Resolución S/0029/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-04-2020
| Fecha | 21 Abril 2020 |
| Número de expediente | S/0029/19 |
| Actividad Económica | Competencia |
S//0029/19 CLIDOM ENERGY
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RESOLUCIÓN
Expte. S/0029/19 CLIDOM ENERGY
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª Maria Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 21 de abril de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/0029/19 CLIDOM ENERGY, tramitado ante la
denuncia formulada por FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN (FACUA) por
supuestas prácticas y conductas contrarias a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC) por parte de CLIDOM ENERGY S.L.
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES DE HECHO ................................................................................. 3
II. LAS PARTES ............................................................................................................. 3
1. Denunciante: FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN (FACUA) ....................... 3
2. Denunciada: HOLALUZ-CLIDOM S.A. (HOLALUZ) ............................................. 3
III. MERCADO AFECTADO............................................................................................ 4
IV. MARCO NORMATIVO ............................................................................................... 5
V. HECHOS DENUNCIADOS ........................................................................................ 7
FUNDAMENTOS DE DERECHO ......................................................................................... 8
PRIMERO. - Competencia para resolver ...................................................................... 8
SEGUNDO. - Objeto de la resolución y propuesta del órgano instructor ............. 9
TERCERO. - Valoración de la Sala de Competencia ................................................. 9
HA RESUELTO .................................................................................................................... 11
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 19 de junio de 2019, la Dirección de Energía de la CNMC (DE) dio
traslado a la Dirección de Competencia de la CNMC (DC) de un escrito de
denuncia de FACUA por una posible infracción de la normativa de
competencia contra CLIDOM ENERGY S.L. (en adelante, HOLALUZ,
nombre comercial bajo el que opera) consistente en la publicación en su
página web de un mensaje comercial dirigido a los consumidores vulnerables
con el propósito de ofrecerles las tarifas del mercado libre (folios 1 a 15).
2. Con fecha 4 de septiembre de 2019, la DC dirigió un requerimiento de
información a HOLALUZ (folios 16 a 21). HOLALUZ contestó al requerimiento
de información con fecha 3 de octubre de 2019 (folios 50 a 61).
3. Con fecha 14 de enero de 2020, la DC propuso la no incoación del
procedimiento sancionador y archivo de las actuaciones seguidas, de
4. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolvió el asunto en su
reunión de 21 de abril de 2020.
II. LAS PARTES
1. Denunciante: FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN (FACUA)
FACUA es una organización no gubernamental, sin ánimo de lucro, dedicada
desde sus orígenes en 1981 a la defensa de los derechos de los consumidores.
Según sus estatutos, aprobados en Asamblea General extraordinaria el 7 de
marzo de 2015 y disponibles en su página web, está domiciliada en Sevilla y
tiene entre sus fines difundir y defender los derechos de los consumidores y
usuarios.
2. Denunciada: HOLALUZ-CLIDOM S.A. (HOLALUZ)
CLIDOM ENERGY, S.L. es una empresa comercializadora de electricidad
acreditada para suministrar energía eléctrica a todos los clientes a nivel nacional
peninsular. El 18 de octubre de 2019, CLIDOM ENERGY, S.L. acordó
transformarse en sociedad anónima, pasando a denominarse HOLALUZ-
CLIDOM S.A. (en adelante, por ambos, HOLALUZ).
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III. MERCADO AFECTADO
La práctica denunciada tiene lugar en el mercado de suministro minorista de
electricidad a clientes domésticos a nivel nacional. En particular, afecta a
aquellos clientes domésticos que habiendo estado acogidos al bono social hayan
dejado de cumplir con los requisitos para acogerse al mismo.
1. Mercado de producto
Los precedentes nacionales y comunitarios más recientes han optado por
diferenciar los mercados de suministro por el tipo de cliente, teniendo en cuenta
las diferencias en volúmenes de consumo, patrones de demanda, tipos de
contrato, relaciones comerciales, márgenes comerciales, etc. Así, se ha
distinguido entre el suministro a grandes clientes o clientes industriales (que se
asimila al suministro en alta tensión) y el suministro a clientes residenciales y
PYMES (que se asimila al suministro en baja tensión)
1
.
La coexistencia del suministro a precio regulado y libre, como opciones
alternativas para el consumidor que cumple las condiciones establecidas para la
elegibilidad, y el hecho de que el suministro de electricidad a precio libre y a
precio regulado sea proporcionado por sociedades comercializadoras que
pertenecen al mismo grupo empresarial, ha justificado en muchos de los casos
analizados por las autoridades de competencia europeas y españolas la
consideración de los mismos como parte de un único mercado relevante de
producto
2
.
No obstante, en otros precedentes nacionales
3
, se ha analizado, debido a las
características específicas de la regulación, el suministro a consumidores de
baja tensión y potencia contratada inferior o igual a 10 kW. Estas características
se identifican con el suministro de electricidad a consumidores que pueden
disponer de unas condiciones de suministro y de un precio final de suministro
1
Resolución de la CNC de 11 de febrero de 2009, expte. C/0098/08 Gas Natural / Unión Fenosa;
y decisiones de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440,
EDP/ENI/GDP; de 14 de marzo de 2006, asunto COMP/M.3868, DONG / Elsam / Emergie E2 y
de 13 de junio de 2014, asunto COMP/M.7228 Centrica / Bord Gáis Energy.
2
Decisiones de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 2004, asunto COMP/M.3440, EDP /
ENI / GDP; de 11 de agosto de 1998, asunto IV/M.1190 Amoco / Repsol / lberdrola / Eve; de 1
de septiembre de 1994, asunto IV/M.493 Tractebel / Distrigaz; de 8 de junio de 1995, asunto
COMP/M.5979 KGHM / Tauron Wytwarzanie / JV. Vér también las resoluciones de la autoridad
de competencia española de 5 de enero de 2006, expte. C-94/05 Gas Natural / Endesa; de 6 de
mayo de 1999, expte. C-38/99 Endesa / Gas Natural; de 17 de octubre de 2012, expte. C/0465/12
lberdrola / Navasfrías.
3
Ver la Resolución del Consejo de la CNMC, de 18 de febrero de 2016, expte. S/DC/0515/14
Comercializadoras Electricidad y la Resolución del Consejo de la CNMC, de 11 de octubre de
2018, expte. S/DC/0630/18 AGIC GNSUR.
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regulados (Precio Voluntario para el Pequeño Consumidor —PVPC-),
alternativamente a las ofertas de suministro de las comercializadoras en el
mercado libre.
Este segmento de mercado afecta, fundamentalmente, a los consumidores
residenciales, para los que la electricidad tiene usos de iluminación, calefacción,
funcionamiento de electrodomésticos y otros aparatos. Su consumo es inferior al
de los consumidores comerciales e industriales y, en general, no dedican
elevados recursos a la búsqueda de información y a la comparación de ofertas
comerciales para realizar el cambio de suministrador
4
.
Por su parte, dentro de aquellos consumidores que tengan contratado el PVPC,
aquellos que cumplan los requisitos establecidos en el Real Decreto 897/2017,
de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono
social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de
energía eléctrica (Real Decreto 897/2017) tienen la posibilidad de acogerse al
bono social, que supone un descuento sobre la factura del Precio Voluntario para
el Pequeño Consumidor
5
.
Según lo anterior, el mercado de producto afectado a los efectos de expediente
comprende el suministro minorista de electricidad a clientes domésticos.
2. Mercado geográfico
Tanto a nivel comunitario como nacional se ha considerado que estos mercados
tienen una dimensión geográfica nacional, en la medida en que los distintos
oferentes establecen sus estrategias competitivas y ofertan sus servicios a nivel
nacional
6
.
IV. MARCO NORMATIVO
El PVPC es una tarifa regulada para el contrato de suministro de electricidad
establecido por el Gobierno. El PVPC está previsto en los artículos 17 de la Ley
24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE).
De acuerdo con el artículo 5.3 del Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por
el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el
4
Ver la Resolución del Consejo de la CNMC, de 11 de octubre de 2018, expte. S/DC/0630/18
AGIC GNSUR
5
Véase el art. 6 del Real Decreto 897/2017.
6
Ver, entre otras, la Resolución del CNC de 11 de febrero de 2009, expte. C/0098/08 Gas
Natural/Unión Fenosa o la Decisión Comunitaria COMP/M.3440 ENI/EDP/GDP.
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pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación
pueden acogerse al PVPC aquellos consumidores con una potencia contratada
igual o inferior a 10 kW a través de las comercializadora de referencia.
Por otra parte, el bono social es un descuento en la factura eléctrica para
aquellos consumidores considerados como vulnerables. El concepto de
consumidor vulnerable se encuentra regulado en el artículo 45 de la LSE. En un
primer momento, la disposición transitoria décima de la LSE establecía que hasta
que se desarrollara el artículo 45.1 tendrían derecho a beneficiarse del bono
social las personas físicas que tuvieran una potencia contratada inferior a 3 kW.
La disposición final segunda del Real Decreto-ley 7/2016, de 23 de diciembre,
por el que se regula el mecanismo de financiación del coste del bono social y
otras medidas de protección al consumidor vulnerable de energía eléctrica previó
el desarrollo reglamentario del artículo 45.1 de la LSE en relación con la
definición de los consumidores vulnerables.
Por ello, el artículo 3.2.a) del Real Decreto 897/2017 previó como uno de los
criterios para poder beneficiarse del bono social, entre otros, el criterio de renta
de la unidad familiar. Con ello se ponía fin al régimen transitorio basado en un
criterio de potencia contratada.
Asimismo, la disposición transitoria primera del Real Decreto 897/2017 prevé un
plazo de seis meses para el cambio de modelo a contar desde la aprobación de
la orden ministerial que desarrollara el procedimiento de solicitud. Durante el
plazo transitorio, los beneficiarios del bono social podrían solicitar su continuidad
conforme a los nuevos requisitos mientras seguían beneficiándose según sus
anteriores condiciones.
Aquellos que estuvieran beneficiándose del bono social pero no cumplieran con
los nuevos requisitos o no solicitaran su aplicación mantendrían
excepcionalmente el bono social durante ese periodo transitorio de seis meses,
y dejarían de disfrutarlo a su expiración.
El 9 de octubre de 2017 se publicó la Orden ETU/943/2017, de 6 de octubre, que
desarrolló el Real Decreto 897/2017 y comenzó a contar el plazo de seis meses,
que habría de vencer el 10 de abril de 2018. No obstante, cuatro días antes de
que venciera el plazo transitorio, se aprobó la Orden ETU/361/2018, de 6 de
abril, que extendió el periodo transitorio hasta el 8 de octubre de 2018.
El Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, de medidas urgentes para la
transición energética y la protección de los consumidores (en adelante, Real
Decreto-ley 15/208) modifica la LSE, el Real Decreto 897/2017 y la Orden
ETU/943/2017. Establece en su disposición transitoria primera que a los
consumidores que fueran beneficiarios del bono social el 7 de octubre de 2017 y
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que, cumpliendo los requisitos para percibir el bono social establecidos en el
Real Decreto 897/2017 completen su solicitud para renovar el bono social bajo
el marco normativo del Real Decreto 897/2017 con posterioridad al 8 de octubre
de 2018 y en todo caso antes del 31 de diciembre de 2018, se les aplicará el
bono social con efectos desde el 8 de octubre de 2018.
El número de beneficiarios del bono social se ha visto reducido por el cambio al
criterio de renta mediante el Real Decreto 897/2017, siendo el total en enero de
2018 de 1.658.916
7
.
V. HECHOS DENUNCIADOS
(1) Según expone la denuncia presentada por FACUA, HOLALUZ habría emitido
un mensaje comercial en su web dirigido a los consumidores vulnerables que
no pudieran renovar el bono social en el que se aconsejaban tarifas del
mercado libre por ser más baratas. Este mensaje tendría un carácter
engañoso que podría inducir a consumidores vulnerables a renunciar al
PVPC dificultándose la posibilidad de acceder al bono social en el futuro.
(2) Los mensajes publicitarios publicados en la web de HOLALUZ señalaban:
- “Si pierdes el bono social, sin duda te conviene cambiar
de compañía y no estar en el PVPC”
- “a partir del próximo mes de octubre de 2018, 1.800.000
personas perderán el bono social y su actual descuento
de un 25% en la factura de la luz. Todos aquellos que se
beneficiaban de él solo por tener una potencia contratada
inferior a 3kW, ¡dejarán de tenerlo! Si pierdes el bono
social pasarás a pagar el PVPC como el resto de
consumidores que están en el mercado regulado. Esto
implica, aproximadamente, una subida directa en tu
factura de la luz de un 33%. En ese caso, puedes cambiar
al mercado libre y elegir una compañía que te ofrece un
precio siempre ajustado (más barato que el PVPC y que
te ayuda a ahorrar en tu factura)”
(3) Los mensajes publicitarios estuvieron publicados en la web de HOLALUZ
entre el 16 de febrero de 2018 y el 16 de abril de 2018 (folios 8 a 15). La
7
Véanse los datos proporcionados por la Dirección de Energía de la CNMC en la resolución de
la Sala de Competencia de la CNMC de 9 de enero de 2020 en el expediente S/0015/19 BONO
SOCIAL.
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asociación FACUA se dirigió a la empresa para advertir de que esa frase
podía ser engañosa y HOLALUZ procedió a retirar el mensaje publicitario.
(4) Durante los dos meses que estuvo activa la campaña publicitaria en la web
se realizaron [8.000-10.000] cambios de compañía en favor de HOLALUZ, de
los cuales se activaron finalmente [8.000-10.000] contratos. Únicamente [0-
2000] clientes (un [0-5%] del total de cambios de comercializador) provenían
de una tarifa con bono social, de los cuales la mayoría, iba a perderlo por la
entrada en vigor del Real Decreto 897/2017 (folios 50 a 61).
(5) En los meses posteriores a la campaña publicitaria, el porcentaje de clientes
que provenían de una tarifa con bono social y cambiaron a HOLALUZ se
mantuvo durante los siguientes meses de 2018 [INICIO CONFIDENCIAL]
entre el [0-2]% y el [2-4]% (folios 50 a 61).
(6) La cuota de mercado de HOLALUZ en el segundo trimestre de 2018 ascendió
al 0,7% del mercado libre, frente al 87,6% de cuota que aglutinan los cinco
grupos energéticos tradicionales
8
.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Competencia para resolver
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, compete a la CNMC
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
Asimismo, el artículo 14.1. a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por
Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, establece que “La Sala de
Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y con la actividad de la
promoción de la competencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
8
Datos disponibles en el Informe de supervisión de los cambios de comercializador – segundo
trimestre 2018 (Expte. IS/DE/014/18)
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SEGUNDO. - Objeto de la resolución y propuesta del órgano instructor
Esta Sala debe valorar en la presente resolución si concurren los requisitos para
la aplicación del artículo 49.3 de la LDC, esto es, la ausencia de indicios de
infracción para acordar la no incoación del procedimiento sancionador y el
archivo de las actuaciones realizadas hasta el momento.
Resulta por tanto necesario valorar la ausencia de indicios de la conducta de
HOLALUZ, tal y como propone la Dirección de Competencia, o si, por el
contrario, en dichas actuaciones pudieran apreciarse indicios de infracción del
artículo 3 de la LDC, que motiven la incoación del expediente sancionador.
Por otro lado, el artículo 27.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia
(RDC), aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, estipula que: “1.
Con el fin de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia [actual
CNMC] pueda acordar no incoar procedimiento y archivar las actuaciones en los
la Dirección de Investigación [actual Dirección de Competencia] le dará traslado
de la denuncia recibida, de las actuaciones previas practicadas, en su caso, y de
una propuesta de archivo”.
En la propuesta de archivo de 14 de enero de 2020, la DC propuso a esta Sala
la no incoación del procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones,
conforme a lo dispuesto en el artículo 49.3 de la LDC, por cuanto considera que,
en relación con los hechos denunciados, no se aprecian indicios de infracción de
la LDC.
TERCERO. - Valoración de la Sala de Competencia
En su denuncia FACUA únicamente hace referencia a que la conducta de
HOLALUZ podría ser susceptible de ser calificada como una conducta prohibida
por la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, sin referirse
específicamente a ninguna de las infracciones previstas en la LDC.
A este respecto, esta Sala coincide con la Dirección de Competencia en que los
hechos denunciados no presentan indicios de una posible infracción del artículo
1 de la LDC, al no existir en los mismos ningún acuerdo entre empresas, ni como
una posible infracción del artículo 2 de la LDC, ante la inexistencia de una
posición de dominio contrastada por parte de HOLALUZ.
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Por tanto, el análisis de esta Sala debe limitarse a la posible existencia de una
infracción del artículo 3 de la LDC, que prohíbe el falseamiento de la competencia
por actos desleales.
o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los
términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los
actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al
interés público”.
La prohibición del artículo 3 de la LDC exige la concurrencia de dos requisitos:
− que exista un acto de competencia desleal tipificado en la Ley 3/1991, de
10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD),
− y que dicho acto afecte al interés público al falsear la competencia en el
mercado.
En primer lugar, conviene señalar que, de acuerdo con el artículo 86 ter de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), los Juzgados de
lo Mercantil tienen la competencia para conocer de las demandas en las que se
ejerciten acciones relativas a competencia desleal. Esta Sala solo está facultada
para sancionar una conducta reputada desleal cuando la misma falsee la
competencia y afecte al interés público.
En este sentido, el mercado objeto de la denuncia es especialmente sensible y
resoluciones de esta Sala han apreciado que la condición de servicio esencial
del suministro eléctrico, de gran relevancia para el consumidor, al tratarse de un
servicio de primera necesidad, y la posición y características de las empresas
denunciadas, son factores relevantes para acreditar la afectación al interés
público por falseamiento de la competencia en este sector
9
. Asimismo, las
prácticas denunciadas en el presente expediente afectan a consumidores
destinatarios del bono social de electricidad, especialmente protegidos por la
legislación sectorial.
Sin embargo, esta Sala observa de los hechos recogidos en la presente
resolución que la cuota de mercado de HOLALUZ en el segundo trimestre de
2018 ascendió al 0,7% del mercado libre en comparación con el 87,6% de los
cinco principales grupos empresariales. Asimismo, la duración de la campaña
publicitaria no fue prolongada y se retiró el mensaje publicitario por la propia
empresa a solicitud de FACUA. Por último, de acuerdo con los datos
proporcionados por la propia empresa, el mensaje publicitario no conllevó
9
Ver Resolución del Consejo de la CNMC, de 20 de junio de 2019, en el expediente
S/DC/0552/15 AGIC
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tampoco un aumento significativo de cambios de comercializador del consumidor
objetivo del mensaje publicitario, es decir, aquellos que no entraban en el ámbito
de aplicación de las nuevas condiciones del bono social, ni durante ni con
posterioridad a la campaña publicitaria.
Esta Sala tampoco comparte la premisa recogida en la denuncia de que los
consumidores afectados vean dificultada la posibilidad de acceder al bono social
en el futuro, pues no existe ningún impedimento legal para que puedan volver a
solicitarlo en el futuro, si cumplen con las condiciones previstas en el artículo 3
Por todo ello, esta Sala no considera que la conducta de HOLALUZ tenga la
entidad suficiente para falsear el correcto funcionamiento del mercado,
afectando al interés público.
En consecuencia, al no concurrir afectación al interés público, no cabe apreciar
una infracción del artículo 3 de la LDC, sin necesidad de analizar si la concreta
conducta denunciada constituye un acto de competencia desleal o no.
Lo anterior no obsta para que puedan resultar de aplicación las acciones
establecidas en el artículo 32 de la LCD, para las cuales están legitimadas, entre
otras, las asociaciones de consumidores y usuarios de acuerdo con el artículo
33 de la misma ley.
En su virtud, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación, la
Sala de Competencia
HA RESUELTO
ÚNICO.- No incoar procedimiento sancionador y acordar el archivo de las
actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por
FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN contra CLIDOM ENERGY S.L.
(actualmente, HOLALUZ-CLIDOM S.A.) al considerar que en este expediente
no hay indicios de infracción del artículo 3 de la LDC.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a la
interesada, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que
puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación. Sin embargo, se hace constar que, de acuerdo con lo previsto
en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
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“se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en
las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los
plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real
decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo”.
