Resolución R/AJ/107/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 16-02-2021

Número de expedienteR/AJ/107/20
Fecha16 Febrero 2021
Actividad EconómicaCompetencia
RESOLUCIÓN
Expte. R/AJ/107/20 CORREOS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª María Ortiz Aguilar
Dª María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 16 de febrero de 2021
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia ha dictado la siguiente resolución en el recurso interpuesto por SOCIEDAD
ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., SME (en adelante, CORREOS) contra
el acuerdo de 13 de noviembre de 2020 de la Dirección de Competencia por el que se
denegaba la confidencialidad de determinada información en el expediente S/0041/19
CORREOS 3.
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 13 de noviembre de 2020, se dictó el acuerdo de la Dirección de
Competencia por el que se denegaba la confidencialidad de parte de la información
proporcionada por CORREOS en respuesta al requerimiento de información
realizado a esa empresa el 5 de febrero de 2020 en el marco del expediente
S/0041/19 CORREOS 3 (en adelante, el acuerdo recurrido).
2. Con fecha 30 de noviembre de 2020, ha tenido entrada en la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia (CNMC), el recurso interpuesto por CORREOS, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (LDC), contra el acuerdo de 13 de noviembre de 2020 de la
Dirección de Competencia.
2
3. Con fecha 3 de diciembre de 2020, conforme a lo indicado en los artículos 47 de la
LDC y 24.1 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), el Secretario del Consejo de la
CNMC solicitó a la Dirección de Competencia antecedentes e informe sobre el
recurso interpuesto por CORREOS.
4. Con fecha 14 de diciembre de 2020, la Dirección de Competencia emitió el preceptivo
informe sobre el recurso. En dicho informe, la Dirección de Competencia consideró
que procedía desestimar el recurso.
5. Con fecha 15 de diciembre de 2020, la Sala de Competencia de la CNMC acordó
conceder a la recurrente un plazo de 15 días para formular alegaciones al informe de
la Dirección de Competencia.
6. Con fecha 11 de enero de 2021, CORREOS remitió escrito de alegaciones al informe
de la Dirección de Competencia de 14 de diciembre de 2020.
7. La Sala de Competencia del Consejo deliberó y falló el asunto en su reunión de 16
de febrero de 2021.
8. Es interesado en este expediente de recurso: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS
Y TELÉGRAFOS, S.A., SME.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto de la presente resolución y pretensiones de la recurrente
CORREOS interpone recurso contra el acuerdo de la Dirección de Competencia de 13
de noviembre de 2020 por el que se resuelve la confidencialidad solicitada por
CORREOS respecto de determinada información proporcionada por dicha empresa el
27 de febrero de 2020, en contestación al requerimiento de información realizado el 5 de
febrero de 2020 en el marco del expediente S/0041/19 CORREOS 3.
En particular, la recurrente solicita al Consejo de la CNMC que revoque parcialmente el
acuerdo recurrido. CORREOS acepta la denegación de confidencialidad relativa al
documento “009 Doc. 7 Modelo descuento previo 2015”, contenido en los folios 620 a
622 del expediente principal, pero solicita que se declare la confidencialidad de la
información contenida en tres documentos:
(i) La totalidad del documento “005 Doc.3 FB Informe Mod Descuento” contenido
en los folios 607 a 615 del expediente principal (en adelante, Documento de
definición de modelo de descuentos). Este documento se encuentra en los
folios 31 a 39 del expediente de recurso.
(ii) La totalidad del documento Excel denominado 007 Doc.5 Mod Descuento
contenido en el folio 618 del expediente principal. Este documento se
encuentra en el folio 42 del expediente de recurso.
3
(iii) La hoja de cálculo denominada “2_ Tablas Mod_Descuento” del documento
Excel 011 Doc. 9 Detalle Descuento aplicable” (en adelante, Tablas del
modelo de descuentos), contenido en el folio 625 del expediente principal.
Este documento se encuentra en el folio 49 del expediente de recurso.
Procede señalar desde un comienzo que la totalidad del documento Excel denominado
007 Doc.5 Mod Descuento, que se acaba de mencionar en el punto segundo, incluye
las tablas del modelo de descuentos para el año 2019 y se encuentran al mismo tiempo
en las Tablas del modelo de descuentos que incluyen un ámbito temporal mayor. Por
tanto, aunque formalmente se recurre la denegación de confidencialidad de tres
documentos, el análisis sobre la confidencialidad de la información contenida en la
documentación se puede referir a tan solo dos de los documentos.
CORREOS argumenta que la denegación de la confidencialidad le causaría un perjuicio
irreparable debido a que ASEMPRE, asociación que aglutina a los operadores
alternativos a CORREOS y que solicita ser interesado en el procedimiento sancionador,
conocerían el suelo de precios de CORREOS y podrían ofertar mejores precios que la
entidad.
La recurrente defiende la confidencialidad de la documentación sobre la base de los
siguientes tres argumentos, que hace extensible a los tres documentos mencionados:
Incluyen información relativa a precios por lo que sería constitutiva de secreto
comercial.
No se ha difundido entre terceros. CORREOS mantiene que el modelo de
descuentos aplicado a grandes clientes minoristas no es el mismo modelo que se
aplica a operadores alternativos, por lo que no puede asumirse que la publicación
de los descuentos aplicados a operadores alternativos por parte de la CNMC
1
permita ahora hacer públicos los descuentos que CORREOS aplica a sus grandes
clientes minoristas.
En último lugar, el acuerdo recurrido no motiva por qué son necesarios para fijar
los hechos del procedimiento o para garantizar el derecho de defensa de los
imputados.
La Dirección de Competencia, en su informe de 14 de diciembre de 2020, propone
desestimar el recurso interpuesto por CORREOS por considerarse suficientemente
acreditada la necesidad de levantar la confidencialidad de todos los documentos objeto
del presente recurso.
La Dirección de Competencia explica que el acuerdo recurrido denegó la
confidencialidad del Documento de definición del modelo de descuentos por contener
información no constitutiva de ser secreto de negocio, de acceso público y por ser
necesaria para delimitar la existencia, el alcance y efectos de las conductas investigadas.
1
En su Resolución de aprobación del contrato de acceso a la red postal (Resolución del Consejo de la
CNMC en el ámbito del expediente STP/DTSP/008/15)
4
Respecto a las Tablas del modelo de descuentos, el órgano instructor denegó la
confidencialidad por tratarse de información pública y accesible para terceros respecto
al año 2018. Por tanto, considera que dicho carácter no sensible se podría aplicar al resto
de años del periodo de incoación del procedimiento sancionador, entre 2015 y 2019.
En particular, la Dirección de Competencia fundamenta su decisión en los siguientes
términos:
La mayoría de la información invocada como confidencial por CORREOS, no
constituye secreto comercial y se encuentra ya reflejada en informes públicos
como el Informe de Fiscalización de la situación a 31 de diciembre de 2016 de
las actuaciones realizadas por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.,
relativos al Servicio Postal Universal del Tribunal de Cuentas, realizado por el
Tribunal de Cuentas (en adelante, el informe del Tribunal de Cuentas)
2
o el
Informe de la AIREF de evaluación de la Sociedad Estatal Correos y
Telégrafos, y la prestación del Servicio Postal Universal (en adelante, el
informe de la AIREF)
3
realizado por la Autoridad Independiente de
Responsabilidad Fiscal (AIREF).
La CNMC no trató como confidenciales los descuentos aplicados por
CORREOS a operadores alternativos, mediante un modelo de descuentos que
sigue la lógica del modelo aplicado a los grandes clientes minoristas. Si bien
es cierto que, tal y como afirma CORREOS en su recurso, no se trata de la
misma información, la lógica para tratar dicha información como no
confidencial, sí es la misma.
La información hace referencia a un modelo de descuentos teórico, que en
ningún caso refleja los porcentajes concretos de descuento aplicados a cada
uno de los clientes de admisión masiva minorista de CORREOS. De hecho, la
Dirección de Competencia sí ha aceptado la confidencialidad solicitada para
dicha información concreta de sus clientes.
La incoación del procedimiento sancionador persigue probar los indicios
racionales de la comisión de un abuso de posición de dominio consistente en
la aplicación de descuentos que habrían perseguido la fidelización de grandes
clientes de Admisión Minorista Masiva (AMM) y que habrían tenido un efecto
exclusionario en el mercado minorista de prestación de servicios postales
tradicionales de carta a remitentes masivos de correo desde, al menos, desde
el años 2015 hasta el año 2019. Resulta, por tanto, fundamental para el
análisis y la instrucción del expediente que todos los aspectos relacionados
con la construcción y aplicación del modelo de descuentos de CORREOS a
este tipo de clientes tengan carácter no confidencial para asegurar el debido
procedimiento contradictorio.
2
Se encuentra en los folios 135 a 238 del expediente de recurso.
3
Se encuentra en los folios 51 a 134 del expediente de recurso.
5
CORREOS, en su escrito de alegaciones de 11 de enero de 2021, reitera los motivos y
su solicitud de estimación del recurso, remitiéndose a su escrito de interposición del
recurso de 30 de noviembre de 2020.
En su escrito, hace hincapié en que la lógica para tratar la información como confidencial
o como no confidencial no puede ser la misma en el caso de los descuentos a clientes
minoristas que en el caso de los descuentos a clientes mayoristas. Asimismo, señala que
el informe del Tribunal de Cuentas no contiene los porcentajes concretos de descuentos
de CORREOS a clientes minoristas, como tampoco los contiene la versión pública del
informe de la AIREF.
Por último, señala CORREOS que si ASEMPRE no fuera parte interesada en el
expediente no habría habido controversia con la confidencialidad de la información,
puesto que solo la CNMC tendría acceso a ella. CORREOS quiere evitar que ASEMPRE
tenga acceso al suelo de sus precios minoristas, no que la Dirección de Competencia los
analice y los someta al debido procedimiento contradictorio entre la CNMC y CORREOS.
SEGUNDO.- Naturaleza del recurso interpuesto
Antes de analizar las concretas pretensiones de las recurrentes, conviene aclarar la
naturaleza del recurso sobre el que se dicta la presente resolución.
El artículo 47 de la LDC regula el recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DC que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o
intereses legítimos. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2013
advierte que los motivos de impugnación frente a actuaciones de la Dirección de
Competencia deben estar basados únicamente en la indefensión o el perjuicio
irreparable que los actos recurridos puedan causar a derechos o intereses legítimos, y
no en ningún otro motivo:
En efecto, la vía a través de la cual es posible la impugnación
"anticipada" de las resoluciones y actos dictados por la Dirección de
Investigación es precisamente, en la nueva Ley 15/2007, de Defensa de
la Competencia, la establecida en su artículo 47.1, esto es, el recurso
(interno) frente a unas y otros ante el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia. Pero no se trata de una vía que abra la posibilidad
a cualquier impugnación y por cualquier motivo sino exclusivamente la
de aquellos actos o resoluciones a los que se impute haber causado
indefensión o provocar "perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos".
La Audiencia Nacional, en sentencia de 18 de mayo de 2011, en equivalente sentido,
señala:
"El Tribunal Supremo en múltiples sentencias en las que se interpreta la
aplicación supletoria de la Ley 30/1992 al procedimiento administrativo
de Defensa de la Competencia (entre otras las sentencias de 26-IV-
2005, 11-X1-2005 y 24-15 2006) ha establecido que la supletoriedad de
dicha ley en relación con la Ley de Defensa de la Competencia significa
6
que es aplicable en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procedimientos regulados en la LDC".
Asimismo, la Resolución de 16 de julio de 2009 (Expte. R/0022/09, PELUQUERÍA
PROFESIONAL) ya especificó que "los procedimientos administrativos en materia de
defensa de la competencia se rigen por lo dispuesto en la LDC y su normativa de
desarrollo y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, siendo el artículo 47 de la LDC el que
establece la regulación del recurso administrativo contra las resoluciones y actos
dictados por la DI". Deben estas referencias entenderse ahora hechas a la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas.
No estamos, pues, ante los recursos regulados en la LPAC, sino ante el único recurso
administrativo previsto por la LDC contra los actos dictados por el órgano instructor en
materia de defensa de la competencia.
TERCERO.- Motivos de impugnación
En primer lugar, conviene recordar que el artículo 42 de la LDC posibilita que las partes
puedan instar la confidencialidad de los documentos obrantes en el expediente, sin que
ello constituya un principio absoluto. Asimismo, se requiere que el solicitante de la
confidencialidad justifique que tales documentos se encuentran sujetos y afectos a
materias protegidas por el secreto comercial o industrial y que la valoración de la
confidencialidad pondere otros principios adicionales como el derecho de defensa de
quienes son incoados en el procedimiento sancionador.
De acuerdo con el artículo 43 de la LDC, la información contenida en un expediente
sancionador, aun declarada no confidencial, solo es accesible a los interesados en el
expediente, por lo que no existe peligro de divulgación de dicha información, pues el
hecho de no declarar su confidencialidad no significa que esta adquiera carácter público,
dado que no puede ser conocida por terceros ajenos al expediente y, además, sobre
todos los interesados pesa el deber de secreto, como ha señalado esta Sala
4
.
Cabe señalar que el artículo 47 de la LDC dispone que "las resoluciones y actos de la
Dirección de Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos
o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia en el plazo de diez días".
CORREOS fundamenta su recurso en que la no declaración de confidencialidad de la
citada información podría causarle un perjuicio irreparable, debido a que sería accesible
para ASEMPRE, asociación que incluye a sus competidores.
Sobre la existencia de un perjuicio irreparable, cabe recordar que el Tribunal
Constitucional entiende por perjuicio irreparable "aquel que provoque que el
restablecimiento del recurrente en el derecho constitucional vulnerado sea tardío e
impida su efectiva restauración" (por todas, ATC 79/2009, de 9 de marzo de 2009).
4
Por todas, resoluciones, de 21 de julio de 2016, en el expte. R/AJ/065/16 CABLES RCT y de 5 de octubre
de 2017, en el expte. R/AJ/049/17 ELECNOR.
7
Como señala la jurisprudencia, "la declaración de confidencialidad no es un derecho del
recurrente, sino una decisión resultado de valorar los distintos principios en juego,
atendiendo a las circunstancias de cada concreto caso y formulada siempre
motivadamente
5
. Como establece la SAN de 2 de diciembre de 2011, “para que una
información pueda calificarse de secreto comercial, se tiene que tratar de una
información cuya divulgación pueda causarle un perjuicio grave
6
.
Con fecha 4 de junio de 2020, la CNMC publicó la Guía sobre el tratamiento de la
información confidencial y los datos personales en procedimientos de defensa de la
competencia de la ley 15/2007 (en adelante, Guía de Confidencialidad).
Como señala la Guía de Confidencialidad, siguiendo los precedentes en la materia, para
analizar el carácter de la información se requiere de un análisis en tres etapas
7
. En primer
lugar, se debe determinar si se trata efectivamente de un secreto comercial; en segundo
lugar, si siendo tal originalmente se ha difundido entre terceros, perdiendo esta
naturaleza y, por último, si siendo secretos comerciales, son necesarios para fijar los
hechos objeto del procedimiento y garantizar el derecho de defensa de los interesados.
CORREOS recurre la valoración de la confidencialidad de tres documentos cuyo análisis
se puede dividir en dos: la información contenida en el Documento de definición del
modelo de descuentos y las Tablas del modelo de descuentos.
1. Sobre la confidencialidad del Documento de definición del modelo de
descuentos (folios 607 a 615 del expediente principal)
El Documento de definición del modelo de descuentos contiene tres apartados. El
primero de los apartados indica el marco de aplicación del modelo de fijación de
descuentos. El segundo de los apartados describe los parámetros del modelo y el tercero
los inputs del modelo.
1.1. El primer apartado: el marco de aplicación del modelo de fijación de
descuentos
Respecto al marco de aplicación del modelo, el documento comienza señalando que
sirve como referencia para la fijación de los descuentos aplicables a remitentes masivos
de correspondencia en los ejercicios comprendidos entre 2015 y la actualidad. A
continuación, explica cuatro aspectos que condicionan la construcción del modelo. Estos
son: el deterioro por la capacidad de los grandes clientes de acceder a formas de
comunicación electrónica más económicas que la comunicación postal tradicional, el
incremento del precio medio aplicado a clientes con descuento, la financiación de los
costes comunes y la caída de ingresos derivada de la caída de volúmenes.
Como acertadamente señala la Dirección de Competencia, la información contenida en
el primer apartado del Documento de definición del modelo no revela ningún secreto
comercial de CORREOS. La información solo incluye consideraciones relativas al
impacto en CORREOS del fenómeno de la sustitución electrónica. El mencionado
5
SAN, de 10 de mayo de 2017, en el expte. S/DC/0584/16 AGENCIAS DE MEDIOS
6
SAN, de 2 de diciembre de 2011 (rec. 756/10) en el expediente R/0054/10 BBR.
7
Por todas, la resolución de la CNMC de 24 de enero de 2014, en el expte. R/0158/13 TRANSPORTES
CARLOS y, de 18 de julio de 2019, en el expte. R/AJ/055/19 NOKIA 2.
8
apartado también establece una vinculación entre dicho fenómeno, el impacto en las
cuentas de CORREOS previas a 2015 y la existencia de su política de descuentos.
La información se trata de una descripción de las causas que justifican el modelo de
descuentos para grandes clientes elaborado por CORREOS en 2015 por lo que se
fundamenta en datos e información previa a 2015, de público conocimiento y que además
incide directamente en el objeto de investigación del expediente de referencia.
Como destaca la Dirección de Competencia, como ejemplo del público conocimiento de
lo contenido en el primer apartado mencionado, el informe del Tribunal de Cuentas
señala en su página 9, párrafo 31 que:
“La verdadera amenaza del correo tradicional es el fenómeno de la
sustitución electrónica. Es la principal causa de la demostrada caída de
volúmenes. Para combatir este fenómeno la actual política de descuentos
de CORREOS, en especial el descuento por volumen trata de fomentar e
incentivar el uso del correo frente a otros sistemas alternativos electrónicos.
Esto es, se pretende que el usuario pague menos por un servicio cuanto
más Io use”.
Otra serie de manifestaciones en el informe del Tribunal de Cuentas se refieren a la
estructura intensiva en costes fijos de CORREOS, la espiral de pérdida de clientes, la
situación del sector, los costes cubiertos, incluso la comparación contenida entre el año
2007 y 2015
8
.
Por tanto, esta Sala considera que procede desestimar el recurso en relación con el
primer apartado del Documento de definición del modelo de descuentos.
1.2. El segundo apartado: Los parámetros del modelo
En segundo lugar, en relación con el apartado dedicado a los parámetros del modelo, se
explica pormenorizadamente el “soporte metodológico aplicado en CORREOS a sus
clientes finales que se basa en los volúmenes depositados por los mismos y una serie
de bonificaciones y penalizaciones adicionales dependientes de diferentes conceptos.
La Dirección de Competencia señala que el informe del Tribunal de Cuentas en su
apartado “II.6.1.- Modelo de fijación de descuentos de Correos” que se encuentra en sus
páginas 54 a 56, se encuentran enumerados y explicados los distintos parámetros que
componen el apartado segundo del Documento de definición del modelo de descuentos.
Efectivamente, el informe del Tribunal de Cuentas detalla la metodología del modelo de
descuentos:
Los parámetros utilizados en el modelo de descuentos de Correos para la
fijación de los porcentajes máximos en el caso de la carta ordinaria y la
carta certificada […]
a) Volumen anual de envíos y destino: Correos ha fijado tablas de
descuentos en función del volumen total de envíos remitidos por el
8
Véase, entre otros, el segundo párrafo de la página 23, el cuarto párrafo de la página 49, el último párrafo
de la página 98, el inicio de la página y el segundo párrafo de la página 99 y el primer párrafo de la página
100.
9
cliente anualmente para cada tipo de producto (correo ordinario y
certificado) y en función de si son cartas locales o destinadas a
municipios con una población superior a 50.000 habitantes -ámbito D1-
o si lo son a poblaciones con población inferior ámbito D2.
b) Composición del ámbito D2: Se establece un ajuste en el descuento
de este ámbito en función de la composición de las cartas depositadas.
Para ello se calcula el porcentaje de las cartas que van a municipios
entre 5.000 y 50.000 habitantes y de las destinadas a municipios de
menos de 5.000 (D3-zonas de alto coste de distribución).
c) Regularidad: Se otorga un descuento adicional en función del
número de días en las que el cliente hace depósitos de envíos. En este
caso el descuento máximo para carta ordinaria se hace si hay depósitos
diarios (más de 240 días al año) y en carta certificada si deposita más
de 100 días al año.
d) Grado de clasificación: En función del grado de clasificación con que
se depositan las cartas se hace un descuento adicional. Se distinguen
3 grados de clasificación: a nivel de código postal (G2), que es el que
obtiene mayor descuento; a nivel de provincia (G1); y sin clasificar (G0).
Según el volumen de envíos de cada cliente y del cumplimiento del resto
de criterios se obtiene el descuento máximo que se podría llegar a otorgar.
Con cada cliente se hace una negociación individual cuyo resultado queda
recogido en un contrato, normalmente de duración anual.
Sin embargo, esta Sala aprecia que la información contenida en el segundo apartado del
Documento de definición de los modelos de descuentos va más allá de la explicación
pormenorizada que describe el Tribunal de Cuentas en su informe.
En particular, se incluye una tabla con las categorías de envíos en destino D2 para aplicar
el factor del peso de envíos en zonas de alto coste, además de un ejemplo en el último
párrafo de la página tercera y una tabla posterior con las bonificaciones o penalizaciones
concretas que corresponde a cada una de esas categorías de envíos. También se
incluyen las tablas de bonificaciones según la regularidad de los envíos y según las
condiciones de depósito.
Por tanto, esta Sala no puede considerar que la totalidad del apartado segundo cumpla
con la segunda fase del análisis de confidencialidad, es decir, que la información haya
perdido su carácter sensible por haber sido publicada con anterioridad.
Los elementos referidos no describen la metodología empleada para la realización de los
descuentos a través de sus parámetros, sino que son datos que permiten la utilización
de esos parámetros para el cómputo del descuento máximo aplicable en función de las
características del cliente. Por ello, a los efectos del análisis de confidencialidad no se
puede considerar que dichos elementos no continúen siendo un secreto de negocio,
merecedor de confidencialidad.
Asimismo, la Dirección de Competencia, en relación con la tercera parte del análisis
trifásico de la confidencialidad, considera esta información imprescindible para entender
el análisis y valoración en la instrucción del presente expediente y que la confidencialidad
no puede convertirse en un impedimento para la averiguación de los hechos y la
calificación de las conductas. Considera esta información nuclear y necesaria para
probar determinados hechos objeto del expediente y que debe someterse al debido
procedimiento contradictorio.
El procedimiento sancionador principal, conforme al acuerdo de incoación, investiga la
comisión de un abuso de posición de dominio por parte de CORREOS, prohibido en los
artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE que consistiría en la aplicación por la entidad de
descuentos que habrían perseguido la fidelización de grandes clientes de Admisión
Minorista Masiva (AMM), y que habrían tenido un efecto exclusionario en el mercado
minorista de prestación de servicios postales tradicionales de carta a remitentes masivos
de correo, al menos desde el año 2015, hasta el año 2019. Teniendo en cuenta el objeto
de la investigación, CORREOS es la única empresa incoada, siendo ASEMPRE,
asociación que agrupa a algunos competidores de CORREOS, interesada en el
expediente principal.
CORREOS manifiesta de manera legítima en sus alegaciones que el perjuicio irreparable
de la denegación de confidencialidad es el conocimiento por parte de sus competidores
del suelo de precios que puede aplicar la entidad.
A juicio de esta Sala, teniendo en consideración la naturaleza del procedimiento, el
número de empresas incoadas y quién es interesado en el expediente no resulta
proporcional, asumiendo la naturaleza como secretos comerciales de las tablas
referidas, denegar la confidencialidad de dicha información únicamente sobre la base de
que dicha información es necesaria para fijar los hechos objeto del procedimiento y
garantizar el derecho de defensa de los interesados. En la ponderación de intereses
exigible a cualquier análisis de confidencialidad, se debe tener en cuenta la existencia
en este caso de una alternativa que resulta menos dañina para los intereses en juego,
como es la elaboración de una versión de carácter confidencial para CORREOS y una
versión de carácter no confidencial para ASEMPRE.
La condición de interesado en el expediente, como señala el artículo 4 de la Ley 39/2015,
de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas se fundamenta en la existencia de un derecho o interés legítimo, sin embargo,
esto no justifica que el ejercicio de su derecho de defensa en el expediente se ejercite
en los mismos términos que quien es incoado y se expone a todas las consecuencias
del procedimiento sancionador. De lo contrario, la condición de interesado se convertiría
en un mero ardid para acceder a información confidencial del único incoado, en beneficio
propio y no del interés legítimo que fundamenta su condición.
Por tanto, esta Sala considera que procede declarar confidenciales frente al interesado
ASEMPRE la tabla de bonificaciones/penalizaciones según categoría D2 que se
encuentra en la página 4, las tablas de bonificaciones según regularidad y según
condiciones de depósito que se encuentran en la página quinta y el segundo y cuarto
párrafos de la página sexta.
1.3. El tercer apartado: Los inputs del modelo de descuentos
En este apartado se recogen los diferentes inputs que tienen influencia sobre la
metodología antes descrita e incluye factores como los costes unitarios de prestación,
los resultados de la contabilidad analítica o los ahorros derivados de las economías de
escala generadas con grandes clientes, entre otros.
Como señala la Dirección de Competencia, la información contenida en dicho apartado
no constituye un secreto de negocio de CORREOS, pues dicho apartado se dedica a
explicar el origen normativo de la obligación de separación de cuentas y de llevanza de
una contabilidad analítica por parte de CORREOS.
El Informe del Tribunal de Cuentas también incluye información muy similar a la
contenida en este apartado del Documento de definición del modelo de descuentos en
su página 19 y en su página 95.
CORREOS no justifica ni en su recurso, ni en sus alegaciones por qué este apartado
concreto podría desvelar a sus competidores el suelo de precios de la entidad que
justifica el perjuicio irreparable que arguye. Además, CORREOS llega a construir
implícitamente en su fundamentación una solicitud subsidiaria que descartaría la
importancia de este apartado para defender el perjuicio irreparable que arguye:
“El documento […] que contiene la definición del modelo de descuentos
actual, en su totalidad y, en todo caso, en su apartado 2, en el que se
contienen los descuentos concretos del modelo actual de descuentos a
grandes clientes minoristas(folio 7 del expediente de recurso)
Por tanto, esta Sala considera que procede denegar la confidencialidad de la información
contenida en el apartado 3 del Documento de definición del modelo de descuentos.
En síntesis, esta Sala estima parcialmente el recurso y considera que procede declarar
confidenciales frente al interesado ASEMPRE la tabla de bonificaciones/penalizaciones
según categoría D2 que se encuentra en la página 4, las tablas de bonificaciones según
regularidad y según condiciones de depósito que se encuentran en la página quinta y el
segundo y cuarto párrafos de la página sexta. Esta Sala insta a la Dirección de
Competencia a la elaboración de una versión censurada del Documento de definición del
modelo de descuentos en los términos expuestos que se incorpore al expediente
sancionador.
2. Sobre la confidencialidad de las Tablas del modelo de descuentos (Segunda
hoja de cálculo del folio 625 y folio 618 del expediente principal)
Como se ha señalado, el folio 618 replica las tablas contenidas en el folio 625, por lo que
a efectos de la valoración de la confidencialidad, su análisis se puede realizar
conjuntamente. En el documento, se incluyen las tablas con los porcentajes resultantes
del modelo de descuentos aplicado para los años 2015 a 2019.
En relación con el segundo requisito del análisis trifásico, la Dirección de Competencia
sostiene que el modelo de descuentos a grandes clientes aplicado por CORREOS en el
año 2018 se ha divulgado a través de la tabla 14 del informe de la AIREF.
Consecuentemente, si la publicación de estos datos no ha supuesto un perjuicio
irreparable para CORREOS, no debería suponerlo la denegación de confidencialidad de
los datos para el resto de los años del periodo incoado, esto es, de 2015 a 2019.
El informe de la AIREF, que se encuentra en los folios 51 a 134 del expediente de
recurso, efectivamente, contiene en su tabla 14 de la página 54 la misma tabla que se
encuentra en la segunda hoja de cálculo de las Tablas del modelo de descuentos. Esta
versión del informe puede encontrarse en internet, incluidas las páginas web de algunos
periódicos digitales.
CORREOS señala en sus alegaciones que dicho informe es una versión confidencial y
que CORREOS no aceptó que figurara la mencionada tabla 14 en la versión pública del
informe de la AIREF. Esta Sala puede constatar también que la versión del informe
publicada por la AIREF en su página web no contiene la mencionada tabla 14
9
. La versión
pública señala además en su primera página que se trata de una “versión pública
excluidos datos confidenciales de CORREOS”.
Sin perjuicio del derecho a la información y aun desconociendo los motivos por los que
la versión confidencial del informe permanece accesible en Internet, a juicio de esta Sala,
CORREOS no parece haber consentido la publicación de la versión confidencial del
informe de la AIREF. Asimismo, el emisor del propio informe, la AIREF, organismo
público como lo es la CNMC, mantiene en su página web una versión que explicita el
carácter confidencial de la tabla 14 de la página 54.
Además, la citada tabla 14 de la página 54 del informe, se refiere únicamente a un año
de los cinco que contiene la segunda hoja de cálculo de las Tablas del modelo de
descuento, sin que quepa asumir de manera automática que la información, sobre todo,
más reciente a la tabla de 2018 no pudiera suponer un perjuicio irreparable para
CORREOS. También se observa que la segunda hoja de cálculo de las Tablas del
modelo de descuentos incluye más información referida al propio año 2018 que la tabla
que comparte con el informe de la AIREF.
Por tanto, esta Sala no puede considerar con todas las garantías que haya existido una
legítima difusión entre terceros y que la divulgación de las Tablas del modelo de
descuentos no pueda generar un perjuicio irreparable a CORREOS, más aún si se tiene
en cuenta en la ponderación de intereses necesaria, la existencia de una alternativa en
este expediente menos dañina para los intereses de CORREOS como es la declaración
de confidencialidad de la información únicamente frente a ASEMPRE.
Esta Sala tampoco puede asumir que la publicidad de los descuentos aplicados por
CORREOS en relación con el contrato tipo de acceso a la red postal
10
obedezca a la
misma lógica que la publicidad del presente modelo de descuentos.
En particular, el artículo 45.1 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal
universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal (Ley Postal) prevé el
acceso a la red postal de los operadores postales y establece que el acceso se produzca
9
Se pude acceder a la versión publicada en la página web de la AIREF mediante el siguiente enlace.
10
Véase la resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC por la que se aprueba el contrato
tipo de acceso a la red postal en cumplimiento de lo previsto en el artículo 45 de la ley 43/2010, de 30 de
diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal
(STP/DTSP/008/15)
de conformidad con los principios de transparencia, proporcionalidad y no discriminación.
Para ello, detalla que se entiende por transparencia la publicidad previa de las
condiciones de acceso”.
El procedimiento sancionador principal, conforme al acuerdo de incoación, analiza la
fidelización de grandes clientes de Admisión Minorista Masiva (AMM) y efectos
exclusionarios en el mercado minorista de prestación de servicios postales. Por ello,
desde el punto de vista de la confidencialidad en el presente recurso, esta Sala no debe
tomar como referencia las condiciones de transparencia previstas en el artículo 45.1 de
la Ley Postal y dirigidas al acceso a la red postal de los operadores postales, sino que
debe analizar el perjuicio irreparable que se podría ocasionar desde el punto de vista del
mercado minorista y la fidelización de grandes clientes.
Por tanto, si no es de aplicación el principio de transparencia contenido en el artículo
45.1 de la Ley Postal, que fundamenta la publicación de los descuentos relativos al
contrato tipo de acceso, esta Sala considera que la confidencialidad no debe ceder por
el hecho de que la publicación de las Tablas del modelo de descuentos pueda seguir la
misma lógica que dichos descuentos.
En relación con que el modelo de descuentos se trata precisamente de un documento
teórico y que no incluye los porcentajes concretos de descuento aplicados a los clientes
de admisión masiva minorista de CORREOS que sí se han declarado confidenciales,
cabe señalar que el perjuicio irreparable que CORREOS eleva como motivación de su
recurso es el conocimiento por sus competidores del suelo de precios que pudiera aplicar
la entidad. Este suelo de precios podría ser conocido a través del modelo teórico, sin
necesidad de conocer los efectivos descuentos aplicados a cada uno de sus clientes.
Por ello, este argumento debe también ser rechazado.
Por último, esta Sala ya se ha pronunciado en el apartado anterior sobre la naturaleza
del procedimiento, el número de empresas incoadas y quién es interesado en el
expediente no resulta proporcional, asumiendo la naturaleza como secretos comerciales
de las Tablas del modelo de descuentos, denegar la confidencialidad de dicha
información únicamente sobre la base de que dicha información es necesaria para fijar
los hechos objeto del procedimiento y garantizar el derecho de defensa de los
interesados. En el análisis caso por caso y la ponderación de intereses exigible a
cualquier análisis de confidencialidad, se debe tener en cuenta la existencia en este caso
de una alternativa que resulta menos dañina para los intereses en juego, como es la
elaboración de una versión de carácter confidencial para CORREOS y una versión de
carácter no confidencial para ASEMPRE, sin que los derechos de defensa de ASEMPRE
se vean perjudicados.
Por todo lo anterior, esta Sala considera que procede estimar el recurso de CORREOS
en relación con las Tablas del modelo de descuentos y declarar confidenciales respecto
a ASEMPRE la segunda hoja de cálculo del folio 625 del expediente principal y, por
extensión, el folio 618 del expediente principal.
Vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la Sala de Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso interpuesto por CORREOS contra el
acuerdo de 13 de noviembre de 2020 de la Dirección de Competencia por el que se
denegaba la confidencialidad de determinada información en el expediente S/0041/19
CORREOS 3 en el sentido siguiente:
Respecto al documento “005 Doc.3 FB Informe Mod Descuento” (Documento de
definición del modelo de descuentos, folios 607 a 615 del expediente principal),
declarar confidenciales respecto a ASEMPRE la tabla de
bonificaciones/penalizaciones según categoría D2 que se encuentra en la página
4, las tablas de bonificaciones según regularidad y según condiciones de depósito
que se encuentran en la página quinta y el segundo y cuarto párrafos de la página
sexta.
Respecto al documento Excel denominado “007 Doc.5 Mod Descuento (folio 618
del expediente principal), declarar confidencial la totalidad del documento
respecto a ASEMPRE.
Respecto a la hoja de cálculo denominada 2_ Tablas Mod_Descuento” del
documento Excel 011 Doc. 9 Detalle Descuento aplicable” (Tablas del modelo de
descuentos, folio 625 del expediente principal), declarar confidencial la totalidad
del documento respecto a ASEMPRE.
SEGUNDO.- Instar a la Dirección de Competencia a la elaboración de oficio de una
versión censurada del documento “005 Doc.3 FB Informe Mod Descuento” (Documento
de definición del modelo de descuentos, folios 607 a 615 del expediente principal)
conforme a lo resuelto en el punto anterior.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese al
interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que pueden
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

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