Resolución S/0299/10 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 09-01-2013
| Fecha | 09 Enero 2013 |
| Número de expediente | S/0299/10 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCION
(Expte. S/0299/10 CONSEJO COLEGIOS ODONTOLOGOS Y
ESTOMATOLOGOS)
CONSEJO
D. Joaquín García Bernaldo de Quirós, Presidente
D. Julio Costas Comesaña, Consejero
Dª. Mª. Jesús González López, Consejera
Dª Inmaculada Gutiérrez Carrizo, Consejera
D. Luis Díez Martín, Consejero
En Madrid, a 9 de enero de 2013.
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en adelante el Consejo,
con la composición arriba expresada, y siendo Ponente la Consejera Dª.
Inmaculada Gutiérrez Carrizo, ha dictado esta Resolución en el expediente
sancionador S/0299/10 CONSEJO COLEGIOS ODONTOLOGOS Y
ESTOMATOLOGOS, incoado al Consejo General de Colegios Oficiales de
Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España por la Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia, por considerar que ha
llevado a cabo prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 27 de septiembre de 2010, se reciben escritos de denuncia en
nombre y representación del Consejo General de Colegios de Protésicos
Dentales de España y del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de
Tenerife (en adelante el Consejo General de Protésicos y el Colegio de
Tenerife) (folios 1 a 83), en los que denunciaba al Consejo General de
Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España (en
adelante el Consejo General de Odontólogos), por supuestas conductas
prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia (LDC) consistentes en:
• Aprobación y aplicación de los artículos 12 y 70 del Código Español de
Ética y Odontología Dental elaborado por el Consejo General de
Odontólogos que, en opinión de los denunciantes, constituyen un acuerdo
colegial que limita la libre elección del profesional sanitario protésico dental
por parte del paciente (folio 3).
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• El elevado margen de beneficio que los dentistas obtienen por la
implantación de prótesis como consecuencia de la falta de elección libre de
protésicos por los pacientes, adjuntando a la denuncia unas tarifas
orientativas del año 2008 de los Colegios de Odontólogos y Protésicos
Dentales de Cataluña, con una tabla comparativa de precios (folios 63 a
83).
• Declaraciones e informaciones publicadas de carácter denigratorio hacia
los protésicos dentales.
2. El 4 de octubre de 2010, la Dirección de Investigación (DI) acordó solicitar al
Consejo General de Protésicos Dentales la subsanación de determinados
aspectos de la denuncia. En el mismo acto, acordó el desglose del expediente
de la lista de honorarios orientativos de 2008 del Col-Legi Oficial de Protétics
Dentals y del Col-Legi Oficial de Odontólogos i Estomatólogos, ambos de
Catalunya (folios 63 a 83) para someterlos al mecanismo de asignación de
casos previsto en la Ley 1/2002, de Coordinación de Competencia del Estado
y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
3. La solicitud de subsanación fue respondida con fecha 19 de octubre de 2010
(folios 87 a 117).
4. Con fecha 29 de octubre de 2010, el Consejo General de Protésicos Dentales
presentó escrito aportando Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de
2010.
5. Con fecha 30 de noviembre de 2010, la DI solicitó al Consejo General de
Odontólogos aclaraciones varias sobre el Código Español de Ética y
Deontología Dental y sobre las manifestaciones recogidas en la página web
http://www.infoprotesisdental.info (folios 125 a 128). Con fecha 16 de
diciembre de 2010, el Consejo General de Odontólogos contestó a dicho
requerimiento de información (folios 132 a 379).
6. Con fecha 19 de enero de 2011, la DI solicitó a la Dirección General de
Ordenación Profesional, Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta
Inspección del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad que explicara
si los artículos 12 y 70 del Código Español de Ética y Odontología Dental se
adecúan a la legislación vigente, cuál es la responsabilidad de los protésicos y
los odontólogos, si los pacientes pueden elegir libremente a los protésicos,
alguna precisión sobre la no aprobación de los Estatutos del Consejo General
de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España por Real
Decreto, así como información sobre cuestiones relacionadas con el
expediente (folios 380 a 382). Dicha solicitud de información fue contestada
con fecha 28 de febrero de 2011 (folios 646 a 654).
7. El Gobierno de Canarias, en cumplimiento de la asignación de casos
establecido en la Ley 1/2002, de Coordinación de Competencia del Estado y
las Comunidades Autónomas, remitió a la Dl el 5 de enero de 2011 una
denuncia del Consejo General de Protésicos Dentales y del Colegio de
Protésicos de Tenerife contra el Colegio Oficial de Dentistas de Santa Cruz de
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Tenerife por hechos similares a los que se investigan en este expediente, que
fue incorporada al mismo (folios 534 a 621). Con fechas 11 y 17 de marzo de
2011, la Dl, al objeto de determinar el órgano competente para conocer los
hechos objeto de la denuncia, solicitó al Consejo General de Odontólogos
confirmación sobre si las declaraciones o manifestaciones relativas al
intrusismo de los protésicos proceden del Consejo General de Odontólogos y
sobre el carácter de las mismas, o si, por el contrario, los colegios de
odontólogos actúan, en lo que se refiere a estas declaraciones, de forma
autónoma e independiente (folios 655, 656, 661 y 662). El 16 y el 18 de marzo
de 2011, el Consejo General de Odontólogos manifestó en su respuesta la
autonomía e independencia de los Colegios de Odontólogos y Estomatólogos
en lo que se refiere a toda declaración (folio 660 y 665).
8. El 19 de enero de 2011, el Consejo General de Protésicos Dentales amplió la
denuncia remitiendo la publicación Gaceta Dental, n° 221, de enero de 2011,
que fue desglosada del expediente, quedando incorporadas al mismo la
portada y página 50 (folios 397 a 399) y el "Estudio sobre precios en el
Mercado Odontológico/Estomatológico Español", cuya finalidad es realizar una
estimación de las tarifas de mercado de las diferentes prácticas odontológicas
(folios 400 a 532).
9. El 8 de febrero de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de
Tenerife remitieron a la DI escrito de ampliación de la denuncia aportando
documentación obtenida de la página de Internet www.consejodentistas.es y
solicitando la adopción de medidas cautelares (folios 622 a 629).
10. Con fecha 5 de julio de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de
Tenerife aporta la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de
Tenerife, de 15 de junio de 2011 (folios 666 a 677).
11. Con fecha 11 de julio de 2011 la DI acordó la incoación de expediente
sancionador contra el Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos
y Médicos Estomatólogos de España (folios 678 y 679).
12. El 26 de agosto y el 4 de octubre de 2011 el Consejo General de Protésicos y
el Colegio de Tenerife remitieron nuevos escritos de ampliación de la
denuncia, adjuntando nueva documentación (folios 691 a 824 y 839 a 893).
13. El 6 de octubre de 2011 se solicitó al Consejo General de Odontólogos copia
de las actas de las asambleas de sus órganos colegiados (la Asamblea
General, el Consejo Interautonómico y el Comité Ejecutivo) (folios 894 a 899),
que fueron remitidas a la DI el 13 de octubre de 2011 (folios 900 y 901, 1018 a
1287).
14. El 20 de octubre de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de
Tenerife aportaron como ampliación de la denuncia una circular del Consejo
General de Odontólogos denominada "La Organización Colegial de Dentistas
analiza la relación entre dentistas y protésicos en una Asamblea General
Extraordinaria" en la que se indica, entre otras cuestiones, que el paciente
tiene derecho a elegir al médico, pero no al protésico (folios 903 a 906). El 4
4
de noviembre los denunciantes ampliaron esta información y aportaron
Sentencia del Tribunal Supremo 2052/2001 (folios 907 a 926).
15. Con fecha 10 de noviembre de 2011, en virtud de la Ley 1/2002 de 21 de
febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades
Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, se incorporó al
expediente la denuncia remitida por la Agencia de Defensa de la Competencia
de Andalucía en la que el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de
Andalucía denuncia al Consejo General de Colegios de Dentistas de
Andalucía (folios 930 a 961).
16. El Consejo General de Odontólogos solicitó el 16 de noviembre de 2011 la
acumulación del presente expediente con el expediente 5DC10CD009 del
Servicio Regional de Defensa de la Competencia de Murcia y con el
expediente de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía contra
el Colegio de Dentistas de esa región (folios 962 a 984). El Servicio Regional
de la Competencia de Murcia tramitó la denuncia contra el Colegio Oficial de
Odontólogos y Estomatólogos de la Región de Murcia, de fecha 6 de julio de
2010, cuyo conocimiento consideró la CNC que correspondía a dicho Servicio
Regional, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1/2002 de Coordinación del
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la
Competencia.
17. El 25 de noviembre de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de
Tenerife presentaron nueva documentación relativa a las conductas
protagonizadas por el Colegio de Odontólogos de Santa Cruz de Tenerife
(folios 994 a 1017).
18. El 14 de diciembre de 2011, el Consejo General de Protésicos y el Colegio de
Tenerife aportaron una Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Santa Cruz
de Tenerife en la que se estima una demanda contra un odontólogo por
haberse negado a atender a un paciente que le pidió elegir al protésico dental
(folios 1288 a 1294).
19. Con fecha 29 de febrero de 2012 se incorporó al expediente lo publicado en
las direcciones de Internet www.infoprotesisdental.info (folios 1296 a 1318) y
http://www.unprotesiconoesundentista.es, dos hojas del periódico ABC en su
edición digital de 9 de febrero de 2012 (folios 1333 y 1334), y una hoja del
periódico El País, en su edición impresa del día 11 de febrero de 2012 (folio
1335).
20. De acuerdo con lo previsto en el artículo 50.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia (LDC), con fecha 30 de marzo de 2012 la DI
formuló el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) que fue notificado a las
partes.
21. El 16 de abril de 2012 se recibió en la CNC escrito de alegaciones que
presentan el Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía, el
Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Tenerife y Consejo General
Colegios Protésicos Dentales de España (folios 1495-1501).
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22. El 16 de abril de 2012 se recibió en la CNC escrito de alegaciones del Consejo
General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de
España (folios 1502-1660).
23. El 17 de abril de 2012 se recibió en la CNC escrito de alegaciones del Consejo
Andaluz de Colegios Oficiales de Dentistas en el que solicita se declare el
archivo de las actuaciones dirigidas contra él dirigidas al no existir
responsabilidad en su actuación.
24. Con fecha 8 de mayo de 2012 el Consejo General de Odontólogos aportó y
solicitó que se incorporase al expediente la resolución del Consejo de la
Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 24 de abril de 2012, dictada
en el procedimiento sancionador número SAMUR 5DC10CD009, mediante la
que se absolvió al Presidente del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de
la Región de Murcia. Aportó asimismo copia de tres anuncios de los Colegios
de Protésicos. El 6 de junio de 2012 el Consejo General de Odontólogos
solicitó la aportación al expediente de una fotografía de un anuncio del Colegio
de Protésicos de Extremadura.
25. Con fecha 15 de junio de 2012, de conformidad con lo establecido en el
artículo 29 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero de 2008 (RDC), la DI procedió a desglosar
del expediente de referencia la denuncia del Consejo General de Colegios de
Protésicos Dentales de España y del Colegio Profesional de Protésicos
Dentales de Tenerife contra el Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife (folios
532 a 617), para su traslado a la autoridad de competencia de Canarias, de
acuerdo con el mecanismo de asignación previsto en la Ley 1/2002, de 21 de
febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades
Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (folio 1764). Asimismo y
con la misma fecha, procedió a desglosar la denuncia del Colegio Profesional
de Protésicos Dentales de Andalucía contra el Consejo Andaluz de Colegios
Oficiales de Dentistas (folios 930 a 961) para su traslado a la autoridad de
competencia de Andalucía (folio 1765).
26. En aplicación de lo establecido en el artículo 33.1 del RDC, el 10 de mayo de
2012 se procedió al cierre de la fase de instrucción y se notificó a los
interesados (folios 1740 a 1760).
27. Con fecha 18 de junio de 2012, de acuerdo con el artículo 50.4 de la LDC la DI
procedió a formular su Propuesta de Resolución que fue notificada a las partes
(folios 1766-1872).
28. Con fecha 4 de julio de 2012 se recibió escrito de alegaciones a la Propuesta
de Resolución por parte del Colegio Oficial de Dentistas de Santa Cruz de
Tenerife (folios 1883 a 1887).
29. Con fecha 5 de julio de 2012 se recibió escrito de alegaciones a la propuesta
de resolución por parte del Consejo General de Colegios de Protésicos
Dentales de España, del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de
Tenerife y del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de Andalucía en las
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que solicitan la remoción de los efectos en lo relativo al deber de los
odontólogos y médicos estomatólogos de informar a los pacientes del derecho
que tienen a elegir protésico dental entregando las prescripciones de las
prótesis dentales a los pacientes (folios 1888 a 1976).
30. Con fecha 9 de julio de 2012 se recibió escrito de alegaciones a la Propuesta
de Resolución por parte del Consejo General de Colegios Oficiales de
Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España en el que solicita vista y
que se practiquen una serie de pruebas (folios 1977 a 2024).
31. Con fecha 11 de julio de 2012, en virtud del artículo 50.5 de la LDC, la DI
formuló su Informe Propuesta y dio traslado del expediente al Consejo.
32. Con fecha 19 de octubre y 5 de noviembre de 2012 el Consejo General de
Colegios de Protésicos Dentales de España remitió documentación adicional a
la CNC (folios 2085-2111).
33. El Consejo terminó de deliberar y falló el presente expediente en su reunión de
27 de diciembre de 2012.
34. Son interesados:
• CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE ODONTOLOGOS Y
MEDICOS ESTOMATOLOGOS DE ESPAÑA
• COLEGIO OFICIAL DE DENTISTAS DE TENERIFE
• CONSEJO ANDALUZ DE COLEGIOS OFICIALES DE DENTISTAS
• CONSEJO GENERAL COLEGIOS PROTESICOS DENTALES DE
ESPAÑA
• COLEGIO PROFESIONAL DE PROTESICOS DENTALES DE
ANDALUCIA
• COLEGIO PROFESIONAL DE PROTESICOS DENTALES DE TENERIFE
HECHOS PROBADOS
1. LAS PARTES
Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales de España
Creado por la Ley 2/2001, de 26 de marzo, cuyo artículo 1 menciona que es "una
corporación de Derecho público, que tendrá personalidad jurídica y plena
capacidad para el cumplimiento de sus fines con arreglo a la Ley", siendo "el
órgano coordinador y representativo, tanto en el ámbito nacional como
internacional, de los Colegios Profesionales de Protésicos Dentales existentes en
España", tal y como indica el artículo 1 de la Orden SCO/1840/2002, de 1 de julio,
por la que se publican los Estatutos Provisionales del Consejo General de
Protésicos Dentales (folio 3).
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Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos
Estomatólogos
El Consejo General de Colegios de Odontólogos y Médicos Estomatólogos es una
corporación de derecho público amparada por la Ley y reconocida por el Estado,
con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus
fines (folio 185).
La Organización Colegial de la Odontología y la Estomatología está constituida
por (folio 185):
• Los Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos
• Los Consejos Autonómicos que en su caso pudieran organizarse dentro de
las Comunidades Autónomas y
• El Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de
España
Son fines esenciales de la Organización Colegial de la Odontología y la
Estomatología: "la regulación y la ordenación, en el ámbito de territorial de su
competencia, del ejercicio de la correspondiente actividad profesional; la
representación exclusiva de la misma; el dictado, salvaguardia y observancia de
sus principios éticos, deontológicos y jurídicos; la promoción permanente de los
niveles científico, deontológico, social, cultural, económico y laboral de sus
colegiados; la defensa de los intereses profesionales de éstos y la contribución a
la consecución del derecho a la protección de la salud bucal y estomatognática de
todos los residentes en España, y a la regulación justa y equitativa de su
correspondiente asistencia sanitaria" (folio 186).
2. MARCO NORMATIVO
De acuerdo con la DI, a nivel nacional y a los efectos del presente expediente,
resulta de aplicación la siguiente legislación:
Sometimiento al derecho de la competencia
Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales
ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre
competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su
remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre
Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional continuarán
rigiéndose por la legislación general y específica sobre la ordenación sustantivo
propia de cada profesión aplicable".
Sobre la profesión de protésico dental
La Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales
relacionados con la salud dental
Establece en su exposición de motivos:
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"(...) La configuración y desarrollo de la profesión de Protésico dental, con una
Formación Profesional de Segundo Grado, responde a la conveniencia de tener
debidamente configuradas sus actividades dentro del ámbito sanitario, con
plenitud de funciones y responsabilidades en cuanto al material, elaboración,
adaptación de acuerdo con las indicaciones de los Estomatólogos u
Odontólogos.(...)"
En su artículo primero:
"1. Se regula la profesión de odontólogo, para la que se exigirá el título
universitario de licenciado, que establecerá el Gobierno a propuesta del Consejo
de Universidades.
2. Los odontólogos tienen capacidad profesional para realizar el conjunto de
actividades de prevención, diagnóstico y de tratamiento relativas a las anomalías y
enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de los tejidos anejos.
3. Los odontólogos podrán prescribir los medicamentos, prótesis y productos
sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional”.
En su artículo segundo:
"1. Se reconoce la profesión de protésico dental, con el correspondiente título de
formación profesional de segundo grado, cuyo ámbito de actuaciones se extiende
al diseño, preparación, elaboración, fabricación y reparación de prótesis dentales,
mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos
conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos u
odontólogos.
2. Los protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de
las prótesis que elaboren o suministren y de los centros, instalaciones o
laboratorios correspondientes (...)".
Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, por el que se desarrolla lo previsto en la
Ley 10/1986, que regula la Profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista
Dental.
Artículo 1: "El odontólogo está capacitado para realizar el conjunto de actividades
de prevención, diagnóstico y tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades
de los dientes, de la boca, de los maxilares y de sus tejidos anejos, tanto sobre
individuos aislados como de forma comunitaria. Asimismo estarán capacitados
para prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios
correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional.
Las prescripciones o indicaciones que se refieran a prótesis o aparatología
deberán incluir de forma clara las características del tipo de prótesis o aparato, o
la reparación o modificación requerida. Asimismo incluirán el nombre del
facultativo, dirección, localidad donde ejerce su actividad, número de colegiado,
fecha de prescripción y firma. Las prescripciones de medicamentos o productos
sanitarios deberán cumplir los requisitos especificados en la Ley 25/1990, de 20
de diciembre, del Medicamento; en el Real Decreto 1910/1984, de 26 de
septiembre, que regula las características de la receta médica, y en las normas
reguladoras de las dispensaciones que deban ser efectuadas con cargo a la
Seguridad Social, en su caso".
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Artículo 5: "El protésico dental es el titulado de formación profesional de grado
superior que diseña, prepara, elabora, fabrica y repara las prótesis dentales,
mediante la utilización de los productos, materiales, técnicas y procedimientos
conforme a las indicaciones y prescripciones de los médicos estomatólogos u
odontólogos".
Artículo 7 "1. Los Protésicos dentales tienen plena capacidad y responsabilidad,
ante el profesional que lo prescribió, respecto a las prótesis y aparatos que
elaboren en el ejercicio de su actividad profesional, no así cuando suponga
derivaciones achacables a las impresiones y registros buco-dentales o ulterior
colocación de las prótesis en el paciente efectuada por los facultativos. Estarán
obligados a suministrar a los facultativos que lo soliciten un presupuesto previo a
la realización del trabajo y todos los datos sobre composición y características
técnicas de los materiales empleados, así como a garantizar que se han
respetado las especificaciones técnicas del fabricante durante la elaboración del
producto.
Los Protésicos dentales tendrán plena capacidad y responsabilidad respecto de
los laboratorios que dirijan, estando obligados a llevar un fichero de los trabajos
realizados y a conservar las fichas durante, al menos, cinco años tras la entrega
de los trabajos."
“Artículo 8. 1. El ejercicio de la actividad profesional del Protésico dental se
desarrollará en el laboratorio de prótesis, que es un establecimiento ubicado en un
espacio físico inmueble dedicado únicamente a este fin en el que podrá diseñar,
fabricar, modificar y reparar las prótesis y aparatología mediante la utilización de
los productos, materiales, técnicas y procedimientos adecuados.
2. Los laboratorios de prótesis podrán ser privados o estar encuadrados en
instituciones públicas docentes o asistenciales, situándose en este caso anexos a
los Servicios de Odonto-Estomatología y Cirugía Máxilo-Facial.
3. Los titulares de los laboratorios de prótesis dental podrán ser personas físicas o
jurídicas, pero estarán necesariamente organizados, gestionados y dirigidos por
Protésicos dentales que se hallen en posesión del título referenciado en el artículo
5 o habilitados para el ejercicio profesional conforme a lo dispuesto en la
disposición transitoria primera.
Ley 44/2003, de 21 de noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias
En su artículo 2.3 hace un reconocimiento expreso de la profesión de protésico
dental como profesión sanitaria:
"Cuando así resulte necesario, por las características de la actividad, para mejorar
la eficacia de los servicios sanitarios o para adecuar la estructura preventiva o
asistencial al progreso científico y tecnológico, se podrá declarar formalmente el
carácter de profesión sanitaria, titulada y regulada, de una determinada actividad
no prevista en el apartado anterior, mediante norma con rango de ley”.
Conforme a lo establecido en la Ley 10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos
y otros profesionales relacionados con la salud dental, tienen carácter de
profesión sanitaria la de protésico dental y la de higienista dental".
En la disposición adicional séptima se reitera el carácter de profesionales
sanitarias:
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"1. Lo establecido en esta ley se entiende sin perjuicio del carácter de
profesionales sanitarios que ostentan los Ayudantes Técnicos Sanitarios y demás
profesionales que, sin poseer el título académico a que se refiere el artículo 2, se
encuentran habilitados, por norma legal o reglamentaria, para ejercer alguna de
las profesiones previstas en dicho precepto".
Así pues tanto las citadas leyes 44/2003 y 10/1986, como el Real Decreto
1594/1994, de 15 de julio, que desarrolla esta última, definen las profesiones de
protésico dental y de odontólogo como dos profesiones sanitarias distintas con
ámbitos de actuación diferentes. Así lo confirma la D.G. de Ordenación
Profesional, Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección del
Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad en la respuesta dada al
requerimiento formulado por la DI (folio 648).
El protésico es un profesional que por ley trabaja a demanda de otro, y desde este
punto de vista tiene una relación de dependencia en cuanto a la elaboración de la
prótesis con sujeción a las prescripciones del odontólogo, sin perjuicio de que el
protésico también tiene su ámbito de autonomía profesional en lo que se refiere al
proceso de fabricación de las prótesis (folio 650).
Sobre los derechos de los pacientes
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad
Contempla en su artículo 10.13 que:
"Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas
administraciones públicas sanitarias:
(...) A elegir el médico y los demás sanitarios titulados de acuerdo con las
condiciones contempladas en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su
desarrollo y en las que regule el trabajo sanitario en los centros de Salud".
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica
Sienta, en sus artículos 2.2 y 2.3, como principios básicos, que toda actuación en
el ámbito de la sanidad, requiere con carácter general el previo consentimiento de
los pacientes o usuarios, y que el paciente o usuario tiene derecho a decidir
libremente, después de recibir la información adecuada entre las opciones clínicas
disponibles.
Y en el apartado 2.6: "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial
está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al
cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al
respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente".
El artículo 3 del mismo cuerpo legal regula el concepto de "libre elección", como la
"facultad del paciente o usuario de optar, libre y voluntariamente entre dos o más
alternativas asistenciales, entre varios facultativos o entre centros asistenciales,
en los términos y condiciones que establezcan los servicios de salud competente
en cada caso".
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La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias,
en su artículo 5.1 establece:
d) Los pacientes tienen derecho a la libre elección del médico que debe atenderles.
Tanto si el ejercicio profesional se desarrolla en el sistema público como en el ámbito
privado por cuenta ajena, este derecho se ejercitará de acuerdo con una normativa
explícita que debe ser públicamente conocida y accesible. En esta situación el
profesional puede ejercer el derecho de renunciar a prestar atenciones sanitarias a
dicha persona sólo si ello no conlleva desatención. En el ejercicio en el sistema
público o privado, dicha renuncia se ejercerá de acuerdo con procedimientos
regulares, establecidos y explícitos, y de ella deberá quedar constancia formal.
Sobre la dispensación
El Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes
de dispensación, en su artículo 1 define la receta médica como: “el documento de
carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el cual los médicos,
odontólogos o podólogos, legalmente facultados para ello, y en el ámbito de sus
competencias respectivas, prescriben a los pacientes los medicamentos o
productos sanitarios sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un
farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines
dependientes de las mismas o, conforme a lo previsto en la legislación vigente, en
otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales o servicios
farmacéuticos de estructuras de atención primaria, debidamente autorizados para
la dispensación de medicamentos”.
Y en su artículo 3, apartado 1 señala: “Las recetas médicas, públicas o privadas,
pueden emitirse en soporte papel, para cumplimentación manual o informatizada,
y en soporte electrónico, y deberán ser complementadas con una hoja de
información al paciente, de entrega obligada al mismo, en la que se recogerá la
información del tratamiento necesaria para facilitar el uso adecuado de los
medicamentos o productos sanitarios prescritos”.
3. CÓDIGO ESPAÑOL DE ÉTICA Y DEONTOLOGÍA DENTAL
El Código Español de Ética y Deontología Dental (folios 357, 358 y 372) aprobado
el 9 de julio de 1999, del que es autor el Consejo General de Odontólogos (folio
151), establece:
"Artículo 12. Libertad de aceptación y rechazo de pacientes.
(...) 3- Al dentista también le asiste el derecho de rehusar la atención a pacientes
cuando le impusieran la confección de prótesis, elementos de ortodoncia o
cualquier otro tipo de aparatología Odontoestomatológica, en laboratorios o por
protésicos que no fueran de su confianza".
"Artículo 70. Relaciones con los protésicos.
(...)
2- La relación entre el dentista y el protésico es de confianza, por lo que aquél
tiene el derecho de elegir el laboratorio que considere conveniente y a negarse a
realizar prestaciones en las que se imponga la elección de protésico o que
incumplan las normas ético-deontológicas recogidas en este Código."
12
4. CONVENIO DE COOPERACIÓN INTERPROFESIONAL ENTRE EL
CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE ODONTÓLOGOS Y
ESTOMATÓLOGOS DE ESPAÑA Y EL COLEGIO DE PROTÉSICOS
DENTALES DE CATALUÑA
El Convenio de Cooperación Interprofesional entre el Consejo General de
Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de España y el Colegio de Protésicos
Dentales de Cataluña, de 8 de junio de 2007 (folios 785 a 790) establece que, en
su ámbito de aplicación territorial, la elección del protésico solo la realizará el
paciente en el caso de que el dentista esté de acuerdo con dicha elección. Así, en
su apartado 3, sobre la elección de laboratorio, dispone que "El paciente tendrá
derecho a seleccionar el protésico dental o laboratorio de prótesis dental en que
desee se fabriquen sus productos sanitarios a medida, si bien no podrá imponerle
al facultativo uno que no sea de la confianza de éste. Por consiguiente, dicha
elección deberá contar con la conformidad del facultativo. En el caso de que el
paciente esté en desacuerdo, el facultativo tendrá derecho a renunciar al
tratamiento" (folio 786).
En este Convenio se considera la prescripción de la prótesis como un contrato
entre el dentista y el protésico. Así en su apartado 6 relativo a las condiciones
contractuales establece, que "independientemente de su condición médica, la
prescripción facultativa tendrá también la naturaleza de contrato mediante el cual
el dentista establece el encargo al protésico dental para un paciente determinado,
estando obligado el dentista a abonar al protésico la factura de la prótesis del
paciente (...)" (folio 787).
En su apartado 12, sobre facturación y pagos, se indica que el protésico emitirá
su factura al dentista, y éste cobrará al paciente separando en su factura sus
honorarios profesionales de los del protésico. Prevé también este apartado que el
paciente tiene derecho a conocer el nombre del protésico dental y sus honorarios,
y puede efectuar el pago directo de las prótesis al protésico dental si así lo
quisiera, si bien, en todo caso, la prótesis debe ser entregada exclusivamente al
facultativo que la prescribió y encargó para su colocación ulterior en la boca del
paciente (folio 789).
En el apartado 13 del Convenio, sobre la "Divulgación e incorporación a la
normativa profesional estatutaria y deontológica", se establece el deber de las
corporaciones y asociaciones firmantes de difundir y exigir entre sus respectivos
colectivos profesionales el cumplimiento y respeto de los principios recogidos en
este documento y de incorporarlos a la normativa estatutaria y deontológica
propia, en un plazo máximo de 12 meses (folio 790).
5. ACTAS DEL CONSEJO GENERAL DE ODONTÓLOGOS
En las reuniones del Consejo General de Odontólogos y en las del Consejo
Interautonómico suele haber un punto del Orden del Día que versa sobre las
relaciones con los protésicos, habitualmente enfocado como “Intrusismo”,
habiendo una Comisión dedicada al mismo. En estas reuniones se debatió sobre
asuntos y se adoptaron acuerdos relacionados con la negación de la libertad de
13
elección de los protésicos dentales por el paciente. Algunas de las actas
aportadas al expediente por el Consejo General de Odontólogos lo muestran:
En la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos de 13 de
mayo de 2005, el Presidente del Consejo General de Odontólogos informó de que
el Consejo de Protésicos Dentales había solicitado a MUFACE que sólo fueran
admitidas las facturas emitidas por los Protésicos y que se limitara la facturación
del dentista al cobro de sus honorarios profesionales, sin incluir el coste de las
prótesis. En respuesta, el Consejo General de Odontólogos envió un informe en el
que se además de pedir a MUFACE que rechace la solicitud del Consejo de
Protésicos, insta a ese Organismo a modificar el régimen de tramitación de los
expedientes de prótesis dentales en el sentido de considerarlas incardinadas en
un tratamiento que requiere factura del dentista responsable del mismo. Indica
asimismo que se ha enviado copia de este informe a Mugeju e Isfas por si
hubieran recibido una solicitud similar del Consejo de Protésicos. Aclara, por
último, que si estas Mutualidades no aceptan lo indicado en el informe, se podría
recurrir a la vía judicial (folios 1023 y 1024).
En la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos de 16 de
diciembre de 2005, dentro del apartado Informe y Propuestas de Acuerdo de la
Comisión de Intrusismo consta que se habían preparado cartas que los Colegios
enviarían a los colegiados solicitando informes sobre protésicos. Se subraya que
es muy importante conseguir una respuesta mayoritaria con el fin de poder cercar
a los laboratorios que no trabajen con dentistas. Se indica que en Sevilla se obliga
a los nuevos colegiados a que den este dato. Se aprueba por unanimidad esta
acción, así como ver la posibilidad de incluir este punto en los Estatutos del
Consejo como requisito obligatorio para los colegiados” (folios 1059 y 1060).
En la reunión del Consejo Interautonómico de 25 de abril de 2008 se comenta la
preocupación por el hecho de que los protésicos se presenten como centros
sanitarios de acuerdo al epígrafe C.2.2. (consulta de otro profesional sanitario) del
Real Decreto de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en vez de como
establecimientos sanitarios como antes. Se comenta una posible demanda de los
protésicos por un acuerdo del Consejo Interautonómico consistente en notificar a
los Colegios -y éstos a su vez a los colegiados- de que notificaran ejemplos de
protésicos que se anunciaban como consulta protésico dental. Se valora la
necesidad de actuar contra los protésicos por este tipo de publicidad. Se advierte
también de la indolencia de los Colegios con la publicidad de las clínicas y
laboratorios de prótesis conjuntos. A raíz de ello, se acuerda por unanimidad
realizar actuaciones inmediatas mediante detectives contra las placas de
"Consulta protésico dental"; solicitar información a las Comunidades Autónomas
por los Consejos/Colegios Autonómicos sobre las clínicas (con sus responsables
sanitarios) y laboratorios de prótesis dental autorizados en dichas Comunidades
Autónomas. Asimismo, con relación a dichos laboratorios de prótesis dental, se
aprueba pedir al Ministerio de Sanidad que informe bajo qué epígrafe tienen
concedidas sus respectivas licencias (folio 1237-1238).
14
En la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos de 24 de
octubre de 2008, el Presidente del Consejo General de Odontólogos explica que
se ha encargado a una agencia de comunicación una campaña contra los
protésicos en respuesta a las acciones emprendidas por éstos. Recuerda el
Presidente que la estrategia de la campaña de imagen que se estaba preparando
para este año era por un lado de comunicación interna, para los colegiados, y de
otro de comunicación selectiva dirigida a los protésicos para advertirles “de
nuestras serias intenciones”. Se dice que el planteamiento de la campaña es para
que los dentistas que se han visto afectados perciban el respaldo y los protésicos
“sepan que podemos atacar” (folios 1130 y 1131).
En la reunión del Consejo lnterautonómico de 13 de febrero de 2009, se presentó
la campaña "Un Protésico no es un Dentista" y, en particular, la microsite
elaborada para tal campaña (folio 1265).
En la Asamblea General de 19 de junio de 2009, se habló de diversos temas
relacionados con los protésicos dentales. En particular de Sentencias
relacionadas contra la Consulta protésico dental. Se comenta la existencia de tres
sentencias que respaldan la calificación como “consulta protésico dental”. Se
comenta que es probable que existan más sentencias de este tipo y que se debe
actuar duramente contra las mismas, ya que los argumentos pueden ser usados
en otros asuntos jurídicos.
Se presenta el presupuesto solicitado para un spot televisivo de 10 segundos y de
cuña radiofónica de 15 segundos, que se emitiría en aquellas comunidades donde
se produzca publicidad de los protésicos, como el anuncio aparecido en Canal
Sur. El presupuesto asciende a unos 13 mil euros.
Se evalúa la campaña mediática "un protésico no es un dentista" y de la microsite
"un protésico no es un dentista". La misma no ha tenido el impacto esperado. Se
considera que no ha sido satisfactoria desde el punto de vista de la comunicación
externa, pero si ha tenido importancia desde la visión de la comunicación interna.
En esta reunión se aprobó pedir a todos los Colegios que se impliquen en el tema
de intrusismo dado los últimos acontecimientos. En caso de necesitar detectives
privados para llevar a cabo sus investigaciones, lo pongan en conocimiento de
esta comisión para que sea autorizado; extremar las denuncias contra las
clínicas-laboratorio dental y analizar en cada Colegio la incidencia de la campaña
"un protésico no es un dentista" (folios 1170 y 1171).
En la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos de 16 y
17 de diciembre de 2010 se comenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
octubre que confirma una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
según la cual se declara ilegal un artículo del texto legal por el que se
subvencionaban determinadas prótesis en la Comunidad de Madrid. En particular
ha quedado sin efecto el que para el cobro de la subvención bastaba con la
factura del dentista, en la que debía ir especificado el coste del laboratorio. Se
comenta que, si lo que se subvenciona es la prótesis, la interpretación del
Tribunal es correcta. Pero no si lo que se subvenciona es el tratamiento
15
rehabilitador de Prótesis (folio 1197). Se recomienda a los Colegios que
recuerden a sus colegiados que a la hora de facturar deben indicar el término
rehabilitación mediante prótesis y que se indique el coste del producto sanitario.
Se reconoce la dificultad de desbaratar "el sofisma relativo al derecho del paciente
a elegir al profesional puesto que los protésicos dentales son profesionales
sanitarios y, de conformidad con la Ley general de Sanidad, el paciente tiene
derecho a elegir al profesional sanitario". Pero se recuerda que los dentistas
tienen libertad de prescripción y deben asumir la responsabilidad de la puesta en
servicio, por lo que tienen libertad de elegir el fabricante (folio 1198).
En la reunión del Consejo Interautonómico de 28 de enero de 2011, se recordó
que se había enviado a todos los Colegios un escrito remitido a la CNC en
relación con la libertad de elección del protésico por el paciente, al objeto de
mantener una misma doctrina ante posibles denuncias: la de negar la libre
elección de protésico (folio 1281).
Se comenta también que se han mantenido reuniones con MUGEJU e ISFAS. Los
asuntos tratados se refieren a la no aceptación de las facturas expedidas por
dentistas en las que aparece el concepto "rehabilitación mediante prótesis". Se
dice que se está negociando y haciéndoles ver que lo que realmente financian es
ese concepto y no el antiguo de prótesis como producto sanitario (folio 1286).
6. DIVULGACIÓN EN MEDIOS DE COMUNICACIÓN
El Consejo General de Odontólogos ha llevado a cabo una campaña publicitaria
en la que utiliza expresiones denigratorias hacia los protésicos que afectan a la
libre competencia. Esta campaña ha sido publicada en diversos medios de
comunicación, al menos, desde el 30 de noviembre de 2010 (folio 128) y, de
acuerdo con la DI, continuaba en la fecha de redacción del PCH.
La campaña se publicó en la dirección de Internet www.infoprotesisdental.info
(folios 1296 a 1318) que es gestionada y dotada de contenido por el Consejo
General de Odontólogos (folio 161), y en la página web del Consejo General de
Odontólogos que dispone del enlace "No se deje Engañar. un protésico NO es un
dentista y no puede colocar prótesis ni realizarlas por su cuenta"' (folios 1319 a
1332).
También se han publicado noticias con mensajes denigratorios, entre otros, en el
periódico ABC en su edición digital de 9 de febrero de 2012 (folios 1333 y 1334),
en el diario El País, en su edición impresa del día 11 de febrero de 2012 (folio
1335) y en el programa de radio de la Cadena Punto Radio del 14 de diciembre
de 2010 cuya grabación fue aportada al expediente en formato CD (folio 882).
El 21 de noviembre de 2011, apareció en el periódico Diario de Avisos 5,
publicado en Internet, el artículo "Presidenta, diga usted la verdad" en el que,
entre otras manifestaciones, se insta a la "Presidenta de Protésicos Dentales" a
que deje de engañar porque "ninguna Ley, ni sentencia ampara que los pacientes
puedan contratar directamente al protésico" (folio 1005).
16
7. PÁGINAS WEB RELACIONADAS CON EL CONSEJO
El 18 de octubre de 2011, el Consejo de Odontólogos publicó en su página web el
documento "La Organización Colegial de Dentistas analiza la relación entre
dentistas y protésicos en una Asamblea Extraordinaria", referido a los contenidos
de la Asamblea General Extraordinaria del Consejo General de Odontólogos del
15 de julio de 2011 (folios 905 y 906). En este documento se indica:
"(...) En cuanto a si el protésico puede ser elegido por el paciente, el
Presidente de la Organización Colegial reiteró que (...) ninguna norma legal
respalda que el paciente pueda imponer al dentista el protésico. (...) el
paciente tiene derecho a elegir al médico, pero no al protésico, ni a otro tipo
de profesional sanitario. (...) El dentista puede rechazar cualquier intento e
imposición, por parte del paciente, de trabajar con un protésico
determinado. (...) Las prótesis tienen que ser entregadas por el fabricante
protésico al mismo facultativo que las prescribió ya que una prótesis no se
puede dar por terminada con la fabricación, sino con la "puesta en servicio"
por el dentista, que es la que termina el tratamiento rehabilitador y la que
desprovee al producto de sanitario de potencial "patogenícidad" residual al
proceso de fabricación.
De esta forma el protésico nunca ha de entregar la prótesis directamente al
paciente, ni a otro facultativo. Del mismo modo, el paciente no puede
libremente encargar o comprar sus prótesis dentales a los protésicos".
En la dirección de Internet www.infoprotesisdental.info (folios 1296 a 1318), que
es gestionada y dotada de contenido por el Consejo General de Odontólogos
según sus propias manifestaciones (folio 161), y en la página web del Consejo
General de Odontólogos', que dispone del enlace "No se deje Engañar. Un
protésico NO es un dentista y no puede colocar prótesis ni realizarlas por su
cuenta" (folios 1319 a 1332), están publicados diversos mensajes, aclaraciones,
desmentidos y advertencias dirigidos a los ciudadanos en los que se les comunica
que es falso que el paciente pueda libremente encargar, contratar o comprar sus
prótesis dentales a los protésicos con independencia del dentista, ya que el
protésico dental debe ser elegido por el dentista y no por el paciente. Se indica en
estas páginas que el paciente puede, si quiere, elegir protésico dental
indirectamente, a través de la libre elección del dentista, puesto que será éste
quien haya de responder del tratamiento rehabilitador realizado al paciente. Se
considera éticamente incorrecto en estas páginas de Internet que los protésicos
dentales atiendan directamente a pacientes y les entreguen las prótesis dentales.
Se advierte en las citadas páginas de las supuestas consecuencias negativas de
no seguir estas instrucciones afirmando que para el paciente es mucho más
seguro y práctico limitar su solicitud y sus reclamaciones a la única persona que
tiene el deber de responderle por ello que es el dentista. El paciente tiene derecho
a conocer el nombre del protésico dental y sus honorarios, pudiendo efectuarle el
pago directo si así lo quisieren las partes, pero la prótesis debe ser entregada
exclusivamente al facultativo que la prescribió y encargó para su colocación en la
boca del paciente, mediante las adaptaciones clínicas que fueren necesarias al
17
objeto de poder prevenir los posibles efectos patogénicos de los inevitables
defectos y desajustes propios de la fabricación.
Señala el citado enlace como principios esenciales, dentro de los "Principios
Reguladores de las Relaciones Profesionales entre los dentistas y los protésicos
dentales" (folios 1316 a 1318), entre otros, que la fabricación de los productos
sanitarios a medida, como la prótesis dental, tienen un carácter jurídico de obra,
que sólo pueden encargar al laboratorio un dentista, previas las adaptaciones
individualizadas necesarias que el paciente le hubiera contratado. La entrega de
los productos sanitarios a medida al dentista que los prescribió y encargó
conlleva, al aceptarlos éste, el acto de comercialización de los mismos, en el
sentido que la legislación comunitaria sobre productos sanitarios asigna a este
término, y genera los derechos económicos correspondientes a la ejecución de la
obra contratada. Los costes de la fabricación de las prótesis dentales constituyen
un sumando independiente de los honorarios que correspondan al dentista en
concepto de servicios clínicos.
8. HONORARIOS ORIENTATIVOS
En diferentes actas de reuniones de los órganos del Consejo General quedan
reflejadas las decisiones tomadas con respecto al tema de los honorarios
orientativos.
El 20 de enero de 2006, en la reunión del Comité Ejecutivo se trató el tema de los
honorarios orientativos y su posible organización como honorarios de referencia.
Se presentó una propuesta para su estudio y se opinó que se deberían seguir los
criterios del Nomenclátor (folio 1212).
El 10 de marzo de 2006 el Comité Ejecutivo aprobó la “encuesta de honorarios
orientativos”. Se revisaron los tratamientos haciéndolos coincidir con el
Nomenclátor (folio 1213).
El 7 de abril de 2006, el Presidente del Consejo General de Odontólogos comentó
en el Consejo Interautonómico que se estaba perfilando el listado básico de
prestaciones de referencia que había sido remitido a todos los Colegios para su
estudio y presentación de alegaciones. Se aprobó dicho listado. El objeto es que
los Colegios procedan a realizar la encuesta entre todos sus colegiados (folio
1229).
El 16 de junio de 2006, el Presidente del Consejo General de Odontólogos
informó en la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos
sobre la Encuesta profesional de honorarios para la determinación territorial de
honorarios orientativos indicando que si era aprobada se enviaría por los Colegios
a sus colegiados con el fin de ver los intervalos de precios en que se movía la
mayoría de la colegiación y así poder tener una referencia corporativa. Destacó
que la encuesta se había realizado siguiendo los criterios del Nomenclátor
previamente aprobado por la Asamblea. La Asamblea General aprobó el listado
de honorarios de referencia para la realización de la encuesta profesional y
realizar dicha encuesta entre los colegiados. Se dice también que los datos serán
18
analizados y remitidos a los Colegios, sin hacerse uso público de los mismos en
tanto no se haya discutido su posible conveniencia en otra reunión (folio 1076).
En la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos del 14 y
15 de diciembre de 2006 se comentan varios casos que ponen de manifiesto que
las autoridades de competencia persiguen los honorarios mínimos recomendados.
Por ello, se recomienda a todos los Colegios que empiecen a eliminarlos y
busquen elementos sustitutivos y de acuerdo a lo sugerido por la Comisión
Europea. Indica que toda información que se realice sobre honorarios debe estar
elaborada por un organismo ajeno a la Organización Colegial, como por ejemplo
las organizaciones de consumidores, en base a datos puramente estadísticos
(folio 1086).
En la reunión del Comité Ejecutivo de 23 de noviembre de 2007 se analizó el
resultado de la encuesta de honorarios y, debido al interés de los datos, se
decidió su publicación en la revista Dentistas. En esta reunión se planteó la
posibilidad de encargar a una empresa externa otro estudio para adaptarlo al
Nomenclátor (folio 1217).
En la reunión del Consejo Interautonómico de 25 de abril de 2008, se vuelve a
tratar el tema de resoluciones de órganos de competencia que declaran ilícitos
honorarios fijados por los colegios. Se vuelve a recordar que la Comisión Europea
admite unos honorarios determinados o calculados por un órgano imparcial, como
pueden ser las asociaciones de consumidores. Dado que estos honorarios son
importantes para los colegiados se sugiere que sean determinados o explorados
por empresas externas mediante estudios de mercado. Hay debate en torno a
esta cuestión. Hay quien estima conveniente que este estudio se realice por los
Colegios. No cree que en este momento sea necesario que se deroguen
formalmente los honorarios orientativos.
El propio Presidente plantea la contratación periódica de estudios de honorarios
por empresas terceras independientes ante la eventualidad de que en la próxima
tramitación de la reforma estatutaria de la Organización Colegial se negara el
mantenimiento de los honorarios orientativos entre los fines corporativos de los
Colegios.
Finalmente se aprueba por unanimidad realizar un concurso entre empresas
externas a la Organización Colegial para la realización de un estudio de
honorarios actuales en el mercado de servicios dentales (folios 1235 y 1236).
En la Asamblea General Ordinaria del Consejo General de Odontólogos de 27 de
junio de 2008 se informó de que se estaba a la espera de la modificación de la
Ley de Colegios Profesionales al objeto de derogar los honorarios orientativos y
que “(…) que el Tribunal de Defensa de la Competencia no ve mal que se realicen
encuestas sobre los honorarios” (folio 1119).
En la reunión del Consejo Interautonómico de 12 de septiembre de 2008, se
aprobó la oferta presentada por la empresa Aliad para la realización del estudio
externo sobre honorarios profesionales (folios confidenciales 1244 y 1245).
19
El estudio de precios fue elaborado por la empresa Aliad Conocimiento y
Servicios, S.L., con la denominación Estudio sobre Precios en el Mercado
Odontológico/Estomatológico Español.
En la revista Gaceta Dental n° 221, de enero de 2011 se recoge una reseña sobre
su publicación (folios 398 a 399) donde, entre otras cosas, se señala en su
subtítulo: “La Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid ha
sido testigo de la presentación en sociedad de este novedoso y esclarecedor
estudio, llamado a ser la publicación de referencia en cuanto a tarifas
odontológicas de carácter privado se refiere. Al acto acudió Manuel A. Villa-Vigil,
Presidente del Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de
España”.
En el artículo se subraya que el estudio se publica después de la Ley Omnibus
que prohíbe expresamente que las organizaciones colegiales establezcan
orientaciones, normas o reglas sobre honorarios profesionales. Y se señala que
“nace con el propósito de convertirse en una referencia tanto para el paciente
como para el profesional del sector. Este estudio además permite disponer de una
estructura de precios dentro de un mercado sin regulación además de destruir o
confirmar algunas percepciones al respecto”.
El estudio fue publicado en la mencionada revista Gaceta Dental n° 221, de enero
de 2011 (folios 398 a 532), revista líder del sector dental, y fue recogido en
íntegramente en la web www.tarifasdentales.es.
El estudio consta de 133 folios, dividido en seis partes: Introducción, Objetivos y
especificaciones del estudio, Evolución del estudio, Espectro de participantes,
Resultados, y Conclusiones. En su introducción de indica que el estudio "tuvo su
origen en un encargo formulado por el Consejo General de Colegios de
Odontólogos y Estomatólogos de España, quien siguiendo las directrices de las
instituciones comunitarias reseñadas, convocó en abril de 2008 a concurso la
realización de una investigación objetiva, imparcial e independiente de los
honorarios profesionales de una selección representativa de prestaciones propias
del Nomenclátor profesional de Odontología / Estomatología. Aliad resultó
adjudicataria de dicho concurso. (…) Tras la entrada en vigor de la Ley Ómnibus,
el Consejo General ha declinado la publicación y difusión en su nombre del
presente Estudio, permitiendo no obstante que, dado el evidente valor científico e
informativo del mismo para todos los intervinientes en el mercado pero
fundamentalmente para los usuarios de los servicios odontológicos, si Áliad lo
consideraba oportuno el mismo pudiera ser publicado a título particular, haciendo
expresa mención de que el Consejo General no tiene responsabilidad alguna en
relación con tal publicación ni avala su metodología ni resultados" (folio 408).
El estudio se llevó a cabo a cabo mediante encuestas anónimas a 544 colegiados,
y se indica que su finalidad es "realizar una estimación de las tarifas de mercado
de las diferentes prácticas odontológicas que goce de la suficiente
representatividad estadística" (folios 409 y 411). Se incluyen 33 tablas en las que
se detallan los precios de los servicios dentales, distinguiendo entre ámbito
nacional, segmento de población y segmento por práctica (folios 419 a 423, 436 a
20
446, 459 a 469). El resto de las tablas, hasta 99 en total, se refieren a distintos
coeficientes de correlación y análisis de varianza de los precios según edad,
formación y práctica de los dentistas (folios 483 a 530).
9. Cuota de entrada
Hasta el año 2008, los Colegios Profesionales tenían establecida una cuota de
entrada que cobraban a los nuevos colegiados cuando se daban de alta y una
cuota de traslado que cobraban en los sucesivos cambios de provincia de sus
colegiados.
Ambas cuotas eran establecidas y cobradas por cada Colegio Profesional
provincial, que determinaba su cuantía, siendo ésta variable dependiendo de cada
Colegio. Así queda reflejado en las actas de las Asambleas Generales Ordinarias
del Consejo General de Odontólogos del 30 de septiembre y el 1 de octubre de
2005 (folio 1054) y de 14 y 15 de diciembre de 2007 (folio 1102).
Consta asimismo en las actas que el Presidente del Consejo advirtió a los
Colegios Oficiales en la Asamblea General Ordinaria del 30 de septiembre y el 1
de octubre de 2005 del riesgo que suponían las cuotas de entrada y de que el
Consejo no se haría responsable de posibles sanciones a los Colegios por este
tema (folio 1054). Asimismo, en la Asamblea General de 14 y 15 de diciembre de
2007 el Presidente informó a los Colegios Oficiales que las cuotas de entrada
podían ser objeto de sanción por el Tribunal de Defensa de la Competencia (folio
1102).
El Comité Ejecutivo del Consejo General de Odontólogos aprobó en su reunión de
24 de abril de 2008 la propuesta de desaparición de las cuotas de ingreso y la de
traslado y su sustitución por unos derechos de inscripción correspondientes a los
costes administrativos (folio 1222).
El Consejo lnterautonómico, en sus reuniones de 25 de abril de 2008 (folio 1239),
de 12 de septiembre de 2008 (folios 1247 y 1248) y de 14 de noviembre de 2008
(folio 1256) debatió sobre la disparidad de las cuotas de ingreso o alta y sobre el
cobro de dicha cuota por sucesivos Colegios con motivo de traslados y se mostró
partidario de cambiar la cuota de entrada por una cantidad pequeña en concepto
de derechos de registro e inscripción que cubran el coste de los materiales que se
les entrega a los nuevos colegiados y de la desaparición de la cuota de traslado.
En la Asamblea General Ordinaria de 11 y 12 de diciembre de 2008, se presentó
un trabajo sobre cuotas de entrada y se propuso eliminarlas y establecer una tasa
de colegiación más acorde con los gastos reales que supone el trámite
administrativo, a decidir por cada colegio. Se hizo mención a que los servicios
colegiales deben financiarse con las cuotas regulares y no con las cuotas de altas
(folios 1156 y 1157).
21
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO
En el presente expediente se examina la compatibilidad con la Ley 15/2007 de
diversas conductas protagonizadas por el Consejo General de Odontólogos.
Libertad de elección de protésico dental
La DI analiza una primera conducta que tiene que ver con una serie de
actuaciones del Consejo General para asegurar que sean los odontólogos
quienes elijan al protésico dental y no los pacientes.
La DI considera acreditado en el expediente que el Consejo General de
Odontólogos ha realizado una serie de actuaciones consistentes en promover y
difundir entre los Colegios Profesionales Provinciales y entre los dentistas que los
pacientes no pueden elegir libremente al protésico dental para la fabricación de
sus prótesis, sino que es el dentista quien tiene la facultad de elegir al protésico
que sea de su confianza. La DI considera que ello constituye una decisión
colectiva que restringe la libre competencia, prohibida en el artículo 1.1.a) de la
LDC.
De acuerdo con la DI, la libertad de elección de protésico dental es otorgada por
la ley. Así se desprende del artículo 10.13 de la Ley 14/1986, de 25 de abril,
la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica y no puede ser negada en función de un
factor subjetivo como es la confianza de un tercero, en este caso, del Consejo
General de Odontólogos. La confianza que se le debe exigir a un protésico es la
concedida por la Autoridad competente que le ha otorgado la titulación que le
faculta para ejercer su profesión, reconocida en los artículos 1 y 2 de la Ley
10/1986, de 17 de marzo, sobre odontólogos y otros profesionales relacionados
con la salud dental, en los artículos 1, 5 y 7.1 del Real Decreto 1594/1994, de 15
de julio que la desarrolla y en el artículo 2.3 de la Ley 44/2003, de 21 de
noviembre de ordenación de las profesiones sanitarias.
Negar o entorpecer a los pacientes esta libertad de elección de protésico
constituye una limitación a la libre competencia, ya que coloca a unos protésicos
en situación de desventaja frente a otros. Aquellos protésicos que estén incluidos
dentro del círculo que supone ostentar la confianza de cada dentista serán los que
reciban el mayor número de encargos de fabricación de prótesis, en base a la
posición de cercanía e influencia sobre el paciente que detenta el dentista.
Se considera responsable de esta conducta, y en consecuencia de una infracción
del artículo 1.1.a LDC, al Consejo General de Odontólogos y Estomatólogos de
España por tratarse de una decisión adoptada por el Consejo y transmitida para
su conocimiento, difusión y aplicación a los Colegios Profesionales Provinciales y
Regionales.
22
Actos denigratorios
La DI considera que el Consejo General de Odontólogos ha incurrido en actos
desleales de confusión y engaño mediante una campaña publicitaria con difusión
en múltiples medios, con el fin de limitar la libertad de elección de los
consumidores a la hora de seleccionar un protésico dental.
La campaña publicitaria que ha llevado a cabo el Consejo General de
Odontólogos contra los protésicos dentales utiliza titulares y expresiones que
pueden ser consideradas un agravio para los protésicos. Se emiten mensajes
denigratorios en los que se acusa a los protésicos como colectivo de intrusismo y
usurpación de funciones cuando ofrecen servicios asistenciales, instando a los
ciudadanos a reclamar indemnizaciones contra posibles daños. Las
recomendaciones y advertencias de esta campaña inducen a crear una confusión
a los ciudadanos entre la libertad que tienen para elegir a un protésico y otro
asunto distinto, como es el intrusismo profesional de algunos protésicos,
desvirtuando la facultad que los ciudadanos tienen para elegir libremente al
protésico. Así, solo el protésico elegido por el dentista, según se desprende de la
campaña, tiene la garantía de poseer la titulación y cualificación necesarias.
La citada campaña ha tenido una elevada difusión, dilatada en el tiempo (al
menos desde el 30 de noviembre de 2010), por lo que ha podido afectar
gravemente a la competencia, ya que se ha transmitido, además de por
publicaciones especializadas, por medios fácilmente accesibles al público en
general, como páginas web, y de elevada difusión, como algunos de los
periódicos y emisoras de radio más importantes de ámbito nacional.
Estima la Dirección de Investigación que los referidos actos de competencia
desleal han falseado la libre competencia y afectan al interés público,
Precios orientativos
La Dirección de Investigación considera que el Consejo General de Odontólogos
encargar un estudio de precios sobre las tarifas que cobran los dentistas por los
diferentes servicios dentales y su publicación posterior (H.A. 59 a 69) suponen
una fijación de honorarios orientativos de referencia y una difusión de los mismos
que pretende homogeneizar el comportamiento de los dentistas, en cuanto a los
precios que cobran a sus pacientes.
La DI considera que el Consejo General encargó el estudio en previsión de la
desaparición del artículo 5.ñ de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales. Este
estudio sobre los precios de los colegiados buscaba ofrecer a los profesionales
una referencia corporativa sobre los mismos, encargando tal estudio a una
empresa externa para darle el aspecto de un estudio ajeno a la Organización
Colegial. Considera la DI que tal estudio no puede considerarse ajeno al Consejo
General “ya que fue encargado por los órganos del Consejo con arreglo a una
encuesta realizada por el propio Consejo sobre los precios que aplican sus
23
colegiados, en base a unas prestaciones y a un Nomenclátor elaborado
previamente y aprobado por la Asamblea General del Consejo”.
Cuotas colegiales
Dice la DI a este respecto:
(89) Todas aquellas cuotas de entrada y de traslado cuyo importe no esté
justificado por los gastos reales que supone la incorporación de un profesional al
colegio pueden ser restrictivas de la competencia. No obstante, a la vista de lo
actuado en el expediente, la Dirección de Investigación considera acreditado, en
primer lugar, que las cuotas de entrada y de traslado fueron establecidas
autónomamente por los Colegios Profesionales, quienes fijaron su cuantía y
requisitos, sin que el Consejo General de Odontólogos interviniera en su
establecimiento o gestión.
(90) En segundo lugar, no constan referencias a las cuotas de entrada después de
que en 2008, en Asamblea General, se propusiera eliminarlas y sustituirlas por
unos derechos de inscripción que se abonarían con motivo del alta de nuevos
colegiados y que corresponderían a los costes administrativos que se originan con
cada nueva inscripción. Quedó a la libre decisión de cada Colegio, cuya actuación
no es objeto de este expediente, lo que excluye al Consejo General de
Odontólogos de responsabilidad en este tema.
(91) En consecuencia, no solo no existen indicios de que el Consejo General de
Odontólogos haya incurrido en infracción de la LDC en este asunto, sino que hay
referencias de las informaciones y advertencias del Presidente del Consejo a los
Colegios Oficiales sobre la ilegalidad de las cuotas y de la consecuente
responsabilidad de los Colegios (H.A. 71) y sobre las instrucciones y
recomendaciones para corregir las irregularidades (H.A. 72 a 74).
“Primero. Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo
1.1 de la Ley 15/2007 consistente en una recomendación colectiva del Consejo
General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de
España, dirigida a los Colegios Profesionales de Dentistas y a los dentistas,
consistente en no permitir a los pacientes elegir libremente el protésico dental.
Segundo. Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo
1.1.a) de la Ley 15/2007 consistente en la fijación de honorarios orientativos de
referencia.
Tercero. Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo 3
de la Ley 15/2007 consistente en actos de confusión y engaño sobre los
protésicos.
Cuarto. Que se declare responsable de las tres infracciones al Consejo General
de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España (…)”
SEGUNDO. ALEGACIONES DE LOS INTERESADOS
Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos
Estomatólogos de España (Consejo General)
24
El Consejo General rechaza genéricamente la PR porque le genera indefensión
dado que contiene errores de apreciación (en concreto, que el encargo del estudio
sobre precios se llevó a cabo tras la modificación legislativa de diciembre de
2009, cuando fue antes) y omite la cita de la legislación en la que el Consejo
General basa su razón.
El Consejo General considera que la libre elección del protésico por el dentista
deriva del propio marco normativo (Ley 10/1986, LOPS). La prótesis es parte de
un tratamiento médico. El dentista es el cliente del protésico, pudiendo elegir al
que le ofrezca mayores garantías en su trabajo y a éste le prescribirá y le indicará
cómo y de qué manera debe hacer una prótesis. En este contexto se afirma que
el protésico es un profesional cuya actuación está subordinada a las indicaciones
suministradas por el dentista. El protésico debe necesariamente entregar la
prótesis al facultativo que la ha prescrito y no puede vender las prótesis al
paciente. En este sentido, la relación del dentista con el paciente es contractual y
directa, mientras que la relación del paciente con el protésico es extracontractual
y generalmente indirecta. Considera el Consejo que las sentencias que ha
aportado, aunque no se refieran a la libertad de elección del protésico, avalan
estos principios.
El Consejo General que la Dl hace hincapié en que la jurisprudencia sí ha resuelto
acerca del derecho del paciente a elegir libremente al protésico dental. Se refiere
a la sentencia del TSJ de Madrid de 29 de octubre de 2008 (confirmada por la
sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2010) y a otras que la han
seguido. Tal Sentencia incluye, a modo de obiter dicta en opinión de la parte, el
argumento de que la Orden recurrida evita “la posibilidad de que un paciente
determinado pueda elegir un protésico dental que no tenga vinculaciones
económicas con el odontólogo que realiza la labor clínica”.
Tales sentencias olvidan que el artículo 10 de la LGS establece determinados
derechos a favor de los ciudadanos pero únicamente se aplica en el ámbito de las
Administraciones Públicas y no en el de la asistencia sanitaria privada y, en todo
caso, no incluye a los protésicos, en tanto que fabricantes de productos sanitarios.
Por su parte, la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente no se aplicaba a los
productos sanitarios sino solamente a procesos asistenciales y sus artículos 3 y
13 solamente establecen el principio de libre elección de profesionales
asistenciales, y los protésicos dentales no lo son. En definitiva, el Consejo
General considera que ni Ley General de Sanidad ni la Ley de Autonomía del
Paciente ni la LOPS sirven de fundamento a un inexistente derecho del paciente a
imponer al dentista trabajar con un protésico determinado. Al negar al odontólogo
que sea el competente para decidir qué protésico dental debe fabricar la prótesis
para su paciente se le está negando el derecho a dirigir con total responsabilidad
el tratamiento dental.
Considera que el informe aportado por el Ministerio de Sanidad en el marco de
este expediente apoya sus tesis y, según su lectura, viene a decir que no solo no
es legal que el paciente elija protésico dental, sino que será perjudicial para el
propio paciente.
25
El Consejo General considera que, aunque toda la legislación analizada lleva a la
conclusión de que el paciente no puede imponer al dentista al protésico dental de
su elección, existe sin duda la necesidad de una clarificación normativa urgente a
este respecto.
El Consejo General señala (i) que la legislación que se aplica en nuestro entorno
a las relaciones entre protésicos dentales y dentistas son muy similares, (ii) que
en prácticamente ningún país -con exclusión de Irlanda y algunas regiones de
Canadá- el paciente tiene acceso al protésico dental, y (iii) que el protésico dental
es elegido siempre por el dentista.
El Consejo General considera justificadas todas sus actuaciones, cree que
carecen de carácter anticompetitivo y, por tanto, discrepa de la calificación que la
DI otorga a las conductas. La conducta del Consejo General ha tenido por objeto
informar a los Colegios Oficiales, a los dentistas y a los ciudadanos, acerca de su
interpretación de la legislación vigente. Los artículos 12 y 70 del Código ético no
implican que el paciente no pueda sugerir un protésico a su dentista, sino que no
puede "imponer" al dentista que trabaje necesariamente con el protésico de su
elección. Son los dentistas quienes debe elegir al protésico y lo hacen en base a
criterios como lo que los ciudadanos emplearían: “calidad, especialización,
experiencia, rapidez, precio, amistad”. Esta decisión se realiza de manera más
informada, lo que favorece la competencia.
Respecto al estudio sobre honorarios, el Consejo General discrepa de la
calificación que la DI realiza de esta conducta como infracción del artículo 1 de la
LDC por honorarios orientativos de referencia. El estudio encargado a ALIAD en
2008 y realizado y publicado por ésta en 2011 no es un baremo de honorarios
orientativos, sino una mera encuesta de precios. La Comisión Europea en 2004
aprobaba este tipo de estudios como mecanismo sustitutorio de los baremos
colegiales y que estuvo a punto de aprobarse en la Ley Ómnibus.
Incluso si tal acto se considerara restrictivo de la competencia, se debe tener en
cuenta que el estudio se encargó el día 12 de septiembre de 2008, esto es, antes
de que la desaparición del art. 5.ñ de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales
entrara en vigor el 27 de diciembre de 2009, cuando la Ley de Colegios
Profesionales permitía a las corporaciones colegiales aprobar baremos de
honorarios orientativos. El Consejo General, incluso varios años antes de que se
derogara dicha previsión, ya había renunciado a la aprobación de dichos baremos
de honorarios, encargando en su lugar la realización de un estudio de precios de
mercado a una empresa independiente.
Hasta que se aprobó la modificación legislativa su intención era conocer los
precios de mercado, que no establecer baremos o fijar precios. A partir de la
aprobación de la modificación legislativa el Consejo General, sin estar obligado a
ello, declinó la publicación y la difusión del estudio. Por tanto, la publicación del
estudio fue ajena al Consejo General. Reconoce que el encargo lo efectuó el
Consejo General en el año 2008 y que entregó a la empresa el Nomenclator de
prestaciones. Pero el estudio se realizó por una empresa totalmente desvinculada
del Consejo General. La DI silencia el acto expreso del Consejo General
26
declinando cualquier tipo de interés o responsabilidad en la difusión y publicación
del estudio.
Respecto a los supuestos actos denigratorios calificados por la DI de infracción
del artículo 3 de la LDC, el Consejo General señala que todos y cada uno de los
mensajes incluidos en la "Campaña Publicitaria" eran ciertos y era además
necesario objetivamente que el ciudadano los conociera para evitar el intrusismo
profesional; que absolutamente ninguna de las manifestaciones incluidas en la
"Campaña Publicitaria" era denigratoria y que la DI no ha explicado por qué estos
actos falsean la competencia ni cómo afectan al interés público. De hecho, lo que
hubiera afectado al mismo es mantenerse pasivo y no contestar las falsas
afirmaciones que algunos Colegios de Protésicos difunden públicamente.
Considera el Consejo General que esta imputación vulnera el principio non bis in
ídem. Lo cierto es que los referidos actos de confusión y engaño consisten en "la
campaña publicitaria con difusión en múltiples medios, con el fin de limitar la
libertad de elección de los consumidores a la hora de seleccionar al protésico
dental'', por lo que se sancionaría al Consejo General dos veces por el mismo
hecho.
El Consejo General sostiene que, en caso de que el Consejo de la CNC declare la
existencia de infracción, no procedería imponer sanción alguna en base a la
"laguna normativa" y a la "falta de claridad normativa" que la propia DI reconoce
concurren en el presente caso.
En sus alegaciones a la PR solicita al Consejo de la CNC la realización de
determinadas pruebas y la celebración de vista de conformidad con lo previsto en
el art. 34.1 RDC.
Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife
En el PCH se le exonera de responsabilidades en la conducta imputada al
Consejo General. Sin embargo, considera este Colegio que, supuestamente a la
vista de las alegaciones del Colegio de Protésicos Dentales de Santa Cruz de
Tenerife, en fecha 15 de junio de 2012 la DI ha dado traslado del expediente a la
autoridad de competencia canaria (apartado 63 de la PR), lo que supone de facto
una revocación de esa exoneración. La misma debe declararse nula de pleno
derecho porque:
1) No se le dio traslado de ello a efectos de que alegase, en contra de los
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
2) No se ha dictado un acto administrativo motivado para proceder a tal remisión.
3) Esta revocación de facto sitúa al Colegio en una situación de indefensión.
4) Si bien es cierto que los Colegios Profesionales son autónomos en cuanto a
su funcionamiento, no lo es menos que, por imperativo legal, deben actuar en
plena coordinación con las pautas que en materia profesional dicten los
respectivos Consejos Generales.
27
Consejo General de Colegios de Protésicos Dentales de España, Colegio
Profesional de Protésicos Dentales de Tenerife y Colegio Profesional de
Protésicos Dentales de Andalucía
A lo largo de sus diferentes escritos de alegaciones estas partes han defendido
con razonamientos jurídicos y técnicos los argumentos de su denuncia. En
particular, han defendido la libertad de elección de protésico por el paciente, su
capacidad para contratar directamente con el protésico y han contra-argumentado
diferentes manifestaciones del Consejo General de Odontólogos sobre cómo se
deben articular las relaciones entre odontólogo y protésico.
En su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución puntualizan
determinadas afirmaciones de tipo jurídico y técnico. En particular:
- Las prótesis dentales no son implantadas, es decir, no requieren intervención
quirúrgica para colocarlas. Al no ser productos sanitarios implantables, la
definición de su puesta en servicio es la dada por la Directiva 93/42/CEE o el
para ser utilizado en el mercado comunitario por primera vez con arreglo a su
finalidad prevista, es puesto a disposición del usuario final” y no como pretende
el Consejo General de Odontólogos "la puesta a disposición del cuerpo médico
para su implantación” (artículo 1.2.g) de la Directiva 1990/385/CEE).
- Las prescripciones no están para que el odontólogo que las emite las remita a
quien debe atenderlas, sino para entregárselas a los pacientes, como marca el
Real Decreto 1718/2010 en su artículo 3.
- El Consejo General, cuando defiende que las prótesis dentales son fruto de un
contrato de arrendamiento de obra y que el protésico dental no puede
venderlas, lo hace para escapar a las limitaciones impuestas por el art. 33.2.8°
del RD 414/1996, sobre productos sanitarios en conjunción con el artículo 4.1
de la Ley 25/1990.
- El artículo 5 de la Ley 44/2003, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias no
se puede interpretar de la forma limitativa que el Consejo General de
Odontólogos pretende.
- La DI entiende que el Convenio firmado entre el Consejo General de
Odontólogos y el Colegio de Protésicos Dentales de Cataluña es una
manifestación más de la conducta del Consejo General de Odontólogos
consistente en negar la libre elección de protésico a los pacientes. El Consejo
General de Protésicos coincide con ella pero cree que lo coherente sería
imputar al Colegio Catalán de Protésicos por ella, por lo que solicitan que se dé
traslado del asunto a la autoridad catalana de competencia.
Solicitan que se declare responsable al Consejo General de Odontólogos de
sendas infracciones muy grave del artículo 1 de la LDC por limitar e impedir a los
pacientes la libre elección de profesional sanitario protésico dental y por la
elaboración de tarifas orientativas de precios y honorarios, así como de una
infracción grave del artículo 3 de la LDC, por actos engañosos a los consumidores
28
en relación a la actividad y los establecimientos de los protésicos dentales, y
actos de denigración contra estos profesionales.
Asimismo, solicita que se exija la remoción de los efectos “sobre todo en lo
relativo al deber de los odontólogos y médicos estomatólogos de informar a los
pacientes del derecho que tienen a elegir protésico dental y respetar sus
decisiones sin mediatizarlas, entregando las prescripciones de las prótesis
dentales a los pacientes para que la medida sea efectiva, para lo que debería el
Consejo General de Odontólogos dar las directrices necesarias a todos los
Colegios de Odontólogos o Dentistas, y éstos a su vez a los colegiados”.
TERCERO. Cuestiones de procedimiento
El Consejo General de Colegios de Odontólogos alega indefensión porque el PCH
contiene errores de apreciación y omite determinados argumentos por ella
esgrimidos.
Como ha venido señalando de forma constante el Tribunal Constitucional, por
todas en su sentencia nº 663/2000, de 18 de abril, no basta la mera constatación
de vicios procesales para que se pueda afirmar que se ha producido una violación
del artículo 24 de la Constitución Española. Para ello es necesario que la violación
procesal haya producido indefensión material en la parte que denuncia tales
vulneraciones, porque de algún modo se hayan visto afectadas sus posibilidades
de alegar o de probar en algún extremo concreto. Extremo concreto que la parte
que denuncia estas violaciones tiene la carga procesal de precisar, para que se
pueda valorar si realmente existió o no esa indefensión alegada. No basta con
manifestar genéricamente que existió lesión del derecho de defensa.
El Consejo de la CNC considera que no cabe hablar de indefensión material o
formal en el presente caso. Primero, porque el error de apreciación al que se
refiere la parte no es tal. A juicio de este Consejo en los Hechos Probados por la
DI y en la información que obra en el expediente queda perfectamente probado
cuándo se encargó y se publicó la encuesta sobre honorarios y la relación de
estas fechas con la modificación de la Ley de colegios profesionales. Cuestión
diferente es que de ello la DI no derive las mismas conclusiones que la parte.
Segundo, porque las pretendidas omisiones de la DI no son tales. La DI ha
considerado las alegaciones de la parte y ha dado respuesta a las mismas en su
Propuesta de Resolución. Tercero, porque en todo caso nada ha impedido al
Consejo General formular sus alegaciones sobre el marco normativo relevante,
los Hechos probados y la imputación realizada por la DI, alegaciones que han
sido presentadas y que este Consejo de la CNC ha analizado. Cuestión diferente
es que, por los motivos que se exponen a lo largo de los Fundamentos de
Derecho de esta Resolución, este Consejo de la CNC no comparta algunos de los
argumentos esgrimidos por el Consejo General de Colegios de Odontólogos. Pero
ello no es causa de indefensión.
Respecto a la alegación formulada por Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife en
relación a la remisión a la autoridad de competencia canaria de la información de
29
determinados hechos a efectos de la tramitación del correspondiente expediente,
conviene aclarar de forma preliminar una serie de aspectos.
El presente expediente se entiende exclusivamente contra el Consejo General. De
hecho es la única parte contra la que se ha dirigido la incoación. En el marco de
esta instrucción, la DI ha entendido que puede haber hechos protagonizados por
el Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife que deben ser analizados por la
autoridad de competencia autonómica y de ahí la remisión que se efectúa. En
contra de lo que manifiesta la parte, obra en el expediente (folio 1764) un Acuerdo
de 15 de junio de 2012 mediante el que se remite aquella documentación que se
considera relacionada con la denuncia al Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife
que se contienen en los folios 532 a 617, tal y como se ha señalado en el AH 25
de esta Resolución.
Aclarados estos aspectos procede dar respuesta a la alegación formulada.
En primer lugar, el traslado de la información es debido a una cuestión de estricta
competencia material. Detectada por la Dirección de Investigación su falta de
competencia para analizar los hechos en cuestión, la única actuación que puede
realizar es, conforme al artículo. 35.2.d) de la LDC, poner en marcha el
mecanismo de asignación previsto en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de
Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en
materia de Defensa de la Competencia y dar traslado de los hechos a la autoridad
competente. De otro modo, estaría incurriendo en causa de nulidad de pleno
derecho de sus actuaciones, ex artículo 62.1 del citado texto legal.
En este sentido, no pueden invocarse los artículos 84.1 y 135 de la Ley 30/1992
en la medida en que se refieren a trámites y derechos que no son de aplicación
respecto a hechos que, precisamente por una cuestión de estricta competencia,
han dejado de formar parte del procedimiento administrativo en el que, en su
caso, serían de aplicación.
En segundo lugar, la consideración sobre si los hechos analizados por la
autoridad de competencia canaria deben ser analizados conforme a la Ley
15/2007, si son o no constitutivos de infracción y si el Colegio Oficial de Dentistas
de Tenerife es o no responsable de los mismos es algo que debe ser analizado en
el correspondiente expediente y no en éste. En dicho expediente autonómico el
Colegio Oficial de Dentistas de Tenerife tiene la oportunidad de alegar lo que
estime oportuno en su defensa. No cabe por tanto hablar de indefensión material
en el seno del presente expediente, donde ni siquiera este Colegio es la parte
imputada.
CUARTO. Prueba
El Consejo General ha reiterado ante el Consejo la práctica de las pruebas que en
su día ya se solicitaran ante la DI y este órgano denegara por improcedentes. En
particular:
1) Interrogatorios del Presidente del Consejo General de Colegios de Protésicos
Dentales de España, del Presidente del Colegio Profesional de Protésicos
30
Dentales de Tenerife, del Colegio Profesional de Protésicos Dentales de
Andalucía y del Consejo General de Colegios de Dentistas de España.
El Consejo General argumenta que se trata de interrogarles acerca de los
procesos de elaboración de prótesis dentales, riesgos para el paciente derivados
de una fabricación incorrecta de la prótesis dental, ámbito de la responsabilidad
del dentista en caso de fracaso de la prótesis, necesidad de confianza entre el
dentista y el protésico, riesgo de intrusismo profesional, etc., lo que permitirá
valorar con total conocimiento de causa la realidad fáctica regulada por la
legislación sectorial y los efectos sobre el mercado de la decisión acerca de a
quién corresponde elegir al protésico dental.
El Consejo de la CNC considera que ya existe en el expediente suficiente
información sobre este particular, incluida la aportada por el Ministerio de Sanidad
Política Social e Igualdad, por lo que, al estar suficientemente ilustrado sobre la
cuestión, ha considerado innecesaria la práctica de esta prueba.
2) Que se solicite a INFOMED S.A., empresa en la que están alojadas las
páginas web gestionadas por el Consejo General, para que certifique el
número de visitas recibidas en las páginas web www. infoprotesisdental. info y
www.unprotesiconoesundentista.es desde noviembre de 2010 hasta el día de
hoy.
Entiende el Consejo que esta prueba tiene como objeto valorar el alcance de las
campañas orquestadas por el Consejo General. Pero en la medida en que, como
está acreditado en este expediente, tales campañas se han producido por varios
canales alternativos incluidos medios de comunicación y, en particular, en prensa
nacional, la información propuesta no sería es decisiva para acreditar qué difusión
ha tenido la campaña y se ha considerado innecesaria.
3) Que se encargue un estudio del mercado relevante a fin de determinar en qué
medida variarían las condiciones de contratación de un protésico dental si la
elección del mismo correspondiera al paciente a quien se le ha prescrito la
prótesis dental en lugar de al dentista prescriptor y en qué medida e importe se
reduciría el precio de una prótesis dental si la elección del protésico dental que
tuviera que fabricarla correspondiera al paciente a quien va dirigida en lugar de
al dentista.
En materia probatoria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, es
criterio del Consejo considerar que son admisibles como prueba de descargo
aquellas que tienen potencial influencia decisiva en términos de defensa, lo cual
debe ser debidamente motivado por el interesado (STS de 10/12/2009). En este
sentido, entiende el Consejo de la CNC que esta prueba trata de probar la bondad
del marco normativo y no de rebatir en su descargo los hechos que fundamentan
la conducta analizada.
QUINTO. Conducta relativa a los acuerdos para la imposición de protésico
Los Hechos Probados no dejan duda de que el Consejo General ha adoptado una
serie de acuerdos y ejecutado una serie de actuaciones para coordinar el
31
comportamiento de los odontólogos con respecto a su relación con los protésicos.
En particular, para imponer la concepción de que la elección del protésico recae
sola y exclusivamente sobre el odontólogo. Estos acuerdos se han adoptado en el
seno de las Asambleas y Consejo interterritoriales de forma recurrente en el
tiempo. Tales acuerdos se han ejecutado y han dado lugar a determinadas
actuaciones y, en particular, a campañas de comunicación, dirigidas a reafirmar
esta convicción entre el colectivo de odontólogos y el público en general y a
contrarrestar las actuaciones de los protésicos en contra de la misma (HP 5, 6 y
7).
El Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos no niega estos hechos,
si bien discrepa de la calificación jurídica que cabe dar a tales actuaciones.
En opinión del Consejo de la CNC no cabe duda que estamos ante una estrategia
que constituye un acuerdo entre competidores, en el sentido del artículo 1 de la
LDC. Una serie de competidores en el seno de una organización colegial se ha
puesto de acuerdo para fijar las condiciones bajo las cuales debe prestarse un
servicio. Tal acuerdo tiene objetivamente una naturaleza restrictiva de la
competencia, como a continuación se analiza.
Tanto la profesión de protésico dental como la de odontólogo son profesiones
sanitarias que tienen su propio campo de actuación, con funciones
complementarias entre sí. Los odontólogos son los únicos que pueden prescribir y
realizar el tratamiento y los protésicos quienes deben fabricar el producto
sanitario. Como afirma el Consejo General, la prótesis es parte de un tratamiento
médico que incluye, además de la fabricación de la prótesis que realiza el
protésico, el diagnóstico de la necesidad de la misma, la toma de muestras y de
medidas para su elaboración y la posterior colocación de la prótesis en la boca del
paciente. El protésico se encarga única y exclusivamente de la fabricación de esa
prótesis.
Por tanto, para proporcionar un tratamiento de prótesis al paciente se estable una
necesaria relación entre el protésico y el odontólogo en la que cada uno tiene
unas responsabilidades delimitadas. Este aspecto ha sido claramente expuesto
en la respuesta del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad al
requerimiento de información realizado por la DI. En dicho escrito el Ministerio
señala:
En esta relación deben conjugarse distintos derechos y garantías que
afectan a los distintos binomios que la configuran (paciente-odontólogo,
paciente-protésico y odontólogo-protésico), que debe basarse en la
confianza.
Pero además estas relaciones deben ser respetuosas con el principio de
libre competencia
Para cohesionar esta amalgama de derechos, garantías y principios debe
partirse de una inicial presunción de que cualquier profesional, que de
acuerdo con sus competencias ejerza legalmente una actividad profesional,
tiene la cualificación adecuada. De acuerdo con esta presunción (de la que
32
debe derivar la confianza), debería desprenderse que cualquier quiebra de
la misma tendrían que estar basada en fundamentos objetivos, evitando
decisiones arbitrarias que puedan erosionar el principio de libre
competencia (folio 650).
Es un hecho indiscutible que los odontólogos tienen libertad de prescripción.
Tampoco aquí se discute que, como vienen a confirmar algunas de las sentencias
que el Consejo General aporta y que dice que no se han tenido en cuenta, el
odontólogo pueda negarse a trabajar con un determinado protésico que no sea de
su confianza.
Pero cuestión diferente es que este derecho a tratar con profesionales de
confianza se pretenda, mediante acuerdo colegial, interpretar y ejercer de una
manera extensiva, de tal forma que se lleve al extremo de reservarse para sí el
odontólogo la elección de protésico.
Como dice el Ministerio en su respuesta, el buen hacer es algo que debe
presumirse en los profesionales titulados y autorizados a operar, salvo prueba
objetiva en contrario. Por ello, los artículos 12 y 70 del Código Deontológico no
pueden interpretarse como que sólo es de confianza aquel protésico elegido por
el odontólogo. Si se trata de un protésico habilitado conforme a la normativa para
operar, no se puede presuponer a priori que su trabajo no va a ser adecuado.
Menos aun cuando esta interpretación emane de una estrategia acordada y
orquestada desde el Consejo General para recomendar a todos sus miembros
una determinada interpretación del marco normativo y del propio Código
Deontológico. Los hechos probados ponen de manifiesto que esta ha sido la
actuación que el Consejo General ha pretendido mediante los diferentes acuerdos
y actuaciones adoptados para recomendar una línea de actuación común de sus
colegiados.
En sus alegaciones el Consejo General se pregunta qué tiene de malo que se
adopte públicamente una postura de este tipo: “si los pacientes no quieren que el
fabricante de sus prótesis sea el protésico de confianza del dentista, sino otro,
pueden contratar a un dentista diferente que acepte trabajar con ese protésico en
particular que ellos deseen”.
Esta postura, acordada desde un órgano representativo del sector, supone la
coordinación del comportamiento de los odontólogos para imponer a los pacientes
el protésico de su elección. Esta interpretación extensiva que pretende realizar el
Consejo General de odontólogos puede objetivamente interferir con el principio de
que las profesiones colegiadas se realicen en régimen de libre competencia. Si el
odontólogo elige al protésico y trabaja solo con aquel que subjetivamente resulta
de su confianza, el paciente puede no tener más remedio que aceptar el protésico
que el odontólogo decida. De esta forma, mediante la actuación colegial los
odontólogos son capaces de imponer unas condiciones comerciales que hacen
que los protésicos ven mermada su capacidad de competir para captar pacientes,
puesto que la elección en ningún caso depende de tales pacientes, aunque sean
ellos quienes en definitiva corren con el coste del servicio.
33
Es un hecho que, en la medida en que el odontólogo prescribe pero no corre con
el coste de la prótesis, no tiene el mismo incentivo que el paciente a buscar la
mejor relación calidad precio. Una vez prescrita la prótesis necesaria, sujeta a las
debidas garantías técnicas y sanitarias que el odontólogo define, nada debería
impedir una sana competencia entre protésicos para ofrecer el producto al mejor
precio.
Sin embargo, la actuación coordinada de los odontólogos emanada de los
acuerdos, actuaciones y recomendaciones del Consejo General puede
objetivamente limitar esta capacidad de competir de los protésicos. De hecho, en
la medida en que es el odontólogo quien factura al paciente, unos precios de las
prótesis más elevados pueden redundar en precios del tratamiento rehabilitador
mediante prótesis más altos también. Así, la unificación del comportamiento de
los odontólogos en su relación con los protésicos que el Consejo General
pretende puede hacer que la competencia entre protésicos se vea objetivamente
mermada y el interés de los pacientes perjudicado, porque ven restringida su
capacidad de elección y existe un riesgo cierto de que los precios que terminen
pagando sean más elevados.
De esta forma, esta estrategia adoptada en común por los odontólogos, lejos de
conjugar su derecho a trabajar con un protésico de confianza con otros principios
básicos, incluida la libre competencia, restringe la capacidad de elección de los
usuarios y, con ello, limita aquella.
El Consejo General ha hecho una profusa labor a la hora de citar informes y,
resoluciones y sentencias en las que se reconoce que no hay relación directa
entre el paciente y el protésico y que la misma se desarrolla a través del
odontólogo. Niega la libertad de elección del protésico por el paciente y realiza
una interpretación intencionadamente restrictiva de los artículos artículo 10 de la
LGS y 2, 3 y 13 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente.
Sin embargo, incluso el convenio firmado por el propio consejo General con el
Colegio de protésicos de Cataluña, aunque con carácter limitativo, reconoce el
derecho del paciente a seleccionar el protésico dental o laboratorio de prótesis
dental en que desee se fabriquen sus productos sanitarios a medida. Luego esa
supuesta falta de relación directa no puede ni debe mermar la capacidad de
elección del paciente. Como tampoco la necesaria confianza que debe presidir las
relaciones entre profesionales debe servir de excusa para restringir la
competencia en un servicio mediante la actuación coordinada de un colectivo.
De la misma forma, las propias Actas del Consejo General reflejan como el
colectivo es consciente de que resulta difícil refutar la libertad de elección del
paciente puesto que los protésicos dentales son profesionales sanitarios y, de
conformidad con la Ley General de Sanidad, el paciente tiene derecho a elegir al
profesional sanitario (folio 1198). Si dicho principio a la libre elección opera en la
sanidad pública, tanto más debe de hacerlo en el ámbito privado, donde es el
paciente quien directamente o a través de la aseguradora costea el servicio.
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En todo caso, no es materia de este Consejo establecer los exactos límites del
derecho del paciente a la libre elección de un profesional sanitario, en este caso el
protésico. Pero si resulta claro que un acuerdo colectivo que pretende anular tal
derecho reservando para el odontólogo la elección de protésico resulta ilícito
competencia.
Ello no equivale a cuestionar la literalidad de los artículos 12 y 70 del Código
Deontológico ni la aplicación que de los mismos se pueda hacer en un caso
concreto. Lo que se cuestiona, una vez más, es la acción concertada promovida
por el Consejo General consistente en realizar una interpretación extensiva de
estos artículos que suponga la imposición por el odontólogo a sus pacientes por
resultar restrictivo de la competencia entre protésicos. Todo ello sin perjuicio de
que, como dice el Ministerio de Sanidad, la redacción de tales artículos del Código
Deontológico resulte claramente mejorable para evitar situaciones arbitrarias y, en
este sentido, sea recomendable su revisión.
También debe quedar claro que esta calificación de la conducta del Consejo
General no supone amparar ningún tipo de actuación individual o colectiva por
parte de los protésicos dentales que pueda favorecer el intrusismo profesional en
perjuicio de otros colectivos ni, desde luego, la salud de los pacientes.
Entiende el Consejo de la CNC que los actos que califica la DI como engañosos y
denigratorios así como las campañas de comunicación en los medios forman
parte de la conducta analizada, puesto que han sido protagonizadas por la misma
entidad, con las mismas coordenadas espacio temporales y persiguen el mismo
fin anticompetitivo. De hecho, en las propias Actas del Consejo General se hace
hincapié en que estas campañas tienen por objeto, entre otros, mentalizar a los
propios odontólogos de que no cabe por el paciente la libre elección de protésico.
Por cierto, es en este aspecto en el que se considera que las campañas han sido
más exitosas (HP Quinto). Por ello, el Consejo no aprecia que estos actos
constituyan una infracción autónoma del artículo 3 de la LDC, sino que son parte
indisoluble de la conducta analizada y que se ha calificado como infracción del
SEXTO. Conductas relativas a la fijación de precios
El Consejo comparte el análisis y la valoración que la DI realiza de la decisión del
Consejo General de encargar un estudio de precios sobre las tarifas que cobran
los dentistas por los diferentes servicios dentales y su publicación posterior.
En 2008 los Colegios eran conscientes de la posibilidad de que los honorarios
orientativos desaparecieran como previsión normativa con lo que,
irremisiblemente pasarían a ser considerados ilícitos. Ello precisamente para
evitar la fijación de referencias de precios y favorecer la competencia en esta
variable.
A ello se une una larga corriente doctrinal de las autoridades de competencia que
ha venido sancionando la fijación de precios recomendados. En definitiva, no
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cabía duda alguna sobre la intención del legislador al suprimir los precios
orientativos ni la interpretación que las autoridades de competencia debían darle.
Es en este contexto en el que, en previsión de tal cambio, el Consejo General
decide encargar el estudio de precios en septiembre de 2008. En el HP Octavo
queda de manifiesto que el Consejo General era consciente del cambio normativo
que se avecinaba y que finalmente se produjo en el año 2009. El encargar el
estudio a un tercero constituía una solución alternativa. Por ello precisamente se
tomó la decisión de externalizar la elaboración del estudio.
La finalidad del mismo queda clara en su propia introducción: constituir una
referencia para los profesionales. O como se decía en la presentación de la
Gaceta Dental: “ser la publicación de referencia en cuanto a tarifas odontológicas
de carácter privado se refiere”.
No solo eso, en su conclusiones el estudio subraya lo desfavorable de que exista
variabilidad en los precios, entre otras razones, porque se incentiva una bajada de
precios generalizada (folio 532).
El Consejo General pretende escudarse en la consideración de que la Comisión
Europea había valorado positivamente el papel que los estudios de precios
pudieran jugar en este contexto como mecanismo informativo y de mejor
conocimiento del mercado. Pero es un hecho que este órgano, como las propias
Actas del Consejo General reconocen, se refiere a estudios independientes y cita
textualmente de organizaciones de consumidores (folio 1086).
El estudio analizado dista de tener esta naturaleza. Se realiza por encargo del
Consejo General, siguiendo los criterios de éste y a su costa. Se publica en una
revista del gremio y a su presentación acude el Presidente del Consejo General
de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España, lo
que se publicita confiriendo inevitablemente cierta “oficialidad” al acto. El hecho de
que el Consejo General trate de desvincularse de su publicación y se empeñe en
declarar su falta de responsabilidad sobre el estudio no evita la misma ni dota de
independencia a la información publicada.
Analizado el contenido de esta encuesta de precios (diferentes estratos de precios
y precios medios de un listado tremendamente detallado de servicios), su finalidad
(orientar a los profesionales y aconsejarles sobre lo negativo de la variabilidad),
de quién proviene (el Consejo General que es quien lo encarga), la difusión que
de la misma se hace entre la profesión (la revista de mayor difusión y una página
WEB, además de ser oficialmente presentado) y el momento en que se produce
su publicación (una vez prohibidos los honorarios orientativos, como alternativa a
los mismos) este Consejo no puede sino concluir que esta iniciativa constituye
una recomendación de precios orientativos prohibida por el artículo 1 de la LDC
de la que es responsable el Consejo General de Colegios de Odontólogos y
Médicos Estomatólogos de España.
Respecto a la fijación de cuotas, el Consejo de la CNC comparte el análisis
realizado por la DI y considera que se debe declarar que no se ha acreditado que
el Consejo General de Colegios de Odontólogos haya cometido una infracción en
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lo referente a la fijación de una cuota de entrada en los colegios Profesionales de
Dentistas que lo componen.
SÉPTIMO. Sanción
En el presente caso se ha acreditado la comisión de dos infracciones muy graves,
al tratarse de sendas conductas colusorias tipificadas en el artículo 62.4.a) de la
LDC de las que es responsable el Consejo General de Colegios Oficiales de
Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España.
De acuerdo con el artículo 63.1.c) de la LDC, las infracciones muy graves pueden
ser sancionadas con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la
multa que, siendo en este caso un ente asociativo, se determinará tomando en
consideración el volumen de negocios de sus miembros.
La DI fija el inicio de la conducta ilícita descrita en el Fundamento de Derecho
Quinto en la campaña lanzada el 30 de noviembre de 2010. En cuanto al estudio
sobre precios, la decisión de encargarlo se toma en septiembre de 2008 y,
aunque el mismo lleva fecha de 2010 (folio 401), no se publica hasta enero de
2011. Estamos por tanto ante dos infracciones que, en particular en el caso de la
primera, han tenido una cierta continuidad en el tiempo.
Asimismo, de los Hechos probados se deriva que el comportamiento del Consejo
General ha sido, cuando menos, negligente. Por otro lado, el alcance de la
conducta potencialmente se ha extendido a todo el colectivo de odontólogos que
opera en el territorio nacional.
De acuerdo con la información facilitada a requerimiento de la DI, el volumen de
negocio del Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos
Estomatólogos de España ascendió a 3.406.241,92€ en 2010. En 2011 el
volumen de negocio ascendió a 3.353.408,39€ (dato pendiente de aprobación
definitiva cuando fue facilitado).
En vista de todo ello, el Consejo de la CNC considera proporcionado imponer al
Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos
de España como autor de las conductas infractoras una multa por importe de
200.000€ por la conducta declarada en el Fundamento de Derecho Cuarto y una
multa por importe de 150.000€ por la conducta declarada en el Fundamento de
Derecho Quinto.
El Consejo General alega que no procede imponerle sanción alguna en base a la
"laguna normativa" y a la "falta de claridad normativa" que la propia DI reconoce
concurren en el presente caso.
No puede aceptar el Consejo de la CNC esta alegación.
Respecto de la primera de las conductas descritas en el Fundamento de Derecho
Quinto, porque los matices que, en su caso, pudieran existir sobre los límites al
derecho del paciente a la libre elección de profesional sanitario y cómo
interactúan con el derecho del odontólogo a trabajar con un profesional de su
confianza, no permiten en modo alguno amparar acuerdos entre competidores
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que por imponer unas condiciones que afectan a la oferta de un servicio, como es
el de los protésicos, restringiendo la competencia, están prohibidos por la LDC.
Por ello, la interpretación absolutamente extensiva e interesada que el Consejo
General propone respecta a una normativa que, por otro lado define como
“razonablemente clara”, no puede en modo alguno considerarse razonable ni, por
lo tanto, incidir en la valoración que por parte de este Consejo se realiza de los
elementos objetivo y subjetivo del tipo infractor.
En lo que se refiere a la recomendación de precios orientativos, no cabe hablar en
opinión del Consejo de falta de claridad o de laguna alguna. Como ya se ha
expresado en el Fundamento de Derecho Sexto, ni cabía duda alguna sobre la
intención del legislador al suprimir los precios orientativos ni la interpretación que
las autoridades de competencia han venido dando a esta figura suscita mayor
controversia.
Conforme a lo dispuesto en el art. 53.2.c) de la LDC en relación con la remoción
de los efectos de las conductas prohibidas, y atendiendo a la amplia difusión que
el Consejo ha dado a las conductas que en esta Resolución son sancionadas, el
Consejo considera necesario imponer al Consejo General de Odontólogos la
obligación de comunicar esta resolución a todos los Colegios que lo integran, con
el fin de contribuir a la efectiva cesación de la conducta declarada en el
Fundamento de Derecho Quinto.
En base a lo anteriormente expuesto, el Consejo en la composición recogida al
principio, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
HA RESUELTO
PRIMERO. Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una
infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007, de la que es autor el Consejo General
de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España,
consistente en un acuerdo para imponer la elección del protésico dental por los
odontólogos de forma restrictiva de la competencia.
SEGUNDO. Declarar que en este expediente ha resultado acreditada una
infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007, de la que es autor el Consejo General
de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España,
consistente en la recomendación de honorarios orientativos.
TERCERO. Imponer al Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y
Médicos Estomatólogos de España:
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• Una multa por importe de 200.000€ por la infracción declarada en el resuelve
primero.
• Una multa por importe de 150.000€ por la infracción declarada en el resuelve
segundo.
CUARTO. Imponer al Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y
Médicos Estomatólogos de España la obligación de comunicar la presente
Resolución a todos los Colegios que lo integran, con el fin de contribuir a la
efectiva cesación de la conducta.
QUINTO. Declarar que no se ha acreditado que el Consejo General de Colegios
de Odontólogos y Médicos Estomatólogos de España haya cometido una
infracción en lo referente a la fijación de una cuota de entrada en los Colegios
Profesionales de dentistas y, en consecuencia, ordenar el archivo de las
actuaciones a este respecto.
SEXTO. El Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Médicos
Estomatólogos de España justificará ante la Dirección de Investigación de la CNC
el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores
apartados.
SÉPTIMO. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Investigación de la Comisión
Nacional de la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo
interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el
plazo de dos meses a contar desde su notificación.
