Resolución OFMIN/DTSA/004/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 11-05-2017
| Fecha | 11 Mayo 2017 |
| Número de expediente | OFMIN/DTSA/004/15 |
| Tipo de proceso | Control de ofertas minoristas -OFMIN- |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
1 de 54
RESOLUCIÓN RELATIVA A LA DENUNCIA INTERPUESTA POR
EUSKALTEL, S.A. CONTRA TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. EN
RELACIÓN CON LA OFERTA PRESENTADA EN UN CONCURSO
CONVOCADO POR EL GOBIERNO VASCO
OFMIN/DTSA/004/15/REPLICABILIDAD OFERTA GOBIERNO VASCO
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
D. Benigno Valdés Díaz
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 11 de mayo de 2017
Visto el expediente relativo a la oferta económica presentada por Telefónica de
España, S.A.U. en el concurso convocado por el Gobierno Vasco, la Sala de
Supervisión Regulatoria acuerda lo siguiente:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escrito de Euskaltel
Con fecha 25 de noviembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) escrito de
Euskaltel, S.A. (en adelante, Euskaltel) por el que denuncia la supuesta
existencia de una oferta económicamente irreplicable y por tanto contraria a las
obligaciones regulatorias que Telefónica de España, S.A.U. (en adelante,
Telefónica) tiene contraídas.
En concreto, la denuncia versa sobre la oferta presentada por Telefónica en el
concurso convocado por el Eusko Jaurlaritza / Gobierno Vasco (en adelante,
EJ/GV) durante el mes de agosto de 2015, con código de expediente
KM/2016/001.
SEGUNDO.- Comunicación a los interesados del inicio del procedimiento
Mediante sendos escritos de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (en adelante, DTSA) de la CNMC, de fecha 4 de diciembre de 2015
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
2 de 54
se comunicó a las partes interesadas el inicio del procedimiento administrativo,
de conformidad con lo previsto en el artículo 69.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC).
TERCERO.- Escrito de alegaciones iniciales de Telefónica y el Gobierno
Vasco
Con fechas 5 y 13 de enero de 2016 respectivamente, Telefónica y el EJ/GV
presentaron sendos escritos de alegaciones al citado acuerdo de inicio del
presente procedimiento administrativo.
CUARTO.- Requerimientos de información a Telefónica, Euskaltel y
EJ/GV
Mediante respectivos escritos de la DTSA, de fecha 21 de enero de 2016, se
requirió a Telefónica, Euskaltel y EJ/GV para que aportaran información sobre
la licitación. En concreto, se requirió a ambos operadores que remitieran la
oferta presentada en el concurso objeto de análisis, mientras que se requirió a
la Administración Vasca la aportación de la documentación de carácter
contractual de dicha licitación.
Euskaltel contestó a dicho requerimiento de información mediante escrito de
fecha 4 de febrero de 2016, mientras que Telefónica contestó mediante dos
escritos de fecha 12 y 19 de febrero de 2016. EJ/GV contestó mediante escrito
de 26 de febrero de 2016.
QUINTO.- Segundo requerimiento de información a Telefónica
Mediante un nuevo escrito de la DTSA de la CNMC, de fecha 30 de marzo de
2016, se requirió a Telefónica para que aportara información detallada acerca
de aspectos concretos de la oferta presentada en la licitación, incluyendo
costes de aprovisionamiento.
Telefónica contestó a dicho requerimiento de información mediante escrito de
fecha 20 de abril de 2016. Con fechas 6 de junio y 5 de julio de 2016,
Telefónica aportó nueva información relativa a la oferta presentada.
SEXTO.- Segundo requerimiento de información a Euskaltel
Mediante escrito de la DTSA de la CNMC, de fecha 13 de septiembre de 2016,
se requirió a Euskaltel para que aportara información sobre la licitación. En
concreto, se requirió a este operador información detallada sobre la oferta
presentada incluyendo costes específicos.
Euskaltel contestó a dicho requerimiento de información mediante escrito de
fecha 23 de septiembre de 2016.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
3 de 54
SÉPTIMO.- Trámite de audiencia
Con fecha 10 de febrero de 2017, tuvo salida del registro de la CNMC la
notificación a los interesados del informe de la DTSA de la CNMC para que
pudiesen presentar las alegaciones y los documentos que estimasen
pertinentes, dando así cumplimiento al trámite de audiencia.
Con fechas 22 de febrero y 2 de marzo de 2017, tuvieron entrada en el registro
de la CNMC sendos escritos de alegaciones de Euskaltel y Telefónica al
informe de audiencia remitido.
En el Anexo II se responde en detalle a las alegaciones de Telefónica y
Euskaltel que no han sido incorporadas en el cuerpo de la Resolución.
A los anteriores Antecedentes de Hecho le son de aplicación los siguientes:
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
El presente procedimiento tiene por objeto dilucidar la posible existencia de un
comportamiento anticompetitivo por parte de Telefónica, consistente en la
presentación de una oferta económicamente irreplicable y, por tanto, contraria
a las obligaciones regulatorias que dicho operador tiene contraídas en el seno
de los mercados regulados ex ante (Mercados 4, 5 y 6/2007
1
).
La oferta analizada es la presentada por este operador en la licitación del Lote
1 del concurso convocado durante el mes de agosto de 2015 por EJ/GV con el
objeto de la prestación de “Servicios de telecomunicaciones para diversos
edificios de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi”, con
código de expediente KM/2016/001.
SEGUNDO.- Habilitación competencial
En relación con la solicitud planteada por Euskaltel, las competencias de la
CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. En
particular, el artículo 3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) fija, entre otros, como objetivos de la
Ley los siguientes:
“Fomentar la competencia efectiva en los mercados de
telecomunicaciones para potenciar al máximo los beneficios para las
1
La alusión “/2007” indica la Recomendación de mercados de referencia. En este caso en
concreto, la Recomendación de la Comisión Europea de 17 de diciembre de 2007 relativa a los
mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones
electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva
2002/21/CE (DOUE L344/65 de 28 de diciembre de 2007).
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
4 de 54
empresas y los consumidores, principalmente en términos de bajada de los
precios, calidad de los servicios e innovación, teniendo debidamente en cuenta
la variedad de condiciones en cuanto a la competencia y los consumidores que
existen en las distintas áreas geográficas, y velando por que no exista
falseamiento ni restricción de la competencia en la explotación de redes o
en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, incluida la
transmisión de contenidos”.
Asimismo, los artículos 6 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, LCNMC) y
70.2 de la citada LGTel atribuyen a la CNMC las facultades para (i) definir y
analizar los mercados de referencia relativos a redes y servicios de
comunicaciones electrónicas, (ii) identificar el operador/es con poder
significativo de mercado (en adelante, PSM) y (iii) establecer, cuando proceda,
las obligaciones específicas que correspondan al operador/es con PSM.
En uso de la habilitación competencial precitada, la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) aprobó la definición y análisis de
los siguientes mercados:
• Mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido
el acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación
fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor, mediante
Resolución de la CMT de 22 de enero de 2009 –expediente MTZ
2008/626– (Mercados 4 y 5/2007)
2
.
• Mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por
mayor, mediante Resolución de la CMT de 11 de abril de 2013 –
expediente MTZ 2012/2017– (Mercado 6/2007).
En estas Resoluciones, tras definir y analizar los mercados citados, se
identificó a Telefónica como operador con PSM, imponiéndosele las
correspondientes obligaciones, entre las cuales se encuentra la prohibición de
realizar prácticas anticompetitivas, por parte de Telefónica y su grupo
empresarial, tales como:
• “Reducciones de precios contrarias a la regulación sectorial (estrechamiento de
márgenes o precios predatorios);
• Empaquetamiento abusivo o injustificado (imposición de servicios no
requeridos, precios abusivos del paquete, no replicabilidad a partir de
elementos mayoristas,…);
• Discriminación abusiva en términos de precios;
• Cláusulas contractuales abusivas (fidelización, exclusividad, derecho de
tanteo…)”.
2
En febrero de 2016 se aprobó la nueva revisión de estos mercados, que es la que
actualmente está en vigor (expediente ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS 3a 3b 4).
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
5 de 54
Asimismo, de conformidad con el artículo 68 de la LGTel, la CNMC, en su
condición de Autoridad Nacional de Reglamentación debe actuar, en el
ejercicio de las funciones que tiene legalmente atribuidas, con sujeción a los
principios reguladores objetivos, transparentes, no discriminatorios y
proporcionados para lograr, entre otros, los siguientes fines:
“e) Salvaguardar la competencia en beneficio de los consumidores y promover,
cuando sea posible, la competencia basada en infraestructuras.
(…)
g) Ejercer sus responsabilidades de tal modo que se promueva la eficiencia, la
competencia sostenible y el máximo beneficio para los usuarios finales”.
En definitiva, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC resulta
competente para conocer y resolver el presente procedimiento administrativo,
en virtud de lo previsto en el artículo 21.2 de la LCNMC y en el artículo 14.1.b)
del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de
30 de agosto.
Por último, el procedimiento administrativo se rige por la LCNMC y la LGTel,
así como, en lo no previsto en las normas anteriores, por la Ley 39/2015, de 1
de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, que ha entrado en vigor en fecha 2 de octubre de 2016.
No obstante, al presente procedimiento le aplican las reglas de procedimiento
establecidas en la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, en virtud de la disposición transitoria tercera de la citada Ley, que
establece la aplicación transitoria de la anterior normativa a los procedimientos
iniciados bajo su vigencia.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Descripción del concurso público convocado por el Gobierno
Vasco
En agosto de 2015, EJ/GV aprobó la licitación del contrato de prestación de
servicios de telecomunicaciones para diversos edificios de la Administración de
la Comunidad Autónoma del País Vasco, con código de expediente
KM/2016/001, con un presupuesto de gasto indicativo de 92.769.898,41 de
euros (sin IVA).
El contrato se dividió en cinco lotes independientes:
• Lote 1: Red multiservicio EJ/GV
• Lote 2: Telefonía Fija
• Lote 3: Comunicaciones móviles
• Lote 4: Servicio SMS masivo
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
6 de 54
• Lote 5: Internet
La denuncia presentada por Euskaltel se limita al Lote 1. El EJ/GV incorpora en
dicho lote tanto servicios demandados inicialmente como servicios que los
operadores deben ofertar para posibles contrataciones durante la vigencia del
contrato. El objetivo de este lote es doble:
Por un lado, cubrir las necesidades de transmisión de datos entre un total de
1.570 ubicaciones físicas
3
, la práctica totalidad de las cuales están situadas en
la comunidad autónoma del País Vasco. De acuerdo con el pliego de
prescripciones técnicas (en adelante, PPT) los servicios inicialmente
demandados se dividen en tres tipos, llamados por el EJ/GV de la siguiente
manera:
• “Servicios de Fibra Óptica”: conexiones físicas de fibra óptica para
interconexión directa de edificios clave. Se trata de un servicio tipo fibra
oscura.
• “Servicios Ópticos”: enlaces Fiber Channel
4
o Gigabit Ethernet para
conectar diferentes redes de área local de la Red Sanitaria. Se trata de un
servicio tipo circuito dedicado.
• “Servicios MPLS
5
”: servicios de red privada virtual de datos para la
conectividad entre diferentes redes locales de los centros del EJ/GV. En
particular, incluye el establecimiento de 11 redes privadas virtuales (VPN,
en sus siglas en inglés). Se utilizan tanto accesos basados en circuitos
dedicados como en conexiones de banda ancha empresarial.
En el presente texto se respetará la nomenclatura establecida por el EJ/GV
para referirse a los distintos servicios. Cabe añadir que todos estos servicios
están afectados por la regulación referida en la Habilitación Competencial.
Por otro lado, este Lote 1 también define una oferta de servicios y
equipamiento asociado con objeto de extender el servicio de voz IP (en
adelante, “Ampliación VoIP”) a los usuarios de EJ/GV pertenecientes a las
redes sanitaria y administrativa. Se trata de la provisión de distintos equipos
(por ejemplo, terminales para los usuarios finales), de las licencias de los
3
Se contabilizaron un total de 1.570 ubicaciones físicas (direcciones postales) diferentes a
partir de la información proporcionada por Telefónica.
4
Fiber Channel es una tecnología de red de alta velocidad que se utiliza principalmente en
redes de almacenamiento y centros de datos.
5
Siglas de Multiprotocol Label Switching. Es un protocolo de datos utilizado frecuentemente en
redes IP para la creación de redes privadas virtuales.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
7 de 54
proveedores necesarias para poder usar dichos equipos y de los servicios para
la integración de los mismos en la red de VoIP actual del EJ/GV
6
.
Estos servicios de Ampliación VoIP quedan fuera del marco regulado al tratarse
de equipamiento, licencias y servicios de instalación de dicho equipamiento.
El criterio de adjudicación puntuaba las ofertas en función de la oferta
económica (70 puntos), así como la solución técnica (hasta 30 puntos). Dentro
de la oferta económica los servicios de telecomunicaciones se ponderaban con
65 puntos y la ampliación de VoIP con 5 puntos. En el PPT se indicaba que lo
que se valoraba principalmente en las ofertas técnicas de los licitantes era la
conexión a la red multiservicio de todas las entidades u organismos del EJ/GV.
Para mayor claridad, a continuación se muestra una tabla con los criterios
puntuables:
Tabla 1. Aspectos puntuables en la licitación del Lote 1
Criterios
automáticos Puntos
Criterios
juicios de valor Puntos
Oferta económica: 70 Interconexión con EJ/GV: 30
Servicios de Telecomunicaciones:
65
Ampliación VoIP:
5
Fuente: elaboración propia
El presupuesto máximo de licitación de este Lote 1 completo ascendía a
71.665.585,69 de euros sin IVA
7
, por un periodo de 4 años
8
, prorrogable dos
años más. De acuerdo con los pliegos de la licitación, la oferta económica se
debía presentar mediante precios unitarios para cada uno de los servicios y se
especifica que una parte de los servicios debían estar subcontratados
9
.
Al concurso del citado Lote 1 se presentaron dos operadores: Telefónica y
Euskaltel (prestatario de los servicios a la administración autonómica vasca en
el momento de la licitación). No obstante, en octubre de 2015, el EJ/GV al
analizar la oferta técnica excluyó de la licitación de dicho Lote a Euskaltel por
“no cumplir los mínimos y no garantizar suficientemente el cumplimiento de los
6
En concreto, en el PPT se especifica que se trata de “la definición previa, replanteo,
suministro de terminales y licencias, equipamiento de supervivencia, instalación in situ,
programación en servidores, configuración de terminales, explicación a usuarios y actualización
de documentación e información en las plataformas de EJ/GV.”
7
El Lote 1 representa un 77% del presupuesto total licitado por el EJ/GV.
8
Para los ejercicios de 2016 a 2019.
9
En concreto, el operador ganador del concurso debía subcontratar con terceras empresas una
parte de los servicios prestados para una de las redes sectoriales (en concreto, la Red
Informática), aunque dicha subcontratación no podía superar el 30% del importe del contrato.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
8 de 54
objetivos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas”. Por este
motivo, el sobre con la oferta económica de Euskaltel no se llegó a abrir.
Con fecha 29 de enero de 2016, el EJ/GV adjudicó el Lote 1 del concurso a
Telefónica. De acuerdo al requerimiento de información mencionado en el
Antecedente de Hecho Cuarto, Telefónica indica que la oferta económica
asciende a 28.193.564 de euros sin IVA para el periodo de los 4 años licitado.
Esto supone una bajada del 61% respecto al importe de licitación.
A continuación se muestra el peso de los distintos servicios iniciales ofertados
por Telefónica sobre el total de ingresos, desglosados por servicios de
transmisión de datos y VoIP:
Tabla 2. Distribución de los servicios iniciales demandados
Ingresos (€) %
Total servicios de transmisión de datos:
13.295.905 47,16%
Servicio de Fibra Óptica
993.600
3,52%
Servicios Ópticos
537.600
1,91%
Servicio MPLS
11.764.705
41,73%
Ampliación VoIP 14.897.658 52,84%
Total
28.193.564 100%
Fuente: elaboración propia
SEGUNDO.- Análisis de replicabilidad de la oferta presentada por
Telefónica
Como se ha recogido en los Antecedentes de Hecho, Euskaltel ha denunciado
a Telefónica por un incumplimiento de las obligaciones que tiene impuestas en
el seno de los mercados regulados, indicados en la Habilitación Competencial.
A juicio de Euskaltel, la oferta económica presentada por Telefónica en el
concurso público de referencia es irreplicable al no permitir a un tercer
operador obtener un margen positivo usando los servicios mayoristas
regulados del operador con PSM para presentar la misma oferta.
La CMT definió
10
que esta práctica supone “un comportamiento estratégico por
parte de una empresa verticalmente integrada y dominante en un mercado
mayorista que, mediante la manipulación del precio minorista y/o del precio
mayorista cobrado a sus competidores[
11
], pretende conseguir su expulsión o
10
Resolución de 30 de mayo de 2013 (MTZ 2012/2259) sobre la revisión de la metodología
para el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica.
11
En el caso que el mercado mayorista tenga un precio regulado, la irreplicabilidad económica
solo podrá resultar de la reducción abusiva del precio minorista.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
9 de 54
debilitamiento en los mercados minoristas con el fin de distorsionar la
competencia
12
”.
En efecto, esta Comisión viene analizando las ofertas minoristas de Telefónica
dirigidas al mercado de masas a partir de una metodología establecida ad
hoc
13
. Por el contrario, en el contexto de ofertas personalizadas a empresas y
administraciones públicas (como es el caso del presente expediente), esta
Comisión no ha establecido hasta la fecha un método específico para su
análisis, sino que su replicabilidad se determina caso por caso.
La CNMC ha mantenido la necesidad de diferenciar el tratamiento regulatorio
entre las ofertas dirigidas al segmento empresarial y residencial, tal y como
puede advertirse ampliamente en varias de sus resoluciones sobre denuncias
contra ofertas de Telefónica. En especial, cabe citar la Resolución de 2 de junio
de 2015 sobre el Ayuntamiento de Villena (en adelante, Resolución Villena)
14
y
la de 20 de diciembre de 2016 sobre la Universidad de Valladolid (en adelante,
Resolución UVa)
15
. Anteriormente la CMT también manifestó esta posición en
la Resolución de 25 de noviembre de 2010 sobre la Agencia de Informática y
Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (en adelante, Resolución ICM)
16
.
La necesidad de este distinto tratamiento viene sustentada por el hecho de que
en distintos procedimientos
17
esta Comisión ha constatado que las condiciones
12
Ver Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de noviembre de 2000, Asunto T-5/97
Industrie des Poudres Sphériques. Decisión de la Comisión Europea de 19 de octubre de 1988,
Asunto 88/518/EEC Napier Brown-British Sugar (DO [1988] L 284/41). Párrafos 117 y 118 de la
Comunicación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en
el sector de las telecomunicaciones (98/C 265/02).
13
Metodología para el análisis ex ante de las ofertas comerciales de Telefónica (MTZ
2006/1486), así como sus sucesivas actualizaciones, la última de las cuales es la Resolución
de 22 de diciembre de 2016 (Expediente OFMIN/DTSA/005/16).
14
Resolución por la que se acuerda archivar la denuncia interpuesta por Cableuropa, S.A.U.
(actualmente, Vodafone Ono, S.A.U.) contra Telefónica sobre la oferta económica presentada
en el concurso convocado por el Ayuntamiento de Villena (Expediente
OFMIN/DTSA/14/1203/DENUNCIA VILLENA).
15
Resolución por la que se acuerda archivar la denuncia interpuesta por Vodafone España
S.A.U. contra Telefónica en relación con la oferta presentada por este último operador en el
concurso convocado por la Universidad de Valladolid (expediente
OFMIN/DTSA/001/16/DENUNCIA UNIVERSIDAD VALLADOLID).
16
Resolución relativa a la denuncia interpuesta por Cableuropa, S.A.U contra Telefónica en
relación con la oferta presentada por este último operador en el concurso convocado por la
Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (expediente MTZ
2010/1614).
17
Ver informes sobre la situación competitiva en la prestación de los servicios a clientes
empresariales publicados en 2011 (MTZ 2011/652 y AEM INF 2010/90), la Resolución de
diciembre de 2012 sobre el mercado minorista de acceso a la red telefónica pública en una
ubicación fija (MTZ 2012/1302), y más recientemente, en febrero de 2016, en el análisis
específico incluido en la Resolución de los mercados mayoristas de banda ancha
(ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS 3a 3b 4).
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
10 de 54
de competencia que se observan en el segmento empresarial de los grandes
clientes son diferentes a las del segmento residencial (y empresarial de menor
tamaño).
Así, las grandes empresas cuentan con unas necesidades específicas y
diferenciales respecto de las necesidades que afronta un cliente residencial e
incluso empresarial de menor tamaño
18
. Además, esta demanda diferencial ha
dado lugar a la aparición de operadores especializados
19
, con una oferta de
servicios adaptada a las necesidades de las grandes empresas con consumos
elevados. Estos agentes afrontan unas necesidades diferentes a las de los
operadores centrados en el segmento residencial dada, por ejemplo, su mayor
dependencia de los servicios regulados de acceso indirecto.
En concreto, dichos operadores especializados no disponen de una escala
mínima necesaria, debido a la menor demanda potencial y mayor dispersión
geográfica, para utilizar de forma masiva los servicios mayoristas situados
aguas arriba, como el bucle, o desplegar sus propias redes en una parte
significativa del territorio español, por lo que su despliegue se limita a un
número de centrales comparativamente bajo y localizado en núcleos urbanos
importantes.
Por todo ello, esta Comisión considera que la metodología de análisis de
replicabilidad adecuada para este tipo de ofertas es la que tiene en cuenta las
características de estos operadores especializados en empresas, tal y como se
ha constatado en las Resoluciones de Villena y de la UVa.
Finalmente, cabe dejar constancia que para dicho análisis se partirá de la
regulación vigente en el momento de la presentación de la oferta. Esto significa
que, a pesar de que para los mercados de banda ancha existe una nueva
regulación aprobada recientemente (febrero de 2016
20
), bajo el principio de no
retroactividad, el marco de referencia para estos servicios viene determinado
por la Resolución de la CMT de 22 de enero de 2009 citada en el epígrafe de
Habilitación Competencial.
1 Test de replicabilidad
Como se ha visto, el test de replicabilidad consiste en analizar si un hipotético
operador especializado en empresas obtendría un retorno positivo al presentar
18
Las grandes empresas presentan una estructura compleja, que puede incluir un mayor
número de sedes dispersas geográficamente, lo que les lleva a demandar servicios
personalizados con cobertura nacional. Este hecho hace, además, que el peso de servicios
más estandarizados, como la voz fija y móvil, pierda relevancia con respecto a otros de mayor
valor añadido, como los servicios avanzados de datos.
19
En España, ejemplos relevantes son BT y COLT.
20
Expediente ANME/DTSA/2154/14/MERCADOS 3a 3b 4.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
11 de 54
la misma oferta que Telefónica presentó en el concurso público convocado por
el EJ/GV, usando para ello los servicios mayoristas disponibles.
Así pues, un operador especializado en empresas debería incurrir en las
siguientes grandes fuentes de costes para poder prestar los servicios
minoristas licitados:
• Servicio mayorista a partir del cual conformará su oferta minorista, así
como los costes de red propia necesarios para completar dichos
servicios mayoristas.
• Servicios y productos fuera del entorno regulado.
• Costes minoristas derivados de la actividad comercial, como por ejemplo
facturación o coste de venta.
Dado que la licitación establece un contrato plurianual para que el operador
adjudicatario pueda recuperar las inversiones que debe afrontar, es necesario
determinar el periodo de análisis. Asimismo, también debe establecerse cómo
se tomarán en consideración los flujos de ingresos y costes.
A continuación se profundizará en cada uno de estos puntos. En el Anexo I se
incluye una tabla con el resumen completo del cálculo de replicabilidad
económica.
1.1 Oferta objeto de análisis
Dadas las alegaciones recibidas en el trámite de audiencia, en primer lugar
cabe clarificar cual es la delimitación de la oferta sobre la cual se va a realizar
el análisis de replicabilidad.
En efecto, en cuanto a servicios y productos fuera del entorno regulado
Euskaltel manifiesta que se debería excluir del análisis el bloque “Ampliación
VoIP” dado que no resulta esencial para la prestación de los servicios de
telecomunicaciones requeridos en el Lote 1 y porque el EJ/GV no se obliga a
realizar dicha ampliación.
Euskaltel afirma además que Telefónica podría haber usado este concepto
para realizar una subvención cruzada con los servicios sujetos a regulación ex
ante. Esto sería debido a que (i) la licitación otorga 70 puntos a la oferta
económica, de los cuales solo 5 a VoIP (65 a servicios de telecomunicaciones),
mientras que (ii) los ingresos previstos por VoIP pesan un 52% de los ingresos
del Lote, y (iii) teniendo en cuenta su estimación de que la VoIP a ese nivel de
precios arroja un margen superior al 50%.
Telefónica, por su parte, afirma en sus alegaciones iniciales que el Lote 1 debe
considerarse como un todo ya que (i) sí resulta esencial para la mesa de
contratación dado que ésta lo ha incluido en el Lote, (ii) el EJ/GV lo ha
considerado como un todo y por tanto el análisis objetivo es considerarlo de
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
12 de 54
esta forma, y (iii) el criterio del regulador hasta la fecha ha sido de analizar
cada oferta o cada lote como un todo y no elementos concretos por separado.
En respuesta a estas alegaciones, como se ha visto, el objetivo del análisis de
replicabilidad es asegurar el cumplimiento de las obligaciones que Telefónica
tiene impuestas, y en este caso que su oferta no incurra en una irreplicabilidad
económica en los servicios relevantes de los mercados regulados. Es por ello
que lo deseable es analizar de forma individualizada dichos servicios y evitar
contaminar el análisis con terceros elementos. Precisamente por este motivo el
informe de audiencia no analizaba el conjunto de los 5 lotes incluidos en la
misma licitación del EJ/GV.
No obstante, para poder realizar este ejercicio es necesario disponer de
ingresos y costes claramente identificados con los distintos servicios. Esta no
es la situación habitual en el mercado empresarial, donde las ofertas suelen
incorporar un conjunto de diferentes servicios vinculados por un solo precio.
Por ello, en el caso de la UVa, por ejemplo, se tenía en cuenta todo el conjunto
de servicios incluidos en la licitación.
Una vez analizado en detalle las alegaciones, esta CNMC ha constatado que
en esta ocasión sí es posible analizar un subconjunto del Lote, dado que
ingresos y costes están claramente identificados.
En efecto, a partir de los diferentes requerimientos de información a Telefónica,
este operador ha aportado información desglosada para cada servicio y se ha
constatado que los elementos de la oferta de VoIP son independientes de los
servicios de transmisión de datos que forman parte del marco regulado. Es
decir, no hay elementos comunes para ambas ofertas, y por tanto hay una
identificación unívoca de los costes e ingresos que generan por un lado la
VoIP, y el resto de servicios.
En este mismo sentido, de los pliegos de la licitación se extrae que el EJ/GV
podría no estar obligado a ejecutar en su totalidad la oferta
21
, por lo que incluir
la Ampliación VoIP podría distorsionar el resultado del análisis.
Por otro lado, dadas las características alegadas por Euskaltel en cuanto a la
divergencia entre el peso de ingresos y puntos de la VoIP en la licitación, esta
Comisión considera que de analizarse ambos servicios de forma agregada se
21
Ver apartado “3.- PRESUPUESTO BASE DE LICITACIÓN” del documento “CARÁTULA del
pliego de cláusulas administrativas particulares”, donde se indica que (subrayado propio): “Al
estar el precio fijado por unidades de ejecución o de tiempo, e importe total indeterminado
(véase el punto correspondiente de esta carátula), el gasto efectivo está condicionado por las
necesidades reales de la Administración que, por tanto, no queda obligada a demandar una
determinada cuantía de unidades, ni a gastar la totalidad del presupuesto.”
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
13 de 54
distorsionaría el test de replicabilidad. En efecto, existe una descompensación
relevante entre el peso que la licitación otorga a la Ampliación VoIP y su
importancia en términos económicos en la oferta presentada por Telefónica.
Tal y como se puede observar en la siguiente tabla, si el presupuesto de
licitación se distribuyera en función de los puntos máximos que se podía
otorgar a los dos tipos de servicios que conforman el Lote 1, implicaría que el
presupuesto máximo para los Servicios de Telecomunicaciones ascendería a
66,6M€, por 5,1M€ de la Ampliación VoIP. Así, la oferta de Telefónica
implicaría para los primeros servicios regulados un descuento del 80% sobre
dicho presupuesto máximo, mientras que la Ampliación VoIP supondría un
sobreprecio de un 191% por encima de dicho presupuesto máximo:
Tabla
3
. Peso de la Ampliación VoIP en la licitación
Presupuesto
Lote1 Puntos máximos asignables a la
oferta económica
Distribución
presupuesto
en función
de los
puntos
asignables
Oferta de
Telefónica
Descuento/aumento
de la oferta de
Telefónica según
presupuesto
distribuido por
puntos
71,7M€ Servici os de Telecomunicaciones: 65
66,6M€ 13,3M€ -80%
Ampliación VoIP: 5 5,1M€ 14,9M€ +191%
Fuente: elaboración propia
Por último, cabe añadir que aunque se hubiera incorporado la Ampliación VoIP
al test de replicabilidad, las conclusiones sobre el mismo no se hubieran visto
alteradas
22
.
1.2 Ingresos
Como ya se ha mencionado, los servicios de transmisión de datos incluidos en
la oferta de Telefónica ascendían a 13.295.905 de euros sin IVA. Esta cantidad,
repartida en los 4 años de duración del contrato, equivale a 276.998,02 euros
mensuales, por lo que éstos son los ingresos que obtendría un operador
alternativo que prestase los servicios al EJ/GV:
Tabla 4. Ingresos
Concepto Total ingresos recurrentes (€/mes)
Ingresos totales
276.998,02
Fuente: elaboración propia
22
En el pie de página que acompaña el valor final del VAN calculado para la oferta de
Telefónica, mostrado en la Tabla 16, se aporta el VAN que hubiera resultado en caso de
incluirse dicha Ampliación VoIP.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
14 de 54
1.3 Costes
1.3.1 Servicios mayoristas de referencia y costes de red propia para la
provisión de los servicios minoristas en el entorno regulado
Como se ha visto, la oferta objeto de análisis se basa en la prestación de una
red multiservicio para el EJ/GV, basada en tres tipos de servicios. En la
siguiente tabla se resume el número de ubicaciones y accesos físicos que un
operador alternativo, usando los servicios mayoristas disponibles, debería
instalar para prestar los servicios requeridos
23
:
Tabla 5. Ubicaciones y accesos físicos de la licitación del EJ/GV
Servicios
Número de ubicaciones físicas
Número de accesos
Servicios de Fibra Óptica
7 10
Servicios Ópticos 11 11
Servicios MPLS 1.579+6 2.060+6
Fuente: elaboración propia
Telefónica subcontrata una parte de los servicios para dar cumplimiento a los
requerimientos del EJ/GV. En concreto, subcontrata los servicios de Fibra
Óptica, los Servicios Ópticos y 6 ubicaciones de la red de Servicios MPLS que
están fuera del territorio español. Por este motivo dichas 6 ubicaciones/accesos
se muestran separadamente de los 1.579 y 2.060 respectivamente.
Así, en cuanto a los Servicios MPLS, la oferta de Telefónica incluye la
prestación de servicios de transmisión de datos entre un total de 1.579
ubicaciones físicas en la comunidad autónoma donde el EJ/GV está presente
24
.
Dichas ubicaciones pertenecen a un total de 11 redes sectoriales o entidades
del EJ/GV, como por ejemplo la Red Educativa, la Sanitaria, la Informática y la
Administrativa. Para cada una de las redes se establece una VPN.
A su vez estas ubicaciones están clasificadas en cinco niveles en función de
los requerimientos de servicio. En la tabla siguiente, se resumen las principales
características y servicios de cada uno de estos niveles:
Tabla 6. Servicios MPLS prestados por Telefónica según Nivel de Edificio
Nivel
Tipo de edificio
Características
Nivel 0 (N0) Edificios con centros de procesamiento
de datos (CPD) de las diferentes redes
Circuitos MAN Ethernet.
Accesos hasta 10 Gbps..
Doble acometida física y doble equipamiento.
Ruta totalmente diversificada.
Nivel 1 (N1) Edificios de especial relevancia
Circuitos MAN Ethernet.
Conexiones de banda ancha GPON FTTH.
Accesos hasta 1Gbps.
Doble acometida física y doble equipamiento.
Ruta totalmente diversificada.
23
Dado que existen ubicaciones redundadas hay más accesos físicos que ubicaciones.
24
Incluyendo además una sede en Madrid.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
15 de 54
Nivel
Tipo de edificio
Características
Nivel 2 (N2) Edificios de especial relevancia pero
con un único punto de acceso al edificio
Circuitos MAN Ethernet.
Conexiones de banda ancha GPON FTTH.
Accesos hasta 1Gbps.
Doble equipamiento y doble acceso.
Ruta diversificada a partir de un punto único de
acceso.
Nivel 3 (N3) Edificios de carácter general
Circuitos MAN Ethernet.
Conexiones de banda ancha GPON FTTH.
Accesos hasta 10 Mbps.
Nivel 4A
(N4A) Edificios de carácter general con
dificultad en la provisión de acceso
Circuitos MAN Ethernet.
Conexiones de banda ancha GPON FTTH.
Accesos 10 Mbps.
Doble equipamiento y doble acceso.
Ruta diversificada desde la red del operador.
Nivel 4B
(N4B)
Circuitos MAN Ethernet.
Conexiones de banda ancha GPON FTTH.
Accesos 1Gbps.
Nivel 5 (N5) Edificios de carácter general fuera del
País Vasco
Banda ancha GPON FTTH.
Accesos hasta 100 Mbps.
Fuente: elaboración propia
La mayor exigencia en términos de redundancia se corresponde con los niveles
N0 y N1 ya que se trata de edificios que, o bien albergan los CPD (centro de
proceso de datos) de las diferentes redes sectoriales, o bien son edificios de
especial relevancia para la Administración. Dichos edificios requieren de una
redundancia que incluya doble acometida y equipamiento, y rutas totalmente
diversificadas.
Telefónica dispone de accesos de fibra óptica para la interconexión directa de
los edificios de las tipologías N0 y N1. Para el resto de edificios de N2 a N5, no
se precisan infraestructuras de acceso redundadas, mientras que los caudales
varían entre 10 Gbps el mayor y 10 Mbps, el menor en los accesos simétricos,
o 30/3 Mbps para los asimétricos.
La mayor parte de los edificios se encuentra en las tipologías N3 y N4B (72%),
siendo la tipología con menos edificios la N5, constituida por los edificios que
se encuentran fuera del País Vasco. A continuación se puede ver la distribución
por niveles:
Tabla 7. Niveles de edificio existentes en las ubicaciones físicas
N0
N1
N2
N3
N4A
N4B
N5
TOTAL
10 47 190 633 198 509 7 1.594
25
Fuente: elaboración propia
25
La suma de los edificios según nivel supera a las 1.579+6 direcciones físicas porque existen
edificios con dos niveles al mismo tiempo. Por ejemplo, en la dirección Gurugu Memerea, 12 de
la localidad de Muskiz conviven 2 niveles de edificio, N3 y N4B, ambos pertenecientes a la Red
de Educación.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
16 de 54
Debido a la redundancia y capacidad demandada en determinadas ubicaciones
físicas con varias redes virtuales de gran ancho de banda, para poder prestar el
servicio en las 1.570 ubicaciones físicas es necesario tener que implementar un
total de 2.060 accesos físicos con diferentes niveles de calidad de acuerdo a la
información aportada por Telefónica. Toda la infraestructura de red sobre la
que se prestan los servicios inicialmente demandados está soportada en
medios físicos basados en infraestructuras terrestres, en concreto, en fibra.
Finalmente, de acuerdo con el PPT, para cada acceso se especifican unas
calidades de servicio requeridas, de tal manera que permita tráfico de voz,
vídeo, y datos. En concreto, la calidad ofertada hace referencia a la latencia,
variación del retardo (jitter) y pérdida de paquetes, en función de los cuales se
definen cinco calidades de servicio (QoS, en sus siglas en inglés) extremo a
extremo, tal y como se muestra en la tabla siguiente:
Tabla 8. Rango de Calidades ofertadas
Calidad
Latencia
(milisegundos) Jitter
(milisegundos)
P
é
rdida paquetes
(%)
QoS 1 (Voz. Unidad: 128 Kbps) <=10 ms <=10 ms <=0,5%
QoS 2 (Vídeo. Unidad: 512 Kbps) <=15 ms <=10 ms <=0,5%
QoS 3 (Datos alta prioridad. Unidad: 1
Mbips) <=15 ms <=25 ms <=0,8%
QoS 4 (Datos prioridad media. Unidad:
1 Mbps) <=20 ms <=30 ms <=0,9%
QoS 5 (Best Effort) <=50 ms <=50 ms <=1%
Fuente: elaboración propia
Las calidades de servicio van de mayor a menor exigencia, siendo QoS1
la
más exigente, y van asociadas al tipo de información que se transmite (voz,
vídeo y datos).
Servicios mayoristas de referencia
Los servicios de comunicaciones electrónicas demandados por el Gobierno
Vasco se basan en servicios de datos de diferentes características. Para varios
de estos servicios minoristas existen distintos servicios mayoristas disponibles
que podrían ser usados para replicar técnicamente la oferta de Telefónica.
Como se ha mencionado, esta Comisión a través de distintas Resoluciones ha
ido sentando las bases de cómo debe analizarse una oferta empresarial. En
efecto, en los procedimientos mencionados se ha constatado la necesidad de
usar la figura del operador especializado en empresas que determinará los
servicios mayoristas utilizados en cada caso para poder ofertar el producto
minorista al cliente.
Telefónica, en sus alegaciones iniciales, defendió un análisis que toma como
punto de partida un operador generalista, en concreto la red propia desplegada
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
17 de 54
por Euskaltel, para determinar el servicio mayorista utilizado para replicar cada
servicio minorista.
En este escenario, el mayor grado de utilización de red propia y de servicios
mayoristas como la oferta mayorista de acceso a los conductos de Telefónica
(MARCo) conlleva unos costes menores de los que supondría una mayor
utilización de servicios mayoristas de acceso indirecto, como el Nuevo servicio
Ethernet de Banda Ancha (NEBA) y la Oferta de Referencia de Líneas
Alquiladas (ORLA); siendo más probable que la oferta realizada por Telefónica
supere el test de replicablilidad.
Así, si partiendo del escenario propuesto por Telefónica la oferta no fuera
replicable, lo sería todavía menos si el análisis de costes se hubiera basado en
los criterios que esta Comisión considera como adecuados al caso, expuestos
en las Resoluciones de Villena y UVa.
De esta forma, a continuación se presentará un análisis de replicabilidad
basado en dicho escenario más favorable para Telefónica, aunque cabe
advertir que este ejercicio se realizará solo para demostrar que, incluso con el
mismo, la oferta continúa siendo irreplicable.
Por ello, se partirá de las características del servicio que la propia Telefónica ha
indicado que prestará, diferenciando si se trata de un acceso tipo línea
alquilada con fibra dedicada punto-a-punto, o de un servicio de banda ancha
para el mercado empresarial basado en acceso de fibra punto-multipunto.
La replicabilidad de ambos tipos de acceso prestados por Telefónica, línea
alquilada punto-a-punto, o banda ancha basada en fibra punto-multipunto, se
realizará con diversos servicios mayoristas según el siguiente escenario:
a) donde Euskaltel disponga de red propia, se usa MARCo como elemento
de replicabilidad tanto para implementar las líneas alquiladas como las
conexiones de banda ancha sobre fibra punto-multipunto;
b) en caso contrario, si Telefónica dispone de red FTTH y ofrece un servicio
de banda ancha empresarial basado en acceso en fibra punto-a-
multipunto, la replicabilidad se basará en el uso de NEBA FTTH como
servicio mayorista, siempre y cuando este servicio mayorista pueda
garantizar la calidad requerida por el EJ/GV para dicho acceso;
c) si no se cumple a) ni b), se usa la oferta mayorista ORLA, con líneas
Ethernet cuando sea una central abierta a este tipo de servicios, o líneas
tradicionales cuando no se da esta circunstancia.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
18 de 54
Costes de red propia para la provisión de los servicios minoristas
Para poder prestar los servicios minoristas licitados, un operador debe incurrir
en costes derivados de la implementación y las actividades de operación y
mantenimiento de la red propia necesaria para construir el servicio final sobre
el servicio mayorista elegido.
Para el análisis de replicabilidad se ha partido de los costes en los que incurre
Telefónica dado que se han obtenido de su propio Sistema de Contabilidad de
Costes Regulatorio que usa el estándar de costes corrientes totalmente
distribuidos.
A continuación se concretarán en detalle tanto los diferentes servicios
mayoristas elegidos como los costes de red necesarios, desglosando por tipo
de servicio minorista prestado.
A. Accesos de banda ancha
Costes mayoristas
La presente oferta objeto de análisis incluye, de acuerdo con la descripción de
Telefónica de los servicios provisionados, un elevado número de conexiones de
banda ancha empresarial caracterizadas por tratarse de accesos basados en
fibra punto-a-multipunto FTTH/GPON.
Como en todos los servicios demandados, el EJ/GV define para cada conexión
el ancho de banda requerido que debe estar disponible. De acuerdo con las
explicaciones de Telefónica, la provisión de los servicios de banda ancha
empresarial conlleva que el tráfico sea marcado con mayor prioridad, hecho
que, junto al adecuado dimensionamiento de la red propia, permite asegurar el
ancho de banda solicitado por el EJ/GV en todo momento.
Si bien el ancho de banda especificado en el PPT para las conexiones
equivaldría a que existiera garantía de caudal, de acuerdo con datos de la red
de Telefónica, el coste asociado se calcula considerando que la capacidad de
pico efectivamente utilizada por todas ellas en conjunto representa una
contención de CONFIDENCIAL[ ] respecto al ancho de banda total requerido
por el EJ/GV. Es decir, a pesar de que cada conexión individualizada tiene
disponible el caudal solicitado por el EJ/GV, su agregación conlleva una
ganancia estadística sin necesidad de transportar a la vez la suma de todas las
capacidades solicitadas.
De acuerdo con el razonamiento seguido en el mercado empresarial, un
operador de empresas no disfruta de suficientes economías de escala para que
el despliegue de red propia mediante el uso de la oferta de referencia MARCo
sea económicamente más favorable que la utilización del acceso indirecto
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
19 de 54
NEBA, al no realizar un despliegue masivo como se realizaría en el mercado
residencial, ni tratarse tampoco de servicios de alto valor añadido, como serían
las líneas alquiladas, sino servicios de banda ancha. Por tanto, el operador de
empresas emplearía el servicio mayorista de acceso indirecto NEBA. Dado que
Telefónica oferta los servicios sobre redes de fibra, la modalidad de referencia
sería NEBA Fibra.
No obstante lo anterior, tal como se ha explicado antes, el presente análisis se
basa en el escenario más favorable a Telefónica y por ello se analizarán los
costes considerando que el operador usaría la oferta de referencia MARCo
como servicio mayorista para proporcionar el servicio, siempre y cuando exista
red propia de Euskaltel en el área de cobertura de la central de Telefónica que
da servicio a la ubicación física.
Este es el caso para un total de 1.134 accesos donde Telefónica emplea la
tecnología de acceso FTTH. Si bien en el informe de audiencia se utilizaba un
coste de despliegue de FTTH/GPON mediante MARCo de 18,87€/mes,
incluyendo el puerto de la OLT en la central, coste equivalente al usado para
entorno residencial, dicho coste estaba calculado en base a previsiones de
despliegues de fibra y usuarios conectados que estaban por debajo de la
evolución actual de la demanda, y un valor del WACC sin modificar. Por
consiguiente, se ha procedido a actualizar los datos resultando en una
disminución sensible de los costes.
La siguiente tabla muestra los costes de dichos accesos de fibra suponiendo
que se ha llevado a cabo un despliegue para entorno residencial mediante uso
de MARCo:
Tabla 9. Costes mayoristas de prestación de accesos de banda ancha con
caudal no garantizado.
Servicio Elemento de replicabilidad
Costes de acceso
(recurrentes)
(€/mes) Unidades Total
mensual (€)
FTTH MARCo/GPON 10,36 1.134 11.748,24
Fuente: elaboración propia
Siguiendo con el escenario planteado, se emplearía el servicio mayorista NEBA
Fibra para analizar los costes y la replicabilidad de los accesos de banda ancha
basados en fibra GPON que Telefónica presta en aquellas ubicaciones donde
Euskaltel no dispone de red propia. Esto ocurre para un total de
CONFIDENCIAL [ ] conexiones adicionales.
No obstante, a pesar de que pudiera estimarse que dichas conexiones no
requieren de servicios tipo circuito punto-a-punto con caudales continuamente
disponibles y garantizados, sí debe suponerse que Telefónica garantiza la
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
20 de 54
calidad especificada por el EJ/GV conforme a lo establecido en el PPT. En
concreto, las calidades (QoS) de nivel 1 a 4 que se requieren en todas y cada
una de conexiones mencionadas. Sin embargo, como se puede ver a
continuación, Telefónica no ofrece a los operadores alternativos estas
calidades en su oferta mayorista NEBA.
Tabla 10. Comparativa entre calidades requeridas por el EJ/GV y ofertadas por
NEBA-F
Requerimientos EJ/GV NEBA FTTH
QoS 1 QoS 2 QoS 3 QoS 4 QoS 5 RealTime
Oro Best Efffort
Pérdida Paquetes
≤ 0,5% ≤ 0,5% ≤ 0,8% ≤ 0 ,9% ≤ 1% ≤ 0,02% ≤ 0,4% ≤ 0,8%
Latencia ≤ 10 ms.
≤ 15 ms.
≤ 15 ms.
≤ 20 ms.
≤ 50 ms.
≤ 45 ms. ≤ 66 ms.
-
Jitter ≤ 10 ms.
≤ 10 ms.
≤ 25 ms.
≤ 30 ms.
≤ 50 ms.
≤ 10 ms. - -
Fuente: elaboración propia
En efecto, los valores para la latencia establecidos actualmente en NEBA solo
permiten asegurar la calidad tipo 5 (QoS5-Best Effort) definida por el EJ/GV.
Para ello, el operador alternativo debería contratar calidad Real Time. Además,
cabe recordar que en el servicio mayorista NEBA Telefónica solo ofrece la
posibilidad de contratar Real Time para un máximo de 2Mbps, y que la gran
mayoría de estas CONFIDENCIAL [ ] conexiones requieren de un mayor ancho
de banda.
Por todo ello, dichas conexiones no se pueden replicar con este servicio
mayorista y se debe emplear la oferta mayorista ORLA. Dado que son accesos
de alta calidad, los mismos serán incluidos en el siguiente apartado sobre
circuitos dedicados.
Costes de red propia
Los costes de red propia comprenden los costes de red, más allá del acceso de
fibra punto-multipunto, gestión
26
y mantenimiento
27
requeridos para ofrecer los
caudales de tráfico
28
y conectividad asociados a los servicios VPN/MPLS
provisionados sobre los accesos de banda ancha.
Los costes de red que el operador debe añadir al acceso fibra punto-multipunto
(i) se han agrupado en 3 categorías según la cantidad de tráfico que el EJ/GV
26
Costes operativos del Centro de Gestión de la Red que dará servicio a los diferentes centros
a los que se da conexión mediante los servicios contratados.
27
Costes operativos derivados del mantenimiento de red y los Acuerdos de Nivel de Servicio
requeridos por El EJ/GV.
28
Se refieren a los costes derivados del transporte en la red IP del tráfico originado en las
diferentes ubicaciones a conectar.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
21 de 54
asociaba a dicho acceso: hasta 10 Mbps, entre 10 y 100 Mbps, o de más de
100 Mbps y (ii) se han calculado como una parte de los costes de red, excluido
el acceso, asociados en la contabilidad regulatoria de Telefónica de 2015 a los
servicios minoristas tipo circuitos equivalentes. Dicha parte es proporcional al
grado de contención del tráfico en dichas conexiones respecto a lo que sería un
circuito
29
.
Como se ha descrito anteriormente, en una misma dirección física puede haber
varias VPN asociadas (una por cada red sectorial existente en esa ubicación) si
bien, dependiendo de los anchos de banda y los requerimientos, dichas VPN
se pueden implementar como varias conexiones lógicas independientes sobre
un mismo acceso físico. Por ello, para calcular los costes de red propia, se
considera el coste asociado a cada acceso (independientemente del número de
VPN diferentes que haya en ese acceso). Por otro lado, para los accesos
redundados solo se computa un único coste de red propia.
A continuación, se muestra una tabla con los costes de red propia que debe
hacer frente un operador para proveer el servicio final a partir del servicio
mayorista MARCo mencionado:
Tabla 11. Costes de red propia accesos de banda ancha
Servicio Elemento de
replicabilidad
Costes de red propia
(recurrentes) (€/mes) Unidades
Total mensual (€)
Accesos FTTH > 100 Mbps MARCo 34,11 221 7.538,78
Accesos FTTH entre 10 y 100 Mbps MARCo 7,28 615 4.474,13
Accesos FTTH hasta 10 Mbps MARCo 4,88 179 873,90
Total red propia de accesos MARCo
1.015
30
12.886,81
Fuente: elaboración propia
B. Circuitos dedicados
Costes mayoristas
Los circuitos mediante fibra óptica punto-a-punto con velocidades y caudal
dedicado y garantizado pueden replicarse mediante el uso del servicio
mayorista de acceso a conductos MARCo, que permite al operador desplegar
su propia red de fibra óptica punto-a-punto, o mediante el uso de accesos
indirectos vía la oferta mayorista de circuitos alquilados ORLA.
29
Para estimar los costes de red propia de los accesos FTTH de Telefónica superiores a 100
Mbps se ha partido del circuito Gigabit Ethernet de la contabilidad regulatoria.
30
Este valor no concuerda con los 1.136 accesos FTTH mayoristas vistos en la Tabla 9 debido
a que existen ubicaciones en las que al requerir redundancia se han duplicado los accesos
mayoristas, pero representan un único caudal soportado sobre red propia.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
22 de 54
En el presente caso, el servicio minorista ofertado por Telefónica comprende un
total de 711 circuitos con caudales garantizados para interconectar diferentes
edificios pertenecientes a la red del EJ/GV. CONFIDENCIAL[ ] de estas
conexiones se corresponden con los accesos de banda ancha con elevada
calidad de servicio vistos en el apartado anterior.
Como se ha explicado más arriba, para proveer estos servicios en el presente
caso se ha partido de la existencia de red de Euskaltel. En caso de que este
operador tuviese cobertura en la central asociada, se han estimado los costes
en que incurriría un operador que hubiera desplegado fibra punto-a-punto
utilizando MARCo. En caso contrario, se emplearía ORLA.
A continuación, se muestra una tabla resumen con los accesos mayoristas
elegidos para los servicios minoristas ofertados, y sus costes asociados:
Tabla 12. Costes mayoristas de prestación de accesos con caudales
garantizados
[VALOR SEÑALADO CONFIDENCIAL]
Servicio Elemento de
replicabilidad
Costes de
acceso
(€/mes)
(recurrentes)
Unidade
s Distanci
a (km)
Total no
recurrente
s (€)
Total
mensual
(€)
Total accesos MARCo: 336
Circuito MAN
Ethernet hasta10
Gbps
MARCo
336
Distancia MARCo
(euros/mes/km) [ ] [ ] 28.324,58
Total accesos ORLA-E:
168
Circuito MAN
Ethernet hasta 10
Mbps
ORLA Ethernet
(10 Mbps) 298,39 121 73.101,19 36.105,28
Circuito MAN
Ethernet hasta 100
Mbps
ORLA Fast Ethernet
(100 Mbps) 438,43 40 43.555,28 17.537,23
Circuito MAN
Ethernet hasta 1
Gbps
ORLA Gigabit Ethernet
(1 Gbps) 1.338,72 7 7.783,03 9.371,05
Total accesos ORLA-T:
207
Circuito MAN
Ethernet hasta 2
Mbps ORLA 2 Mbps 160,58 12 9.665,19 1.926,97
Circuito MAN
Ethernet hasta 34
Mbps ORLA 34 Mbps 711.34 164 264.971,88 116.659,66
Circuito MAN
Ethernet hasta 155
Mbps ORLA 155 Mbps 954,29 31 55.616,86 29.583,00
Total
711
454.693,43 239.507,77
Fuente: elaboración propia
Como se puede ver, 336 accesos son replicados mediante MARCo y 375 vía
ORLA, de los cuales 168 mediante ORLA-E (interfaces Ethernet) y 207
mediante ORLA-T (interfaces tradicionales).
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
23 de 54
Para evaluar el coste de los accesos MARCo, se considera que se trata de
despliegues de fibra óptica punto-a-punto para el mercado empresarial, y que,
en lugar de unos costes en infraestructura civil, se utiliza el servicio mayorista
MARCo con sus costes asociados.
Para Telefónica no es adecuada la estimación realizada en el informe de
audiencia del coste mensual por kilómetro de fibra, incluyendo tanto los tramos
horizontales como verticales, de CONFIDENCIAL[ ] euros, que resultan del
coste que tendría un despliegue, sin reutilización de los conductos y cables de
fibras (CONFIDENCIAL[ ] €/km
31
), sustrayendo el porcentaje de reutilización de
dichos recursos en base a la propia ubicación de las sedes del EJ/GV a cubrir
(41,8%).
En base a un conjunto de datos aportados en sus alegaciones de forma
relativamente detallada y de varias hipótesis, Telefónica señala un valor de
CONFIDENCIAL[ ]€ al mes por km como coste total del circuito, calculado a
partir del propio coste mayorista MARCo y del coste del medio portador junto a
su tendido.
En contraposición a los parámetros e hipótesis empleadas por Telefónica para
su cálculo, debe hacerse notar que un operador de empresas realizará
despliegues propios de fibra para servicios de alto valor añadido, como serían
los circuitos, de forma puntual y no a gran escala. En este caso el tamaño de
los cables de fibras que se utilizarían y el grado de compartición y uso de las
infraestructuras y medio portador sería mucho menor que si se considera un
despliegue común para empresas junto a uno masivo para residencial. Por
consiguiente resultarían unos costes mayores que los que Telefónica ha
aportado.
En este sentido, el coste inicial de CONFIDENCIAL [ ]€/km al mes ya se
argumentó que era un coste considerando un despliegue dedicado de fibra
punto-a-punto para circuitos que permite provisionar múltiples servicios, pero
sin ningún grado de reutilización y compartición, es decir sería el techo de
coste posible. A partir de dicho valor, suponiendo un determinado grado de
compartición, esto es que el despliegue es utilizado para varios usuarios pero
únicamente de empresas, en el presente expediente se proponía utilizar un
coste de CONFIDENCIAL [ ]€/km.
No obstante, en el escenario ad hoc empleado en el presente expediente para
analizar la replicabilidad económica de la oferta de Telefónica en base a la red
de fibra desplegada por Euskaltel, sí es coherente utilizar los costes que
tendría un despliegue de fibra de acceso punto-a-punto para circuitos
31
Valor ya expuesto y justificado en el expediente OFMIN/DTSA/001/16 DENUNCIA UNIVERSIDAD
VALLADOLID.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
24 de 54
suponiendo que es compartido con un despliegue masivo para el mercado
residencial.
En este sentido, si bien el cálculo del coste señalado por Telefónica no ha sido
desglosado para poder valorarlo adecuadamente, de forma indirecta, teniendo
en cuenta la distancia media aproximada de 1,5 km de los circuitos
provisionados mediante MARCo y el coste señalado por Telefónica de
CONFIDENCIAL[ ]€ por km y mes, resulta un coste por circuito equivalente al
asignado en la propia contabilidad regulatoria de Telefónica al tramo de acceso
de fibra dedicada punto–a-punto de los circuitos mayoristas Ethernet. En
consecuencia, puede admitirse que el valor dado por Telefónica está en línea
con el coste que la propia Telefónica tiene para desplegar el circuito.
No sería razonable que en el análisis de replicabilidad se asignara un coste
inferior al propio coste que Telefónica asigna en su contabilidad a los accesos
de los circuitos regulados Ethernet a 10, 100 Mbps y 1 Gbps. Es decir, no sería
justificable que el coste de un tercer operador para desplegar la red propia para
provisionar los servicios fuera inferior a los costes que la propia Telefónica
declara para un servicio mayorista, cuando además dichos costes están
basados en la propia infraestructura civil de Telefónica, que como ella misma
argumenta en sus propio escrito, debe ser sensiblemente inferior al coste que
supone el uso de la MARCo.
Del mismo modo que el valor de CONFIDENCIAL [ ]€/km era un límite superior
del coste, el valor indicado por Telefónica, que es acorde con los costes
asignados en su contabilidad regulatoria, debe asumirse como un límite inferior
puesto que está basado en un despliegue conjunto masivo para el mercado
residencial, circunstancia que no se daría en el caso de un operador específico
para el mercado empresarial.
Teniendo en cuenta las ubicaciones (i) de las sedes a unir y (ii) de las centrales
de Telefónica, así como el recorrido por las calles principales, se obtienen las
distancias a cubrir mediante fibra. Como resultado de dichas distancias, con un
margen de 10% adicional
32
, se obtienen los costes de la tabla anterior.
Respecto a los accesos ORLA, se ha considerado la utilización de circuitos de
tecnología Ethernet si la central asociada al acceso corresponde a una central
con cobertura de servicios ORLA-E, y se opta por circuitos tradicionales ORLA-
T en caso contrario.
En ambos casos se elige la modalidad que redunda en el menor coste posible
de entre las opciones que garantizan el caudal requerido. Por ejemplo un
32
El margen del 10% adicional estimado viene dado por el incremento en longitud que supone
el recorrido a través de los conductos y las cámaras respecto a las líneas rectas de las calles.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
25 de 54
circuito minorista con un caudal de 20Mbps y fuera de cobertura ORLA-E se
replica con un acceso ORLA-T de 34Mbps, dado que un acceso de 2Mbps no
garantiza el caudal y un acceso de 155Mbps supone un coste mayor.
A su vez, priorizar el menor coste posible implica que en ocasiones se emplean
dos accesos mayoristas para replicar un circuito minorista. Por ejemplo, los
circuitos minoristas con caudal de 20Mbps se replican con dos accesos ORLA-
E de 10Mbps. En efecto, dos accesos de 10Mbps suponen un menor coste que
la opción alternativa, esto es un acceso de la modalidad superior (100Mbps).
Finalmente, para ambos tipos de accesos ORLA, se ha estimado que nunca
existen circuitos de alto coste asociados a la provisión de los circuitos
mayoristas. Asimismo, para calcular el coste de los circuitos, se ha supuesto
siempre una distancia de 0 km para el servicio de enlace a cliente
independientemente del tipo de circuito, salvo en aquellas ubicaciones
asociadas a centrales no abiertas a interconexión de líneas alquiladas
tradicionales, en las cuales se ha considerado una distancia de 4 km.
Costes de red propia
Para poder prestar los servicios minoristas licitados, un operador debe incurrir
en costes derivados de la implementación y las actividades de operación y
mantenimiento de la red propia necesaria para completar los servicios
mayoristas regulados.
Como se ha visto con anterioridad, la parte de red de acceso de los servicios
minoristas de circuitos dedicados se replica con los servicios mayoristas de
acceso ORLA y MARCo. Para completar la prestación de los servicios
minoristas, se han considerado los costes de red, gestión
33
y mantenimiento
34
en que incurre el operador alternativo con sus propios medios para ofrecer la
conectividad y los caudales de tráfico
35
asociados a los servicios de MPLS/VPN
de los distintos circuitos.
Los costes de red propia para los servicios de circuitos dedicados replicados
mediante el servicio mayorista MARCo se han calculado como equivalentes a
los costes de red de la contabilidad regulatoria de Telefónica asociados al
servicio minorista de línea alquilada Ethernet pero descontando todos los
costes medios asociados al despliegue mediante MARCo de la fibra de la red
33
Costes operativos del Centro de Gestión de la Red que dará servicio a los diferentes centros
a que se dan conexión mediante los servicios contratados.
34
Costes operativos derivados del mantenimiento de red y los Acuerdos de Nivel de Servicio.
35
Costes derivados del transporte del tráfico originado en las diferentes ubicaciones que deben
conectarse.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
26 de 54
de acceso de última milla, calculados a partir del coste dado por Telefónica en
el apartado anterior.
En este caso, los costes de red propia incluyen tanto el coste asociado a los
equipos en central como el de la red de agregación. En los accesos dedicados
de capacidades superiores a Gigabit Ethernet, se ha supuesto que sus costes
de red propia se aproximan al valor de esta categoría en la contabilidad
regulatoria.
No obstante, existen 4 accesos replicados con el servicio mayorista MARCo
que requieren de anchos de banda de 10 Gbps para satisfacer las necesidades
de capacidad especificadas en el PPT. En dichos casos, si bien el coste del
acceso no es dependiente de la velocidad al estar replicado con MARCo, el
coste de red propia se ha aproximado como el doble del coste que tendría el
acceso a 1 Gbps.
Los costes de red propia para los servicios de circuitos dedicados replicados
mediante el servicio mayorista ORLA deben cubrir toda la red a partir de la
propia central en la que se interconectaría el operador alternativo (en la que se
ubicaría el extremo de la línea alquilada mayorista), para ofrecer el servicio
minorista.
En el presente caso, al haberse supuesto servicios mayoristas de 0 km en casi
su totalidad, dichos costes de red propia incluyen la red de agregación
excluyendo únicamente el coste asociado a los equipos en central que ya es
proporcionado por el servicio mayorista ORLA. Por ello, los valores resultantes
son prácticamente iguales que los considerados para los circuitos
provisionados mediante MARCo, habiéndose restado los costes que la propia
contabilidad de Telefónica asigna a los equipos de central para los servicios
mayoristas Ethernet.
A continuación, se muestra una tabla con los costes de red propia que debe
hacer frente un operador alternativo para configurar el servicio final a partir de
los servicios mayoristas citados:
Tabla 13. Costes calculados de red propia [COSTES CONFIDENCIALES]
Servicio Elemento de
replicabilidad
Costes de red
propia
(recurrentes)
(€/mes)
Unidades
Total mensual (€)
Red propia desde accesos MARCo:
Accesos hasta 10 Gbps MARCo
Accesos hasta 1 Gbps MARCo
Accesos hasta 100 Mbps MARCo
Accesos hasta 10 Mbps MARCo
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
27 de 54
Servicio Elemento de
replicabilidad
Costes de red
propia
(recurrentes)
(€/mes)
Unidades
Total mensual (€)
Red propia desde accesos ORLA-E:
Accesos hasta 1 Gbps ORLA-E Gigabit Ethernet
Accesos hasta 100 Mbps ORLA-E Fast Ethernet
Accesos hasta 10 Mbps ORLA-E Ethern et
Red propia desde accesos ORLA-T:
Accesos hasta 2 Mbps ORLA-T 2 Mbps
Accesos hasta 34 Mbps ORLA-T 34 Mbps
Accesos hasta 155 Mbps ORLA-T 155 Mbps
Fuente: elaboración propia
C. Servicios subcontratados
Finalmente, para dar cumplimiento a una de las condiciones de la licitación del
EJ/GV, Telefónica subcontrata con terceros una parte de los servicios de
telecomunicaciones.
En concreto, Telefónica ha optado por subcontratar tanto los Servicios de Fibra
Óptica usados para interconectar de forma directa determinados edificios clave,
como los Servicios Ópticos empleados para conectar diferentes redes de área
local de la red sanitaria, así como los Servicios MPLS para las ubicaciones
fuera del territorio español.
Por ello, se le ha requerido a Telefónica que aportara el detalle de dichos
costes. Se muestran en la siguiente tabla:
Tabla 14. Costes de los servicios subcontratados [COSTES CONFIDENCIALES]
Servicio
36
Coste no recurrente
(€)
Coste
recurrente
(€/mes)
Costes de red
propia
(recurrentes)
(€/mes)
Total no
recurrentes
(€)
Total
mensual
(€)
Servicios de Fibra Óptica
(Iberfibra)
Servicios de Fibra Óptica
(Iberdrola)
Servicios Ópticos (SIA)
Servicios MPLS fuera
del País Vasco (TIWS)
TOTAL
36
En paréntesis se citan las empresas subcontratadas.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
28 de 54
Fuente: elaboración propia
Por simplicidad, en esta tabla se han incorporado también los costes de red
propia que incluyen
aquellos costes derivados de la implementación de la red y
las actividades de mantenimiento necesarias para el correcto funcionamiento
de los servicios demandados.
Para el cálculo de los Servicios Ópticos se ha tomado un coste de red propia
equivalente al de un circuito de 1 Gbps. Para los servicios prestados fuera de
España se ha tomado el coste de red propia de un circuito correspondiente a la
velocidad requerida.
1.3.2 Costes de los servicios fuera del entorno regulado
En la licitación pública también se incluye una serie de equipos y servicios que
quedan fuera del marco de los mercados de regulación ex ante. En concreto,
se trata por un lado de los equipos instalados en las dependencias del cliente
necesarios para proveer los servicios de datos ya analizados y, por otro lado,
de la extensión del servicio de Telefonía IP a los usuarios de la Red
Administrativa y Sanitaria.
Dado que son actividades en las que Telefónica no cuenta con un elevado
poder de mercado y otros operadores pueden tener un nivel de costes similar,
se han empleado los costes aportados por Telefónica.
A tal efecto, se requirió a Telefónica los costes de dichos equipos y servicios
ofertados. A continuación, se detallan cada uno de ellos juntamente con sus
costes asociados:
Equipos en domicilio de cliente
Telefónica ha ofertado más de dos mil equipos de cliente que se emplean para
prestar los servicios de datos ya analizados. Como el EJ/GV contrata la
prestación de los servicios y en éstos van incluidos los equipos en cliente, se
estima que Telefónica mantiene la propiedad de estos equipos. Así pues, a
continuación, se muestran, por un lado, los costes unitarios de cada uno de los
equipos y, por otro lado, la transformación de los mismos en costes recurrentes
mensualizados, asumiendo una vida útil de 4 años para los mismos.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
29 de 54
Tabla 15. Equipos en domicilio de cliente
[DATOS CONFIDENCIALES]
Equipo Coste unitario
(€) Unidades
Total
Recurrentes
(€/mes)
OneAccess 540
HP 10G Claro
HP 70-500 Mbps (Claro y Cifrado)
HP 1G Claro
HP 2G Cifrado
Teldat M1-GE
Total equipos de cliente
Fuente: elaboración propia
1.3.3 Costes minoristas
Finalmente, deben considerarse los costes en que incurre un operador para
poder prestar servicios minoristas, provenientes de actividades tales como
facturación, publicidad o gestión del cobro.
En coherencia con el tratamiento de los costes que quedan fuera de la
actividad regulada, se han empleado los costes de Telefónica.
En la ya citada Resolución sobre la oferta presentada al Ayuntamiento de
Villena se realizó un análisis en profundidad para determinar cuáles eran los
costes minoristas que debían tenerse en cuenta a la hora de analizar las
ofertas empresariales como la del EJ/GV.
En concreto, partiendo del sistema de contabilidad de costes regulatoria y de
varios requerimientos de información específicos realizados a Telefónica sobre
los centros de actividad relevantes (marketing y publicidad, comercialización,
coste de ventas, facturación y gestión del cobro y del fraude), se calculó el
peso que representan estos costes minoristas sobre los ingresos provenientes
del segmento no-residencial de Telefónica.
De todo ello se concluyó que los costes minoristas de Telefónica representan
un [CONFIDENCIAL ]% de sus ingresos por servicios provenientes del
segmento no-residencial.
Dado que la Resolución de Villena se aprobó en fechas similares a la licitación
(junio y agosto de 2015 respectivamente) se considera que esta cifra continúa
siendo válida para el presente caso, por lo que se usará dicho valor como coste
minorista en el presente procedimiento.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
30 de 54
1.4 Periodo relevante de análisis y valoración de los flujos de caja
El contrato formalizado entre EJ/GV y Telefónica tiene una duración de 4 años,
por lo que se opta por dicho plazo como periodo de análisis.
Por otro lado, en línea con la metodología de análisis de ofertas residenciales y
las Resoluciones Villena, UVa e ICM, la valoración de los flujos de caja se
realizará mediante el método de valor actual neto (VAN), descontando dichos
importes con el coste de capital de la propia Telefónica calculado por esta
Comisión
37
.
1.5 Resultado del análisis de replicabilidad
En la siguiente tabla, se expone el resultado del análisis de replicabilidad, de
acuerdo con los criterios y costes anteriores, y aplicando el valor actual neto a
los flujos de caja obtenidos (en el Anexo I se presenta el cálculo completo de
replicabilidad):
Tabla 16. VAN de la oferta presentada por Telefónica
[DATOS PARCIALMENTE CONFIDENCIALES]
Conceptos No recurrente (€)
Recurrentes (€/mes)
Ingresos directos de la licitación
276.998,02
TOTAL INGRESOS 276.998,02
Total costes conceptos sujetos a Regulación Mayorista 561.723,26 418.230,52
Total costes conceptos NO sujetos a Regulación Mayorista 12.705,13
Costes minoristas [ ]
TOTAL COSTES 561.723,26 [ ]
MARGEN -561.723,26 [ ]
VAN (a 4 años)
-8.539.429
38
Fuente: elaboración propia
37
Coste del capital medio ponderado, en sus siglas en inglés. Esta Comisión calcula dicho
valor de forma anual, ascendiendo a 8,35% para el año 2015, momento de presentación de la
oferta. Resolución de 5 de noviembre de 2015 (WACC/DTSA/0003/15/WACC 2015 OP
INTEGRADOS)
38
De haberse incluido el servicio de Ampliación VoIP, el VAN resultante hubiera mantenido su
signo negativo, ascendiendo a -3.525.952 euros. Es decir, la ampliación de la VoIP no hubiera
modificado el resultado negativo del análisis de replicabilidad.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
31 de 54
De acuerdo con la tabla anterior, un hipotético operador de empresas obtendría
una rentabilidad negativa al prestar los servicios incluidos en la oferta de
Telefónica mediante las ofertas mayoristas disponibles.
De nuevo, cabe remarcar que el análisis presentado aquí parte de un escenario
más favorable a Telefónica del que esta Sala de Supervisión Regulatoria
considera como el adecuado dadas las obligaciones impuestas al operador
declarado con PSM en los mercados regulados. Así pues, de haberse
empleado el escenario apropiado, esto es, el establecido en las Resoluciones
Villena y Universidad de Valladolid, la rentabilidad negativa hubiera sido
todavía más acusada.
TERCERO.- Alcance de la intervención de la CNMC en la resolución del
presente expediente
El presente procedimiento tiene por objeto dilucidar la posible existencia de un
comportamiento anticompetitivo por parte de Telefónica consistente en la
realización de una oferta minorista económicamente no replicable por un
operador especialista en empresas eficiente, en el marco de un concurso
público convocado por el EJ/GV en el mes de agosto de 2015.
Como se ha puesto de manifiesto de manera detallada en el Fundamento
Jurídico Material Segundo, la CNMC ha llegado a la conclusión de que
Telefónica ha llevado a cabo una práctica de irreplicabilidad económica
contraria a los objetivos y obligaciones regulatorias que dicho operador tiene
contraídas en el seno de los mercados regulados 4, 5 y 6/2007 citados en la
habilitación competencial.
En el caso que nos ocupa, procede señalar que nos encontramos ante un
supuesto de competencias concurrentes entre distintas administraciones
públicas, donde sobre el mismo hecho o una misma relación jurídica se
proyecta la actuación de diversos órganos administrativos con competencias
propias, atribuidas por el ordenamiento jurídico a cada uno de ellos en garantía
de los intereses públicos que están obligados a salvaguardar.
En este escenario, corresponde exclusivamente a la CNMC asegurar la debida
aplicación del marco regulatorio vigente, incluyendo aquellas resoluciones en
virtud de las cuales se ha procedido a regular de manera preventiva, mediante
la imposición de las correspondientes obligaciones regulatorias, aquellos
mercados que no se desarrollan en un entorno de competencia efectiva.
Así pues, las medidas correctoras a adoptar por parte de la CNMC tienen como
único destinatario a Telefónica como operador declarado con PSM en los
mercados afectados por el presente expediente: mercados de banda ancha al
por mayor y mercado de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por
mayor.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
32 de 54
Dada la fragilidad de la estructura competitiva de los mencionados mercados,
resulta necesaria una intervención por parte de la CNMC que garantice el
cumplimiento de las condiciones competitivas en que han de desarrollarse los
mercados de comunicaciones electrónicas.
Es por ello que procede instar la apertura del correspondiente procedimiento
sancionador contra Telefónica por el incumplimiento de las obligaciones
regulatorias que tiene establecidas en los mercados mayoristas de banda
ancha y de líneas alquiladas terminales. Por otro lado, se analizará si es
necesaria la revisión de las ofertas mayoristas para asegurar que los
operadores alternativos pueden prestar servicios minoristas equivalentes a los
prestados por Telefónica, incluyendo las calidades asociadas.
Por el contrario, esta CNMC no cree procedente intimar a Telefónica a cesar en
la prestación de los servicios que viene suministrando al EJ/GV. Esta
consideración se basa en el elevado perjuicio que le supondría a este cliente
minorista, en especial teniendo en cuenta el volumen de recursos que debería
dedicar (i) tanto para llevar a cabo una nueva licitación pública, más si cabe de
esta envergadura, (ii) como también a la potencial consecuente migración de
redes hacia un tercer operador, más teniendo en cuenta que ha tenido que
realizar este proceso recientemente.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
ÚNICO.- En relación con el concurso convocado por Eusko Jaurlaritza /
Gobierno Vasco en el mes de agosto de 2015, con código de expediente
KM/2016/001, Telefónica de España, S.A.U. ha incurrido en una práctica de
irreplicabilidad económica contraria a las obligaciones que tiene contraídas en
virtud de la Resolución de la CMT de 22 de enero de 2009 por la que se
aprueba el mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red
(incluido el acceso compartido o completamente desagregado) en una
ubicación fija y el mercado de acceso de banda ancha al por mayor y la
Resolución de la CMT de 11 de abril de 2013 por la que se aprueba el mercado
de segmentos de terminación de líneas arrendadas al por mayor.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
33 de 54
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
34 de 54
ANEXO I. CÁLCULO DE REPLICABILIDAD
[COSTES PARCIALMENTE CONFIDENCIALES]
39
Tabla 17. Cálculo de Replicabilidad
Fuente: elaboración propia
39
De acuerdo con las confidencialidades indicadas en el cuerpo del documento.
CÁLCULO DE REPLICABILIDAD
Servicio Elemento de replicabilidad Unidades Distancia Total no
recurrentes
Total mensual
No recurrentes Recurrentes No
recurrentes
Recurrentes
Conceptos servicios de transmisión de datos
Accesos MARCo
FTTH (Tabla 9) MARCo/GPON 10,36 1.134 - 11.748,24
MARCo 336 - -
Distancia MARCo
(euros/mes/km)
- 28.324,58
Accesos ORLA-E (Tabla 12)
Circuito MAN Ethernet hasta 10 Mbps Ethernet (10 Mbps) 298,39 121 73.101,19 36.105,28
Circuito MAN Ethernet hasta 100 Mbps Fast Ethernet (100 Mbps) 438,43 40 43.555,28 17.537,23
Circuito MAN Ethernet hasta 1 Gbps Gigabit Ethernet (1 Gbps) 1.338,72 7 7.783,03 9.371,05
Accesos ORLA-T (Tabla 12)
Circuito MAN Ethernet hasta 2 Mbps 2 Mb 160,58 12 9.665,19 1.926,97
Circuito MAN Ethernet hasta 34 Mbps 34 Mbps 711,34 164 264.971,88 116.659,66
Circuito MAN Ethernet hasta 155 Mbps 155 Mbps 954,29 31 55.616,86 29.583,00
Red propia de accesos MARCo MAN Ethernet (Tabla 13)
Accesos hasta 10 Gbps MARCo 4
Accesos hasta 1 Gbps
MARCo
74
Accesos hasta 100 Mbps
MARCo
203
Accesos hasta 10 Mbps
MARCo
20
Red propia de accesos MARCo GPON (Tabla 11)
Accesos FTTH > 100 Mbps
MARCo
34,11
221
-
7.538,78
Accesos FTTH entre 10 y 100 Mbps
MARCo
7,28
615
-
4.474,13
Accesos FTTH hasta 10 Mbps
MARCo
4,88
179
-
873,90
Red propia de accesos ORLA-E (Tabla 13)
Accesos hasta 1 Gbps ORLA-E Gigabit Ethernet 7
Accesos hasta 100 Mbps
ORLA-E Fast Ethernet
77
Accesos hasta 10 Mbps
ORLA-E Ethernet
41
Red propia de accesos ORLA-T (Tabla 13)
Accesos hasta 2 Mbps
ORLA-T 2 Mbps
12
Accesos hasta 34 Mbps
ORLA-T 34 Mbps
100
Accesos hasta 155 Mbps ORLA-T 155 Mbps 29
Servicios de telecomunicacione s subcontratados (Tabla 14)
Servicios de Fibra Óptica Iberfibra
Servicios de Fibra Óptica Iberdrola
Servicios Ópticos SIA
Servicios MPLS fuera
de España (TIWS)
TOTAL COSTES CONCEPTOS SUJETOS A REGULACIÓN MAYORISTA 561.723,26 418.230,52
Conceptos fuera del entorno regulado
Equipos de cliente (Tabla 15)
OneAccess 540 Coste con vida útil de 4 años
HP 10G Claro Coste con vida útil de 4 años
HP 70-500 Mbps (Claro y Cifrado) Coste con vida útil de 4 años
HP 1G Claro Coste con vida útil de 4 años
HP 2G Cifrado Coste con vida útil de 4 años
Teldat M1-GE Coste con vida útil de 4 años
TOTAL COSTES CONCEPTOS NO SUJETOS A REGULACIÓN MAYORISTA
12.705,13
Costes comerciales (% de los ingresos)
TOTAL COSTES CONTRATO 561.723,26
INGRESOS (Tabla 4) 276.998,02
VAN (a 4 años) WACC (anu al) 8,35% -8.539.429,01
Costes de acceso Costes de red propia
Servicios mayoristas
MAN Ethernet 10 Gbps (Tabla 12)
Red propia
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
35 de 54
ANEXO II. CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES DE TELEFÓNICA Y
EUSKALTEL
I. Alegaciones de Telefónica
Alegación sobre la injustificada intervención de la CNMC debido a la no
afectación al mercado de la oferta minorista de Telefónica y la ausencia
de interés público en el procedimiento
Telefónica reitera, en su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, el
archivo del procedimiento administrativo debido a la ausencia de afectación al
interés general y a la competencia efectiva que justifique la intervención de la
CNMC.
A su entender, su oferta económica no ha tenido ninguna incidencia en las
posibilidades de Euskaltel de ser el operador adjudicatario del concurso ya que
dicho operador fue excluido del procedimiento de licitación por el propio EJ/GV
al no reunir su oferta técnica los requisitos/criterios exigidos en el pliego del
Lote 1, motivo por el que “el EJ/GV sólo recibió una oferta que cumpliera con
los requisito marcado en el pliego y que la misma fue, lógicamente, la
adjudicataria de señalado Lote 1”.
Respuesta:
Debe recordarse que los mercados afectados por el presente expediente no
son plenamente competitivos dada la existencia de un operador (Telefónica)
que ha sido declarado con poder significativo de mercado en el mercado de
acceso de banda ancha al por mayor y en el mercado de segmentos de
terminación de líneas arrendadas al por mayor, circunstancia que aconsejó el
establecimiento de obligaciones regulatorias a dicho operador basadas en la
naturaleza del problema identificado, proporcionadas y justificadas a la
consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 de la LGTel, entre
los que se incluyen, “fomentar la competencia efectiva en los mercados de
telecomunicaciones para potenciar al máximo los beneficios para las empresas
y los consumidores”, un interés jurídico-público susceptible de dar lugar a la
intervención por parte de esta Comisión según resulta de la propia LGTel.
Como se ha dicho en el cuerpo del documento, la práctica analizada pretende
conseguir la expulsión o debilitamiento de los competidores en los mercados
minoristas con el fin de distorsionar la competencia, lo que confirma la
importancia de la actuación del organismo regulador en esta esfera.
Telefónica es perfectamente conocedora de que tiene prohibido llevar a cabo
prácticas de irreplicabilidad económica de acuerdo con las resoluciones en
materia de regulación de los mercados señalados, habiendo sido incluso
sancionada por el incumpliendo de tal prohibición. Concretamente, en la
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
36 de 54
Resolución de 7 de junio de 2012 por el incumplimiento de la Resolución de 25
de noviembre de 2010 por la que se finaliza el expediente sancionador núm.
RO 2011/2321.
Dada la fragilidad de la estructura competitiva de los mencionados mercados,
el test de replicabilidad económica constituye una de las herramientas
regulatorias básicas previstas por la normativa sectorial para garantizar la
supervisión, por parte de la CNMC, del correcto funcionamiento de los
mercados de comunicaciones electrónicas.
Así pues, la intervención de la CNMC resulta más que necesaria para (i)
impedir que se consoliden situaciones de antijuridicidad –como el
debilitamiento de los competidores, distorsionando la competencia en los
mercados minoristas y perjudicando a los consumidores en el medio y largo
plazo– y (ii) salvaguardar un interés general como es garantizar el
cumplimiento de las condiciones competitivas en que han de desarrollarse los
mercados de comunicaciones electrónicas. Esto confirma sin duda alguna la
importancia de la actuación del organismo regulador en esta esfera. Por todo
ello, la competencia de intervención de la CNMC en el presente procedimiento
está fuera de duda.
La CNMC es competente para analizar cualquier oferta minorista presentada
por Telefónica en el segmento empresarial para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones regulatorias que en materia de replicabilidad este operador
tiene contraídas.
Como ya señaló la CMT a Telefónica en su Resolución de fecha 31 de mayo de
2012
40
y se le recordó en el trámite de audiencia del presente procedimiento,
no importa que la citada oferta de Telefónica haya sido la única admitida o, que
por contrario, no hubiera sido la oferta ganadora. Concretamente, en la citada
resolución de mayo de 2012, la CMT dispuso lo siguiente:
“Con independencia del resultado final del procedimiento de licitación llevado a
cabo por una Administración Pública, es preciso señalar que el cumplimiento
de las obligaciones que TESAU tiene impuestas en virtud de la normativa
sectorial es exigible en todos los casos. Es decir, el hecho de que TESAU
finalmente resulte o no adjudicatario del concurso convocado por una
Administración contratante es irrelevante, puesto que la actuación de la CMT
se centra en el hecho de si la oferta presentada por este operador es
compatible o no con las obligaciones que debe asumir. Corresponde en
definitiva a TESAU asegurar que sus ofertas minoristas sean emulables
40
Resolución de 31 de mayo de 2012 relativa a la denuncia interpuesta por Cableuropa, S.A.U
contra Telefónica de España, S.A.U. en relación con la oferta presentada por este último
operador en el concurso convocado por la Confederación Hidrográfica del Júcar (expediente
núm. MTZ 2012/377).
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
37 de 54
atendiendo a las condiciones mayoristas vigentes. De otra forma, este operador
estaría imponiendo a sus competidores una presión competitiva en precios que
su división minorista no debe afrontar”.
Por tanto, sí es procedente analizar en el marco del presente procedimiento la
oferta presentada por Telefónica y objeto de la denuncia de Euskaltel,
independientemente de que este último operador haya resultado excluido del
procedimiento de licitación por no cumplir su oferta con los requisitos técnicos
exigidos en el pliego del Lote 1.
Alegación sobre la caducidad del procedimiento
Telefónica afirma en su escrito de alegaciones al trámite de audiencia que el
presente procedimiento administrativo está caducado pues, entiende que la
duración legítima del procedimiento es de tres meses a contar desde su
acuerdo de inicio producido el 4 de diciembre de 2015. Estima, por tanto, que
aun considerando las suspensiones de plazo producidas en el marco del
presente procedimiento, su resolución será emitida después de que haya
transcurrido el plazo legítimo para dictar y notificar tal resolución.
Respuesta:
Con carácter general, el artículo 92.4 de la LRJPAC impide la aplicación de la
figura de la caducidad cuando la cuestión suscitada –como es el caso del
objeto del presente procedimiento– afecta al interés general ya que persigue
una finalidad pública que merece su esclarecimiento.
Pues bien, como se ha señalado, la supervisión del cumplimiento de las
obligaciones regulatorias que tiene impuestas Telefónica en virtud de la
normativa sectorial a través del test de replicabilidad económica tiende a lograr
el correcto funcionamiento de los mercados y, por ende, la competencia
efectiva en los mercados de comunicaciones electrónicas. El test de
replicabilidad económica, por tanto, afecta de manera directa al interés general.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un
procedimiento de naturaleza fuertemente singular, de notoria dificultad y en el
que han existido varias suspensiones de plazo y en el que la intervención de la
CNMC está encaminada a conseguir el correcto funcionamiento de los
mercados de comunicaciones electrónicas.
En procedimientos administrativos de análoga naturaleza que también están
afectados por el mismo interés general de lograr la competencia efectiva en los
mercados de comunicaciones electrónicas –como es el caso de la orientación a
costes de los precios de interconexión efectuada por la CMT– el Tribunal
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
38 de 54
Supremo ha declarado en sus Sentencias de 29 de mayo y 11 de diciembre de
2007
41
que:
“[S]ería difícil dar soluciones de carácter general habida cuenta la distinta
intensidad que, según las situaciones que se contemplen, tengan los beneficios
sobre los perjuicios o viceversa. Para ello es necesario tener presente otras
consideraciones que pueden concurrir en el caso cuestionado. El primero de
ellos y más relevante es el de la incidencia que para el interés general vaya a
tener la resolución que se dicte, que puede incluso llevar, en casos extremos, a
la eliminación de la caducidad, como proclama el artículo 92.4 de dicha Ley.
Pues bien, en el presente caso ya se dijo el efecto beneficioso que la
orientación a costes tendrá para el mercado de la telefonía móvil, evitando que
los operadores dominantes creen barreras de entrada a los otros operadores
mediante la elevación abusiva de los precios de interconexión, con el grave
detrimento que eso supone para una limpia, no discriminatoria y efectiva
competencia, que son los principios sobre los que se asienta tanto a nivel
nacional como europeo dicho mercado. De otro lado, también debe tenerse en
cuenta que el ejercicio de la potestad que a través del acto impugnado ha
ejercitado la CMT, es imprescriptible, lo que supone que, aunque se decrete la
caducidad del procedimiento, tendría que nuevamente pronunciarse en el
mismo sentido. Una declaración de caducidad llevaría a reabrir el
procedimiento para obtener el mismo resultado con grave deterioro de la
economía procesal
” (El subrayado es nuestro).
Del mismo modo se ha manifestado la Audiencia Nacional en su Sentencia de
12 de enero de 2009
42
en relación con la existencia de caducidad en los
procedimientos de definición y análisis de los mercados de referencia –
concretamente, en relación con la duración del procedimiento de análisis del
Mercado 15/2003–. En la citada sentencia, la Audiencia Nacional ha señalado
que:
“(…) atendiendo a la especifica naturaleza del procedimiento, en el que
concurren diversos intereses particulares, un manifiesto interés general y una
notoria dificultad, y siguiendo las indicadas pautas jurisprudenciales,
consideramos de igual modo prevalente en este caso la aplicación del apartado
Por todo ello, se desestima la alegación formulada por Telefónica en relación
con la caducidad del procedimiento.
41
Recursos de Casación núm. 8209/2004 y 1539/2005.
42
Recurso de Casación núm. 307/2006.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
39 de 54
Alegación sobre el operador de referencia para el test de replicabilidad
Telefónica solicita que se considere a Euskaltel como el operador de referencia
para el análisis de replicabilidad. Para ello, mayoritariamente en sus apartados
de “SEGUNDO” a “QUINTO”, repite y amplía sus alegaciones iniciales al
respecto.
Por un lado, alega que Euskaltel mantiene una posición de liderazgo en el País
Vasco en empresas y administraciones públicas y que compite en
infraestructura en el País Vasco. Para ello se basa en los siguientes
argumentos:
• Los operadores a los que la CNMC denomina especialistas de empresa no
son actores importantes en el segmento empresarial. Aporta datos de
cuotas de mercado en servicios de Comunicaciones de Empresa y de
banda ancha con contención (“de navegación”) del segmento Negocios.
• La red NGA de Euskaltel es mayor a la de Telefónica en el país Vasco.
Aporta datos propios y de CNMCData.
• Euskaltel es líder en banda ancha en el país Vasco. Aporta la cuota de
banda ancha para todo el mercado, extraída de CNMCData.
• Euskaltel ha ganado recientes ofertas empresariales similares a la
analizada aquí, con fuertes rebajas de precio respecto al precio de licitación.
• Euskaltel es un operador “muy enfocado en el segmento empresarial”.
Telefónica interpreta esto a partir de recortes de las cuentas anuales y del
informe de gestión de Euskaltel de 2015, aunque no aporta ninguna
referencia propia de Euskaltel al respecto.
Por otro lado, afirma que si no se toma ese operador como referencia las
consecuencias serán:
• La CNMC estaría excluyendo a Telefónica del segmento empresarial en el
País Vasco, sin permitirle competir en igualdad de condiciones. Esto
eliminaría la competencia y provocaría en el medio plazo un aumento de
precios y una menor calidad e innovación, resultando la actuación de la
CNMC contraria a los objetivos y principios de la LGTel.
• Crear una situación de “absoluta inseguridad jurídica” para Telefónica al no
saber cuál es el criterio que emplea la CNMC para el análisis de
replicabilidad.
Finalmente, s
i bien Telefónica abogaba en sus alegaciones iniciales a favor de
que el análisis de replicabilidad calcule los costes del despliegue por parte de
un operador que utilizara su oferta mayorista MARCo, en sus alegaciones al
trámite de audiencia quiere dejar constancia que un operador con red propia
suficiente como Euskaltel utilizaría su propia infraestructura, que según
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
40 de 54
Telefónica es mucho más económica, sin tener que recurrir a la oferta
mayorista con sus costes asociados.
Respuesta:
En primer lugar cabe señalar que ni en los mercados regulados 4, 5 y 6/2007,
citados en la Habilitación Competencial y por los cuales se analiza la presente
oferta empresarial, ni en la revisión de los mismos (Mercados 3a 3b 4), se ha
identificado un mercado geográfico menor al nacional para los servicios
prestados al segmento empresarial. Es por ello que las cuotas de mercado
referentes al País Vasco que Telefónica presenta carecen de relevancia en el
presente expediente, en tanto en cuanto dicha Comunidad Autónoma no se
conforma como un mercado geográfico aislado del resto del territorio nacional.
En la mencionada revisión de los mercados de febrero de 2016, la CNMC ha
analizado en detalle las condiciones de competencia existentes en el segmento
empresarial
43
justamente en el periodo coincidente al de la presentación de la
oferta denunciada. Lejos de la situación que Telefónica pretende mostrar, (i)
este operador mantiene una posición predominante en dicho segmento, con
una cuota a fin de 2014 del 68% sobre el total de servicios de comunicaciones
fijas demandados por dichos clientes y (ii) los operadores especialistas de
empresa sí son actores relevantes (por ejemplo, BT es el operador con mayor
cuota de mercado después de Telefónica).
Todavía menos representativos para el presente análisis son los datos del total
del mercado por servicios de banda ancha en el País Vasco que Telefónica
aporta, ya que el mercado en su totalidad suele esconder las abultadas cuotas
que este operador disfruta en el segmento empresarial. En este sentido, de los
propios datos que aporta en su página 26 se extrae que la cuota de Telefónica
de banda ancha minorista en España es del 43% si se calcula para todo el
mercado (equivalente al dato que presenta del País Vasco), cuando en realidad
su cuota en empresas para dicho servicio de banda ancha minorista es muy
superior, del 64%.
Así, los datos que Telefónica aporta se refieren a todo el mercado y no al
segmento empresarial y de administraciones públicas, por lo que este operador
no sustenta su afirmación de liderazgo de Euskaltel en dicho segmento con
ningún dato, a pesar de que podría haber aportado su aproximación en base a
datos propios.
43
Ver entre otros los siguientes apartados: (i) II.1.3 Segmento residencial y empresarial, (ii)
II.3.1.2. cuotas de mercado a nivel empresarial, (iii) IV.1.1.1 Servicios mayoristas de acceso de
banda ancha prestados a los clientes empresariales y a los clientes residenciales y (iii) IV.2
Análisis de la estructura de los mercados, valoración de la existencia de competencia efectiva
en los mismos y determinación de operadores con poder significativo de mercado.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
41 de 54
Tampoco se ajusta a la realidad la alegación de Telefónica respecto a la
superioridad de la red de Euskaltel. Aunque Telefónica pueda tener una red
NGA con menor cobertura, este operador dispone de accesos basados en fibra
y presta numerosos servicios al mercado empresarial en muchas centrales en
las que se considera que no dispone de cobertura NGA, ya que dicha cobertura
hace referencia estrictamente a la red GPON destinada principalmente al
mercado residencial.
Es decir, en localidades en las que se considera que Telefónica no tiene
cobertura NGA, sí tiene cobertura de servicios de circuitos, por lo que dispone
de despliegues de fibra en acceso con una arquitectura punto-a-punto,
preparada para ser extendida bajo demanda hacia las dependencias de los
clientes empresariales.
Asimismo, a pesar de que Euskaltel dispone de una mayor cobertura de red
NGA, Telefónica disfruta de presencia en un mayor número de municipios. En
efecto, Telefónica o bien llega con fibra para dar servicio a la central telefónica,
o bien dispone de la infraestructura civil necesaria para hacerla llegar para
conectar el municipio. Ambas realidades permiten a este operador usar dicha
red para soportar servicios empresariales en un número mucho más elevado
de municipios que la propia Euskaltel.
En referencia a las ofertas que Euskaltel ha ganado, sorprende a esta parte la
afirmación de Telefónica de que son similares a la objeto de denuncia, teniendo
en cuenta la abismal diferencia en importe que presentan. En efecto, la
licitación objeto de análisis ascendía a casi 72 millones de euros mientras las
ofertas que aporta Telefónica ascienden a 50mil€, 165mil€, 196mil€ y a 1,4
millones€. Además, las rebajas de precios ofrecidas respecto al presupuesto de
licitación no son comparables, puesto que dicho presupuesto máximo puede
haber sido fijado mediante diferentes criterios y, por ejemplo, no mantener la
misma distancia con respecto a los costes subyacentes de prestación de los
servicios demandados.
En esta línea, y aunque Telefónica no lo mencione, en el mismo periodo este
operador también ha ganado ofertas en el País Vasco, como por ejemplo:
• En diciembre de 2016, el Lote 2 de una licitación con presupuesto conjunto
de 780mil€ de Izfe, Sociedad Informatica de la Diputacion Foral de
Gipuzkoa
44
.
• En julio de 2016, un contrato por valor de CONFIDENCIAL[ ]€ de la
sociedad Eusko Trenbideak-Ferrocarriles Vascos S.A.
44
http://www5.gipuzkoa.net/convocatorias/contratos/apuntes/cp011161-20170209123751.pdf
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
42 de 54
Así pues, la actuación de Telefónica en el mercado contradice su propia
alegación de que no se le permite competir.
Respecto a las consecuencias esgrimidas por Telefónica en caso de no
emplear a Euskaltel como referencia para la replicabilidad, como se ha
argumentado, es precisamente en cumplimiento de los objetivos y principios de
la LGTel que se han analizado los mercados relevantes de los servicios de
referencia para el presente expediente. En efecto, al identificar a Telefónica
como poseedor de una posición de especial fuerza en el segmento empresarial
se le han impuesto una serie de obligaciones, entre ellas las de no incurrir en la
práctica analizada.
Es más, en el presente expediente se ha demostrado que incluso empleando a
Euskaltel como operador de referencia (como Telefónica solicitaba en sus
alegaciones iniciales), la oferta continuaría siendo irreplicable.
Finalmente, respecto a la alegación de inseguridad jurídica, ésta no existe.
Telefónica es plenamente consciente de cuáles son los criterios que conforman
el análisis de replicabilidad que esta Comisión considera adecuados. En efecto,
dichos criterios son claros y consistentes, tanto por un lado, con las
Resoluciones de los casos analizados (en especial en la Resolución Villena,
UVa y en el presente caso), como por otro lado, con la revisión de los
mercados relevantes 3a, 3b y 4 (y ya en línea con la consulta pública previa de
los mismos de fecha 23 de diciembre de 2014).
En este sentido, a lo largo de todo el informe de audiencia de este
procedimiento (y no solo al final como alega Telefónica) se explicaba en cada
caso cual es el criterio que esta Comisión considera más adecuado.
Alegación sobre el periodo relevante de análisis
Telefónica solicita que se consideren los 2 años de prórroga que la licitación
permite. En las alegaciones iniciales al procedimiento este operador
argumentaba que éste era el criterio seguido por la CNMC hasta el momento y
que en la mayoría de concursos se daba esta ampliación. En las alegaciones al
trámite de audiencia aporta información sobre las veces en que el EJ/GV ha
ejecutado las prórrogas en los contratos a partir de 1998, donde se extrae que
se ha ejecutado en 4 de los 5 casos posibles.
Respuesta:
En relación a la aseveración de que el criterio asentado por la CNMC es incluir
el periodo de prórroga, al contrario de lo que parece indicar este operador, solo
existe un caso en el cual se empleó dicho criterio. En concreto en la Resolución
ICM ya citada. Además, como bien conoce Telefónica, en dicho análisis la CMT
no fijaba éste como el criterio a seguir, sino que solo lo empleaba porque
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
43 de 54
incluso con su uso quedaba demostrado que la oferta continuaba siendo
irreplicable.
En este sentido, hasta la fecha esta Comisión no ha valorado en profundidad si
es adecuado incorporar en el análisis las posibles prórrogas de las ofertas, ya
sea de forma generalizada o en algunos casos particulares. Si bien es cierto
que podría darse el caso de que las grandes empresas hicieran
mayoritariamente uso de las prórrogas debido, como apunta Telefónica, al alto
grado de inversión y complejidad de este tipo de ofertas, esta Comisión no
tiene evidencias suficientes sobre dicho extremo.
Por ejemplo, cabría ver en qué porcentaje de los contratos dicha prórroga se
hace efectiva, si hay diferencias entre administraciones públicas y empresas
privadas o si existen factores que recomienden usar otro tipo de aproximación
teniendo en cuenta, por ejemplo, la posible inercia del mercado empresarial a
permanecer con el operador histórico o la elevada casuística de las ofertas. Por
otro lado, debería verse si las prórrogas son realmente puras ampliaciones de
plazo o si en realidad incluyen nuevas modificaciones en las condiciones, en
cuyo caso el análisis de replicabilidad se vería afectado.
No obstante lo anterior, para el presente caso, cabe decir que de incluir la
prórroga en el análisis, la oferta no solo continuaría siendo irreplicable sino que
el VAN resultante sería aún más negativo. Esto es debido a que el margen
mensual es negativo, por lo que a mayor duración del contrato, mayor la
pérdida en que tendría que incurrir un operador alternativo.
Por todo ello, dado que esta Comisión no dispone de suficiente información
acerca de los elementos expuestos sobre la generalización de las prórrogas, y
dado que incluir dicha prórroga en el presente expediente no modifica las
conclusiones, no se ha considerado la misma en el análisis de replicabilidad.
Alegación sobre la utilización del servicio mayorista NEBA en el análisis
de replicabilidad
Telefónica no está conforme con la utilización del servicio mayorista ORLA allí
donde Euskaltel no tiene red propia. Considera que no se puede rechazar el
uso del servicio mayorista NEBA fibra para el análisis de replicabilidad con el
argumento de que no tiene la calidad suficiente para responder a los requisitos
del cliente.
Telefónica afirma que no hay que confundir los acuerdos de nivel de servicio
(ANS) definidos en NEBA con la calidad realmente ofrecida por dicho servicio
mayorista que, tal como demuestran el conjunto de medidas que aporta como
anexo a su escrito de alegaciones, es muy superior a dichos ANS y cumple
sobradamente con la calidad requerida por la licitación del Gobierno Vasco,
permitiendo por tanto provisionar los servicios solicitados en los pliegos.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
44 de 54
Además, para Telefónica es contradictorio aceptar en el análisis de
replicabilidad la provisión del servicio sobre la red FTTH/GPON cuando se
construye utilizando el servicio mayorista MARCo y en cambio rechazar la
disponibilidad del servicio mayorista NEBA fibra para realizar dicha
replicabilidad.
Respuesta:
Los valores de calidad (QoS) para los diferentes tipos de tráfico incluidos en la
oferta mayorista NEBA fueron definidos en base a la propia propuesta de
Telefónica. Dichos valores eran los límites que la propia Telefónica consideró
que el servicio mayorista NEBA podía garantizar y por tanto se establecieron
como ANS.
En el presente expediente, Telefónica presenta un conjunto de medidas con el
objeto de demostrar que la calidad ofrecida en NEBA es mejor que dichos
límites y por tanto un operador podría utilizar dicho servicio mayorista para
provisionar los servicios definidos en los pliegos del Gobierno Vasco.
En primer lugar, mencionar que las medidas presentadas por Telefónica, tal
como se desprende de la descripción aportada, han sido realizadas sobre la
propia VPN que ha implementado para el Gobierno Vasco. Por lo tanto, los
datos adjuntados solo confirman que la solución que ha entregado ofrece la
calidad requerida (sobrepasando incluso los requisitos iniciales puesto que los
límites de los parámetros de calidad de la clase más restrictiva se cumplen
también utilizando la clase de servicio supuestamente de menor calidad). Por
otro lado, sorprendería que los resultados fueran otros, puesto que implicaría
que los servicios provisionados al Gobierno Vasco no fueran acordes con los
requisitos demandados.
Ciertamente, hubiera sido más adecuado que Telefónica aportase medidas de
calidad para tráficos Best Effort, Oro y Real Time del servicio mayorista NEBA
sobre enlaces basados en fibra GPON hasta los puntos de acceso al servicio
indirecto de los operadores (PAIs), ya que se habría podido observar la calidad
que está prestando en el marco de dicho servicio mayorista.
En cualquier caso, incluso de haber presentado unas medidas más acordes
con lo que se pretendía demostrar, esto es que la utilización de los distintos
tipos de tráfico de NEBA tienen retardos, variaciones de retardo, y pérdida de
paquetes que cumplen con los parámetros de calidad definidos en los pliegos,
ello no modificaría tampoco la conclusión sobre la inadecuación de la utilización
de NEBA en el análisis de replicabilidad.
En efecto, si el Gobierno Vasco define en sus pliegos diferentes parámetros de
QoS para diversos tráficos que un operador debe garantizar, no se puede
argumentar que un operador puede comprometerse a garantizarlos utilizando
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
45 de 54
un servicio mayorista que precisamente no se compromete a ello, y que en
cambio garantiza solo unos valores de inferior calidad.
De hecho, Telefónica parece que no solo obvia que su actuación no es
conforme a las obligaciones que tiene impuestas de no discriminación, sino que
además pretende que ello sea usado a su favor en el análisis de replicabilidad.
Si Telefónica se ha comprometido con el Gobierno Vasco a asegurar la QoS
definida en los pliegos con una solución equivalente al servicio mayorista
NEBA, precisamente lo que debería haber hecho con anterioridad, para
asegurar la replicabilidad técnica y la no discriminación, es haber propuesto la
modificación de los ANS de la oferta de referencia NEBA con los nuevos
valores.
Lo que no puede pretender Telefónica es que, además de no modificar los ANS
como hubiera sido su obligación, se utilice el servicio mayorista para el análisis
de replicabilidad señalando que ahora dispone de una calidad mayor, dicho sea
de paso, basándose en las medidas de la red que precisamente ha
implementado para el cliente.
Alegación sobre el aumento de la cobertura de la red de Euskaltel
Telefónica señala que el análisis de replicabilidad debería suponer el uso del
servicio mayorista MARCo, no únicamente en base a la cobertura de la red de
Euskaltel en el momento de realizar el análisis sino teniendo en cuenta el
aumento prospectivo de la cobertura de su red.
Respuesta:
En primer lugar señalar que, teniendo en cuenta que los pliegos técnicos
requerían implementar la solución en 6 meses, no es adecuado aplicar un
posible crecimiento prospectivo de la red de Euskaltel al que hace referencia
Telefónica.
Por otro lado, el crecimiento de una red no implica necesariamente que se
extienda a nuevas localidades, estando en cambio también muy relacionado
con el aumento de los hogares pasados dentro de una misma localidad en la
que ya se tiene presencia.
En este sentido, el análisis de replicabilidad tampoco ha entrado a evaluar si la
ubicación concreta de las sedes del Gobierno Vasco estaba dentro de la huella
exacta de la red de Euskaltel dentro de dicha localidad, sino que se ha
supuesto que si Euskaltel tenía presencia en la población directamente podía
ofrecer el servicio por medios propios.
Al respecto, remarcar que, al no evaluar si las sedes del Gobierno Vasco
estaban dentro de la huella de red de Euskaltel, tampoco se ha entrado a
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
46 de 54
analizar si los plazos establecidos para MARCo, y que condicionan los tiempos
necesarios para desplegar la fibra propia para cubrir las distancias entre dichas
ubicaciones y la red desplegada por Euskaltel, serían suficientes para cubrir las
sedes en el plazo de 6 meses marcados en los pliegos. Es decir, si esta
limitación implicaría la imposibilidad de usar MARCo para el concurso
analizado.
No obstante, no se estima necesario discernir sobre este extremo cuando el
análisis ya parte del escenario más favorable para Telefónica advirtiendo que
no es el más adecuado, y que solo se ha usado para demostrar que incluso
con el mismo la oferta resulta irreplicable.
Alegación sobre el coste imputado al despliegue FTTH/GPON mediante
MARCo
Telefónica considera que el coste de 18,87€ imputado en el análisis de la
replicabilidad a los accesos FTTH/GPON replicados con MARCo no es
adecuado y se aleja de los valores que resultarían del modelo de costes
desarrollado por WIK para esta Comisión y utilizado para establecer los precios
de acceso. Telefónica apunta que de actualizar dicho modelo con demandas
reales actuales, y no con estimaciones, daría un resultado de CONFIDENCIAL[
]€, sin tener en cuenta que además se basa en unos costes que son los inicios
del despliegue FTTH.
Telefónica también señala que según su propio modelo a partir de datos reales
de despliegue, oferta MARCo, OBA
45
, acuerdos de verticales y contabilidad, da
un resultado de CONFIDENCIAL[ ]€ al mes para el coste de un acceso
FTTH/GPON utilizando MARCo .
Respuesta:
Los costes utilizados en el análisis de replicabilidad empresarial son los
mismos que en los de residencial, puesto que en efecto el coste del despliegue
del acceso GPON es independiente del segmento de mercado al que
pertenezca el usuario que lo utilice.
En todo caso, al respecto de las alegaciones realizadas por Telefónica, debe
aclararse que el valor imputado por la CNMC a los accesos FTTH/GPON
replicados por MARCo incluye no solo el coste del despliegue de la fibra sino
también el coste asociado al equipamiento activo en la central (OLT). En este
sentido, el valor de 18,87€ tiene dos componentes, una relativa al propio
despliegue de la fibra, incluidas las verticales, y la otra por el equipamiento
45
Oferta de referencia para el servicio mayorista de desagregación del Bucle de Abonado.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
47 de 54
activo, a diferencia de los valores a los que Telefónica hace referencia en sus
alegaciones, que solo incluyen la parte pasiva del despliegue.
Asimismo, Telefónica hace referencia al valor derivado del modelo de costes de
WIK en el que el operador utiliza sus propias infraestructuras de conductos y
arquetas, mientras que en el análisis de replicabilidad se utiliza el coste del
despliegue sustituyendo la obra civil por el coste del uso de la oferta mayorista
MARCo. Incluso Telefónica señala más adelante en su escrito de alegaciones,
en relación con el despliegue de fibra para circuitos, que el uso de la
infraestructura civil propia conlleva unos costes menores que el uso de
MARCo.
No obstante, sí es cierto que el coste utilizado en el informe sometido a
audiencia correspondería al calculado en 2014 con unas determinadas
hipótesis de despliegue y demanda de accesos de fibra así como valor del
WACC vigente en ese momento que han sido superadas por la evolución real.
En consecuencia y para ser coherentes con el año en que se produce la oferta,
como ya se ha apuntado en el cuerpo de la Resolución, se ha realizado una
actualización de los valores de demanda, de despliegue
46
y del WACC
obteniendo un coste de la fibra al que debe añadírsele el equipamiento en
central, resultando un coste total de 10,36 euros/mes.
Alegación sobre el coste de red propia imputado a los accesos tipo
FTTH/GPON implementados vía MARCo
En referencia a la relación entre el caudal contratado y el utilizado realmente
por el cliente, Telefónica señala que la contención de CONFIDENCIAL[ ] se
refiere al pico de tráfico en la red y no a la media del tráfico utilizado por el
cliente, que es lo que considera que se debería tener en cuenta en el estudio
de replicabilidad.
Añade que dicha relación de contención no hace referencia al máximo tráfico
de empresas cursado en la hora de mayor carga, sino a los máximos de los
enlaces con la red; máximos que no coinciden en el tiempo y que, por tanto, su
suma es mayor a la carga puntual en cualquier instante, incluido el máximo
tráfico de empresas cursado en la hora de mayor carga. Por tanto también muy
superior a la media cursada.
Además señala que el cliente dispone de informes sobre el uso medio y que,
tomando como referencia el uso medio de la VPN de mayor utilización, se
obtiene el tráfico medio que se estaría cursando en el global de los accesos.
Con dicha media, junto con los costes estimados para el centro de gestión, y de
46
Teniendo en cuenta los valores históricos y actuales y realizando una proyección futura.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
48 de 54
acuerdo con la contabilidad regulatoria de 2015, obtiene unos costes de red
propia para los acceso basados en FTTH/GPON y desplegados con MARCo
que cifra en [COSTES CONFIDENCIALES]:
• [ ]€ para accesos FTTH de más de 100 Mbps desplegados con MARCo
• [ ]€ para accesos FTTH entre 10 y 100 Mbps desplegados con MARCo
• [ ]€ para accesos FTTH hasta 10 Mbps desplegados con MARCo
Respuesta:
Telefónica, preguntada sobre los consumos de los accesos analizados, señaló
claramente que
“(…) la red no está dimensionada para el total de capacidad
vendida sino para la capacidad cursada, actualmente, en empresas hay una
relación de CONFIDENCIAL[ ] entre la capacidad vendida y la capacidad
cursada. Esto es, un CONFIDENCIAL[ ] del tráfico contratado es el que circula
por la red.”
Esta descripción de Telefónica es la que se incluyó en el informe. En cualquier
caso, independientemente de la explicaciones aportadas, el cálculo del coste
asociado a los servicios de acceso a VPN de empresa basados en
FTTH/GPON en el análisis de replicabilidad no se ha realizado, como podría
desprenderse de las alegaciones de Telefónica, asumiendo que la utilización
de la red por parte de dichos servicios es la capacidad contratada dividida por
la relación aportada por Telefónica. Tal como ya se ha descrito al introducir los
costes de red propia, el cálculo se ha realizado asumiendo que los costes de
los servicios de conexión a VPN basados en líneas FTTH/GPON con anchos
de banda garantizados equivalen a una parte del coste que tendría dicho
enlace a la VPN si estuviera basado en los servicios minoristas Ethernet punto-
a-punto para empresas de la propia Telefónica.
Telefónica ha señalado en repetidas ocasiones
47
que el tráfico cursado por los
servicios minoristas Ethernet punto-a-punto para empresas representa solo una
parte de la capacidad máxima contratada, siendo el coste que se les ha
asignado en la contabilidad también función del uso que hacen de la red.
Por consiguiente, aplicando la relación de CONFIDENCIAL[ ] que Telefónica
ha aportado entre la capacidad cursada y la máxima en los enlaces analizados
sobre los costes de los servicios Ethernet punto-a-punto, se está asumiendo
que el uso de la red es ya sensiblemente menor que el CONFIDENCIAL[ ] al
que hacía referencia en su escrito anterior.
47
Por ejemplo en su escrito de alegaciones de 30 septiembre de 2016 al expediente
OFE/DTSA/008/16 sobre precios ORLA.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
49 de 54
Alegación sobre el coste de red propia asignado a los circuitos dedicados
implementados vía MARCo u ORLA
Telefónica calcula los costes de red propia en los que incurriría un operador
para replicar los circuitos dedicados en base a los siguientes elementos:
• Los costes operativos del Centro de Gestión de Red que cubrirá los
diferentes centros en los que se provisionan los circuitos,
• Los costes de la red que el operador alternativo debe hacer frente para
configurar el servicio final a partir de los servicios mayoristas utilizados.
Para su cálculo, Telefónica hace referencia a los costes estimados para el
Centro de Gestión y a la contabilidad regulatoria de 2015, obteniendo los
siguientes valores:
Tabla 18. Costes red propia para circuitos según Telefónica
[COSTES CONFIDENCIALES]
Servicio
minorista
Mayorista
Coste recurrente de red propia
(
€/mes)
Circuito hasta 10 Gbps MARCo
Circuito hasta 1 Gbps MARCo
Circuito hasta 100 Mbps MARCo
Circuito hasta 10 Mbps MARCo
Circuito hasta 1 Gbps ORLA-E
Circuito hasta 100 Mbps ORLA-E
Circuito hasta 10 Mbps ORLA-E
Fuente: elaboración propia
Respuesta:
Telefónica no justifica ni desglosa como ha realizado los cálculos para llegar a
dichos valores. Los costes que señala Telefónica no están en línea con los
valores calculados por esta Comisión en base a la contabilidad regulatoria del
propio operador.
Los valores obtenidos por esta Comisión se obtienen de los costes de red
asociados a los servicios minoristas Ethernet en la propia contabilidad de
Telefónica extrayendo el coste que precisamente se les ha asignado como
coste de despliegue del acceso.
Actualizando los datos con la contabilidad de Telefónica de 2015 y suponiendo
unos costes de despliegue de la fibra de acceso de CONFIDENCIAL[ ]€ de
acuerdo con el valor dado por Telefónica y una longitud media del tramo de red
de acceso de 1,5 km se obtienen los siguientes costes de red propia para los
circuitos provisionados sobre MARCo.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
50 de 54
Tabla 19. Costes de red propia para circuitos con uso de MARCo
[COSTES CONFIDENCIALES]
Servicio
minorista
Mayorista
Coste recurrente de red propia
(
€/mes)
Circuito hasta 10 Gbps MARCo
Circuito hasta 1 Gbps MARCo
Circuito hasta 100 Mbps MARCo
Circuito hasta 10 Mbps MARCo
Fuente: elaboración propia
Para el caso de los circuitos provisionados sobre ORLA, puesto que el servicio
mayorista se ha supuesto de 0 km, es decir entregado en la propia central de
acceso de la que depende la sede del cliente final, entonces el coste de red
propia coincide con el coste utilizado para los circuitos provisionados sobre
MARCo pero descontando el equipamiento en la central de acceso que ya
estaría incluido en el servicio mayorista ORLA.
Tabla 20. Costes de red propia para circuitos con uso de ORLA
[COSTES CONFIDENCIALES]
Servicio
minorista
Mayorista
Coste recurrente de red propia
(
€/mes)
Circuito hasta 1 Gbps ORLA-E
Circuito hasta 100 Mbps ORLA-E
Circuito hasta 10 Mbps ORLA-E
Fuente: elaboración propia
II. Alegaciones de Euskaltel
Alegación respecto a la irreplicabilidad técnica a partir de la oferta
MARCo
Euskaltel manifiesta que la oferta mayorista MARCo no permite la replicabilidad
técnica de la oferta de Telefónica. Esto es debido a que el tiempo medio de
contestación por parte de Telefónica a las solicitudes de Euskaltel tanto de uso
compartido de líneas de postes, como de uso de canalización son demasiado
elevados para poder preparar una oferta a un concurso público como el aquí
analizado.
Es por ello que solicita que la CNMC:
• aporte el análisis que el propio organismo indica como adecuado al
presente caso en línea a las Resoluciones Villena y UVa; y
• revise de oficio la oferta MARCo para incluir un trámite de revisión especial
y de tramitación urgente que además incluya una carga rápida de las zonas
oscuras reportadas, todo ello para poder atender los plazos de los
concursos públicos.
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
51 de 54
Respuesta:
Esta Comisión no estima apropiado aportar el escenario al que se refiere
Euskaltel ya que, como se ha explicado, la práctica anticompetitiva ya ha
quedado demostrada incluso con el escenario más favorable a Telefónica.
Dentro de este escenario, se ha considerado como base de partida la red ya
existente de Euskaltel de tal forma que en aquellas localidades en las que
dicho operador tiene presencia se ha estimado que Euskaltel podía ofrecer el
servicio mediante su red.
Como ya se ha comentado al responder la alegación de Telefónica sobre
considerar el crecimiento de la red de Euskaltel para estimar la utilización de
MARCo, el presente análisis no ha analizado la huella exacta de la red de
Euskaltel y la ubicación de las sedes del Gobierno Vasco dentro de una
localidad. Así, el uso de la MARCo se ha contemplado en aras a computar los
costes de provisionar el servicio mediante la propia red de Euskaltel, pero no
para realizar un nuevo despliegue en los plazos establecidos en los pliegos.
Respecto a revisar de oficio la oferta MARCo, la cuestión relevante a analizar
sería en todo caso si Telefónica, para el presente concurso, ha desplegado red
donde no tenía cobertura en unos plazos que un tercer operador no podría
cumplir usando MARCo. No obstante, este extremo queda fuera del ámbito de
este expediente.
Alegación respecto a tasas y tributos
Euskaltel afirma que, de no haberlos incluido anteriormente, se deberían tener
en cuenta las tasas y tributos por ser costes ciertos de los operadores. Según
este operador dichos conceptos ascienden al 2,1% de los ingresos.
Respuesta:
Dado que la incorporación de estos conceptos como costes no modificaría en
el presente caso las conclusiones del análisis, ya que simplemente aumentaría
el valor de la irreplicabilidad respecto al aquí publicado, esta Comisión estima
más adecuando no incluirlo en el presente análisis y realizar dicha valoración
en el próximo expediente sobre la metodología de análisis de ofertas
empresariales, de modo que se pueda profundizar en el mismo.
Alegaciones de Euskaltel sobre las medidas correctoras a adoptar
Euskaltel solicita, en su escrito de alegaciones durante el trámite de audiencia,
que se exija a Telefónica a cesar inmediatamente en la prestación de servicios
al Gobierno Vasco, en línea con la medida adoptada por la CMT en su
Resolución de 25 de noviembre de 2010 relativa al concurso convocado por la
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
52 de 54
Agencia Informática de Comunicaciones de la Comunidad de Madrid, con el
objeto de evitar los efectos perniciosos derivados de la práctica anticompetitiva
de estrechamiento de márgenes que ha llevado a cabo Telefónica y asegurar el
cumplimiento de la regulación sectorial.
A su entender, el hecho de que la DTSA no considere procedente intimar al
cese de la prestación de los servicios por parte de Telefónica supone un
quebrantamiento del principio de confianza legítima al que están sujetos las
administraciones públicas, como la CNMC.
En el caso de que esta Comisión desestimase la petición anterior, Euskaltel
solicita que la CNMC inste al Gobierno Vasco en la resolución que ponga fin al
presente procedimiento administrativo a iniciar un procedimiento de revisión de
oficio de la nulidad del acto de adjudicación del contrato de acuerdo con el
artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sostiene el citado
operador que el acto de adjudicación es nulo de pleno derecho por la existencia
de vicio del consentimiento por parte del Gobierno Vasco, esto es, la
administración autonómica no conocía que la oferta de Telefónica era contraria
a la competencia e imponía condiciones de precio inasumibles en el mercado.
Subsidiariamente, Euskaltel solicita que la CNMC inste al Gobierno Vasco a
iniciar un procedimiento de declaración de lesividad e impugnación de actos
anulables regulado en el artículo 107 del citado texto legal.
Finalmente, Euskaltel también solicita que se abra un expediente sancionador
contra Telefónica por el incumplimiento de las obligaciones que tiene impuestas
en el marco de los análisis de mercados afectados.
Respuesta:
Tal como se ha señalado durante el trámite de audiencia, en este caso se da
un supuesto de competencias concurrentes entre distintas administraciones
públicas, donde sobre un mismo hecho o una misma relación jurídica se
proyecta la actuación de diversos órganos administrativos con competencias
propias, atribuidas por el ordenamiento jurídico a cada uno de ellos en garantía
de los intereses públicos que están obligados a salvaguardar.
En este contexto, corresponde a esta Sala exclusivamente enjuiciar aquellas
cuestiones sobre las que incida la normativa de comunicaciones electrónicas,
que es el ámbito material esencial en el que esta institución despliega sus
competencias de derecho público. Englobándose dentro de estas funciones la
de velar por la debida aplicación del marco regulatorio vigente, incluyendo
aquellas Resoluciones en virtud de las cuales procede a regular de manera
preventiva, mediante la imposición de las correspondientes obligaciones
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
53 de 54
regulatorias ex ante, aquellos mercados que no se desarrollan en un entorno
de competencia efectiva.
Así, es necesario recordar que el objeto del presente expediente se centra en
el análisis del cumplimiento por parte de Telefónica de las obligaciones
regulatorias que tiene impuestas dada su especial posición –como operador
con PSM– en los mercados sujetos a regulación ex ante, sin que la actuación
de esta Sala sobre la base de sus competencias implique que se invada de
ninguna manera la actividad administrativa de contratación
48
.
Por tanto, no corresponde, pues, a esta Sala enjuiciar ni tampoco instar la
adopción de medidas relativas a la conformidad a derecho del acto
administrativo de adjudicación definitiva del concurso adoptado por el GV/EJ en
el ejercicio de sus funciones. Son los tribunales de la jurisdicción contencioso-
administrativa –y no esta Sala a través de la presente resolución– los que
deben pronunciarse sobre la anulación total o parcial del acto administrativo de
adjudicación del concurso del EJ/GV.
De esta manera, Euskaltel podría, en el plazo de dos meses a contar desde su
adopción, haber impugnado el citado acto administrativo ante la jurisdicción
contencioso-administrativa y, en la actualidad, si lo estima conveniente a sus
derechos puede instar, en su condición de interesado, a las acciones previstas
en la ley del procedimiento administrativo relativas a la revisión de los actos
administrativos nulos de pleno derecho o anulables.
Teniendo claro el ámbito material de actuación de esta Comisión en el seno del
presente expediente, las medidas correctoras que puede adoptar la CNMC
para asegurar el debido respeto del marco regulatorio vigente tienen como
único destinatario a Telefónica como operador declarado con PSM en los
mercados afectados por el presente expediente, por lo que las mismas deben
estar basadas en el principio de proporcionalidad y ser lo más beneficiosas
posibles para el interés general.
La petición realizada por Euskaltel consistente en obligar a Telefónica a cesar
inmediatamente en la prestación de servicios al Gobierno Vasco –de forma
idéntica a como hizo la CMT en su Resolución de 25 de noviembre de 2010–
no resulta proporcionada porque ello generaría un elevado perjuicio al cliente
minorista (EJ/GV) que ha contratado el suministro de servicios de
comunicaciones electrónicas del Lote 1 conforme a las condiciones
48
Ver sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de diciembre de 2005 en el rec. nº 1794/2002
(recurso interpuesto por TESAU contra la Resolución de 17 de octubre de 2002 relativa a la
oferta de servicios de voz y datos que Telefónica de España, S.A.U. presentó en concurso
convocado por la Generalitat de Cataluña para el arrendamiento de una red de
telecomunicaciones del departamento de sanidad y seguridad social).
OFMIN/DTSA/004/15/
REPLICABILIDAD OFERTA
GOBIERNO VASCO
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
54 de 54
establecidas en los pliegos del concurso y siguiendo el procedimiento
legalmente previsto.
Por ello, a juicio de esta Sala, procede adoptar otras medidas correctoras
distintas al cese inmediato de la prestación de servicios al cliente final solicitado
por Euskaltel. En concreto, la incoación de un procedimiento sancionador
contra Telefónica por el incumplimiento de sus obligaciones regulatorias y/o la
revisión de las condiciones (incluyendo precios) de los servicios mayoristas
regulados para evitar futuros casos de irreplicabilidad económica o técnica,
esto es, para asegurar que los operadores alternativos pueden prestar servicios
minoristas de forma equivalente a Telefónica, incluyendo las calidades
asociadas.
Por tanto, debe desestimarse la alegación realizada por Euskaltel sobre las
medidas correctoras a adoptar más allá de éstas últimas mencionadas.
