Resolución R/AJ/002/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-04-2020
| Número de expediente | R/AJ/002/20 |
| Fecha | 21 Abril 2020 |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/002/20, FRS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep María Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 21 de abril de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución por la
que se resuelve el recurso interpuesto por FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA,
S.L. y por su filial FERRYS RAPIDOS DEL SUR, S.L. (ambas del grupo FRS) contra la
orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora realizada los
días 17, 18 y 19 de diciembre de 2019.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 2 de enero de 2020 tuvo entrada en la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) el recurso interpuesto por FORDE REEDEREI
SEETOURISTIK IBERIA, S.L. y de FERRYS RÁPIDOS DEL SUR, S.L. (FRS) de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (LDC), contra la orden de investigación de 3 de diciembre de2019
y la actuación inspectora realizada los días 17, 18 y 19 de diciembre de 2019.
2. Con fecha 13 de enero de 2020, conforme a lo indicado en el artículo 24.1 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado mediante Real Decreto
261/2008, de 22 de febrero (RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC remitió una
copia del recurso a la Dirección de Competencia (DC) y solicitó antecedentes e
informe sobre el recurso interpuesto por FRS.
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3. Con fecha 16 de enero de 2020, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso.
En dicho informe, la DC consideró que procedía desestimar el recurso interpuesto por
FRS.
4. Con fecha 23 de enero 2020, la Sala de Competencia de la CNMC acordó conceder
a FRS un plazo de 15 días para formular alegaciones al informe de la DC de 16 de
enero de 2020.
5. Con fecha 7 de febrero de 2020, FRS remitió el escrito de alegaciones al informe de
la DC de 16 de enero de 2020.
6. La Sala de Competencia del Consejo aprobó esta resolución en su reunión de 21 de
abril de 2020.
7. Es interesada en este expediente de recurso: FRS.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto de la presente resolución y pretensiones del recurrente
FRS promueve el recurso sobre el que versa la presente resolución contra la orden de
investigación de 3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora realizada en su sede
los días 17 a 19 de diciembre de 2019, considerando que se cumplen los requisitos
establecidos en el artículo 47 de la LDC
1.1. Motivos del recurso
La recurrente considera que la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y, por
consiguiente, la inspección que trae causa de la misma deben declararse nulas por las
siguientes razones.
En primer lugar, FSR alega la insuficiente motivación de la orden de investigación,
que no respeta los principios de legalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad e
infringe el artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (LCNMC), y los artículos 13.3 RDC y 20.3 del
Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de
las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del TCE. Por todo ello,
la recurrente considera que los actos recurridos han vulnerado su derecho a la
inviolabilidad del domicilio, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución Española
(CE).
En relación con lo anterior, la recurrente alega en segundo término que la DC carecía
de indicios de infracción para acordar la inspección en la sede de FRS y emitir la orden
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de investigación impugnada como demuestra la aprobación en 2018 por la misma Sala
de un informe sobre la línea investigada en la que la CNMC no encontró motivos para
actuar
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. La ausencia de indicios, señala la recurrente, también afectaría a los motivos
enumerados en el auto judicial nº 4305/19 por el que se autoriza la entrada al domicilio
de FRS, emitido el 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2 de Algeciras.
En tercer lugar, FRS alega el perjuicio que habría ocasionado la realización de la
inspección al funcionamiento ordinario de la empresa y el daño a su reputación, que se
habría visto, a su juicio, erosionada por la publicación de la nota de prensa por la CNMC
el 20 de diciembre de 2019.
Por último, en cuarto lugar, FRS considera que la actuación inspectora llevada a cabo
en su sede no habría respetado los límites de la orden de investigación y del auto
judicial, sobrepasando el objeto de investigación autorizado y vulnerado de nuevo su
derecho a la inviolabilidad del domicilio. En concreto, la recurrente señala que:
a) La documentación recabada se encontraba fuera del objeto de la orden de
investigación, el cual estaba acotado al ámbito del transporte por vía marítima de
pasajeros y vehículos entre Algeciras y Ceuta;
b) Asimismo, se recogió información protegida por la confidencialidad entre abogado
y cliente y,
c) El equipo inspector desatendió las solicitudes de la empresa dirigidas a poder
revisar, antes de que finalizase la inspección, la documentación analizada y
recabada en el curso de la misma;
A la luz de las alegaciones que expone en su recurso, FRS declara que se habrían visto
vulnerados los derechos fundamentales relativos a la inviolabilidad del domicilio, el
secreto de las comunicaciones y las garantías de defensa de FRS. Por ello solicita que
se anule y deje sin efecto tanto la orden de investigación como las propias actuaciones
inspectoras realizadas en ejecución de la misma, ordenando la devolución del material
recabado de forma ilícita.
1.2. Informe de la Dirección de Competencia
En su informe de 16 de enero de 2020 la DC rechaza las pretensiones de FRS y propone
la desestimación del recurso interpuesto. Así, en primer término, señala que la orden de
investigación de 3 de diciembre sí cumplía con los requisitos establecidos tanto en el
artículo 13.3 del RDC como en la doctrina jurisprudencial nacional y europea, sin que se
pueda hablar de imprecisión o falta de concreción de su objeto, ya que, al contrario,
ofrecía más detalles que “los elementos esenciales” exigidos. En particular, advierte la
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Informe PRO/CNMC/002/18 ANÁLISIS DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO PARA EL
TRANSPORTE MARÍTIMO DE PASAJEROS Y VEHÍCULOS EN LA LÍNEA CEUTA-ALGECIRAS.
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DC que en la orden de investigación se indicaron el objeto, contenido y finalidad de la
inspección, dado el carácter preliminar de la investigación, por lo que no se le puede
pedir mayor concreción fáctica.
En relación con la ausencia de indicios suficientes para acordar la actuación inspectora,
la DC considera que la utilización de la investigación domiciliaria, prevista en el artículo
27 de la LCNMC, es en este caso pertinente y proporcionada, siendo imposible
especificar de forma más pormenorizada los indicios de infracción, debido a que el
expediente administrativo se encontraba aún en un periodo de información reservada,
es decir, en un momento procesal en el que la CNMC tiene que determinar,
precisamente, la existencia de indicios de infracción o no, como contempla
expresamente el artículo 49.2 de la LDC. Por ello, la pretensión de FRS de darle traslado,
en el momento de la inspección domiciliaria, de la información o elementos objetivos que
han servido de base para las actuaciones inspectoras de la CNMC, no se corresponde
con la normativa vigente en el momento específico en el que se enmarcan estas.
Respecto al alegado perjuicio ocasionado a FRS, la DC considera que no se ha
producido ningún daño a la reputación de la empresa, en la medida en que la nota de
prensa publicada por la CNMC no concreta las empresas que han sido sometidas a
inspección y se dice expresamente que no se prejuzgan las actuaciones de las mismas.
Por otro lado, en cuanto a la alegación de que la actuación inspectora no habría
respetado los límites de los poderes de inspección, la DC niega los tres motivos que
alega FRS:
- En primer lugar, en relación con la alegada extralimitación de la actuación
inspectora, al recabar documentos que podrían encontrarse fuera del objeto de la
orden de investigación, la DC reitera que sólo cuando la documentación recabada
haya sido analizada será cuando se informe a la empresa de los documentos que
finalmente se incorporarán al expediente por relevantes y estar relacionados con
el objeto de la investigación, procediéndose a la devolución del resto de
documentos a la empresa.
- En relación con la posible la posible vulneración de la confidencialidad entre
abogado y cliente, la DC sostiene que en el acta ha quedado debida constancia
de la diligencia de los inspectores durante el transcurso de la inspección para
evitar el acceso a cualquier tipo de documento de estas características sin que la
empresa inspeccionada identificase con precisión durante la inspección ningún
documento protegido, tal y como requiere la jurisprudencia aplicable.
- Finalmente, respecto de la falta de colaboración del equipo inspector para revisar
toda la documentación a requerimiento de la empresa antes de dar por finalizada
la inspección, la DC señala que FRS pretendía no sólo un análisis minucioso de
toda la información recabada sino, específicamente, que una conversación entre
competidores relativa a la venta de un buque quedara custodiada en sobre
cerrado para evitar que el mismo fuera examinado en detalle por los inspectores,
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al entender que quedaba fuera del objeto de la investigación. La DC señala que
las pretensiones de la recurrente obligarían a dilatar la inspección indebidamente
cuando toda la información finalmente recabada es provisionalmente confidencial
y solo una vez valorada, las partes de la misma relacionadas con el objeto de la
investigación se incluirán, en su caso, en el expediente sancionador y el resto
serán devueltos a la empresa.
Por todo lo anterior, la DC propone la desestimación del recurso interpuesto por FRS
contra la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y la subsiguiente actuación
inspectora, en la medida en que no se ha acreditado la existencia de indefensión o
perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos de la recurrente, no reuniendo los
requisitos exigidos por el artículo 47 de la LDC.
1.3. Alegaciones de la recurrente al informe de la Dirección de Competencia
En el escrito de alegaciones de FRS remitido el 7 de febrero de 2020 tras conocer el
informe de la DC de 16 de enero de 2020, FRS reitera los motivos de impugnación ya
recogidos en el recurso de 2 de enero de 2020 sintetizándolos en dos motivos:
- La inexistencia de indicios suficientes para que la DC acordara la inspección,
inexistencia que FRS considera probada basándose en las conclusiones
alcanzadas por la CNMC en el citado informe PRO/CNMC/002/18 sobre la línea
Ceuta-Algeciras que, además, considera que la DC ocultó deliberadamente al no
remitir dicho informe al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de
Algeciras junto con su solicitud de orden de acceso al domicilio empresarial.
- La vulneración de los derechos fundamentales de FRS durante la inspección
derivada de la aprehensión de documentos ajenos a la orden de investigación y
documentos protegidos por la confidencialidad de las comunicaciones entre
abogado y cliente.
Por ello, FRS solicita el amparo del Consejo de la CNMC, a fin de que se ordene la
nulidad de todo lo actuado, sin que se permita que la documentación recabada sirva para
incoar un hipotético expediente sancionador contra FRS.
SEGUNDO. - Naturaleza del recurso interpuesto
Antes de analizar las concretas pretensiones del recurrente, resulta necesario aclarar la
naturaleza del recurso sobre el que se dicta la presente resolución.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DC que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013
advierte que los motivos de impugnación frente a actuaciones de la DC deben estar
basados únicamente en la indefensión o el perjuicio irreparable que los actos recurridos
puedan causar a derechos o intereses legítimos, y no en ningún otro motivo:
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“En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación
"anticipada" de las resoluciones y actos dictados por la Dirección de
Investigación es precisamente, en la nueva Ley 15/2007, de Defensa de
la Competencia, la establecida en su artículo 47.1, esto es, el recurso
(interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad
a cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la
de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado
indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos".
La Audiencia Nacional, en sentencia de 18 de mayo de 2011, en equivalente sentido,
señala:
"El Tribunal Supremo en múltiples sentencias en las que se interpreta la
aplicación supletoria de la Ley 30/1992 al procedimiento administrativo
de Defensa de la Competencia (entre otras las sentencias de 26-IV-
2005, 11-X1-2005 y 24-15 2006) ha establecido que la supletoriedad de
dicha ley en relación con la Ley de Defensa de la Competencia significa
que es aplicable en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procedimientos regulados en la LDC".
Asimismo, la resolución de 16 de julio de 2009 (expte R/0022/09, PELUQUERÍA
PROFESIONAL) ya especificó que "los procedimientos administrativos en materia de
defensa de la competencia se rigen por lo dispuesto en la LDC y su normativa de
establece la regulación del recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DI". Deben estas referencias entenderse ahora hechas a la LPAC.
No estamos, pues, ante los recursos regulados en la LPAC, sino ante el único recurso
administrativo previsto por la LDC contra los actos dictados por el órgano instructor en
materia de defensa de la competencia.
De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial a continuación, se examina la posible
existencia de indefensión o perjuicio irreparable derivada de la actuación administrativa
impugnada en el recurso interpuesto por FRS.
TERCERO. - Ausencia de perjuicio irreparable
Respecto a la existencia de perjuicio irreparable, el Tribunal Constitucional viene
entendiendo por perjuicio irreparable “aquel que provoque que el restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva
restauración” (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009).
A la luz de las alegaciones que expone en su recurso, FRS defiende que la realización
de la inspección habría perturbado el funcionamiento ordinario de la empresa y dañado
su reputación, perjuicio acrecentado por la publicación de la nota de prensa de la CNMC
sobre la inspección el 20 de diciembre de 2019. Asimismo, señala que con motivo de las
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irregularidades puestas de manifiesto en la actuación inspectora se habrían visto
vulnerados los derechos fundamentales relativos a la inviolabilidad del domicilio y sus
garantías de defensa, causándole indefensión y perjuicio irreparable a sus derechos e
intereses legítimos. Añade igualmente, de manera genérica, la posible vulneración de su
derecho al secreto de las comunicaciones.
A. Daños en la reputación y el normal funcionamiento de la empresa:
En relación al posible perjuicio a la reputación de la empresa, derivado de la actuación
inspectora y de la publicación de una nota de prensa al respecto, esta Sala debe coincidir
con la DC en que no se ha producido ningún perjuicio motivado por dichas actuaciones,
en la medida en que en la citada nota no se mencionan las empresas que han sido
sometidas a inspección, indicándose, además, que no se prejuzgan las actuaciones de
las empresas inspeccionadas.
En concreto, dicha nota de prensa publicada en la sede electrónica de la CNMC el 20 de
diciembre de 2019 indica que:
“En el marco de la vigilancia del sancionador de 2011, durante los días 17, 18 y
19 de diciembre, la CNMC ha realizado inspecciones domiciliarias en las sedes
de varias empresas que operan en el mercado de transporte de viajeros y
vehículos por vía marítima entre Algeciras y Ceuta.
(…)
Las inspecciones son un paso preliminar en el proceso de investigación de las
supuestas conductas anti competitivas y no prejuzga el resultado de la
investigación ni la culpabilidad de las empresas inspeccionadas. Si como
resultado de las mismas se encontrasen indicios racionales de la existencia de
infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia, se procedería a la incoación
de un expediente sancionador.”
Además, tal y como está reflejado en el acta de inspección, salvo el tiempo en que tuvo
lugar la inspección presencial de las cuatro personas que finalmente fueron investigadas,
el resto del tiempo el equipo inspector trabajó en una sala en la que se dispusieron los
equipos informáticos con el fin de llevar a cabo la filtración de la documentación, por lo
que el funcionamiento de la empresa no se vio paralizado en ningún momento durante
el transcurso de la inspección.
Por último, la publicidad de la actuación inspectora es un mandato derivado del artículo
37 de la LCNMC que la Comisión no puede obviar.
B. Vulneración de la inviolabilidad del domicilio
A través de diversas alegaciones la recurrente señala que se ha producido un perjuicio
irreparable sobre sus derechos e intereses legítimos a causa de la infracción de los
artículos 27 LCNMC, 13.3 RDC y 20.3 Reglamento 1/2003 que se concreta en la
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vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio, consagrado en el artículo 18
de la CE. La vulneración de tal derecho vendría motivada por las siguientes razones:
- En primer lugar, por la insuficiente motivación de la orden de investigación,
sin respetar los principios de legalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
- En segundo lugar, por la inexistencia de indicios que pudieran justificar la
inspección, circunstancia que afectaría tanto a la orden de investigación como al
auto judicial nº 4305/19 emitido por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Algeciras.
- Por último, por la extralimitación de la actuación inspectora llevada a cabo en
su sede, que no habría respetado los límites señalados en la orden de
investigación y en el auto judicial.
a) Sobre la motivación de la orden de investigación:
Como se expone en el informe de la DC de 16 de enero de 2020, las facultades de
inspección que ostenta el personal funcionario de carrera de la CNMC vienen
determinadas en el artículo 27 de la LCNMC y posteriormente concretadas en el artículo
13.3 del RDC, que guardan, asimismo, correspondencia con lo establecido en el artículo
20 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002. Pues bien,
toda la fundamentación del recurso de FRS se apoya en que la orden de investigación
de 3 de diciembre de 2019 no cumplía con las exigencias de dichos artículos, al no hacer
referencia a indicios o noticias previas que la justificaran, así como tampoco indicaba con
suficiente claridad el objeto y finalidad de la actuación inspectora, derivando por tanto en
una inspección carente de fundamento jurídico.
Esta Sala no puede compartir los motivos expuestos por la recurrente que le llevan a
tales conclusiones. Que el objeto de la investigación, entendido éste como las
presunciones que la autoridad pretende comprobar, debe estar identificado con “la mayor
precisión posible”, de acuerdo con la jurisprudencia nacional y de la UE es un hecho que
no se discute y precisamente esta Sala entiende que así se hizo en la orden de
investigación de 3 de diciembre de 2019
2
.
Sin embargo, una cosa es que el objeto de la investigación sea suficiente como para
salvaguardar los derechos de la empresa investigada y otra bien diferente es que en la
información contenida en la orden de investigación la CNMC deba trasladar al
investigado todos los datos que obren en su poder, y con mayor razón, estando en la
fase preliminar en la que se encuentra dicho expediente, esto es, la fase de información
reservada.
Que la Administración, en la fase de información reservada, no está obligada a dar una
información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto,
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STS de 10 de diciembre de 2014 en el RJ2014, 6370.
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finalidad y alcance de la actuación inspectora es algo plenamente confirmado por la
jurisprudencia del TS como ya se expuso en la resolución de 9 de abril de 2015 (expte.
R/AJ/004/15 Prosegur):
"Lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma detallada
los datos y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias previas
DP/0044/14 y condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de
Competencia. Dicha práctica es perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como
señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, la
Administración no está obligada en esta fase a dar una información más detallada
sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la
inspección".
Igualmente, la resolución de 14 de marzo de 2019 (expte. R/AJ/113/18, MEGASA)
establece que lo dispuesto en el artículo 27 de la LCNMC no implica la necesidad de
trasladar al investigado todos los datos que estén a disposición de la CNMC, recogiendo
los argumentos de la Audiencia Nacional, que en su sentencia de 18 de septiembre de
2017 expresamente indicaba la necesidad de garantizar la confidencialidad de
informaciones que estén en su poder para planificar la actuación inspectora:
“De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos
los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación
precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación
suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su
poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de las
inspecciones es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede
exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando
impone la sanción”.
Estos mismos argumentos han sido reiterados recientemente por la Audiencia Nacional
en varias de las sentencias que desestiman los recursos de las empresas en el
expediente S/0482/13 FABRICANTES DE AUTOMÓVILES. Así en la SAN de 19 de
diciembre de 2019, que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por
FORD, se señala:
“Para resolver este motivo de impugnación debemos recordar que las órdenes de
investigación deben cumplir las indicaciones previstas en el artículo 13.3 del RD
261/2008 de 22 de febrero por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la
Competencia, esto es: debe indicar el objeto y la finalidad de la inspección, los
sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros
elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la
inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma.
Por otra parte, ya desde un plano material y para garantizar el derecho de
oposición de la entidad investigada, deberá describir las características básicas
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de la infracción en cuestión identificando el mercado de referencia, los sectores
afectados por la investigación y la naturaleza de las presuntas infracciones.
En definitiva, la empresa investigada debe estar en posición de saber lo que se
busca y los datos que deben ser verificados.
De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos
los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación
precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación
suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su
poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de las
inspecciones es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede
exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando
impone la sanción”.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de
diciembre de 2019, que se desestima el recurso contencioso-administrativo de NISSAN
IBERIA S.A, al responder a alegación sobre la inspección domiciliaria que la recurrente
presentaba, al considerarla contraria a Derecho por lo genérico de la orden de
investigación:
“... Sobre este motivo debemos hacer dos consideraciones. En primer lugar, el
que haya intervenido un Jugado autorizando la entrada nos es óbice para que esta
Sala se pronuncie sobre este extremo, como ha dicho la STS de 10 de diciembre
de 2014, recurso 4201/2011 y podamos «fiscalizar la legalidad de la actuación
administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso, la Orden de
Inspección- enjuicie ésta en su integridad.». En segundo lugar, que SJUE de 17
de octubre de 1989 Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión, 97/87 a 99/87, afirmó
que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de
inspección toda la información de que dispone acerca de supuestas infracciones,
ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de tales infracciones, siempre que
indique con claridad los indicios que pretende comprobar (apartado 45). Y
respecto del alcance de esta facultad reconoce que «quedaría privada de utilidad
si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de
documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera
precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar
elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía
plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión
recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el
supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una
actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas». Precisa todavía más
la STJU de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13, cuando afirma en su punto
«[t]eniendo en cuenta que las inspecciones tienen lugar al principio de la
investigación, (…), la Comisión no dispone aún de información precisa para emitir
un dictamen jurídico específico y debe, en primer lugar, verificar la procedencia
de sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la finalidad de la
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inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una infracción objeto de
sospecha […]».
Como ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2019, recurso 286/2015,
sin apartarnos de la STS de 31 de octubre de 2017, recurso 1062/2017, y
ciñéndonos al contenido de la Orden que nos ocupa, constamos es
suficientemente explícito en las razones y el objeto en que se centra la
investigación, a pesar de que parte de la información a la que ha podido acceder
tenga el carácter de reservada y no pueda ser totalmente explicitada...”
En el caso que nos ocupa, los indicios que motivaron la actuación investigadora han sido
expuestos en la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 que aquí se cuestiona:
“Esta Dirección de Competencia ha tenido conocimiento de posibles prácticas
anticompetitivas realizadas en el mercado del transporte marítimo de pasajeros y
vehículos en la línea que une los puertos de Ceuta y Algeciras. En concreto, las
prácticas consistirían en presuntos acuerdos y/o prácticas concertadas de fijación
de precios y otras condiciones comerciales, de reparto de mercado e intercambios
de información comercial sensible con objeto de coordinar los precios y los
horarios de las diferentes rotaciones diarias y repartirse los derechos de atraque
de los buques en los puertos. Además, dicha concertación habría podido alcanzar
presuntamente a las licitaciones públicas convocadas para la prestación del
transporte marítimo de pasajeros y vehículos en la línea Ceuta-Algeciras. Dichos
acuerdos y/o prácticas concertadas habrían sido adoptados entre las tres
empresas navieras que operan en la citada línea de transporte Algeciras/Ceuta
desde el año 2012 y, concretamente: BALEARIA EUROLÍNEAS MARTÍTIMAS
S.A.; COMPAÑÍA TRASMEDITERRÁNEA S.A. y su filial EUROPA FERRYS S.A.;
y las empresas FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L. y su filial
FERRYS RAPIDOS DEL SUR S.L. (...).”
Asimismo, no cabe apreciar un carácter exploratorio en la actuación inspectora, como
denuncia FRS en su recurso calificándola como o “fishing expedition”, cuando el objeto
de la misma estaba perfectamente delimitado desde un punto de vista objetivo, temporal
y geográfico y se refería a un mercado muy concreto, tal y como se desprende de la
propia orden de investigación de 3 de diciembre de 2019:
“El objeto de la inspección es verificar la posible participación de FÖRDE
REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L. y/o de su filial FERRYS RÁPIDOS DEL
SUR S.L. COMPAÑÍA., desde el año 2012 hasta la actualidad, en acuerdos y/o
prácticas concertadas entre las tres empresas que operan en el mercado de
transporte de viajeros y vehículos por vía marítima entre Algeciras y Ceuta.
Concretamente, las posibles prácticas anticompetitivas a investigar habrían
consistido en la fijación de precios y otras condiciones comerciales, de reparto de
mercado e intercambios de información comercial sensible con objeto de
coordinar los precios y los horarios de las diferentes rotaciones diarias y repartirse
los derechos de atraque de los buques en los puertos. Además, dicha
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concertación habría podido alcanzar presuntamente a las licitaciones públicas
convocadas para la prestación del servicio de transporte marítimo de pasajeros y
vehículos en la línea Ceuta-Algeciras [...]”.
Los datos consignados en el acta de inspección desmienten igualmente cualquier
intención exploratoria en la inspección, que se desarrolló con manifiesta limitación sobre
toda la documentación existente en la empresa. Como se desarrollará con más detalle
posteriormente de todo el personal de FRS fueron inspeccionados exclusivamente cuatro
empleados, limitándose la información recabada finalmente a 66 correos electrónicos, de
los 210.681 correos que contenían los buzones de los inspeccionados y 202,77 MB de
documentación electrónica de los 50.743 MB disponibles.
A la vista de lo expuesto esta Sala entiende que no puede hablarse en ningún caso de
imprecisión o falta de concreción o motivación en la orden impugnada ni de “fishing
expedition”, pues el objeto y finalidad de dicha orden de investigación ofrece muchos
más detalles que “los elementos esenciales” exigidos legal y jurisprudencialmente, esto
es, las prácticas anticompetitivas, las empresas y conductas investigadas, el mercado
afectado y su ámbito temporal y geográfico.
En definitiva, FRS estaba en posición de saber lo que se buscaba y los datos que debían
verificarse y, todo ello, sin necesidad de recurrir al auto judicial como pretende la
recurrente, sino que basta con la simple lectura de la información contenida en el título
habilitante para la realización de la inspección, es decir, la orden de investigación. La
información aquí contenida fue la precisa y necesaria para cumplir los requisitos legales
y acreditar la procedencia y necesidad de la medida interesada que restringía el derecho
constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 CE, por lo que la orden de
investigación de 3 de diciembre de 2019 no puede declararse inválida como pretende
FRS.
b) Sobre la existencia de indicios que motivaran la inspección
FSR también denuncia la insuficiencia de los indicios en poder de la CNMC para
sospechar de la existencia de una conducta infractora del Derecho de la Competencia y
para ordenar la inspección. Cuestiona asimismo los motivos expresados por la CNMC
para solicitar la autorización de entrada que fueron expuestos por el Juez en el auto
judicial 4305/2019. En particular señala que la DC habría ocultado al Juez el informe
PRO/CNMC/002/18, aprobado por el Consejo de la CNMC en 2018 en el que, a su juicio,
los mismos indicios de que se ha servido la DC para aprobar la orden de investigación,
no constituían sospechas de una posible práctica anti competitiva.
A juicio FRS, el no haber informado al Juzgado de la existencia del informe del Consejo
citado refleja la intención real de la DC al solicitar la autorización judicial, esto es, ocultar
que efectivamente no disponía de indicios, para obtener un auto que validase la orden
de investigación y autorizase la actuación de la CNMC en la sede de FRS. Añade la
recurrente que la forma de evitar que tales vicios se trasladaran al acuerdo judicial era
“aportando información suficiente al órgano judicial para que éste pudi[era] contar con
13
elementos de juicio suficientes que le permit[ieran] fundar la procedencia de la entrada
en el domicilio para la realización de la inspección”.
Sobre la pretendida ausencia de efectos, esta Sala coincide con la DC en que FRS
carece de toda justificación en sus alegaciones, con base en una información que
exclusivamente va dirigida al juez, que es quien debe conceder la autorización de
entrada.
En relación con el informe PRO/CNMC/002/18 al que FRS hace referencia, esta Sala
considera que las alegaciones de la recurrente carecen de todo fundamento. El
mencionado informe fue aprobado en 2018 por la CNMC en ejercicio de su función de
promoción de la competencia, de naturaleza consultiva (art. 5.2 LCNMC) y no en el
La diferencia entre ambos ámbitos de actuación resulta manifiesta e imposibilita la
extrapolación de conclusiones que realiza FRS, como se pasa a exponer a continuación.
El informe PRO/CNMC/002/18 fue elaborado como consecuencia de la propuesta hecha
a la CNMC sobre la oportunidad de llevar a cabo un cambio normativo en el régimen
jurídico que regula la línea Algeciras/Ceuta, por lo que a juicio de esta Sala resulta
evidente que las conclusiones alcanzadas sobre la conveniencia o no de introducir dicho
cambio normativo deberían ser ajenas a la valoración del conjunto de datos e
informaciones de que disponía la DC acerca de algún tipo de conducta anticompetitiva
en la línea Algeciras/Ceuta.
De hecho, las conclusiones del informe se ciñen a la necesidad de mantener o no el
contrato de servicio público previsto en la vigente normativa, mientras que en la orden
de investigación se señala que el objetivo perseguido es vigilar la conducta de los
operadores en el mercado de transporte marítimo de pasajeros y vehículos en la línea
Algeciras/Ceuta y la posible existencia de un comportamiento anticompetitivo, con la
finalidad de coordinar precios y horarios de las diferentes rotaciones diarias, de repartirse
los derechos de atraque de los buques en los puertos o de concertar la participación en
las licitaciones públicas con Marina Mercante.
En definitiva, las conclusiones derivadas del análisis sobre la conveniencia de un cambio
regulatorio en un determinado mercado o sector no prejuzgan en modo alguno la
existencia o inexistencia de prácticas anticompetitivas por parte de los operadores que
actúan en dicho mercado.
c) Sobre la extralimitación de la actuación inspectora
Con respecto a la posible anulabilidad de dicha actuación inspectora que FRS reclama
por haber recabado la DC información que excede del ámbito expresamente delimitado
por la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019, esta Sala reitera que dicha
orden estableció de forma correcta los límites de la inspección, tal y como se recoge en
el artículo 13.3 del RDC y se ha analizado anteriormente.
14
En la sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso 113/2013 relativo al expediente S/0280/10
Montesa Honda) el Tribunal Supremo señaló que:
“el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de
la investigación autorizada mediante la colaboración del personal de la empresa
si se presta a ello y en todo caso mediante una actuación proporcionada y
encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta como es obvio a que el registro y
requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida y no
supone que solo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que
en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde
al objeto de la investigación pues tal pretensión si convertiría un registro en una
actuación de muy compleja realización y probamente ineficaz en numerosas
ocasiones. Pero lo que si se requiere es que el registro y requisa de documentos
estén encaminado al objeto de la investigación y que se realicen de forma
proporcionada excluyendo requisas generales e indiscriminada de material o de
aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación”
La actuación inspectora se llevó a cabo en todo momento dentro de los términos legales
y del ámbito objetivo determinado por la orden de investigación y de ello da fe el acta de
inspección, que fue firmada por dos funcionarios del equipo inspector, así como por la
responsable del departamento jurídico de FRS.
El contenido del acta refleja fielmente lo acontecido durante los días de la inspección, en
la cual el equipo inspector informó a la empresa sobre el alcance de la misma, a cuyos
efectos solicitó un organigrama de la empresa, así como explicaciones necesarias sobre
las funciones y responsabilidades de sus directivos, al objeto de poder identificar mejor
los directivos a inspeccionar. Asimismo, del acta de inspección también se desprende
que, finalmente, fueron inspeccionados exclusivamente cuatro empleados de FRS,
estando presentes todos ellos en las inspecciones de sus respectivos despachos y todos
ellos consultados sobre la documentación de carácter personal o afectada por la relación
abogado/cliente.
Según se consigna en el apartado 68 del acta de inspección y en la relación de copias
digitales que se adjunta a la misma, de todo el volumen de documentación existente en
la empresa inspecciona se recabó solamente:
- Diez documentos en papel;
- Una conversación de WhatsApp;
- 66 correos electrónicos, de los 210.681 correos que contenían los buzones de los
inspeccionados, es decir, el 0,031% de los inicialmente investigados;
- y 202,77 MB de los 50.743 MB de archivos de unidades locales y de red
inicialmente recabados, es decir, se recabaron menos del 0,83% de los
inicialmente investigados.
A juicio de la Sala, estas cifras muestran que los inspectores desarrollaron su labor
inspectora con diligencia, proporcionalidad y respeto a lo establecido en la orden de
15
investigación recurrida y en el auto judicial, limitando al máximo la información finalmente
recabada. Por tanto, esta Sala entiende que la actuación inspectora se realizó dentro del
ámbito literalmente fijado por la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019,
referido a acuerdos y/o prácticas concertadas que habrían sido adoptados entre las tres
empresas navieras que operan en la línea de transporte Algeciras/Ceuta desde el año
2012, entre las cuales se encuentra FRS.
Tampoco debe estimarse la alegación de FRS relativa a la desatención por la DC de las
solicitudes de la empresa de cara a poder revisar toda la documentación una vez
realizada la filtración por el equipo inspector y es que, como esta Sala ha señalado
anteriormente, en el marco de una inspección domiciliaria resulta imposible realizar un
análisis minucioso de toda la información que se va recabando, dado que ello obligaría
a dilatar la inspección durante todo el tiempo que durara dicha revisión y las
explicaciones oportunas por parte de la empresa. El Tribunal Supremo, en la citada
sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso 113/2013) ya ha manifestado en su
jurisprudencia que la ausencia de tal minuciosidad en la inspección no supone la
conculcación del derecho de defensa de la empresa.
La protesta de FRS se concentra en la negativa del equipo inspector a que el documento
que contenía una conversación por mensajería instantánea entre FRS y uno de sus
competidores no fuera recabado, al entender que quedaba fuera de la investigación, o
que, al menos, fuera custodiado en sobre cerrado antes de que el mismo fuera
examinado en detalle por los inspectores. Por el contrario, para la DC se trataba de una
conversación en de WhatsApp en la que se aludía a una reunión entre dos competidores
directos en el mercado objeto de la investigación en la que no se especifica el tema a
tratar, motivo por el cual el equipo inspector consideró oportuno recabarla en su totalidad
para preservar la integridad de la información.
De lo anterior esta Sala concluye que ni la negativa a utilizar un sobre sellado ni el hecho
de que dicho documento fuera finalmente recabado puede suponer ninguna vulneración
de un derecho fundamental de FRS. La propia FRS, en su recurso reconoce que la
conversación de WhatsApp discutida testimoniaba una reunión entre dos competidores
directos en el mercado objeto de la investigación, por lo que no cabe afirmar que se
sobrepasaran los límites de la misma.
La práctica de guardar un documento en sobre sellado prevista en la jurisprudencia se
refiere específicamente a aquellos documentos señalados por la empresa en los que
exista controversia acerca de su posible protección por la confidencialidad entre abogado
y cliente, sin que la jurisprudencia que cita FRS en su recurso pueda extenderse a otro
tipo de documentos no relacionados con el derecho de defensa. Como afirmó esta Sala
en su resolución de 18 de mayo de 2017 (expte. R/AJ/021/17, ALTADIS) “el tratamiento
conjunto e indiferenciado de los tres tipos de documentos referidos por ALTADIS
(documentos amparados por la confidencialidad abogado-cliente, ajenos a la inspección
y personales) no resulta adecuado, ya que no permite distinguir los derechos y bienes
jurídicos afectados en cada uno de los casos y el régimen jurídico aplicable a los mismos.
Los documentos amparados por la confidencialidad abogado-cliente son documentos
16
que se encuentran dentro del objeto de la investigación domiciliaria pero que quedan
fuera del alcance del equipo inspector por su relación con el derecho de defensa
amparado por el artículo 24 de la Constitución. Por ello, el simple acceso a estos
documentos “de defensa” podría tener las repercusiones previstas en la jurisprudencia
comunitaria que ALTADIS cita en su escrito de alegaciones”.
Por el contrario, los documentos profesionales ajenos al objeto de la inspección se
encuentran desde el principio fuera del objeto de la investigación pero no gozan de
idéntica protección que los documentos amparados por la confidencialidad abogado-
cliente porque su exclusión no se deriva de su relación con el derecho de defensa
protegido por el artículo 24 de la Constitución sino por otros derechos constitucionales,
igualmente susceptibles de protección, pero de contenido diferente, como es el derecho
a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 de la CE). La argumentación indiferenciada y
conjunta de FRS sobre dos tipos de documentos de diferente naturaleza no sólo resulta
inexacta e inadecuada para el examen de los posibles derechos afectados, como ha
afirmado esta Sala en otras ocasiones, sino que afectaría sustancialmente al efecto útil
de las inspecciones.
No obstante, como ya indicó la DC convenientemente, esta Sala reitera que con
posterioridad a la inspección sigue un análisis más exhaustivo de la documentación
recabada, al término del cual se devolverá toda aquella información que no sea relevante
para la investigación.
Tal y como se ha señalado a lo largo del presente fundamento, esta Sala considera que
la actuación inspectora llevada a cabo por la Dirección de Competencia, autorizada por
el auto judicial de 16 de diciembre de 2019, cumplió con la normativa aplicable y con las
garantías exigibles por el derecho a la inviolabilidad del domicilio protegido por el artículo
18.2 de la Constitución Española, por lo que no se puede apreciar la existencia de
perjuicio irreparable para los derechos o intereses legítimos de la recurrente.
En cuanto al perjuicio irreparable derivado de la posible vulneración de los derechos de
defensa de FRS, se analizará en el siguiente fundamento de derecho.
CUARTO. - Ausencia de indefensión
En relación con la posible vulneración de su derecho de defensa, en su recurso y
posteriores alegaciones FRS expresa que la actuación inspectora impugnada lo vulneró
por dos motivos:
- En primer lugar, en la medida en que, al carecer la orden de investigación de
motivación suficiente y de indicios fundados para sospechar la existencia de la
presunta infracción, el derecho de defensa de FRS se habría visto dañado.
- En segundo lugar, al ser aprehendido durante la inspección un documento que
FRS considera protegido por la confidencialidad abogado-cliente.
17
A este respecto, conviene recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional que para
apreciar la existencia de indefensión no basta con que se produzca una transgresión
formal de las normas, sino que es necesario que tal vulneración se traduzca en una
privación, limitación, menoscabo o negación real, efectiva y actual del derecho de
defensa
3
:
“En suma, estamos en presencia de una transgresión de las normas
formales configuradas como garantía, factor necesario e inexcusable
pero no suficiente para diagnosticar la indefensión. Una deficiencia
procesal no puede producir tal efecto si no conlleva la privación o
limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un
proceso público con todas las garantías «en relación con algún interés»
de quien lo invoca (STC 90/1988 [RTC 1988\90]). En definitiva, la
indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la
tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos
instrumentales contenidos en el art. 24 de la Constitución, ha de ser algo
real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su
víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que
le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (SSTC
181/1994 [RTC 1994\181] y 314/1994 [RTC 1994\314]). Por ello hemos
hablado siempre de indefensión «material».”
Pues bien, respecto a la existencia de indefensión, esta Sala considera que ni en la
orden de investigación de 3 de diciembre de 2019, ni en la posterior actuación inspectora
de la DC hay atisbos de que a la recurrente se le haya causado la más mínima
indefensión. Como ya se ha visto en el fundamento de derecho anterior no es posible
apreciar la ausencia de motivación en la orden de investigación impugnada por FRS. De
acuerdo con lo antes expuesto la empresa inspeccionada conoció las razones por las
qué la DC solicitaba la entrada en su domicilio, ya que le fueron notificados tanto la citada
orden de investigación como el auto nº 4305/2019 del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo nº 2 de Algeciras que autorizó dicha entrada y constando en estos
documentos el motivo de apertura de la investigación, su objeto y su período temporal.
Se puede afirmar que, consecuentemente, la parte recurrente no ha sufrido indefensión
alguna en relación a los documentos oficiales que ordenaban la inspección.
Según FRS la CNMC privó a FRS de sus derechos de defensa ya que no se permitió la
colaboración de la empresa con el equipo inspector, de cara a poder revisar toda la
información finalmente recabada antes de la terminación de la inspección, con el pretexto
de que dicha actuación habría dilatado la inspección. FRS apoya esta alegación en la
citada resolución de 18 de mayo de 2017, en el expte. R/AJ/021/17, ALTADIS, ya que
considera que solicitó activamente en diversas ocasiones durante el curso de la
inspección revisar la información recabada para poder verificar si alguno de los
documentos identificados como relevantes para la investigación debía excluirse de la
información recabada, siendo desatendidas tales solicitudes por los inspectores de la
CNMC.
3
Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1995, de 24 de enero.
18
Sin embargo, esta Sala considera que FRS adoptó durante la inspección un
comportamiento diferente al exigido a la empresa en la resolución R/AJ/021/17,
ALTADIS. A pesar de mantener en todo momento bajo su control la totalidad de la
documentación de la empresa no consta que pretendiera efectuar su propio ejercicio de
análisis e identificación de documentos, en aras de garantizar su derecho de defensa
sino limitarse a realizar un mero seguimiento de la labor inspectora de la CNMC.
Tal como señala la Audiencia Nacional en sus sentencias de 12 de junio y 21 de julio de
2014:
"Este control permanente sobre el documento original permite que la sociedad
investigada pueda ejercer sus derechos de defensa desde el inicio de la
investigación domiciliaria y durante todo el curso de la misma con absoluta
independencia de la actuación del equipo inspector, pudiendo analizar
exhaustivamente la documentación sometida a inspección para verificar la
existencia de documentos privados, ajenos al objeto de la misma y protegidos por
la confidencialidad abogado-cliente y comunicarlo de inmediato durante la
inspección a los funcionarios encargados de la investigación".
Efectivamente, la recurrente durante la inspección tuvo en todo momento la oportunidad
de identificar los documentos que pudieran gozar de la protección de confidencialidad
abogado-cliente o fueran ajenos al objeto de la inspección. Conviene recordar que la
inspección se concretó, exclusivamente, respecto de las áreas de trabajo y dispositivos
de cuatro miembros del personal de FRS, por lo que la recurrente podía concentrarse en
las mismas. Por otra parte, FRS reconoce que el equipo inspector permitió solicitudes
concretas sobre documentos específicos (la citada conversación de Whatsapp, por
ejemplo) sin que la negativa final de los funcionarios de la CNMC tras este diálogo a
considerar fuera del objeto de la inspección un archivo digital específico que documenta
una reunión entre dos competidores directos en el mercado investigado pueda
considerarse que vulnere el derecho de defensa de FRS.
Igualmente corresponde también desestimar la alegación de FRS sobre la vulneración
de la confidencialidad entre abogado y cliente derivada de la inspección, pues ha
quedado constancia de la diligencia de los inspectores durante el transcurso de la
inspección para evitar el acceso a cualquier tipo de documento de estas características.
De hecho, de las cuatro personas inspeccionadas, sólo la responsable del departamento
jurídico señaló la existencia de documentos afectados por la relación abogado-cliente,
pero sin localizar de forma específica la ubicación de tales documentos en ningún caso,
como refleja el acta de inspección. Por tanto, aunque la DC ha de analizar aun la
documentación recabada para proceder a valorar debidamente la solicitud de devolución
de los mismos, la propia FRS reconoce que en el transcurso de la inspección no señaló
de manera individualizada ningún documento afectado por la confidencialidad
abogado/cliente.
19
En este sentido, esta Sala debe recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de
abril de 2012, en el asunto STANPA, donde el Alto Tribunal señala que:
"Lo que acaba de exponerse impide compartir el incumplimiento de la protección
de la confidencialidad que corresponde a las comunicaciones abogado-cliente
señalada en el segundo motivo de casación y, consiguientemente, la vulneración
del derecho de defensa (artículo 24 CE) que sobre dicha base en ese motivo se
denuncia.
Así ha de ser porque en el curso de esa actuación inspectora realizada en la sede
de Madrid de STANPA, en presencia y con el asentimiento de su Responsable de
Asesoría Legal, no se invocó, respecto de concretos documentos clara y
debidamente individualizados e identificados, no se invocó (se repite)
específicamente la protección de la confidencialidad de la comunicación abogado-
cliente que ampara el derecho de defensa y no se citó el artículo 24 CE a esos
específicos efectos. Y, por último, tampoco se señalaron o sugirieron elementos
de prueba dirigidos a demostrar que algunos de los elementos intervenidos
presentaban rasgos que permitían reconocer en ellos ese carácter de
comunicación abogado-cliente que merece la protección de confidencialidad que
debe llevar consigo la debida tutela o reconocimiento del derecho de defensa. Por
lo cual, STANPA no cumplió con la carga que el apartado 29 de la sentencia de
18 de mayo de 1982 del Tribunal de Justicia de la CEE (asunto 155/79 AM &
Europe Limited) impone para que pueda dispensarse la protección de la
confidencialidad de la comunicación abogado-cliente de que se viene hablando.
Debe subrayarse, en apoyo de lo que antecede, que el criterio contenido en esta
sentencia que acaba de mencionarse pretende, en definitiva, conciliar estas dos
metas: asegurar el principio eficacia en lo que hace a la debida protección del libre
juego de la competencia; y asegurar, también, todas las garantías que son
inherentes al derecho de defensa y, entre ellas, la protección de la
confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente. Y esa conciliación se
logra mediante esa carga impuesta a quien reclame la protección de la
confidencialidad de las comunicaciones abogado-cliente, pues está dirigida a
evitar que su gratuita invocación pueda ser un obstáculo injustificado de las
potestades reconocidas en el ordenamiento jurídico para asegurar que la
protección del libre juego de la competencia alcance las debidas cotas de
eficacia.”
Por tanto, durante la inspección impugnada no se produjo ninguna vulneración del
derecho de defensa a través del acceso a un documento protegido por la confidencialidad
abogado-cliente, dado que FRS no cumplió los requisitos exigidos por la jurisprudencia
aplicable para identificar específicamente el documento ahora señalado. El propio escrito
de recurso de FRS (apartado 41) reconoce que los documentos sobre los que solicita
ahora la protección de la confidencialidad abogado-cliente no fueron identificados
durante el transcurso de la inspección sino en su escrito dirigido a la DC el 26 de
20
diciembre con el objeto de solicitar la devolución de parte de la documentación recabada
durante la inspección por considerar que la misma excedía el objeto de la inspección.
En todo caso, tal y como la DC indicó en su informe de 16 de enero de 2020, FRS fue
informada durante el desarrollo de la inspección de que toda la información recabada
tendría carácter cautelarmente confidencial y que, tal y como consta en el acta de
investigación de 3 de diciembre de 2019:
“La CNMC devolverá aquella información que pueda considerarse de carácter
personal o contenida en las comunicaciones abogado-cliente que pudiera afectar
al derecho de defensa de la empresa y que encuentre en el transcurso de del
análisis de la documentación recabada, aunque no se hubiera solicitado
previamente durante la inspección por la empresa su confidencialidad.”
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO. - Desestimar el recurso interpuesto por FRS contra la Orden de investigación de
3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora realizada los días 17 a 19 de diciembre
de 2019 en la sede de la empresa.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la
interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. Sin embargo,
se hace constar que, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional segunda del
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “se suspenden términos y se suspenden e
interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes
jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda
vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.
