Resolución OP/DTSA/001/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 22-12-2020

Fecha de Resolución:22 de Diciembre de 2020
 
CONTENIDO
OP/DTSA/001/20/OPERADORES
PRINCIPALES MERCADOS
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RESOLUCIÓN POR LA QUE SE ESTABLECEN Y HACEN PÚBLICAS, A LOS
EFECTOS DE LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 34 DEL REAL DECRETO-
LEY 6/2000, DE 23 DE JUNIO, LAS RELACIONES DE OPERADORES
PRINCIPALES EN LOS MERCADOS NACIONALES DE SERVICIOS DE
TELEFONÍA FIJA Y MÓVIL
OP/DTSA/001/20/OPERADORES PRINCIPALES MERCADOS
TELEFÓNICOS FIJO Y MÓVIL
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidente
D. Ángel Torres Torres
Consejeros
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Dª. Pilar Sánchez Núñez
Secretario
D. Miguel Sánchez Blanco
En Madrid, a 22 de diciembre de 2020
Visto el expediente relativo a la determinación de las relaciones de operadores
principales en los mercados nacionales de servicios de telefonía fija y móvil, con
número de referencia OP/DTSA/001/20, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes:
I ANTECEDENTES
PRIMERO.- Operadores principales en los mercados nacionales de
servicios de telefonía fija y móvil de acuerdo con los datos del ejercicio
2018
Con fecha 13 de noviembre de 2019, la Sala de Supervisión Regulatoria de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) estableció la
relación de operadores principales en los mercados de telefonía fija y de telefonía
móvil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-Ley
6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la
Competencia en Mercados de Bienes y Servicios (RD-Ley 6/2000)
1
, y en el
1
Posteriormente convalidado mediante el Acuerdo del Congreso de los Diputados de fecha 29
de junio de 2000. Modificado por la disposición adicional decimotercera de la Ley 14/2000, de 29
de diciembre, por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el
impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, por la disposición adicional
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artículo 3.1 del Reglamento del procedimiento de autorización previsto en dicho
artículo 34 del RD-Ley 6/2000, aprobado mediante el Real Decreto 1232/2001,
de 12 de noviembre (Reglamento del Procedimiento de Autorización), de
acuerdo con los datos de tales mercados relativos al año 2018 que obraban en
poder de esta Comisión, con el resultado siguiente:
A) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija:
- Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica)
- Vodafone España, S.A.U. (Vodafone España)
- Orange Espagne, S.A.U. (Orange)
- MásMóvil Ibercom, S.A. (Masmóvil)
- Euskaltel, S.A. (Euskaltel)
B) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía móvil:
- Telefónica Móviles España, S.A.U. (Telefónica Móviles)
- Orange
- Vodafone España
- Masmóvil
- Lycamobile, S.L. (Lycamobile)
Dicha relación de operadores fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de
fecha 14 de diciembre de 2019, a los efectos de lo establecido en el artículo 3.1
del Reglamento del procedimiento de autorización.
SEGUNDO.- Inicio del procedimiento de determinación de operadores
principales en los mercados de telefonía fija y móvil conforme a los datos
del ejercicio 2019 y requerimiento de información a los operadores
interesados
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del RD-Ley 6/2000 y en el artículo
3.1 del Reglamento del Procedimiento de Autorización, y al amparo del artículo
58 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (LPAC), mediante escrito de fecha 21 de
septiembre de 2020, la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC inició de oficio el correspondiente procedimiento
administrativo para establecer y hacer pública la relación de los operadores que
tengan la consideración de principales en los mercados de telefonía fija y móvil,
en virtud de los datos de tales mercados del ejercicio 2019 que obran en poder
de esta Comisión.
4.1 de la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector
Eléctrico y, por último, por el artículo 40 de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo
al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.
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Asimismo, mediante escritos de fechas 21 de septiembre y 7 de octubre de 2020
se comunicó a los interesados el inicio del expediente
2
y les fue requerida la
siguiente información necesaria para la determinación y conocimiento del
cumplimiento de las limitaciones y restricciones derivadas del artículo 34 del RD-
Ley 6/2000 y del artículo 3.2 del Reglamento del Procedimiento de Autorización:
- “Aporte una relación o listado de las personas físicas o jurídicas que, directa o
indirectamente, participen en el capital o en los derechos de voto de su entidad
en una proporción igual o superior al 3 por 100 del total, especificando la
cuota de participación en el operador de cada uno de dichos accionistas.”
TERCERO.- Contestaciones al requerimiento de información
Entre el 23 de septiembre y el 23 de octubre de 2020 tuvieron entrada en el
registro de la CNMC los escritos de respuesta de los operadores
3
al
requerimiento de información mencionado en el apartado anterior.
CUARTO.- Trámite de audiencia
Con fecha 23 de noviembre de 2020, de conformidad con lo estipulado en el
artículo 82 de la LPAC, se notificó a los interesados el informe elaborado por la
Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC, emitido
en el trámite de audiencia, otorgándoles el debido plazo para que efectuaran sus
alegaciones y aportaran los documentos que estimaran convenientes al
procedimiento.
En el citado informe, se definieron como operadores principales en el mercado
nacional de telefonía fija a Telefónica, Vodafone ONO, S.A.U. (Vodafone ONO),
Orange, Masmóvil y Euskaltel; mientras que los operadores declarados como
principales en el mercado nacional de telefonía móvil fueron Telefónica Móviles,
Orange, Vodafone España, Masmóvil y Digi Spain Telecom, S.L.U. (Digi Spain).
Ninguno de los anteriores interesados ha presentado alegaciones al informe
sometido al trámite de audiencia.
QUINTO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC), y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala
de Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones.
2
La referencia del expediente inicial (ANME/DTSA/001/20), se ha modificado a partir del escrito
de 7 de octubre de 2020 dirigido a Vodafone ONO, S.A.U., pasando a tener como número de
referencia el siguiente (que sustituye al anterior): OP/DTSA/001/20
3
Los operadores que han contestado al requerimiento han sido Vodafone España, Masmóvil,
Telefónica, Telefónica Móviles, Euskaltel y Vodafone ONO, S.A.U.
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A los anteriores Antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia
El artículo 6.6 de la LCNMC y el artículo 70.2.ñ) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones (LGTel), atribuyen a la Comisión la competencia
para realizar cualesquiera otras funciones que le sean atribuidas por Ley o por
Real Decreto.
De conformidad con lo establecido en el artículo 34.dos del RD-Ley 6/2000, “[l]a
Comisión Nacional de la Energía y la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones harán públicos por medios telemáticos el listado de
operadores principales a los que se refiere este artículo”. Asimismo, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 3.1 del Reglamento del Procedimiento de
Autorización, “la Comisión Nacional de la Energía y la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones establecerán y harán pública, anualmente, la relación
de los operadores que se consideren principales en los mercados o sectores
referidos en el artículo 34.dos del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio. Dicha
relación podrá ser modificada, en cualquier momento, durante el transcurso del
año.”
Por ello, de conformidad con los preceptos anteriores y atendiendo a lo previsto
en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC y en el artículo 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
el órgano competente para resolver el presente procedimiento es la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
El presente procedimiento tiene por objeto establecer y hacer pública la relación
anual de operadores principales en los mercados de telefonía fija y móvil
respectivamente, de forma que se apliquen a los accionistas directos e indirectos
de dichos operadores principales, las limitaciones y restricciones previstas en los
apartados uno y cuatro del artículo 34 del RD-Ley 6/2000, así como las
obligaciones previstas en el artículo 3.2 del Reglamento del Procedimiento de
Autorización.
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SEGUNDO.- Sobre las medidas limitativas que afectan a los operadores
principales
El artículo 34 del RD-Ley 6/2000 establece determinadas limitaciones para las
personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en el capital
o en los derechos de voto de dos o más sociedades que tengan la condición de
operador principal en un mismo mercado o sector de entre los que se señalan
en el número dos del propio artículo, en una proporción igual o superior al 3 por
ciento del total. En concreto, dispone que:
“Las personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en el
capital o en los derechos de voto de dos o más sociedades que tengan la condición
de operador principal en un mismo mercado o sector de entre los que se señalan en
el número siguiente en una proporción igual o superior al 3 por 100 del total, no
podrán ejercer los derechos de voto correspondientes al exceso respecto de dicho
porcentaje en más de una entidad.
Ninguna persona física o jurídica que tenga la condición de operador principal en un
mercado o sector de entre los que se señalan en el número siguiente podrá ejercer
los derechos de voto correspondientes a una cuota de participación superior al 3 por
100 del total en el capital o en otros valores que confieran derechos políticos de otra
sociedad que tenga la misma condición en un mismo mercado o sector.
Ninguna persona física o jurídica podrá designar, directa o indirectamente, miembros
de los órganos de administración de más de una sociedad que tenga la condición
de operador principal en el mismo mercado o sector de entre los señalados en el
número siguiente.
Igualmente ninguna persona física o jurídica que tenga la condición de operador
principal en un mercado o sector de entre los señalados en el número siguiente
podrá designar directa o indirectamente miembros de los órganos de administración
de sociedades que tengan la condición de operador principal en el mismo mercado
o sector […].”
Los mercados afectados por las limitaciones mencionadas se delimitan en el
artículo 34.Dos, entre los cuales se encuentran los de la “telefonía portátil” (letra
“e”) y el de la “telefonía fija” (letra “f”). Asimismo, en dicho apartado se define el
concepto de operador principal como “cualquiera que, teniendo la condición de
operador en dichos mercados o sectores, tenga una de las cinco mayores cuotas
del mercado o sector en cuestión.”
El artículo 34.Tres del mismo RD-Ley 6/2000 establece que se considerarán
poseídas o adquiridas por una misma persona física o jurídica las acciones,
participaciones u otros valores poseídos y adquiridos por las entidades
pertenecientes a su mismo grupo, tal y como éste se define en el artículo 4 de la
Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores[
4
], así como los poseídos o
4
Derogada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. En este sentido, el artículo 5 de la citada norma
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adquiridos por las demás personas que actúen en nombre propio pero por cuenta
de aquélla, de forma concertada o formando con ella una unidad de decisión
[…]”, señalándose los supuestos en los que se presume, salvo prueba en
contrario, la existencia de actuación concertada.
En cuanto a las obligaciones inherentes a las personas físicas o jurídicas
afectadas por las citadas limitaciones, el artículo 34.Cuatro (así como el artículo
3.2 del Reglamento del Procedimiento de Autorización) dispone que “las
personas físicas o jurídicas a las que se les impute el exceso referido en el
número primero o la designación de miembros de órganos de administración en
más de un operador principal comunicarán en el plazo de un mes desde que se
produzca la referida circunstancia [...] a la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones […] la sociedad respecto de la que se pretenda ejercer los
derechos de voto o designar miembros del órgano de administración sin
restricción alguna.
Transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la citada comunicación,
quedarán suspendidos en cuanto al exceso del 3 por 100 los derechos de voto
de todas las sociedades participadas o, en su caso, la condición de miembros
del órgano de administración de todas las sociedades que tengan la condición
de operador principal en un mismo mercado o sector y que hayan sido
designados por una misma persona.
En ningún caso podrá optarse por ejercer los derechos de voto en una de las
sociedades que tenga la condición de operador principal y designar miembros
en el órgano de administración de otra u otras que tengan tal condición en el
mismo mercado o sector.”
El artículo 34.Cinco prevé una eventual excepción a dichas limitaciones al
establecer que determinados organismos, entre los que se encuentra la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) actualmente, la
CNMC-, podrán autorizar, en el ámbito de sus competencias, el ejercicio de los
derechos de voto correspondientes al exceso respecto de las participaciones o
la designación de miembros de los órganos de administración de los operadores
de telecomunicaciones afectados por el artículo 34, siempre que ello no
favorezca el intercambio de información estratégica entre operadores ni implique
riesgo de coordinación de sus comportamientos estratégicos.
Por su parte, el artículo 34.Seis, al referirse a los posibles incumplimientos de las
restricciones establecidas, así como a la eventual imposición de sanciones
señala que “el incumplimiento de las restricciones impuestas en el número
primero respecto del ejercicio de los derechos de voto o la designación de
miembros de órganos de administración, siempre que no esté amparada en la
excepción prevista en el número anterior, se considera infracción muy grave y
se sancionará con multa de hasta cincuenta millones de pesetas, todo ello sin
se expresa en los mismos términos que la normativa anterior, remitiéndose a la definición de
grupo de sociedades contenida en el artículo 42 del Código de Comercio.
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perjuicio de la suspensión automática a la que se refiere el número cuatro”.
Asimismo, el precepto dispone que “serán responsables de las infracciones las
personas físicas o jurídicas que adquieran las participaciones o designen
miembros en los órganos de administración en contra de lo dispuesto en el
número uno.”
Seguidamente se establece que la CMT (la CNMC) será competente para instruir
los expedientes sancionadores en materia de incumplimiento de las restricciones
establecidas en el artículo 34.Uno y de proponer al Ministro de Economía y
Competitividad (actualmente, al Ministerio de Asuntos Económicos y
Transformación Digital
5
) la sanción de dichos incumplimientos.
En ese sentido, el artículo 34.Siete dispone que la CNMC está legitimada, con
carácter general y dentro de sus competencias, “para el ejercicio de las acciones
tendentes a hacer efectivas las limitaciones que se recogen en este artículo.”
Finalmente, el Reglamento del Procedimiento de Autorización prevé, en su
artículo 3.1, que la CNMC establecerá y hará pública, anualmente, la relación de
los operadores que se consideren principales en los mercados de telefonía móvil
y fija (artículo 34.Dos, letras “e” y “f”, del RD-Ley 6/2000, y artículo 1.2, letras “d”
y “e”, del Reglamento del Procedimiento de Autorización), y que dicha relación
podrá ser modificada en cualquier momento durante el transcurso del año.
TERCERO.- Sobre la delimitación de los mercados de telecomunicaciones
En orden a efectuar la declaración anual de la relación de operadores principales
en los mercados de telefonía fija y móvil, debe tenerse en cuenta tanto (i) la
delimitación legal del mercado de producto, como (ii) el ámbito geográfico de los
citados mercados.
En lo referente a la delimitación legal de los mercados de producto afectados por
las disposiciones del artículo 34 del RD-Ley 6/2000, estos quedan expresamente
determinados en el apartado dos del citado artículo, al establecer como
mercados afectados por las limitaciones impuestas en dicho precepto el de la
telefonía móvil y fija.
Es decir, serán designados como operadores principales los operadores que
presten servicios de telefonía fija y de telefonía móvil que tengan una de las cinco
mayores cuotas en cada uno de los dos mercados señalados.
Para la delimitación de los mercados de telefonía fija y móvil, haciendo un
ejercicio similar a años anteriores, se han tenido en consideración los datos
relativos al ejercicio 2019 facilitados por los operadores para la elaboración del
5
Tras la reorganización ministerial operada por el Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el
que se reestructuran los departamentos ministeriales.
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Informe Económico Sectorial de las Telecomunicaciones y el Audiovisual 2019
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6
.
Por su parte, respecto al ámbito geográfico de tales mercados, el artículo 34.dos
del RD-Ley 6/2000 no fija un ámbito territorial concreto de manera expresa, por
lo que se estima como más adecuado y pertinente tomar como referencia los
mercados nacionales de ambos servicios, pues el carácter limitativo de la
declaración como operador principal hace que su interpretación deba ser
estricta.
Asimismo, esta Comisión, en el análisis ex ante de los mercados de telefonía fija
y móvil
7
, tradicionalmente viene concluyendo que las condiciones de
competencia en dichos mercados son lo suficientemente homogéneas en todo
el territorio nacional, al no detectarse ámbitos inferiores al nacional en que las
condiciones de competencia aplicables a estos servicios sean suficientemente
distintas respecto al resto del territorio nacional, de forma que no se han regulado
mercados con un ámbito territorial inferior al nacional.
CUARTO.- Sobre la delimitación del listado de operadores a los que se les
atribuye la condición legal de operador principal en cada mercado de
referencia
a) Delimitación legal y de mercado del concepto de Operador Principal
El artículo 34.Dos del RD-Ley 6/2000 define el concepto de operador principal
como “cualquiera que, teniendo la condición de operador en dichos mercados o
sectores, tenga una de las cinco mayores cuotas del mercado o sector en
cuestión”. Es decir, de acuerdo con lo previsto en el citado precepto legal,
ostentar la condición legal de operador principal es una cuestión fáctica que se
adquiere ex lege por ser los operadores que ostenten las cinco mayores cuotas
en los mercados identificados en dicha norma legal.
En cuanto al aspecto subjetivo del concepto de operador principal, los cinco
operadores principales han de ser personas físicas o jurídicas, tal y como señala
el artículo 34.Uno del RD-Ley 6/2000, pero hay que tener en cuenta que los
6
Publicados en el portal http://data.cnmc.es/datagraph/
7
Por todas: Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 25 de julio de
2019, por la que se aprueba la definición y el análisis de los mercados de terminación de llamadas
al por mayor en redes telefónicas públicas individuales facilitadas en una ubicación fija (mercado
1/2014), la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de
obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al Organismo de
Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas (ANME/DTSA/003/18/M1-2014) y
Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC de 18 de enero de 2018, por la
cual se aprueba la definición y análisis de los mercados de terminación de llamadas vocales en
redes móviles individuales (mercado 2/2014), la designación de operadores con PSM y la
imposición de obligaciones específicas, y se acuerda su notificación a la Comisión Europea y al
Organismo de Reguladores Europeos de Comunicaciones Electrónicas
(ANME/DTSA/002/17/M2-2014).
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grupos empresariales del sector de las telecomunicaciones frecuentemente
operan en el mismo segmento de mercado a través de más de una sociedad
operadora de telecomunicaciones, filial o participada mayoritariamente por la
sociedad y/o operador matriz del grupo en cuestión.
Por este motivo, resulta necesario agregar a la cuota de la sociedad operadora
matriz, las cuotas de mercado de todas las sociedades operadoras filiales de su
grupo en relación con los servicios de los mercados analizados, para calcular su
cuota de mercado real en dicho segmento de mercado y poder así obtener una
imagen fiel de la posición de cada empresa en dicho mercado.
Este proceso se lleva a cabo asimismo en los análisis de mercados de referencia
ex ante
8
. A este respecto, la CMT se pronunció en su momento sobre el concepto
de unidad económica. Véanse al respecto las Resoluciones de 20 de mayo de
1999 y 8 de noviembre de 2000, sobre la Tarifa Plana de Terra, en las que se
señala que “cuando un grupo de sociedades constituye una unidad económica,
en tanto en cuanto carecen de la necesaria autonomía de comportamiento en el
mercado respecto de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos
de aplicar las disposiciones de derecho de la competencia”.
En esta misma línea, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª de lo
Contencioso-Administrativo, recurso de casación núm. 5965/2004), de 29 de
enero de 2008, se señala lo siguiente en materia de quien puede tener la
condición de operador principal y de cálculo de las cuotas de mercado a los
efectos del RD-Ley 6/2000:
“(...) la interpretación literal del artículo 34 del RDL 6/2000 (in claris non fit
interpretatio) no permite atribuir la condición de operador principal a un GRUPO y a
todas las empresas integrantes del mismo. A todo lo largo del precepto, de
extraordinaria amplitud, siempre se usan los términos de personas físicas o jurídicas,
o sociedades -cuatro veces en el apartado Uno del art. 34 -, para designar al
operador principal, y en ningún caso se refiere a éstos como conformadores de un
Grupo, lo que implica su configuración individual y no agrupada, por la razón del
propio sistema que quiere que las limitaciones establecidas sólo se impongan a
cinco operadores principales, no a más, número que indudablemente se superaría
en los casos de agrupamientos como el que ahora se examina, en los que los entes
que forman el grupo son operadores en el campo de la telefonía fija, conforme a lo
establecido en el artículo 17.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones, vigente a la sazón.
El propio artículo 34 da pie a esa concepción individual del operador principal,
cuando señala que "las prohibiciones establecidas en este número no serán de
aplicación cuando se trate de sociedades matrices que tengan la condición de
operador principal respecto de sus sociedades dominadas en las que concurra la
misma consideración, siempre que dicha estructura venga impuesta por el
ordenamiento jurídico o sea consecuencia de una mera redistribución de valores o
activos entre sociedades de un mismo grupo", regla que no tendría razón de ser, si
8
Véanse por ejemplo las Resoluciones citadas anteriormente (nota al pie 7).
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la empresa dominada, siguiendo el criterio del acto recurrido, se hubiera integrado
en un grupo designado como operador principal.
(...)
Al ser tan clara la dicción del art. 34 no caben otras interpretaciones finalísticas ni
analógicas, pues si la voluntad del legislador hubiera sido otra habría expresamente
mencionado a los Grupos de empresas como susceptibles de ser incluidas en la
categoría de operador principal, al igual que lo ha establecido en tantos otros
campos del ordenamiento jurídico, pues no puede pensarse que en el momento
presente y en los ámbitos de que se trata, se hubiera omitido inadvertidamente una
realidad que está patente en ellos. No puede, por otra parte, hablarse de fraude de
ley, pues la verdadera finalidad del precepto es evitar la coordinación de conductas
de grandes operadores-personas físicas o jurídicas-en el mercado, y pudiera ocurrir
que mediante el sistema de Grupos se distrajese esa finalidad, que podría llevar a
excluir a los que autónomamente con personalidad jurídica se encuentran entre los
cinco principales”.
En definitiva, el Tribunal Supremo considera que los grupos de sociedades como
tales no pueden ser considerados “operadores principales”, y que ha de
declararse como tales a personas jurídicas y sociedades individualizadas, ya
sean de diferentes grupos o de un mismo grupo, en este último caso situándolas
en apartados diferentes de la clasificación.
Sin embargo, esta conclusión podría suponer considerar como competidores a
sociedades de un mismo grupo, lo que sería erróneo desde la perspectiva de la
aplicación de lo previsto en el artículo 34 del RD-Ley 6/2000 y atendiendo a las
consideraciones del propio Tribunal Supremo en relación con la segunda
cuestión objeto de casación. En concreto, al examinar dicha cuestión relativa al
cálculo de la cuota de mercado, el Tribunal Supremo se expresó de la siguiente
manera:
La estimación del recurso de casación, permite examinar, ya como órgano judicial
de primera instancia (art. 95.2.d LJ), la segunda perspectiva del problema a la que
antes se hizo referencia, esto es, si para determinar el carácter de operador principal,
debe computarse solo la cuota de mercado de la sociedad matriz, o deben tenerse
en cuenta también las de los que constituyen el holding.
La respuesta debe ser afirmativa en consonancia con las corrientes dominantes en
materia de la competencia, tan próximas al objetivo que se propone alcanzar el
precepto indicado. Así, en primer lugar, el artículo 14 de la Directiva 2002/21/CE
establece para determinar el peso significativo en el mercado de una empresa, no
solo el suyo individualmente considerado, sino el conjunto con otras que permite que
su comportamiento sea, en medida apreciable, independiente de los competidores.
Es este el mismo criterio que ha venido a recogerse en cuanto a la definición de
operador dominante, en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, en cuyo artículo
19 se añade una Disposición Adicional tercera al Real Decreto-ley 6/2000,
incluyendo en su concepto a "empresa o grupo empresarial" que tenga una cuota
de mercado superior al 10% en el sector de que se trate.
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El propio precepto que se está examinando, viene a afirmarlo en su apartado Tres
cuando señala que, "A los efectos previstos en este artículo, se considerarán
poseídas o adquiridas por una misma persona física o jurídica las acciones,
participaciones u otros valores poseídos y adquiridos por las entidades
pertenecientes a su mismo grupo tal y como este se define en el artículo 4 de la Ley
24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como los poseídos o adquiridos
por las demás personas que actúen en nombre propio pero por cuenta de aquéllas,
de forma concertada o formando con ella una unidad de decisión". [el subrayado es
nuestro]
En conclusión, de acuerdo con la realidad empresarial y del mercado
comentadas, así como con el espíritu y finalidad del artículo 34 del RD-Ley
6/2000 y haciendo compatibles ambos pronunciamientos del Tribunal Supremo,
esta Comisión considera como viene haciéndose en las últimas declaraciones
anuales- que debe designarse como operadores principales a las empresas
personas jurídicas- con las cinco mayores cuotas de cada mercado, siguiéndose
el criterio de designar como tales a las personas jurídicas de los grupos de
sociedades cuya cuota de grupo se encuentre entre las primeras cinco del
mercado de telecomunicaciones analizado.
Por ello, a efectos del cálculo de la cuota de mercado, deberá tomarse en
consideración la cuota tanto de las sociedades matrices como de las filiales,
dentro de un mismo grupo empresarial que carezcan de la suficiente
individualidad propia como para poder ser consideradas operadores
independientes en el mercado. Este será por ejemplo el caso de sociedades
participadas al 100% por una sociedad matriz dentro de un mismo grupo de
sociedades.
b) El criterio del número total de líneas de abonados para determinar las
cuotas de mercado.
Para la determinación de la cuota de mercado de los operadores mencionados,
se puede atender a dos criterios: la cifra anual de facturación total o la cuota en
términos de líneas (abonados), en los mercados minoristas del servicio telefónico
fijo y móvil, respectivamente.
No obstante, debe tenerse en cuenta que durante los últimos os han
aumentado considerablemente el número de ofertas empaquetadas que incluyen
conjuntamente servicios telefónicos fijos y móviles junto a servicios
audiovisuales y de acceso a internet, sin que pueda distinguirse siempre en su
facturación la cantidad correspondiente a los servicios telefónicos fijos y móviles
en relación con el resto de servicios contratados por el abonado.
Por este motivo, actualmente -y tal y como se ha llevado a cabo en los últimos
ejercicios- se ha considerado más adecuado y pertinente utilizar el criterio del
número de líneas de los abonados correspondientes a los servicios telefónicos
fijo y móvil aspecto que se tiene en cuenta en la presente resolución, en relación
con el año 2019.
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c) Los operadores principales de telefonía fija y móvil a partir de los datos
del ejercicio 2019.
En aplicación de los criterios expuestos, esta Comisión ha determinado que,
atendiendo a la cuota de mercado medida por el número de líneas totales
correspondientes a los servicios de telefonía fija y de telefonía móvil en el
mercado español en el año 2019, y a partir de los datos obrantes en esta
Comisión datos aportados sobre los mercados referidos correspondientes al
ejercicio 2019, utilizados en el Informe Económico Sectorial de las
Telecomunicaciones y el Audiovisual-, los operadores que ostentan actualmente
la condición legal de operadores principales de telefonía fija y móvil, por tener
una de las cinco mayores cuotas del mercado de referencia, son los siguientes:
A) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija
9
:
- Telefónica
- Vodafone ONO
- Orange
- Masmóvil
- Euskaltel
B) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía móvil
10
:
- Telefónica Móviles
- Orange
- Vodafone España
- Masmóvil
- Digi Spain
Cumple señalar lo siguiente respecto a determinados operadores de la anterior
relación:
- En relación con las compañías del Grupo Vodafone, en fecha 2 de julio de
2014, la Comisión Europea (CE) autorizó de manera incondicional la
operación de concentración en virtud de la cual el Grupo Vodafone adquiría
al Grupo Corporativo ONO, S.A. Estas sociedades operaban en España a
través de las empresas Vodafone España. S.A.U. y Cableuropa, S.A.U.
(actualmente Vodafone ONO) respectivamente.
9
Conforme a los datos disponibles, las cuotas de líneas de los operadores principales en el
mercado nacional de telefonía fija son las siguientes: Telefónica, con un 44,8 %, Vodafone, con
un 22,3 %; Orange, con un 20,3 %; Masmóvil, con un 6,6 %; y Euskaltel con un 3,9 %.
10
Conforme a los datos disponibles, las cuotas de líneas de los operadores principales en el
mercado nacional de telefonía móvil son las siguientes: Telefónica Móviles, con un 29,6%;
Orange, con un 24,8 %; Vodafone, con un 21,4 %; Masmóvil, con un 15,9 %; y Digi Spain, con
un 3,7 %.
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Así, tal y como se refleja en la propia decisión de la CE, Vodafone Holdings
Europe, S.L.U. VHE- (filial participada al 100% por Vodafone Group Plc)
adquirió, tras la autorización de la operación de concentración, el 100% de
las acciones de Grupo Corporativo ONO, S.A.
11
Tras el cierre de dicha operación, se procedió a declarar el cambio de socio
único del Grupo Corporativo ONO, S.A.U. a favor de Vodafone España,
convirtiéndose esta en el accionista único del mencionado Grupo Corporativo
ONO, S.A., que a su vez era el accionista único de Vodafone ONO.
En consecuencia, en aquel momento tanto Vodafone España como Vodafone
ONO se encontraban integradas en un mismo grupo empresarial a los efectos
del artículo 42 del Código de Comercio, dado que la primera ostentaba el
control accionarial de la segunda, a través de Grupo Corporativo ONO
(control indirecto), y además ambas dependían y estaban controladas por
una misma sociedad dominante -VHE- que ostenta la totalidad de los
derechos de voto de las dos sociedades mencionadas
12
.
Por ello, en ejercicios anteriores se agregaron las cuotas de Vodafone
España y Vodafone ONO, a efectos de determinar el operador que debía ser
designado como operador principal en cada uno de los mercados fijo y
móvil- y la posición que éste debía ocupar en los mismos, nombrándose a
Vodafone España como un único operador principal en ambos mercados,
toda vez que ésta podía ejercer el control sobre Vodafone ONO.
Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse en cuenta el escrito remitido por
Vodafone ONO el 23 de octubre de 2020 en respuesta al requerimiento
formulado por esta Comisión en sede del presente procedimiento, mediante
el que aporta varias escrituras que recogen cambios posteriores en el
accionista único de dicho operador.
Así, en la documentación remitida por Vodafone ONO se pone de manifiesto
que, con fecha 9 de junio de 2017, Vodafone España dejó de ser el accionista
único del Grupo Corporativo ONO, pasando a ser VHE.
Asimismo, con fecha 14 de diciembre de 2017 se formalizó la fusión por
absorción del Grupo Corporativo ONO (sociedad absorbida) por VHE
(sociedad absorbente), recogiéndose el cambio de identidad del accionista
único de Vodafone ONO mediante escritura de 31 de mayo de 2018.
Por último, Vodafone ONO señala en su escrito que, en la actualidad, dicho
operador presta únicamente servicios de telefonía fija mientras que Vodafone
España presta fundamentalmente servicios de telefonía móvil. Por ello,
11
Asunto M.7231 (2014/C 447/06).
12
La sociedad Vodafone Holdings Europe S.L.U. no opera en los mercados nacionales de
telefonía fija y móvil más que a través de sus filiales, por lo que de conformidad con el artículo
34.2 del RD-Ley 6/2000, ésta no podría ser considerada operador principal en dichos mercados.
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considera que Vodafone ONO debe figurar como operador principal en el
mercado de telefonía fija en lugar de Vodafone España, manteniéndose esta
última como operador principal en el mercado de telefonía móvil, sin perjuicio
de la agregación de las cuotas que pueda corresponder en cada uno de estos
mercados según lo dispuesto en el artículo 34.Tres del RD-Ley 6/2000.
En virtud de las anteriores modificaciones, así como de las alegaciones
formuladas por Vodafone ONO y lo indicado por el Tribunal Supremo, se
considera que deben agregarse las cuotas de Vodafone España y Vodafone
ONO, dado que ambos operadores pertenecen a un mismo grupo
empresarial, al tener como accionista único a la sociedad Vodafone Holdings
Europe, S.L.U.
Asimismo, teniendo en cuenta por una parte que Vodafone España
actualmente ha dejado de ser accionista único de Vodafone ONO y, por otra,
que cada operador presta servicios principalmente en uno de los mercados
afectados -Vodafone ONO en el mercado nacional de telefonía fija y
Vodafone España en el mercado nacional de telefonía móvil-, se nombra a
Vodafone España como operador principal únicamente en el mercado
nacional de telefonía móvil, mientras que se designa a Vodafone ONO como
operador principal en el mercado nacional de telefonía fija.
- En lo referente a Euskaltel, en primer lugar debe tenerse en cuenta que, con
fecha 27 de noviembre de 2015 se completó la operación de adquisición de
R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. (R Cable) por parte de
Euskaltel
13
, por lo que actualmente forman parte de un mismo grupo
empresarial. Del mismo modo, con fecha 26 de julio de 2017 se completó la
operación de adquisición de Telecable de Asturias, S.A. (Telecable) por parte
de Euskaltel
14
.
En consecuencia, teniendo en cuenta que los operadores Euskaltel, R Cable
y Telecable actualmente forman parte de un mismo grupo empresarial, se
considera adecuado designar como operador principal de telefonía fija
únicamente a Euskaltel -agregando las cuotas de Telecable y R Cable a la
de Euskaltel-, como se hizo en ejercicios anteriores.
- En relación con el Grupo MásMóvil, en primer lugar se tienen en cuenta las
anteriores adquisiciones por parte de Másmóvil de los operadores Xtra
13
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por Euskaltel a la CNMV en dicha fecha.
La concentración entre Euskaltel y R Cable fue autorizada previamente por la CNMC mediante
Resolución de fecha 12 de noviembre de 2015 (C/0707/15 EUSKALTEL/R CABLE).
14
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por Euskaltel a la CNMV en dicha fecha.
La adquisición del control exclusivo de Telecable por parte de Euskaltel fue autorizada
previamente por la CNMC mediante Resolución de fecha 29 de junio de 2017 (C/0859/17
EUSKALTEL/TELECABLE DE ASTURIAS).
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Telecom, S.L.U.
15
, Xfera Móviles S.A. (Yoigo)
16
, Pepemobile, S.L.
(Pepephone)
17
, More Minutes Communications, S.L. (Llamaya)
18
y Lebara
Limited (Lebara)
19
, que siguen prestando servicios como empresas
constituidas- en los mencionados mercados nacionales de telefonía fija y
móvil.
Por otra parte, con fecha 12 de junio de 2020 se completó la operación de
adquisición de Lycamobile por parte del Grupo Más Móvil
20
, por lo que
teniendo en cuenta que los operadores Lycamobile y Másmóvil actualmente
forman parte de un mismo grupo empresarial, se considera más adecuado
agregar la cuota de Lycamobile a la de Másmóvil, dado que carecería de
sentido imponer obligaciones como operador principal a Lycamobile como
había ocurrido en ejercicios anteriores si su cuota de líneas de telefonía móvil
hubiese estado entre las cinco principales durante el año 2019.
En consecuencia, se han agregado las cuotas de los anteriores operadores
(incluido Lycamobile) a la de Másmóvil y se ha designado a dicha entidad
como un único operador principal en ambos mercados.
QUINTO.- Obligaciones derivadas de la declaración de la relación de
operadores principales para los accionistas de los mismos
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del RD-Ley 6/2000, las
obligaciones que se derivan de ostentar la condición legal de operador principal
afectan a los accionistas de dichos operadores, y son las siguientes:
a) Atenerse a las limitaciones y restricciones a sus derechos sociales
establecidas en el artículo 34.uno del RD-Ley 6/2000.
Las personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, participen en el
capital o en los derechos de voto de dos o más sociedades que tengan la
condición de operador principal en un mismo mercado (el de la telefonía fija o en
15
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil a la CNMV de fecha 4 de
agosto de 2014. La adquisición de la operación de concentración fue autorizada por la CNMC
mediante Resolución de fecha 5 de febrero de 2015 (C/0622/14 MASMOVIL IBERCOM / XTRA
TELECOM, TECNOLOGIAS INTEGRALES y THE PHONE HOUSE).
16
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil de fecha 6 de octubre de
2016. La adquisición de la operación de concentración fue autorizada previamente por la CNMC
mediante Resolución de fecha 6 de septiembre de 2016 (C/0786/16 MASMOVIL/YOIGO).
17
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil de fecha 13 de septiembre
de 2016.
18
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil de fecha 31 de enero de
2017.
19
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil de fecha 21 de noviembre
de 2018.
20
Ver la comunicación del hecho relevante efectuada por MásMóvil a la CNMV en dicha fecha.
La adquisición del control exclusivo de Lycamobile por parte de Yoigo (cuyo accionista único es
Masmóvil) fue autorizada previamente por la CNMC mediante Resolución de fecha 28 de mayo
de 2020 (C/1110/20 XFERA/LYCA).
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el de la telefonía móvil) en una proporción igual o superior al 3 por 100 del total,
no podrán ejercer los derechos de voto correspondientes al exceso respecto de
dicho porcentaje en más de una entidad.
Igualmente, las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de operador
principal en el mercado de la telefonía fija o en el de la telefonía móvil tampoco
podrán ejercer los derechos de voto correspondientes a una cuota de
participación superior al 3 por 100 del total del capital o de otros valores que le
confieran derechos políticos de otra sociedad que tenga la misma condición en
el mismo mercado.
Por otra parte, ninguna persona física o jurídica podrá designar, directa o
indirectamente, miembros de los órganos de administración de más de una
sociedad que tenga la condición de operador principal en el mismo mercado (el
de la telefonía fija o en el de la telefonía móvil).
Del mismo modo, las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de
operador principal en el mercado de la telefonía fija o en el de la telefonía móvil
no podrán designar directa o indirectamente miembros de los órganos de
administración de sociedades que tengan la condición de operador principal en
el mismo mercado.
Por último, debe tenerse en cuenta que el artículo 34.tres del mismo RD-Ley
6/2000 especifica una serie de presunciones legales de participación directa e
indirecta, así como determinadas actuaciones que se presumen concertadas con
los sujetos de la obligación de este artículo.
b) Efectuar en plazo las comunicaciones a esta Comisión que se detallan
en el artículo 34.cuatro del RD-Ley 6/2000, y en el artículo 3.2 del
Reglamento del Procedimiento de Autorización.
Ambas normas disponen que las personas físicas o jurídicas a las que se les
imputen las prohibiciones y limitaciones del apartado anterior, comunicarán a
esta Comisión en el plazo de un mes desde que se produzca dicha circunstancia,
la sociedad respecto de la que se pretenda ejercer los derechos de voto y/o
designar miembros del órgano de administración sin restricción alguna.
En ningún caso podrá optarse por ejercer los derechos de voto en una de las
sociedades que tenga la condición de operador principal y designar miembros
en el órgano de administración de otra u otras que tengan tal condición en el
mismo mercado, sin haber obtenido la autorización previa otorgada por la CNMC
a solicitud del interesado, conforme a lo dispuesto en el artículo 34.cinco del RD-
Ley 6/2000 y en el Reglamento del Procedimiento de Autorización.
Transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la citada comunicación,
quedarán suspendidos en cuanto al exceso del 3 por 100 los derechos de voto
de todas las sociedades participadas y/o, en su caso, la condición de miembros
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del órgano de administración de todas las sociedades que tengan la condición
de operador principal en un mismo mercado o sector y que hayan sido
designados por un mismo accionista.
SEXTO.- Participación en el capital o en los derechos de voto de los
operadores principales de telefonía fija y móvil
Con fechas 21 de septiembre y 7 de octubre de 2020 se solicitó a los operadores
con las cinco mayores cuotas en los mercados de telefonía fija y móvil
21
, que
aportasen una relación de las personas físicas o jurídicas que, directa o
indirectamente, participasen en el capital o en los derechos de voto de su entidad
en una proporción igual o superior al 3 por 100 del total, especificando la cuota
de participación en el operador de cada uno de dichos accionistas.
Conforme a la información aportada por los operadores, debe señalarse lo
siguiente:
- VHE es el accionista único (con el 100% de las participaciones sociales)
en los operadores Vodafone España y Vodafone ONO.
- Telefónica, S.A. es accionista único (con el 100% de las participaciones
sociales) en los operadores Telefónica de España y Telefónica Móviles.
Cabe destacar que tanto Vodafone España y Vodafone ONO, por un lado, como
Telefónica de España y Telefónica Móviles, por el otro, se encuentran integradas
en sendos grupos empresariales a los efectos del artículo 42 del Código de
Comercio, dado que dependen de una sociedad matriz VHE y Telefónica, S.A.,
respectivamente- que ostenta el control accionarial y la totalidad de los derechos
de voto de dichos operadores.
No obstante, como ya se ha señalado en el apartado anterior, Vodafone España
y Vodafone ONO actúan en diferentes mercados (móvil y fijo respectivamente),
situación que se repite en el caso de Telefónica Móviles y Telefónica de España,
por lo que no se ven afectadas por las limitaciones establecidas en el artículo
34.uno del RD-Ley 6/2000 al no tener, sus respectivas sociedades matrices, el
control sobre varios operadores principales en un mismo mercado o sector.
Por otra parte, en relación con las participaciones indirectas, de la información
publicada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV)
22
se ha
comprobado que, entre los accionistas significativos de Telefónica, S.A. -con
cuotas de derecho de voto por encima del 3 por 100- se encuentra la entidad
21
Conforme a los datos relativos al número de líneas totales correspondientes a los servicios de
telefonía fija y de telefonía móvil en el mercado español en el año 2019 que obran en poder de
esta Comisión.
22
https://www.cnmv.es/Portal/Menu/Registros-Oficiales.aspx
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Blackrock Inc., que a la fecha de la presente resolución, ostenta el 4,9% del total
de derechos de voto
23
.
En este sentido, se pone de manifiesto que en el informe financiero anual del
año 2019 de Másmóvil -publicado en el sitio web de la CNMV- también aparecía
Blackrock Inc entre los titulares directos e indirectos de participaciones
significativas al cierre de dicho ejercicio, con el 5,21% del total de derechos de
voto, si bien su cuota decreció hasta situarse por debajo del 3% a partir del 30
de julio de 2020, mientras que la cuota de participación de Blackrock Inc. en
Telefónica, S.A. osciló entre el 4,9% y el 5,2% durante el mismo periodo.
En consecuencia, sin perjuicio del análisis adicional que pueda llevar a cabo la
CNMC en el ejercicio de sus competencias, se recuerda a los interesados que,
en la medida en la que haya personas físicas o jurídicas que participen directa e
indirectamente en más del 3 por ciento del capital o los derechos de voto de dos
operadores principales del mismo mercado, deben efectuar las comunicaciones
a esta Comisión que se detallan en el artículo 34.cuatro del RD-Ley 6/2000 y, en
el caso en que quieran ejercer sus derechos en más de un operador principal en
un mismo mercado afectado, solicitar la autorización prevista en el artículo 34.5
de dicha norma, conforme a lo establecido en el artículo 3.2 del Reglamento del
Procedimiento de Autorización.
En virtud de los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos,
la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, en uso de las competencias que tiene atribuidas,
RESUELVE
PRIMERO.- Establecer y hacer pública la siguiente relación de operadores
principales en los mercados de telefonía fija y de telefonía móvil, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio,
de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de
Bienes y Servicios, y en el artículo 3.1 del Reglamento del procedimiento de
autorización previsto en dicho artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, aprobado
mediante el Real Decreto 1232/2001, de 12 de noviembre, de acuerdo con los
datos relativos al año 2019 que obran en poder de esta Comisión:
A) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía fija:
- Telefónica de España, S.A.U.
- Vodafone ONO, S.A.U.
- Orange Espagne, S.A.U.
- MásMóvil Ibercom, S.A.
- Euskaltel, S.A.
23
Total que incluye el tanto por ciento de derechos de voto atribuidos a las acciones y el tanto
por ciento de derechos de voto a través de instrumentos financieros.
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B) Operadores principales en el mercado nacional de telefonía móvil:
- Telefónica Móviles España, S.A.U.
- Orange Espagne, S.A.U.
- Vodafone España, S.A.U.
- MásMóvil Ibercom, S.A
- Digi Spain Telecom, S.L.U.
Consecuentemente, a los accionistas directos e indirectos de dichos operadores
principales les serán de aplicación, hasta tanto se proceda a la siguiente
determinación anual, las limitaciones y restricciones previstas en los apartados
uno y cuatro del artículo 34 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, así
como las obligaciones previstas en el artículo 3.2 del citado Reglamento,
señaladas en el fundamento quinto de la presente Resolución.
SEGUNDO.- Ordenar la publicación de la parte resolutoria de la presente
Resolución en el Boletín Oficial del Estado, para hacerla pública, en aplicación
de lo establecido en el artículo 3.1 del Reglamento del procedimiento de
autorización aprobado mediante el Real Decreto 1232/2001, de 12 de
noviembre. De forma adicional, esta Resolución se publicará en la página web
de la CNMC, en cumplimiento del artículo 34.Dos in fine del Real Decreto-Ley
6/2000, de 23 de junio.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma
pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso
contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses
a contar desde el día siguiente al de su notificación.