Resolución R/AJ/003/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-04-2020
| Número de expediente | R/AJ/003/20 |
| Fecha | 21 Abril 2020 |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/003/20, TRASMEDITERRANEA
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep María Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 21 de abril de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada, ha dictado la siguiente resolución por la
que se resuelve el recurso interpuesto por TRASMEDITERRÁNEA, S.A. contra la orden
de investigación de 3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora realizada los días
17 a 19 de diciembre de 2019.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 2 de enero de 2020 tuvo entrada en la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) el recurso interpuesto por TRASMEDITERRÁNEA, S.A.
(en adelante, TRASMEDITERRÁNEA), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47
de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), contra la orden
de investigación de 3 de diciembre de2019 y la actuación inspectora realizada los
días 17 a 19 de diciembre de 2019.
2. Con fecha 9 de enero de 2020, conforme a lo indicado en el artículo 24.1 Reglamento
de Defensa de la Competencia, aprobado mediante el Real Decreto 261/2008, de 22
de febrero(RDC), el Secretario del Consejo de la CNMC solicitó a la Dirección de
Competencia (DC) antecedentes e informe sobre el recurso interpuesto por
TRASMEDITERRÁNEA.
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3. Con fecha 14 de enero de 2020, la DC emitió el preceptivo informe sobre el recurso.
En dicho informe, la DC consideró que procedía desestimar el recurso interpuesto por
TRASMEDITERRÁNEA.
4. Con fecha 23 de enero 2020, la Sala de Competencia de la CNMC acordó conceder
a TRASMEDITERRÁNEA un plazo de 15 días para formular alegaciones al informe
de la DC de 14 de enero de 2020.
5. Con fecha 17 de febrero de 2020, TRASMEDITERRÁNEA remitió el escrito de
alegaciones al informe de la DC de 14 de enero de 2020.
6. La Sala de Competencia del Consejo aprobó esta resolución en su reunión de 21 de
abril de 2020.
7. Es interesada en este expediente de recurso: TRASMEDITERRÁNEA, S.A.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Objeto de la presente resolución y pretensiones del recurrente
TRASMEDITERRÁNEA promueve el recurso sobre el que versa la presente resolución
contra la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora
realizada en su sede los días 17 a 19 de diciembre de 2019, bajo su entendimiento de
que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 47 de la LDC.
1.1. Motivos del recurso
La recurrente considera que la orden de investigación de 28 de octubre de 2019 y, por
consiguiente, la inspección que trae causa de la misma, deben declararse nulas por las
siguientes razones.
La primera de ellas se refiere a la inexistencia de indicios en los que debería haberse
basado la orden de investigación para ordenar la inspección en la sede de
TRASMEDITERRÁNEA. Tal circunstancia, señala la recurrente, también afectaría a los
motivos esgrimidos por el Abogado del Estado para solicitar la autorización de entrada
que fueron expuestos por el juez en el auto de 10 de diciembre de 2019, resultando
asimismo insuficiente para justificar la realización de la inspección y para ejercer un
control de legalidad sobre la misma.
En segundo lugar, como consecuencia del motivo expuesto en el párrafo anterior,
TRASMEDITERRÁNDEA fundamenta su recurso en una insuficiente concreción del
objeto de la investigación, considerando que la Dirección de Competencia ha llevado
a cabo la inspección sobre la base de meras sospechas infundadas por lo que cualquier
actuación investigadora carece de base alguna y cualquier hallazgo, relacionado o no
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con el objeto formal de la investigación, debe ser considerado como ilegítimamente
obtenido. Al respecto, la recurrente señala distinta jurisprudencia española y europea
que prohíbe las denominadas investigaciones de carácter exploratorio o “fishing
expeditions”, en tanto que suponen una violación injustificada y desproporcionada de la
privacidad. Asimismo, exige la devolución inmediata de la totalidad de la documentación
recabada en la inspección realizada en la sede de TRASMEDITERRÁNEA.
En tercer lugar, de forma subsidiaria, TRASMEDITERRÁNEA considera que, en todo
caso, la inspección excedió el ámbito material de la investigación delimitado por la
orden de investigación y/o por el auto judicial. En concreto, la recurrente señala que:
a) La inspección se extendió más allá de la línea marítima regular de pasajeros y
vehículos de Algeciras-Ceuta.
b) La inspección se extendió a documentación situada fuera del ámbito de la sede
de TRASMEDITERRÁNEA y, por tanto, fuera del ámbito previsto en el auto
judicial.
c) La inspección afectó a personas cuya responsabilidad durante todo o la mayor
parte del periodo comprendido entre 2012 y 2019 fue ajena a la línea marítima
regular de pasajeros y vehículos de Algeciras – Ceuta.
A la luz de las alegaciones que expone en su recurso, TRASMEDITERRÁNEA solicita
se anule y deje sin efecto tanto la orden de investigación como las propias actuaciones
inspectoras realizadas en ejecución de la misma, ordenando la devolución del material
recabado de forma ilícita.
1.2. Informe de la Dirección de Competencia
En su informe de 14 de enero de 2020 la DC rechaza las pretensiones de
TRASMEDITERRÁNEA y propone la desestimación del recurso interpuesto.
En primer lugar, señala que la orden de investigación de 3 de diciembre sí cumplía con
los requisitos establecidos tanto en el artículo 13.3 del RDC como en la doctrina
jurisprudencial nacional y de la UE, sin que quepa hablar de imprecisión o falta de
concreción de su objeto, ya que, al contrario, ofrecía más detalles que “los elementos
esenciales” exigidos. En concreto, advierte la DC que en la orden de investigación se
indicaron el objeto, contenido y finalidad de la inspección, dado el carácter preliminar de
la investigación, por lo que no se le puede pedir mayor concreción fáctica.
En relación con la imprecisión de los indicios que motivaron la actuación inspectora, la
DC considera que la utilización de la investigación domiciliaria, prevista en el artículo 27
de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC (LCNMC), es en este caso
pertinente y proporcionada, siendo imposible especificar de forma más pormenorizada
los indicios de infracción, debido a que el expediente administrativo se encontraba aún
en un periodo de información reservada, es decir, en un momento procesal en el que la
CNMC tiene que determinar, precisamente, la existencia de indicios de infracción o no,
como contempla expresamente el artículo 49.2 de la LDC. Por ello, la pretensión de la
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recurrente de darle traslado, en el momento de la inspección domiciliaria, de la
información o elementos objetivos que han servido de base para las actuaciones
inspectoras de la CNMC, no se corresponde con la normativa vigente en el momento
específico en el que se enmarcan estas.
Finalmente, en cuanto a la alegación de que la actuación inspectora excedió el ámbito
expresamente delimitado por la orden de investigación y/o por el auto judicial, la DC
analiza y contesta de forma separada los tres motivos que alega
TRASMEDITERRÁNEA, señalando finalmente que los inspectores desarrollaron su labor
con pleno respeto a lo establecido en la orden de investigación recurrida y en el auto
judicial, limitando al máximo la información finalmente recabada. Como prueba de ello,
la DC destaca que, finalmente, fueron inspeccionados solamente seis empleados de
TRASMEDITERRÁNEA, así como que, de todo el volumen de información existente, se
recabó solamente un porcentaje muy pequeño, inferior al 1 %.
Por todo lo anterior, la DC propone en su informe que se desestime el recurso interpuesto
por TRASMEDITERRÁNEA contra la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019
y la actuación inspectora realizada los días 17 a 19 de diciembre de 2019, en la medida
en que las mismas en ningún caso han dado lugar a indefensión o perjuicio irreparable
a derechos o intereses legítimos de la recurrente, no reuniendo los requisitos exigidos
por el artículo 47 de la LDC.
1.3. Alegaciones de la recurrente al informe de la Dirección de Competencia
En el escrito de alegaciones de TRASMEDITERRÁNEA remitido el 17 de febrero de 2020
tras conocer el informe de la DC de 14 de enero de 2020, TRASMEDITERRÁNEA reitera
los motivos de impugnación ya recogidos en el recurso de 2 de enero de 2020 y precisa
que en ningún momento ha cuestionado el derecho de la DC a preservar la
confidencialidad de los elementos fácticos que le llevan a ordenar un registro domiciliario,
pero defiende que la DC no contaba con tales elementos indiciarios. Por ello, al ordenar
la inspección domiciliaria sin apoyo en tales indicios la DC incurrió en una grave
vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.
TRANSMEDITERÁNEA basa esta alegación en que la DC monitoriza el comportamiento
de las empresas que operan en la línea Algeciras-Ceuta desde hace ocho años, en el
marco de la vigilancia VS/0241/10, Navieras Ceuta 2, sin que, durante este tiempo, se
haya dirigido a ella con el fin de averiguar datos de costes o política de precios de la ruta
objeto de investigación o de otras rutas análogas. Por ello, concluye que un
requerimiento de información habría sido un método más proporcionado que la actuación
de inspección domiciliaria impugnada.
Por ello, TRANSMEDITERÁNEA solicita que el Consejo de la CNMC acuerde obligar a
la DC a aportar al presente procedimiento, como mínimo, un documento con una
descripción sumaria de los indicios con los que dice contar a fin de que, primero
TRASMEDITERRÁNEA y después del Consejo, puedan valorarlos.
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SEGUNDO. - Naturaleza del recurso interpuesto
Antes de analizar las concretas pretensiones del recurrente, resulta necesario aclarar la
naturaleza del recurso sobre el que se dicta la presente resolución.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DC que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013
advierte que los motivos de impugnación frente a actuaciones de la DC deben estar
basados únicamente en la indefensión o el perjuicio irreparable que los actos recurridos
puedan causar a derechos o intereses legítimos, y no en ningún otro motivo:
“En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación
"anticipada" de las resoluciones y actos dictados por la Dirección de
Investigación es precisamente, en la nueva Ley 15/2007, de Defensa de
la Competencia, la establecida en su artículo 47.1, esto es, el recurso
(interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad
a cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la
de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado
indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos".
La Audiencia Nacional, en sentencia de 18 de mayo de 2011, en equivalente sentido,
señala:
"El Tribunal Supremo en múltiples sentencias en las que se interpreta la
aplicación supletoria de la Ley 30/1992 al procedimiento administrativo
de Defensa de la Competencia (entre otras las sentencias de 26-IV-
2005, 11-X1-2005 y 24-15 2006) ha establecido que la supletoriedad de
dicha ley en relación con la Ley de Defensa de la Competencia significa
que es aplicable en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procedimientos regulados en la LDC".
Asimismo, la resolución de 16 de julio de 2009 (expte R/0022/09, PELUQUERÍA
PROFESIONAL) ya especificó que "los procedimientos administrativos en materia de
defensa de la competencia se rigen por lo dispuesto en la LDC y su normativa de
establece la regulación del recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DI". Deben estas referencias entenderse ahora hechas a la LPAC.
No estamos, pues, ante los recursos regulados en la LPAC, sino ante el único recurso
administrativo previsto por la LDC contra los actos dictados por el órgano instructor en
materia de defensa de la competencia.
De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial a continuación se examina la posible
existencia de indefensión o perjuicio irreparable derivada de la actuación administrativa
impugnada en el recurso interpuesto por TRASMEDITERRÁNEA.
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TERCERO. - Ausencia de perjuicio irreparable
Respecto a la existencia de perjuicio irreparable, el Tribunal Constitucional viene
entendiendo por perjuicio irreparable “aquel que provoque que el restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e impida su efectiva
restauración” (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009).
En este punto, la recurrente alega genéricamente que la orden de investigación de 3 de
diciembre de 2019 y las actuaciones inspectoras desarrolladas entre los días 17 y 19 de
diciembre de 2019 le han ocasionado perjuicio irreparable a sus derechos e intereses
legítimos a causa de la infracción de los artículos 27 LCNMC, 13.3 RDC y 20.3
Reglamento 1/2003 y, consecuentemente, la vulneración de su derecho a la
inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18 de la CE. La vulneración de tal
derecho vendría motivada por las siguientes razones:
- En primer lugar, por la inexistencia de indicios que pudieran justificar la
inspección.
- En segundo lugar, por la insuficiente motivación de la orden de investigación
impugnada.
- Por último, por la extralimitación de la actuación inspectora llevada a cabo en
su sede, que no habría respetado los límites señalados en la orden de
investigación y en el auto judicial.
Por tanto, el fondo de la cuestión discutida en el presente recurso exige analizar si la
actuación inspectora realizada durante los días 17 a 19 de diciembre de 2019, al amparo
de la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019, que TRASMEDITERRÁNEA
tacha de inválida, es conforme a derecho o no, causando en este último caso, un perjuicio
irreparable a los derechos e intereses legítimos de TRASMEDITERRÁNEA.
a) Sobre la existencia de indicios que motivaran la inspección
TRASMEDITERRÁNEA denuncia en primer lugar la insuficiencia de los indicios en poder
de la CNMC para sospechar de la existencia de una conducta infractora del Derecho de
la Competencia y para ordenar la inspección. Cuestiona asimismo los motivos
esgrimidos por el Abogado del Estado para solicitar la autorización de entrada que fueron
expuestos por el Juez en el auto de 10 de diciembre de 2019.
Esta Sala coincide con la DC en que TRASMEDITERRÁNEA carece de justificación en
sus alegaciones, con base en una información a la que no ha tenido acceso y que
exclusivamente va dirigida al juez, que es quien debe conceder la autorización de
entrada. No obstante, TRASMEDITERRÁNEA tiene la posibilidad de recurrir en
apelación la correspondiente autorización de entrada en los términos establecidos en la
misma ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid.
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En relación con el expediente de vigilancia VS/0241/10 NAVIERAS CEUTA-2 al que
TRASMEDITERRÁNEA hace referencia, esta Sala considera que las alegaciones de la
recurrente carecen de todo fundamento. La diferencia entre ambos ámbitos de actuación
de la CNMC resulta manifiesta y ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo
en jurisprudencia consolidada
1
lo que imposibilita la extrapolación de conclusiones que
realiza la recurrente.
Adicionalmente debe señalarse que, si bien TRASMEDITERRÁNEA y EUROPA
FERRYS fueron destinatarias de la resolución de 10 de noviembre de 2011, dictada por
la antigua CNC en el expediente S/0241/10 NAVIERAS CEUTA-2, la infracción de la que
se les declaró responsables y las sanciones impuestas a ambas empresas fueron
anuladas por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 1 de junio de 2015 (recurso de
casación nº 1994/2014). Dicha sentencia casó la sentencia de 7 de abril de 2014 de la
Audiencia Nacional (recurso contencioso-administrativo nº 6/2012) y subsiguientemente
la citada resolución de 10 de noviembre de 2011, dictada en el expediente S/0241/10,
para ambas empresas.
Por tanto, desde junio de 2015 TRASMEDITARRÁNEA y EUROPA FERRYS no han
podido ser objeto de vigilancia como infractores de la normativa de competencia en virtud
de la resolución de 10 de noviembre de 2011 mientras que las restantes empresas
sancionadas en noviembre de 2011 (BALEARIA EUROLINEAS MARITIMAS, S.A.,
BUQUEBUS ESPAÑA, S.A.U., EUROMAROC 2000, S.L. y FORDE REEDEREI
SEETOURISTIK IBERIA, S.L.) sí vieron confirmada su responsabilidad en la revisión
judicial del expediente sancionador y fueron objeto de sendas resoluciones de recálculo
de multa dictadas por esta Sala de Competencia a raíz de las actuaciones de vigilancia
desarrolladas por la Dirección de Competencia (resoluciones de ejecución de sentencia
de 2 de junio y 3 de noviembre de 2016).
La disociación y separación de las empresas objeto de vigilancia que fueron sancionadas
en la resolución original en virtud de la dispar revisión judicial sobre la responsabilidad
de las mismas ha modulado completamente el ejercicio de la función de vigilancia
prevista en el artículo 41 de la LDC por parte de la Dirección de Competencia. En tales
circunstancias resultaba imposible ejercer las mismas funciones de verificación y
vigilancia de cara a investigar la posible persistencia de las conductas sancionadas en
noviembre de 2011 entre empresas exoneradas de responsabilidad
(TRASMEDITERRÁNEA y EUROPA FERRYS) y empresas cuya responsabilidad había
sido confirmada judicialmente (las restantes). Ninguna actuación de la Dirección de
Competencia en sus funciones de órgano de vigilancia podía dirigirse al unísono a ambos
conjuntos de empresas, dada su diferente posición jurídica respecto a la resolución a
vigilar. A partir de junio de 2015, la situación de TRASMEDITARRÁNEA y EUROPA
FERRYS en el marco de las funciones de vigilancia ejercidas por la CNMC de cara a
verificar una hipotética continuación de las conductas sancionadas en 2011 era
1
Entre otras sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2018 (recurso 527/2016), 22 de mayo de
2019 (recurso 1299/2018) y de 4 de febrero de 2020 (recursos 5549/2018, 5945/2018 y 6404/2018).
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equivalente a la de empresas ajenas a la resolución original, empresas que no eran
interesadas en el expediente de vigilancia y no eran destinatarias de sus actuaciones ni
de sus resoluciones.
Ante dicha situación, la diferencia entre las actuaciones de vigilancia y las actuaciones
de investigación y detección de infracciones de la LDC puesta de manifiesto en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo alcanzaba toda su virtualidad dado el diferente
estatus jurídico de las empresas implicadas en una posible reiteración de la conducta e
impedían el habitual ejercicio de las funciones de vigilancia por parte de la Dirección de
Competencia, obligando a que cualquier investigación sobre una posible conducta
colusoria por parte de TRASMEDITARRÁNEA y EUROPA FERRYS en la línea
Algeciras-Ceuta no pudiera realizarse en el citado expediente de vigilancia VS/0241/10
NAVIERAS CEUTA-2, al que ambas empresas resultaban ya totalmente ajenas.
b) Sobre la motivación de la orden de investigación
Como se expone en el informe de la DC de 14 de enero de 2020, las facultades de
inspección que ostenta el personal funcionario de carrera de la CNMC vienen
determinadas en el artículo 27 de la LCNMC y posteriormente concretadas en el artículo
13.3 del RDC, que guardan, asimismo, correspondencia con lo establecido en el artículo
20 del Reglamento (CE) 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002. Pues bien,
toda la fundamentación del recurso de TRASMEDITERRÁNEA se apoya en que la orden
de investigación de 3 de diciembre de 2019 no cumplía con las exigencias de dichos
artículos, al no hacer referencia a indicios o noticias previas que la justificaran, así como
tampoco indicaba con suficiente claridad el objeto y finalidad de la actuación inspectora,
derivando por tanto en una inspección carente de fundamento jurídico.
Esta Sala no puede compartir los motivos expuestos por la recurrente que le llevan a
tales conclusiones. Que el objeto de la investigación, entendido éste como las
presunciones que la autoridad pretende comprobar, debe estar identificado con “la mayor
precisión posible”, de acuerdo con la jurisprudencia nacional y comunitaria es un hecho
que no se discute y precisamente esta Sala entiende que así se hizo en la orden de
investigación de 3 de diciembre de 2019
2
.
Sin embargo, una cosa es que el objeto de la investigación sea suficiente como para
salvaguardar los derechos de la empresa investigada y otra bien diferente es que en la
información contenida en la orden de investigación la CNMC deba trasladar al
investigado todos los datos que obren en su poder, y con mayor razón, estando en la
fase preliminar en la que se encuentra dicho expediente, esto es, la fase de información
reservada.
Que la Administración, en la fase de información reservada, no está obligada a dar una
información más detallada sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto,
finalidad y alcance de la actuación inspectora es algo plenamente confirmado por la
2
STS de 10 de diciembre de 2014 en el RJ2014, 6370.
9
jurisprudencia del TS como ya se expuso en la resolución de 9 de abril de 2015 (expte.
R/AJ/004/15 Prosegur):
"Lo que no hace la Orden de Investigación recurrida es reflejar de forma detallada
los datos y documentos que llevaron a la apertura de las diligencias previas
DP/0044/14 y condujeron a la actuación inspectora de la Dirección de
Competencia. Dicha práctica es perfectamente ajustada a Derecho. Tal y como
señala la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015, la
Administración no está obligada en esta fase a dar una información más detallada
sino la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la
inspección".
Igualmente, la resolución de 14 de marzo de 2019 (expte. R/AJ/113/18, MEGASA) señala
que lo dispuesto en el artículo 27 de la LCNMC no implica la necesidad de trasladar al
investigado todos los datos que estén a disposición de la CNMC, recogiendo los
argumentos de la Audiencia Nacional, que en su sentencia de 18 de septiembre de 2017
expresamente indicaba la necesidad de garantizar la confidencialidad de informaciones
que estén en su poder para planificar la actuación inspectora:
“De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos
los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación
precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación
suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su
poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de las
inspecciones es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede
exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando
impone la sanción”.
Estos mismos argumentos se acaban de exponer recientemente por la Audiencia
Nacional en varias de las sentencias que desestiman los recursos de las empresas en el
expediente S/0482/13 FABRICANTES DE AUTOMÓVILES. Así en la sentencia de 19 de
diciembre de 2019, que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por
FORD, la Audiencia Nacional señala:
“Para resolver este motivo de impugnación debemos recordar que las órdenes de
investigación deben cumplir las indicaciones previstas en el artículo 13.3 del RD
261/2008 de 22 de febrero por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la
Competencia, esto es: debe indicar el objeto y la finalidad de la inspección, los
sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros
elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la
inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma.
Por otra parte, ya desde un plano material y para garantizar el derecho de
oposición de la entidad investigada, deberá describir las características básicas
de la infracción en cuestión identificando el mercado de referencia, los sectores
afectados por la investigación y la naturaleza de las presuntas infracciones.
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En definitiva, la empresa investigada debe estar en posición de saber lo que se
busca y los datos que deben ser verificados.
De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos
los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación
precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación
suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su
poder y planificar su actuación. No debe olvidarse que la finalidad de las
inspecciones es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede
exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando
impone la sanción”.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de
diciembre de 2019, que desestima el recurso contencioso-administrativo de NISSAN
IBERIA S.A, al responder a la alegación sobre la inspección domiciliaria que la recurrente
presentaba, al considerarla contraria a Derecho por lo genérico de la orden de
investigación:
“... Sobre este motivo debemos hacer dos consideraciones. En primer lugar, el
que haya intervenido un Jugado autorizando la entrada nos es óbice para que esta
Sala se pronuncie sobre este extremo, como ha dicho la STS de 10 de diciembre
de 2014, recurso 4201/2011 y podamos «fiscalizar la legalidad de la actuación
administrativa que ha sido objeto de impugnación -en este caso, la Orden de
Inspección- enjuicie ésta en su integridad.». En segundo lugar, que SJUE de 17
de octubre de 1989 Dow Chemical Ibérica y otros/Comisión, 97/87 a 99/87, afirmó
que la Comisión no está obligada a comunicar al destinatario de una decisión de
inspección toda la información de que dispone acerca de supuestas infracciones,
ni a efectuar una calificación jurídica rigurosa de tales infracciones, siempre que
indique con claridad los indicios que pretende comprobar (apartado 45). Y
respecto del alcance de esta facultad reconoce que «quedaría privada de utilidad
si los Agentes de la Comisión hubieran de limitarse a pedir la presentación de
documentos o de expedientes que pudieran identificar previamente de manera
precisa. Dicha facultad supone, por el contrario, la posibilidad de buscar
elementos de información diversos que no sean aún conocidos, o no estén todavía
plenamente identificados. Sin esta facultad sería imposible para la Comisión
recoger los elementos de información necesarios para la verificación, en el
supuesto de enfrentarse con una negativa de colaboración o incluso con una
actitud de obstrucción por parte de las empresas afectadas». Precisa todavía más
la STJU de 25 de junio de 2014, asunto C-37/13, cuando afirma en su punto
«[t]eniendo en cuenta que las inspecciones tienen lugar al principio de la
investigación, (…), la Comisión no dispone aún de información precisa para emitir
un dictamen jurídico específico y debe, en primer lugar, verificar la procedencia
de sus sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la finalidad de la
inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una infracción objeto de
sospecha […]».
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Como ya dijimos en nuestra sentencia de 24 de mayo de 2019, recurso 286/2015,
sin apartarnos de la STS de 31 de octubre de 2017, recurso 1062/2017, y
ciñéndonos al contenido de la Orden que nos ocupa, constamos es
suficientemente explícito en las razones y el objeto en que se centra la
investigación, a pesar de que parte de la información a la que ha podido acceder
tenga el carácter de reservada y no pueda ser totalmente explicitada...”
En el caso que nos ocupa, los indicios que motivaron la actuación investigadora han sido
expuestos en la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 que aquí se cuestiona:
“Esta Dirección de Competencia ha tenido conocimiento de posibles prácticas
anticompetitivas realizadas en el mercado del transporte marítimo de pasajeros y
vehículos en la línea que une los puertos de Ceuta y Algeciras. En concreto, las
prácticas consistirían en presuntos acuerdos y/o prácticas concertadas de fijación
de precios y otras condiciones comerciales, de reparto de mercado e intercambios
de información comercial sensible con objeto de coordinar los precios y los
horarios de las diferentes rotaciones diarias y repartirse los derechos de atraque
de los buques en los puertos. Además, dicha concertación habría podido alcanzar
presuntamente a las licitaciones públicas convocadas para la prestación del
transporte marítimo de pasajeros y vehículos en la línea Ceuta-Algeciras. Dichos
acuerdos y/o prácticas concertadas habrían sido adoptados entre las tres
empresas navieras que operan en la citada línea de transporte Algeciras/Ceuta
desde el año 2012 y, concretamente: BALEARIA EUROLÍNEAS MARTÍTIMAS
S.A.; COMPAÑÍA TRASMEDITERRÁNEA S.A. y su filial EUROPA FERRYS S.A.;
y las empresas FORDE REEDEREI SEETOURISTIK IBERIA S.L. y su filial
FERRYS RAPIDOS DEL SUR S.L. (...).”
Por otro lado, no cabe apreciar un carácter exploratorio en la actuación inspectora, como
denuncia EUROPA FERRYS en su recurso calificándola como o “fishing expedition”,
cuando el objeto de la misma estaba perfectamente delimitado desde un punto de vista
objetivo, temporal y geográfico y se refería a un mercado muy concreto, tal y como se
desprende de la propia orden de investigación de 3 de diciembre de 2019:
“El objeto de la inspección es verificar la posible participación de COMPAÑÍA
TRASMEDITERRÁNEA S.A., desde el año 2012 hasta la actualidad, en acuerdos
y/o prácticas concertadas entre las empresas que operan en el mercado de
transporte de viajeros y vehículos por vía marítima entre Algeciras y Ceuta.
Concretamente, las posibles prácticas anticompetitivas a investigar habrían
consistido en la fijación de precios y otras condiciones comerciales, de reparto de
mercado e intercambios de información comercial sensible con objeto de
coordinar los precios de atraque de los buques en los puestos. Además, dicha
concertación habría podido alcanzar presuntamente a las licitaciones públicas
convocadas para la prestación del servicio de transporte marítimo de pasajeros y
vehículos en la línea Ceuta-Algeciras [...]”.
12
Los datos consignados en el acta de inspección desmienten igualmente cualquier
intención exploratoria en la inspección, que se desarrolló con manifiesta limitación sobre
toda la documentación existente en la empresa. Como se desarrollará con más detalle
posteriormente la información recabada finalmente se limitó a 417 correos electrónicos,
de los 784.830 correos que contenían los buzones de los inspeccionados y 400 MB de
documentación electrónica de los 50.743 MB disponibles, más un documento impreso
en papel y dos conversaciones de mensajería instantánea (Whatsapp).
A la vista de lo expuesto esta Sala entiende que no puede hablarse en ningún caso de
imprecisión o falta de concreción, pues el objeto y finalidad de dicha orden de
Investigación ofrece muchos más detalles que “los elementos esenciales” exigidos legal
y jurisprudencialmente, esto es, las prácticas anticompetitivas, las empresas y conductas
investigadas, el mercado afectado y su ámbito temporal y geográfico.
En definitiva, TRASMEDITERRÁNEA estaba en posición de saber lo que se buscaba y
los datos que debían verificarse y, todo ello, sin necesidad de recurrir al auto judicial
como pretende la recurrente, sino que basta con la simple lectura de la información
contenida en el título habilitante para la realización de la inspección, esto es, la orden de
investigación. La información aquí contenida fue la precisa y necesaria para cumplir los
requisitos legales y acreditar la procedencia y necesidad de la medida interesada que
restringía el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 CE, por
lo que la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 no puede declararse inválida
como pretende TRASMEDITERRÁNEA
c) Sobre la extralimitación de la actuación inspectora
Con respecto a la posible anulabilidad de dicha actuación inspectora, que
TRASMEDITERRÁNEA reclama subsidiariamente por haber recabado la DC información
que excede del ámbito expresamente delimitado por la orden de investigación de 3 de
diciembre de 2019, esta Sala insiste en que dicha orden estableció de forma correcta los
límites de la inspección, tal y como se recoge en el artículo 13.3 del RDC.
La recurrente, sin embargo, considera que la CNMC excedió el ámbito expresamente
fijado por la citada orden de investigación por tres motivos que se analizan a continuación
de forma individual.
En primer lugar, TRASMEDITERRÁNEA considera que durante la inspección los
funcionarios de la CNMC procedieron a la incautación de documentos relacionados
bien con líneas marítimas diferentes de la ruta Algeciras-Ceuta, o bien con mercados
distintos al investigado (como sería el caso del mercado de transporte marítimo regular
de carga rodada o la actividad de fletamento de buques).
A este respecto cabe destacar que tanto la jurisprudencia de la UE como la española
han destacado que las facultades atribuidas a los funcionarios de la autoridad de
competencia para acceder a domicilios sociales en búsqueda de pruebas de infracciones
a la normativa de competencia autorizan la búsqueda de elementos de información
13
diversos, aunque no estén plenamente identificados. No obstante, estas facultades de
inspección están sometidas a garantías procedimentales derivadas de la exigencia de
justificar la investigación, concretando suficientemente el objeto y la finalidad de la
pesquisa, en aras de garantizar el respeto debido a los derechos de las sociedades
afectadas.
En este sentido, en la sentencia de 6 de abril de 2016 (recurso 113/2013 relativo al
expediente S/0280/10 Montesa Honda) el Tribunal Supremo señaló que:
“el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de
la investigación autorizada mediante la colaboración del personal de la empresa
si se presta a ello y en todo caso mediante una actuación proporcionada y
encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta como es obvio a que el registro y
requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida y no
supone que solo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que
en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde
al objeto de la investigación pues tal pretensión si convertiría un registro en una
actuación de muy compleja realización y probamente ineficaz en numerosas
ocasiones. Pero lo que si se requiere es que el registro y requisa de documentos
estén encaminado al objeto de la investigación y que se realicen de forma
proporcionada excluyendo requisas generales e indiscriminada de material o de
aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación”
Siguiendo la citada jurisprudencia, esta Sala entiende que la actuación inspectora en la
sede de TRASMEDITERRÁNEA se llevó a cabo en todo momento dentro de los términos
legales y del ámbito objetivo determinado por la orden de investigación y de ello da fe el
acta de inspección, que fue firmada por dos funcionarios del equipo inspector, así como
por el representante legal de TRASMEDITERRÁNEA. El contenido del acta refleja
fielmente lo acontecido durante los días de la inspección, en la cual el equipo inspector
informó a la empresa sobre el alcance de la misma, a cuyos efectos solicitó al Director
General de TRASMEDITERRÁNEA un organigrama de la empresa, así como
explicaciones necesarias sobre las áreas de actuación y funciones de varias personas
que trabajan en la empresa.
Según se consigna en el acta de inspección y en la relación de copias digitales que se
adjunta a la misma, de todo el volumen de documentación existente en la empresa
inspecciona se recabó solamente:
- Un documento en papel;
- Dos conversaciones de WhatsApp;
- 417 correos electrónicos, de los 784.830 correos que contenían los buzones de
los inspeccionados, es decir, el 0,05% de los inicialmente investigados;
- y 400 MB de los 50.743 MB de archivos de unidades locales y de red inicialmente
recabados, es decir, se recabaron menos del 0,8% de los inicialmente
investigados.
14
A juicio de la Sala, estas cifras muestran que los inspectores desarrollaron su labor
inspectora con diligencia, proporcionalidad y respeto a lo establecido en la orden de
investigación recurrida y en el auto judicial, limitando al máximo la información finalmente
recabada. Por tanto, esta Sala entiende que la actuación inspectora se realizó dentro del
ámbito literalmente fijado por la orden de investigación de 3 de diciembre de 2019,
referido a acuerdos y/o prácticas concertadas que habrían sido adoptados entre las tres
empresas navieras que operan en la línea de transporte Algeciras/Ceuta desde el año
2012, entre las cuales se encuentra TRASMEDITERRÁNEA.
Las alegaciones de TRASMEDITERRÁNEA señalando que los funcionarios de la CNMC
incluyeron dentro de la documentación recabada 8 correos electrónicos presuntamente
fuera del ámbito de la investigación refuerzan la convicción de que la inspección se
desarrolló en todo momento dentro de los límites señalados en la orden 3 de diciembre
de 2019. La Sala estima que una cifra tan exigua de correos cuestionados cuando al
finalizar la inspección se seleccionaron 400 sobre un total de más de 750.000 verificados
acredita fehacientemente que la investigación, como exige el Tribunal Supremo, se alejó
de cualquier tipo de requisa general o indiscriminada y estuvo dirigida en todo momento
al objeto de la investigación. Las propias alegaciones de TRASMEDITERRÁNEA
señalando que los correos sometidos a disputa se refieren bien a líneas marítimas
diferentes de la ruta investigada (Algeciras-Ceuta), o bien a mercados distintos al
señalado en la orden pero en íntima conexión con el mismo, demuestran también que la
inspección excluyó siempre la documentación manifiestamente ajena a la investigación
y que las discrepancias de TRASMEDITERRÁNEA deben discernirse respecto a los
documentos concretos y no sobre la actuación inspectora en su conjunto que se revela
proporcionada.
En relación al número limitado de documentación que fue intervenida, en su escrito de
alegaciones de 17 de febrero TRASMEDITERRÁNEA defiende que precisamente por
este carácter limitado la DC podría haber aplicado fácilmente la doctrina expuesta en la
sentencia del antiguo Tribunal de Primera Instancia de 17 de septiembre de 2007 en los
asuntos acumulados T‑125/03 y T‑253/03. Sin embargo, TRASMEDITERRÁNEA no
desconoce que dicha sentencia se refiere específicamente a aquellos documentos
señalados por la empresa en los que exista controversia acerca de su posible protección
por la confidencialidad entre abogado y cliente. Como afirmó esta Sala en su resolución
de 18 de mayo de 2017 (expte. R/AJ/021/17, ALTADIS) “el tratamiento conjunto e
indiferenciado de los tres tipos de documentos referidos por ALTADIS (documentos
amparados por la confidencialidad abogado-cliente, ajenos a la inspección y personales)
no resulta adecuado, ya que no permite distinguir los derechos y bienes jurídicos
afectados en cada uno de los casos y el régimen jurídico aplicable a los mismos. Los
documentos amparados por la confidencialidad abogado-cliente son documentos que se
encuentran dentro del objeto de la investigación domiciliaria pero que quedan fuera del
alcance del equipo inspector por su relación con el derecho de defensa amparado por el
artículo 24 de la Constitución. Por ello, el simple acceso a estos documentos “de defensa”
podría tener las repercusiones previstas en la jurisprudencia comunitaria que ALTADIS
cita en su escrito de alegaciones”.
15
Por el contrario, los documentos profesionales ajenos al objeto de la inspección se
encuentran desde el principio fuera del objeto de la investigación pero no gozan de
idéntica protección que los documentos amparados por la confidencialidad abogado-
cliente porque su exclusión no se deriva de su relación con el derecho de defensa
protegido por el artículo 24 de la Constitución sino por otros derechos constitucionales,
igualmente susceptibles de protección, pero de contenido diferente, como es el derecho
Así, la Autoridad de Competencia ha venido afirmando, y la jurisprudencia contenciosa
ha confirmado (así, resolución de 23 de septiembre de 2013, expte. R/0148/13
RENAULT, confirmada por la Audiencia Nacional en sentencia de 21 de julio de 2015)
que el mero acceso a documentos personales o ajenos al objeto de la inspección (a
diferencia de los amparados por la confidencialidad abogado-cliente) no constituye una
vulneración del derecho de defensa de la empresa: "En suma, la jurisprudencia
examinada muestra que la empresa inspeccionada no tiene derecho a impedir durante
la inspección que la autoridad de competencia realice una investigación exhaustiva y
pueda acceder a documentos ajenos al objeto de la misma, ya sean personales o
profesionales, ni este mero acceso a la documentación vulnera en ningún caso el
derecho de defensa de la empresa".
La argumentación indiferenciada y conjunta de TRASMEDITERRÁNEA sobre dos tipos
de documentos de diferente naturaleza no sólo resulta inexacta e inadecuada para el
examen de los posibles derechos afectados, como ha afirmado esta Sala en otras
ocasiones, sino que, además en el presente caso, desconoce que el análisis que
menciona en su recurso para determinar si un documento se encontraba dentro del
ámbito de la inspección fue continuo a lo largo de la misma, tal y como acreditan varios
pasajes del acta de inspección.
Así, los apartados 66-71 del acta de inspección recogen la realización por parte de los
funcionarios de la CNMC de un breve análisis para verificar que la documentación
almacenada en cuentas de correo electrónico o de mensajería instantánea de las
personas inspeccionadas (Sres. [AAA], [BBB], [CCC], [DDD] y [EEE]) no se encontraban
relacionadas con el objeto de la investigación, teniendo como resultado, tras dicho
somero análisis, que se seleccionara información muy limitada de las mismas (dos
conversaciones de Whatsapp de la cuenta del Sr. [AAA] según el apartado 69 del acta).
En cualquier caso, TRASMEDITERRÁNEA tuvo en todo momento durante la inspección
la oportunidad de identificar los documentos que fueran ajenos al objeto de la misma (o
que pudieran gozar de la protección de confidencialidad abogado-cliente), especialmente
teniendo en cuenta que la inspección se concretó, exclusivamente, respecto de las áreas
de trabajo y dispositivos de seis miembros de su personal.
En este caso, a pesar de mantener en todo momento bajo su control la totalidad de la
documentación original sometida a inspección, no consta que TRANSMEDITERRÁNEA
pretendiera efectuar su propio ejercicio de análisis e identificación de documentos
16
durante el registro domiciliario, en aras de garantizar sus derechos, sino que mantuvo un
mero seguimiento de la labor inspectora de la CNMC y espero a la finalización de la
misma para destacar que determinados correos quedaban fuera de su ámbito.
Tal como señala la Audiencia Nacional en sus sentencias de 12 de junio y 21 de julio de
2014:
"Este control permanente sobre el documento original permite que la sociedad
investigada pueda ejercer sus derechos de defensa desde el inicio de la
investigación domiciliaria y durante todo el curso de la misma con absoluta
independencia de la actuación del equipo inspector, pudiendo analizar
exhaustivamente la documentación sometida a inspección para verificar la
existencia de documentos privados, ajenos al objeto de la misma y protegidos por
la confidencialidad abogado-cliente y comunicarlo de inmediato durante la
inspección a los funcionarios encargados de la investigación".
Finalmente, tal y como la DC indicó en su informe de 14 de enero de 2020,
TRASMEDITERRÁNEA fue informada durante el desarrollo de la inspección de que toda
la información recabada tendría carácter cautelarmente confidencial, tal y como consta
en el acta de la actuación inspectora de 3 de diciembre de 2019:
“En todo caso, la información recabada en la inspección tendrá cautelarmente
carácter confidencial y en ningún caso dicha información será incluida en el
expediente público mientras no se haya sustanciado la confidencialidad de ésta.
Por ello, una vez analizada en la sede de la CNMC toda la documentación
recabada en la inspección, la Dirección de Competencia comunicará a la empresa
qué documentación recabada en la inspección va a ser incorporada al expediente
con el fin de que, en su caso, en el plazo de diez días la empresa solicite de forma
individualizada y motivada qué documentos considera confidenciales, aportando
versión censurada de los mismos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42
de la LDC.”
En segundo lugar, TRASMEDITERRÁNEA señala que la CNMC extendió la
investigación a documentación situada fuera del domicilio de Madrid cuya
inspección fue autorizada en el auto judicial, al inspeccionar a D. [EEE], cuyo lugar de
trabajo se encuentra en Barcelona y a D. [FFF], cuyo lugar de trabajo se encuentra en
Algeciras y que ya estaba siendo investigado por otros funcionarios de la Dirección de
Competencia en la inspección dirigida a la empresa EUROPA FERRYS, S.A.
En relación a los directivos que fueron investigados, consta en el apartado (20) del acta
de inspección que, al comienzo de la misma, los funcionarios de la CNMC solicitaron a
TRASMEDITERRÁNEA un organigrama de la empresa, así como explicaciones
necesarias sobre las distintas actividades de la empresa, al objeto de poder identificar
mejor los directivos a inspeccionar:
17
"(20) Se solicita asimismo a la empresa que aporte un esquema u organigrama de
la estructura de la empresa y su grupo, que se detallen las funciones y
responsabilidades de sus directivos, así como la distribución física del personal y
las instalaciones de la empresa. El Sr. [AAA] facilita un organigrama que se anexa
a la presente acta. El Sr. [AAA] informa a los inspectores que el responsable de la
ruta Ceuta-Algeciras es el D. [FFF], Director de Negocio Norte de Africa y Sur-
Estrecho. El Sr. [FFF] reporta directamente a otros Directores de la empresa como
al Director Comercial D. [EEE], que se encuentra en la sede de Barcelona, al
Director de Operaciones D. [CCC] o al propio Sr. [AAA]. Asimismo, informa a los
inspectores que del Sr. [EEE] depende actualmente la Directora de Carga, Da.
[BBB] y el Director de Pasaje D. [DDD] que, aunque trabaja en la sede de Madrid
no se encuentra en la oficina ese día, aunque sí estará presente al día siguiente."
Por tanto, el equipo inspector llevó a cabo la inspección de los Sres. [EEE] y [FFF] tras
ser ambos expresamente señalados como empleados con responsabilidades directas en
el ámbito de la investigación en el organigrama que el Director General aportó al equipo
inspector y que se anexó al acta. Es más, el propio Director General señaló al Sr. [FFF]
como la persona que directamente gestiona la ruta objeto de la orden de investigación y
el Sr. [EEE] como el responsable al que reporta el Sr. [FFF] (apartados 20 y 54 del acta).
Del mismo modo toda la documentación recabada a los mismos fue únicamente la
accesible desde la sede de Madrid de TRASMEDITERRÁNEA sobre la que la orden
judicial había autorizado el registro, sin que los inspectores se desplazasen a ningún otro
domicilio o establecimiento de la empresa. El Sr. [EEE] incluso declaró, tal y como consta
en el acta (apartado 65), que, si bien su lugar habitual de trabajo era Barcelona, también
disponía de una zona de “coworking” en la sede de Madrid. Adicionalmente, las personas
inspeccionadas otorgaron su consentimiento a dicha inspección, cuando el equipo de
inspección se puso en contacto con ambos para explicarles cómo se llevaría a cabo y
solicitarles, en su caso, que identificaran la información personal y protegida por privilegio
legal que tuvieran (apartados 52 y 53 del acta).
A la vista de los hechos acreditados en el acta debe desestimarse la alegación de
TRASMEDITERRÁNEA sobre la extensión de la investigación a documentación situada
fuera del domicilio de Madrid sometido a inspección. La inspección se desarrolló en todo
momento en la sede de Madrid y sobre la documentación física y electrónica de
empleados de TRASMEDITERRÁNEA accesible desde la misma.
TRASMEDITERRÁNEA sostiene que el artículo 27 de la LCNMC no permite el acceso a
archivos y documentos que se encuentren fuera de la sede física en la que se desarrolla
la actividad inspectora y que para hacerlo resultaría necesaria la transposición de la
Directiva (UE) 2019/1, de 11 de diciembre de 2018 o Directiva ENC+
3
. Sin embargo, tal
y como afirma TRASMEDITERRÁNEA en su escrito de alegaciones de 17 de febrero de
2020, la redacción del citado artículo 27 de la LCNMC, que permite a la CNMC “verificar
los libros, registros y otros documentos relativos a la actividad de que se trate, cualquiera
3
Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada
a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más
eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior
18
que sea su soporte material, incluidos los programas informáticos y los archivos
magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase”, se encuentra en línea con lo dispuesto en
el artículo 20.2 b) del Reglamento 1/2003 que, como es sabido, no se ve afectado por la
citada Directiva ECN+, dirigida a armonizar la normativa de los estados miembros, y que
permite expresamente a la Comisión Europea, en sus inspecciones, recabar documentos
que sean accesibles desde la sede de la empresa.
Como esta Sala recordó en la resolución de 30 de agosto de 2017 (expte. R/AJ/042/17,
CORPORACIÓN ACCIONA) la CNMC emplea una metodología de examen de la
documentación en formato electrónico, ubicada en dispositivos de ese carácter,
perfectamente proporcionada y justificada. A título ilustrativo, cabe citar el contenido de
las notas explicativas notificadas por la Comisión Europea a las empresas junto con las
decisiones de inspección
4
. En lo relativo a los métodos de consulta, búsqueda y copia
de ciertos documentos informáticos (párrafos 10 y 11 de la Nota Explicativa) la Comisión
Europea utiliza métodos análogos a los empleados por la DC, incidiendo precisamente
en explicaciones sobre la posibilidad de los inspectores de copiar, buscar y recuperar
datos, también en tablets y dispositivos y medios privados que se utilizan por razones
profesionales cuando se encuentran en las instalaciones inspeccionadas, respetando al
mismo tiempo la integridad de los sistemas y datos de las empresa
5
.
De hecho, la propia orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 señalaba que la
inspección podría alcanzar a "toda la documentación e información en soporte
informático o electrónico, y los sistemas de comunicaciones utilizados por el personal al
servicio de la empresa, en particular, el correo electrónico, los sistemas de mensajería
instantánea, o redes sociales. Dicha documentación e información incluirá tanto la que
se encuentre almacenada en los sistemas informáticos y dispositivos electrónicos de la
empresa y del personal de la misma, como la que se encuentre alojada en sistemas,
servicios informáticos o dispositivos proporcionados por terceros, incluida toda aquella a
la que tenga acceso la entidad inspeccionada."
4
“(Revised) Explanatory note on Commission inspections pursuant to Article 20(4) of Council Regulation
Nº 1/2003 (11 de septiembre de 2015), disponible en
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/explanatory_note.pdf . “En estas notas explicativas se
especifica la metodología que la Comisión se ha comprometido a seguir al llevar a cabo una inspección.
Por lo tanto, son útiles para precisar el contenido del principio de respeto del derecho de defensa y del
principio de buena administración, tal como los concibe la Comisión” (sentencia del Tribunal General, de
6 de septiembre de 2013, asunto Deutsche Bahn AG, párrafo 83).
5
(10) Los inspectores pueden buscar en el entorno informático (por ejemplo, servidores, ordenadores de
mesa, portátiles, tablets y otros dispositivos móviles) y todos los medios de almacenamiento (por ejemplo,
CD-ROM, DVD, USBs, discos duros externos, copias de seguridad, servicios en la nube) de la empresa.
Esto se aplica también a dispositivos y medios privados que se utilizan por razones profesionales (Bring
Your Own Device -BYOD) cuando se encuentran en las instalaciones. A tal objeto, los Inspectores pueden
utilizar no sólo cualquier herramienta de búsqueda incorporada (palabra clave), sino que también pueden
hacer uso de su propio software y / o hardware ("Herramientas Forenses de IT"). Estas herramientas
informáticas forenses permiten a la Comisión copiar, buscar y recuperar datos respetando al mismo tiempo
la integridad de los sistemas y datos de las empresas. [traducción propia]
19
Por todo ello, cabe desestimar la alegación de TRASMEDITERRÁNEA referida a que la
inspección alcanzó documentación situada fuera de la sede de Madrid inspeccionada.
Finalmente, TRASMEDITERRÁNEA denuncia que la inspección se extralimitó
extendiéndose a personas cuya responsabilidad durante todo o la mayor parte del
periodo comprendido entre 2012 y 2019 fue por completo ajena a la línea marítima
regular de pasajeros y vehículos de Algeciras-Ceuta. La recurrente señala, en
concreto a Dª. [BBB], Directora de Carga de Trasmediterránea y a D. [CCC] como
Gerente de Tráfico y Operaciones de Carga hasta junio de 2013, y como Director de
Operaciones (de carga) a partir de julio del mismo año.
Esta alegación también debe ser desestimada ya que, como se ha examinado
anteriormente, el propio Director General de TRASMEDITERRÁNEA mencionó
expresamente a ambos directivos como personas con responsabilidad en la ruta que fue
objeto de la inspección cuando le fue requerido un organigrama de la empresa y
explicaciones sobre el mismo (apartado 20 del acta). Por lo tanto, no puede defenderse
que las personas indicadas estuvieran fuera del objeto de la investigación simplemente
por la denominación del cargo que ocupan, cuando la propia empresa ha declarado que
otros empleados que sí considera incluidos en dicho ámbito de investigación les reportan
habitualmente en relación jerárquica. La inclusión o no dentro del ámbito de la
investigación no puede depender del nombre del puesto ocupado por un empleado de la
empresa sino por las funciones que desempeñe en la práctica.
CUARTO. - Ausencia de indefensión
En relación con la posible vulneración de sus derechos de defensa,
TRASMEDITERRÁNEA se limita a decir que alega, genéricamente, en su recurso que la
orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y las actuaciones inspectoras
desarrolladas entre los días 17 y 19 de diciembre de 2019 le han ocasionado indefensión,
en la medida en que la orden de investigación no contenía ninguna mención a los datos
o indicios materiales que llevaron a la DC a sospechar la existencia de la presunta
infracción, el acto vulneraría sus derechos de defensa.
A este respecto, conviene recordar que es doctrina del Tribunal Constitucional que para
apreciar la existencia de indefensión no basta con que se produzca una transgresión
formal de las normas, sino que es necesario que tal vulneración se traduzca en una
privación, limitación, menoscabo o negación real, efectiva y actual del derecho de
defensa
6
:
“En suma, estamos en presencia de una transgresión de las normas
formales configuradas como garantía, factor necesario e inexcusable
pero no suficiente para diagnosticar la indefensión. Una deficiencia
procesal no puede producir tal efecto si no conlleva la privación o
6
Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1995, de 24 de enero.
20
limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un
proceso público con todas las garantías «en relación con algún interés»
de quien lo invoca (STC 90/1988 [RTC 1988\90]). En definitiva, la
indefensión, que se concibe constitucionalmente como la negación de la
tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos
instrumentales contenidos en el art. 24 de la Constitución, ha de ser algo
real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su
víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que
le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo (SSTC
181/1994 [RTC 1994\181] y 314/1994 [RTC 1994\314]). Por ello hemos
hablado siempre de indefensión «material».”
Pues bien, respecto a la existencia de indefensión, esta Sala considera que ni en la
orden de investigación de 3 de diciembre de 2019, ni en la posterior actuación inspectora
de la DC hay atisbos de que a la recurrente se le haya causado la más mínima
indefensión. Como ya se ha visto en el fundamento de derecho anterior no es posible
apreciar la ausencia de motivación en la orden de investigación impugnada por
TRASMEDITERRÁNEA. De acuerdo con lo antes expuesto la empresa inspeccionada
conoció las razones por las que la DC solicitó la entrada en su domicilio, ya que le fueron
notificados tanto la citada orden de investigación como el auto nº 544/2019 del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid que autorizó dicha entrada y constando
en estos documentos el motivo de apertura de la investigación, su objeto y su período
temporal, se puede afirmar que, consecuentemente, la parte recurrente no ha sufrido
indefensión alguna.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia,
HA RESUELTO
ÚNICO. - Desestimar el recurso interpuesto por TRASMEDITERRÁNEA, S.A. contra la
Orden de investigación de 3 de diciembre de 2019 y la actuación inspectora realizada
los días 17 a 19 de diciembre de 2019 en la sede de la empresa.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la
interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación. Sin embargo,
se hace constar que, de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional segunda del
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, “se suspenden términos y se suspenden e
interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes
jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda
vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.
