Resolución S/0465/13 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 06-10-2016
| Número de expediente | S/0465/13 |
| Fecha | 06 Octubre 2016 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
(Expte. S/0465/13 CONTADORES ELÉCTRICOS)
SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García - Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 6 de octubre de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, ha dictado esta Resolución en el expediente S/0465/13
CONTADORES ELÉCTRICOS, tramitado ante la denuncia formulada por D.
[AAA], con fecha 6 de Noviembre de 2012, contra la empresa ENDESA
DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. (ENDESA), por supuestas prácticas
Defensa de la Competencia (LDC).
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 6 de noviembre de 2012, tuvo entrada en la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia (CNMC) escrito de denuncia (folios 2 a 8)
formulado por D. [AAA] contra ENDESA, por prácticas contrarias al artículo 2
LDC consistente en negar al cliente final el derecho a adquirir los contadores
de electricidad tipo 5, monofásicos y trifásicos con discriminación horaria y
con posibilidad de telegestión, reconocido por la normativa sectorial. A juicio
del denunciante, la red de ENDESA no admite la conexión de contadores
distintos a los fabricados por ENEL (ENEL ENERGY EUROPE), grupo al que
pertenece ENDESA, los cuales sólo están disponibles en régimen de alquiler,
lo que impide la entrada de otros fabricantes de equipos de medida en la red
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de ENDESA y restringe el derecho de los consumidores a adquirir su propio
contador, en contra de lo que exige la legislación sectorial en vigor.
2. A la vista de esta información, la DC acordó llevar a cabo una información
reservada, bajo el número de referencia S/0465/11, con el objeto de
determinar la existencia de indicios de infracción.
3. Con fecha 15 de febrero de 2013 tuvo entrada en la CNMC escrito de la
Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (ADCA) que traslada a
la CNMC idéntica denuncia de [AAA] contra ENDESA considerando que es la
CNMC la autoridad competente para resolver el asunto (folios 9 a 19).
4. La DC requirió al denunciante la aportación de pruebas para sustentar la
denuncia e identificar a otros afectados el 22 de febrero de 2013. El 4 de
marzo de 2013 tuvo entrada la respuesta a dicho requerimiento (folios 33 a
61). También ha realizado requerimientos a la extinta Comisión Nacional de
Energía (CNE) el 7 de mayo de 2013 y el 18 de marzo de 2014, y ha recibido
de la misma documentación el 17 de julio de 2013, el 7 de febrero de 2014 y
el 24 de marzo de 2014, relativa a contadores electrónicos (folios 70 a 84, 164
a 3148).
5. El 28 de mayo la DC requirió información a las cinco principales distribuidoras
eléctricas de España por número de clientes: E.ON Distribución S.L (E.ON),
Grupo Gas Natural Fenosa (GNF), IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA
S.A.0 (IBERDROLA), HC ENERGIA (HC), y a la propia denunciada, ENDESA,
sobre los modelos de carta enviado a los clientes finales que tuviesen el
contador en propiedad, para informar del cambio de contadores y de las
opciones de compra y alquiler de los equipos. Las respuestas de las
compañías distribuidoras tuvieron entrada en la DC entre el 10 y el 13 de junio
de 2014 (folios 3319 a 3376 y 3409 a 3427).
6. En esa misma fecha, la DC requirió información a ocho fabricantes de
material eléctrico, CIRCUTOR S.A (CIRCUTOR), ELSTER IBERCONTA S.A,
ITRON SPAIN SL (ITRON), KAMPSTRUP ESPAÑA (KAMPSTRUP), LANDIS
& GYR, SAU, ORBIS TECNOLOGIA ELCTRICA SA (ORBIS), ZIV MEDIDA
SL (ZIV) y METREGA S.A., sobre la posible existencia de ventajas de la
opción de compra frente al alquiler de equipos y sobre la intercambiabilidad
de equipos entre redes. Las respuestas tuvieron entrada en la DC el 30 de
mayo y 17 de junio de 2014 (folios 3251 a 3252; 3301; 3304 a 3305; 3307 a
3308; 3367 a 3368; 3418 y 3429 a 3430).
7. El 28 de mayo de 2014, la DC requirió información a seis almacenistas de
material eléctrico que distribuyen contadores compatibles con las redes de
E.ON y ENDESA sobre precios, ventas, intercambiabilidad entre las redes. En
esa fecha también se requirió a ENEL, que aportara información sobre
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características técnicas de los contadores que provee a ENDESA y a E.ON.
Las contestaciones tuvieron entrada en la CNMC entre el 30 de mayo y el 1
de julio de 2014 (folios 3260; 3310; 3366; 3402 a 3403 y 3441) y la de ENEL
el 3 de julio de 2014 (folios 3449 a 3456).
8. El 31 de julio de 2014 se requirió a CONTAR (distribuidor directo del contador
de ENDESA) y a DIELECTRO INDUSTRIAL, S.A. e HIDROSELEC S.A.
(almacenistas del contador de E.ON) sobre su autonomía para fijar precios de
sus contadores y que acreditaran si por el contrario venía impuesto. Las
contestaciones tuvieron entrada entre el 6 y el 11 de agosto de 2014 (folios
3475 a 3501).
9. Con fecha 12 de noviembre de 2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo
49.3 de la LDC, la DC elevó propuesta de no incoación de procedimiento
sancionador, así como el archivo de las actuaciones seguidas como
consecuencia de la denuncia presentada, por considerar que no hay indicios
de infracción de la mencionada Ley.
10. El Consejo de la CNMC en Sala de Competencia deliberó y adoptó el
presente Acuerdo en su reunión de 15 de septiembre de 2016.
11. Las partes involucradas en este expediente son:
• Denunciante: [AAA]
• Denunciado: ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U. (ENDESA)
II. LAS PARTES
1.- D. [AAA], el denunciante, gestiona una página web: (www.estafaluz.com) a
través de la cual denuncia abusos de compañías de energía eléctrica y ofrece
asesoramiento a empresas y particulares para defenderse de dichos abusos.
2.- ENDESA DISTRIBUCION ELÉCTRICA, es una empresa del Grupo Endesa
que, a su vez, se integra en ENEL ENERGY EUROPE, que posee el 92% de su
capital. Su objeto social es el desarrollo de actividades de transporte y distribución
de energía eléctrica. ENDESA distribuye electricidad en 21 provincias españolas,
fundamentalmente del noreste y sur de España, así como los sistemas insulares,
cubriendo una extensión de 192.790 km2 y una población aproximada de 22
millones de habitantes. Es la primera distribuidora en España con una cuota del
43% del mercado (dato obtenido de su página web), y 12,3 millones de
suministros en España.
III. EL MERCADO AFECTADO
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a) Mercado de Producto
El sector de la electricidad viene regulado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre,
del Sector Eléctrico (en adelante, LSE), que sustituye a la Ley 54/1997, de 27 de
noviembre, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE), a su vez modificada por la Ley
17/2007, de 4 de julio, que trasponía en España la Directiva 2003/54/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas
comunes para el mercado interior de electricidad.
El artículo 8 de la LSE establece que la operación del sistema, el transporte y la
distribución tienen carácter de actividades reguladas, mientras que la producción
y comercialización se desarrollan en régimen de libre competencia.
La actividad de distribución es aquella que tiene por objeto la transmisión de
energía eléctrica desde las redes de transporte, o en su caso desde otras redes
de distribución o desde la generación conectada a la propia red de distribución
hasta los puntos de consumo u otras redes de distribución en las condiciones de
calidad con el fin último de suministrarla a los consumidores (artículo 38.1 de la
LSE). Los distribuidores tienen, entre otras, la función de distribuir energía
eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución,
destinadas a situar la energía en los puntos de consumo (Artículo 6 de la LSE).
Los precedentes nacionales y comunitarios1 han considerado que cada red de
distribución conforma un mercado en sí misma con características de monopolio
natural, estando su acceso y sus tarifas regulados. Asimismo, hasta el 1 de julio
de 2009 los distribuidores han sido responsables del suministro de electricidad a
tarifa regulada. A partir de esa fecha, el suministro, tanto a tarifa de último recurso
como en mercado libre, ha pasado a ser responsabilidad exclusiva de los
comercializadores. La actividad de comercialización comprende la adquisición de
energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para
realizar operaciones de intercambio internacional, para lo que resulta preciso
acceder a las instalaciones de terceros de transporte y distribución (Artículo 6 de
la LSE).
Los procedimientos de acceso a las redes en baja tensión se regulan en el Real
Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las condiciones
básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en
baja tensión.
Las redes de distribución constituyen una infraestructura imprescindible para el
ejercicio de la actividad de comercialización. Por ello, la regulación del acceso de
terceros a la red ha cobrado especial relevancia con la liberalización del sector y
la separación efectiva de las actividades de suministro de las actividades de red
1 Resoluciones del Consejo de 11 de julio de 2012, expediente S/0304/10 ENDESA, de 11 de
mayo de 2012 (Expte. S/328/11 TGSS (párrafo 30), y del 11 de febrero de 2009, expediente n° C-
98/08 Gas Natural/Unión Fenosa (párrafo 263) y Decisiones de la Comisión Europea en los casos
M.4180 GDF/SUEZ, M.3696 E.ON/MOL y M.3440 ENI/EDP/GDP), entre otros.
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(transporte y distribución). Desde el 1 de enero de 2003, los consumidores son
libres para elegir a su comercializador, lo que implica que todos los
comercializadores deben poder realizar el suministro en cualquier zona,
independientemente de quién sea el titular de las redes de distribución de esa
zona. Hasta el 1 de julio de 2009, los distribuidores han sido responsables del
suministro de electricidad a tarifa regulada. Sin embargo, desde el 1 de julio de
2009, el suministro, tanto a tarifa regulada (la denominada Tarifa de Último
recurso o TUR2) o a precio final regulado (el denominado Precio Voluntario del
Pequeño Consumidor o PVPC3) desde el 1 de enero de 2014, como en mercado
libre, pasa a ser responsabilidad exclusiva de los comercializadores, limitándose
los distribuidores a la gestión de sus redes4 .
La disposición adicional segunda del Real Decreto 809/2006, de 30 de junio, por
el que se revisa la tarifa eléctrica a partir del 1 de julio de 2006, estableció que, a
partir del 1 de julio de 2007, los equipos de medida a instalar para nuevos
suministros de energía eléctrica hasta una potencia contratada de 15 kW
(pequeños consumidores) y los que se sustituyan para los antiguos suministros
deberán permitir la discriminación horaria de las medidas, así como la telegestión
en los términos y condiciones técnicas que establezca el Ministerio de Industria,
Turismo y Comercio.
El Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, regula los
requisitos de funcionamiento del sistema de medida del sistema eléctrico
nacional, de los equipos que lo integran y de sus características. Asimismo
atribuye a las distribuidoras de energía eléctrica la obligación de poner a
disposición de los clientes finales los dispositivos necesarios en régimen de
alquiler, si bien incluye explícitamente en su artículo 12.2 que deberán informar al
cliente de que pueden asimismo, alquilarlos a terceros, o bien adquirirlos en
propiedad. En todo caso, el equipo deberá cumplir con las especificaciones que
establezca el distribuidor.
2 La Tarifa de Último Recurso (TUR) es el precio único que cobran las Comercializadoras de
Último Recurso a los consumidores, es única para todo el territorio español y establecido por
Orden Ministerial. Es una tarifa refugio únicamente para consumidores de energía eléctrica
conectados en baja tensión y cuya potencia contratada sea igual o inferior a 10 KW, tal y como
queda recogida en la disposición vigésimo cuarta de la LSE y la disposición adicional undécima
3 Véase Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de
cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen
jurídico de contratación.
4 La obligación de la separación jurídica de actividades reguladas (la distribución) y liberalizadas
(generación, comeracialización y gestión de cargas) tiene un régimen transitorio de tres años para
su cumplimiento para las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes conectados a
sus redes.
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Esta disposición establece asimismo que los equipos de medida tipo 55, deberán
estar integrados en un sistema de telegestión y telemedida que será desarrollado
e implantado por el encargado de la lectura correspondiente (distribuidor). Por
tanto, las distribuidoras pueden determinar las especificaciones técnicas que
deberán cumplir los equipos de medida cuya potencia contratada es inferior a
15kW que se conecten a sus redes, más allá de las especificaciones mínimas de
la ley. No obstante, esta disposición también establece que estas especificaciones
técnicas deberán ser autorizadas por la DGPEM, previo informe de la CNE (ahora
CNMC), de acuerdo con el procedimiento y condiciones que, a tal efecto,
establezca el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (Actualmente Ministerio
de Industria, Energia y Turismo) y aclara que deberán valorarse además de las
características del sistema de telegestión y telemedida desarrollados por el
distribuidor, y los equipos asociados al mismo, los protocolos de los sistemas de
comunicaciones diseñados en cada caso.
Según informa la DC en su propuesta de archivo, con carácter general existen en
España dos protocolos de comunicación entre los concentradores6 instalados en
los centros de transformación y contadores de los clientes, por los que han optado
las diferentes distribuidoras de energía eléctrica en España: (i) el protocolo M&M,
de tecnología propietaria y privada, desarrollado por ENEL y utilizado por
ENDESA y E.ON y (ii) el protocolo PRIME, protocolo abierto y no propietario,
desarrollado por una alianza de distintas empresas distribuidoras, fabricantes de
contadores y proveedores de tecnología. Se trata de tecnología propietaria, por la
que han optado IBERDROLA, UNION FENOSA, HIDROCANTABRICO, ASEME y
CIDE.
Posteriormente, la Orden ITC/3860/2007 de 28 de diciembre, por la que se
revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2008, desarrolló un Plan de
sustitución de equipos y estableció los plazos que las empresas distribuidoras
debían cumplir para la sustitución de los contadores de medida en suministros de
energía eléctrica con una potencia contratada de hasta 15kW (todos los
consumidores domésticos y pequeños comercios) antes del 31 de diciembre de
5 Son puntos de medida tipo 5: a) Puntos situados en las fronteras de clientes cuya potencia
contratada en cualquier periodo sea igual o inferior a 15kW y b) Puntos situados en las fronteras
de instalaciones de generación cuya potencia nominal sea igual o inferior a 15kVA.
6 El concentrador es el dispositivo encargado de la lectura de los contadores de energía
conectados a la red de baja tensión, ya sean monofásicos o trifásicos. Ubicados normalmente en
el centro de transformación y conectado a la red de baja tensión. Permite telegestionar los
contadores, ya sea leyendo la información que estos nos proporcionan o bien ejecutando las
acciones que se pueden aplicar sobre este tipo de equipos, como por ejemplo modificar las tarifas,
actuar sobre el elemento de corte, etc. También permite crear a partir de la información recibida de
los contadores, una precisa predicción de la demanda de energía en distintas franjas horarias, ello
facilita la gestión de la capacidad de generación de las distribuidoras eléctricas.
7
2018, por nuevos equipos que permitan la discriminación horaria y la telegestión,
plazos que fueron modificados por la Orden IET/290/2012, de 16 de febrero, si
bien se mantiene como fecha límite para la sustitución total de dicha tipología de
equipos de medida el 31 de diciembre de 2018.
La Orden ITC/3860/2007 establece que las empresas distribuidoras son las
encargadas de poner en marcha este plan, debiendo cumplir los equipos de
medida que se instalen con los requisitos establecidos por el mencionado RD
110/2007. Asimismo, establece que las empresas distribuidoras deberán
presentar, para su aprobación a las Administraciones de las Comunidades
Autónomas donde se ubiquen los distintos puntos de suministro, los planes de
instalación de contadores de medida en los que se establecerán los criterios para
la instalación de dichos contadores; el número de equipos a instalar en cada
periodo; y el procedimiento para la comunicación de los distribuidores. Una vez
aprobados, se entienden vinculantes, y deben ser remitidos a la DGPEM y a la
CNMC.
En 2011, la extinta CNE emitió un informe de seguimiento (16
http://www.cne.es/cne/doc/publicaciones/cne220 11.pdf) de la puesta en marcha
del plan, donde puso de manifiesto, entre otros, el incumplimiento generalizado de
los plazos por falta de disposición de equipos en número suficiente para ello. En
este sentido, como se ha indicado, ante las dificultades encontradas, los plazos
fueron modificados en 2012 por la Orden IET/290/2012. Por otro lado, en dicho
informe se destacaba igualmente la necesidad de garantizar la interoperabilidad
entre los sistemas y equipos que instalan las diferentes empresas distribuidoras,
de acuerdo con la normativa europea, en concreto el Mandato 441/2009, de 12 de
marzo, emitido por la Comisión Europea y el ANEXO 1 de la Directiva
2009/72/CE, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad
sobre la materia, para lo que se considera necesaria la constitución de un grupo
de trabajo para solventar la situación actual.
A este respecto, el 1 de marzo de 2012, la DGPEM solicitó a la extinta CNE que
impulsara la creación y coordinación de un grupo de trabajo que analizase la
situación actual relativa a la interoperabilidad de los sistemas y equipos de
medida que permiten la telegestión.
Sobre la base de lo anterior, la extinta CNE acordó la constitución del mencionado
grupo de trabajo, al que fueron invitados el Ministerio de Industria, Energía y
Turismo, las principales empresas distribuidoras, la Asociación de empresas
distribuidoras CIDE, el Operador del Sistema (Red Eléctrica de España), dos
empresas tecnológicas (INDRA y TECNALIA) y la Asociación de Fabricantes de
Material Eléctrico (AFME).
En el informe del Consejo de la CNE de fecha 15 de junio de 20127 se recoge un
resumen de la primera reunión de dicho grupo. Uno de los puntos discutidos fue si
7 http://www.cne.es/cne/doc/interoperatividad/Interoperabilidad 15062012.pdf
8
la situación actual podría suponer una barrera para que los usuarios puedan
comprar sus contadores en el mercado libre, al estar condicionados por el
protocolo que utilice la distribuidora de la zona que le corresponda. No obstante lo
anterior, los dos protocolos de comunicación existentes en España (PRIME y
M&M) están actualmente en proceso de estandarización a nivel europeo8, así
como las recomendaciones sobre tratamiento de la información y desarrollo de
arquitecturas de comunicación abiertas. Se prevé que se actualicen las
conclusiones del informe de seguimiento tras concluirse el expediente informativo
mencionado.
IV. HECHOS PROBADOS
En su escrito de noviembre de 2012 (folios 2 a 8), el denunciante pone de
manifiesto, que Endesa ha impuesto determinadas restricciones que provocan
que más del 40% del mercado de contadores para suministros con potencia
contratada inferior a 15 kW esté controlado en régimen de monopolio por ENEL,
grupo empresarial al que pertenece ENDESA.
Además ENDESA estaría impidiendo a sus clientes su derecho a decidir si
alquilan o compran el contador, pues su red de telegestión no admite la conexión
de contadores "distintos a los fabricados por ENEL", los cuales solo estarían
disponibles en alquiler. Según el denunciante, el hecho de que no puedan
conectarse a su red de telegestión contadores "distintos a los fabricados por
ENEL", incumpliría lo establecido en el RD 1110/2007 que en su artículo 21.3,
establece: "Los protocolos de comunicaciones serán preferentemente
públicos(...)". En este sentido, aporta como pruebas mensajes intercambiados con
ENDESA Online donde el denunciante solicita información sobre los distintos
modelos de contadores que podrían ser instalados en la red de telegestión de
ENDESA, obteniendo como respuesta que "el contador que coloca Endesa es el
modelo Tg Enel (...)". Por otro lado, aporta pruebas de audio de conversaciones
telefónicas con tres ingenieros de otras empresas fabricantes de contadores, que
le confirman la imposibilidad de conectar a la red de telegestión de ENDESA otros
contadores que no sean fabricados por ENEL.
8 Como recoge el citado informe, la Comisión Europea encargó a través del Mandato 441/20091 a
CEN, CENELEC y ETSI la creación de estándares europeos relativos a las funcionalidades y
comunicaciones de los contadores inteligentes, de tal forma que se garantice la interoperabilidad
entre tecnologías y aplicaciones dentro de un mercado europeo armonizado. Este Mandato
instaba a la creación de estándares europeos que comprendieran una arquitectura de software y
hardware abierta para los equipos de medida, de tal forma que se asegure la comunicación
bidireccional de forma segura y permita la implantación de sistemas avanzados de información,
gestión y control para los consumidores y empresas de servicios energéticos. Además, se instaba
a la creación de estándares que contengan soluciones armonizadas para posibles funcionalidades
adicionales, señalando que debe tratarse de soluciones que logren la completa interoperabilidad.
A tal efecto se han creado varios grupos de trabajo.
9
El denunciante también alude en su escrito a la conclusión décima y última del
informe de la extinta CNE solicitado por el Ministerio de Economía y la Junta de
Andalucía, en relación con su escrito de denuncia, así como los escritos
presentados por diversas organizaciones, de fecha 20 de septiembre de 2001
(http://www.estafaluz.com/documentos/estafa/cne_informe_200901.pdf).
De acuerdo con dicha conclusión, aunque la regulación ha permitido la compra de
los equipos de medida, en la práctica la mayoría de usuarios lo alquilan a las
distribuidoras ya que los precios de venta son muy superiores a los de las
distribuidoras, por lo que los mecanismos de fijación de precios en el mercado de
contadores pudieran ser discriminatorios para los diferentes tipos de
compradores, y se establece que dicha cuestión corresponde ser examinada por
los órganos competentes en materia de competencia. A este respecto, según el
denunciante, los órganos de competencia permanecen pasivos ante las
restricciones a la libre competencia en el mercado de contadores de energía
eléctrica.
Asimismo, el denunciante (folios 33 a 61) hace alusión, por una parte, a los
afectados por las restricciones de ENDESA en su red de telegestión, que serían:
(i) los fabricantes de contadores —salvo ENEL-, que no pueden acceder al
40% del mercado de contadores de energía eléctrica monopolizado por
ENDESA;
(ii) los distribuidores de material eléctrico, impedidos de vender el contador
a aquellos clientes de ENDESA que prefieren la opción de compra a la de
alquiler; y
(iii) los propios clientes de ENDESA, obligados a alquilar el contador.
Aporta (folios 33 a 61) los siguientes datos para completar la denuncia:
(i) el dato de mercado de ENDESA en 2011 en relación a los abonados con
potencia inferior a 15kW: 11,4 millones usuarios, previstos en 13 millones
en 2014;
(ii) de nuevo, la correspondencia mantenida con ENDESA online, de la que
se deduce que el contador de telegestión Tg-Enel es el único homologado
por ENDESA compatible con su red de distribución, y que sólo es
suministrado en alquiler;
(iii) escrito dirigido a ENDESA, de fecha 23 de noviembre de 2012, en el
que confirma su negativa a que el contador instalado en su vivienda sea
sustituido por un contador telegestionable, en tanto ENDESA no le permita
ejercer su derecho a decidir si alquila o compra dicho contador, y exige la
10
reinstalación del contador electromecánico sustituido por ENDESA por un
contador telegestionable ENEL;
(iv) escrito de ENDESA donde ésta pone de manifiesto que para cumplir
con el Plan de sustitución de contadores previsto en la normativa, notificó al
denunciante el 10 de abril de 2012 por carta la sustitución del contador y
colocó unos carteles informativos en las zonas comunes de la vivienda
advirtiendo de la citada sustitución, sin obtener respuesta del denunciante
de su intención de adquirir el contador.
Añade ENDESA en dicho escrito, que en el momento de la sustitución, el 8
de noviembre de 2012, los operarios de ENDESA intentaron contactar con
alguien en la vivienda sin conseguirlo. El 21 de ese mismo mes le enviaron
una segunda carta informándole de la sustitución realizada y de la última
lectura del contador retirado.
Asimismo, ENDESA alega que el contador actualmente homologado para
conexión al sistema de telegestión de ENDESA puede adquirirse en el
mercado a través de su instalador autorizado habitual, y enumera las
principales asociaciones de instaladores en Sevilla a la hora de adquirir el
contador, instándole a ponerse en contacto con ENDESA cuando lo haya
adquirido para que sus operarios retiren el actual y programen el nuevo sin
coste;
(v) copia de una página web con los precios de venta del contador ENEL
en el distribuidor Revosolar, de 275 y Guerin, de 165 €, y,
(vi) archivos de audio con conversaciones telefónicas mantenidas con
personal de empresas fabricantes e instaladores de material eléctrico.
El denunciante reitera (folios 96 a 153) que los usuarios de las redes de
distribución de ENDESA y E.ON se ven obligados a alquilar el contador de ENEL
por ser éste el único que puede ser telegestionado en las citadas redes y porque
las restricciones a la libre competencia impuestas por ENDESA hacen
antieconómica la compra de dicho contador. A este respecto, el denunciante
enumera cuatro aspectos, estando los tres últimos recogidos en el informe CNE
de fecha 15.6.2012 (http://www.cne.es/cne/dociinteroperatividad/Interoperabilidad
15062012.pdf).
En primer lugar, destaca que el contador ENEL utiliza la tecnología M&M, una
evolución del sistema Telegestore de ENEL. Indica que entre los miembros de la
Asociación Meters&More están ENDESA y 4 fabricantes de contadores, de los
que sólo uno (SAGEMCOM) fabrica el contador ENEL. En este contexto, el
denunciante se pregunta la razón por la que los otros tres fabricantes, empresas
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multinacionales, han decidido no fabricar un contador que copa el 40% del
mercado nacional y del que conocen la tecnología.
En segundo lugar, de acuerdo con el denunciante, la Asociación de Fabricantes
de Contadores Eléctricos habría alertado de la falta de garantías al usuario de que
pueda ejercer su derecho a la libre elección de un equipo de medida aprobado en
España.
Tercero, según el denunciante, la empresa INDRA habría puesto de manifiesto
que dado que el usuario puede optar por la compra del equipo de medida, se
debe garantizar por parte de las distribuidoras un precio en competencia por el
equipo.
Y cuarto, IBERDROLA habría expresado que "hay que garantizar el derecho de
los consumidores a disponer de un mercado competitivo para adquirir o alquilar
los equipos que la normativa obliga a instalar", y que se debería impedir los
intereses cruzados entre las distribuidoras y los fabricantes de equipos,
prohibiendo que la misma entidad jurídica sea a la vez ambas cosas.
Otra documentación aportada por el denunciante (folios 154 a 163), refleja que el
contador ENEL es el único compatible con la red de E.ON, y afirma que la única
diferencia entre los métodos de comercialización de ENDESA y E.ON es que
ENDESA sólo los suministra en alquiler y E-ON, además de alquilarlos, los
suministra a distribuidores seleccionados, para que éstos los vendan a quien
quiera adquirirlos en propiedad, a un precio fijo impuesto por E-ON. Aporta la
siguiente documentación:
i) conversaciones con dos distribuidores de material de E.ON (en
Cantabria y Galicia);
ii) documento de E.ON donde reconoce que su contador es de ENEL, y
que otro contador que no sea el de ENEL no puede ser activado en la
red de telegestión de E.ON, al no tener incluidas las funcionalidades
específicas de dicha red;
iii) listado de precios del contador de E.ON cargados por almacenistas de
materia eléctrico.
Por otro lado, aporta conversación con Ytron (folio 162 y 163), fabricante de
contadores de energía eléctrica, que reconoce que: (i) el único contador admitido
por ENDESA en su red de telegestión es el de ENEL, motivo por el cual ni Ytron
ni ningún otro fabricante puede suministrar contadores para la citada red; y (ii)
dicha restricción no existe en las redes de telegestión de Iberdrola y Gas Natural
Fenosa.
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Con fecha 10 de septiembre de 2013 (folios 85 a 95), el denunciante remitió
correspondencia por correo electrónico con personal de la empresa SAGEMCOM,
en el que le confirman que fabrican "el contador eléctrico Enel/Endesa que
distribuye Contar, y que se trata del único equipo compatible con dicha red".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER.
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que
supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo
14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados
con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
Por otro lado, teniendo en cuenta el contenido de la disposición adicional segunda
a propuesta de la DC, acordar no incoar los procedimientos derivados de la
presunta realización de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de esta
Ley y el archivo de las actuaciones cuando considere que no hay indicios de
infracción de la Ley.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
Esta Sala debe valorar en la presente resolución si concurren los requisitos para
la aplicación del artículo 49.3 de la LDC, esto es, la ausencia de indicios de
infracción, para, tal como propone la DC, resolver archivar las actuaciones
realizadas hasta el momento sobre los hechos denunciados.
Resulta, por tanto, necesario proceder a valorar la existencia o ausencia de
indicios de infracción a la luz de los artículos 1, 2 y 3 de la LDC, en la conducta
de ENDESA tal y como propone la DC o si, por el contrario, en dichas actuaciones
9 “las referencias que la legislación vigente contiene a la Comisión Nacional de la Competencia
[…] se entenderán realizadas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia […]” y
“las referencias que la Ley 15/2007, de 3 de julio, contiene a la Dirección de Investigación de la
Comisión Nacional de Competencia se entenderán realizadas a la Dirección de Competencia de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia”.
13
pudieran apreciarse indicios de infracción de la LDC que motiven la incoación de
expediente sancionador.
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional”.
Por su parte, el artículo 2 de la LDC, bajo el título “abuso de posición dominante”
establece que: “1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias
empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional”,
determinando en su apartado 2, de forma no exhaustiva, algunas de las
conductas susceptibles de ser tipificadas como abuso.
El artículo 3 de la LDC, Falseamiento de la libre competencia por actos desleales,
establece que: “La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la
presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de
competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés
público.”
Por su parte, el artículo 49.1 de la LDC dispone que la DC incoará expediente
sancionador cuando observe indicios racionales de existencia de conductas
prohibidas en los artículos 1, 2 y 3 de la misma Ley. En el número 3 del citado
artículo 49 se añade que el Consejo, a propuesta de la DC, acordará no incoar
procedimiento sancionador y, en consecuencia, el archivo de las actuaciones
realizadas, cuando considere que no hay indicios de infracción.
Asimismo, el artículo 27.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC),
aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, estipula que, “1. Con el fin
de que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia [actual CNMC]
pueda acordar no incoar procedimiento y archivar las actuaciones en los términos
Dirección de Investigación [actual Dirección de Competencia] le dará traslado de
la denuncia recibida, de las actuaciones previas practicadas, en su caso, y de una
propuesta de archivo”.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
incoación del procedimiento sancionador, así como el archivo de las actuaciones
seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por D. [AAA], por
considerar que no hay indicios de infracción de la mencionada Ley.
En primer lugar, la DC analiza si las prácticas denunciadas de ENDESA
constituyen una infracción del artículo 2 de la LDC, y concluye que no puede
deducirse que la conducta llevada a cabo por ENDESA sobrepase los límites
14
normales del ejercicio del derecho para obtener ventajas de las transacciones que
no hubiera podido obtener en competencia, y por tanto, no aprecia indicios de que
tenga naturaleza abusiva, sin perjuicio de que fuera deseable que ENDESA
hubiera optado por el protocolo más abierto posible.
En segundo lugar, la DC no ha encontrado indicios de que ENDESA haya fijado
precios de venta excesivos de los contadores, para hacer "antieconómica" la
opción de compra, alcanzando los precios de sus contadores niveles similares a
los de tecnología PRIME, justificando su nivel por razones de tecnología
incipiente, aún sujeta a muchas modificaciones. Tampoco parece haber incentivos
económicos por parte de ENDESA para imponer el alquiler de contadores, por
cuanto el precio del mismo es un precio regulado, con el que ENDESA ya ha
manifestado su disconformidad en el pasado. En este sentido, no debe obviarse la
incidencia del precio del alquiler, regulado y por tanto no determinado por
ENDESA sino por la Administración, en la percepción del precio de compra del
contador como alto o bajo.
De hecho, la información disponible indica que la escasa elección de la opción de
compra del contador por parte de los consumidores finales, es generalizada
independientemente del distribuidor de energía eléctrica y la tecnología de
contador por la que ha optado, y responde más bien a una cuestión de ahorro de
elevados costes asociados al mantenimiento, reparación y actualización de unos
contadores sujetos a frecuentes cambios, que corren a cargo del propietario del
equipo. Por todo ello, y dado el contexto normativo en el que se enmarcan todas
las actuaciones analizadas, no se aprecian indicios de que ENDESA haya
la DC analiza la posible existencia de un acto de competencia desleal recogido en
infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad
concurrencial”. En este caso la DC analiza la posible infracción del Real Decreto
1110/2007 cometida por ENDESA, por una inadecuada o errónea comunicación e
información a los usuarios de sus redes de distribución, sobre las opciones a su
disposición referentes a la compra o el alquiler de los equipos de medida, en el
marco del Plan de sustitución de contadores en vigor. Concluye que según la
información disponible en el expediente, no puede deducirse, infracción normativa
por parte de ENDESA (ni por ninguna otra empresa distribuidora), derivada de la
omisión de información sobre las opciones de compra y alquiler de equipos a
disposición del consumidor. Por ello, a juicio de la DC no hay indicios de
incumplimiento del Real Decreto 1110/2007 por lo que no hay infracción del
Finalmente, en relación a una posible infracción del artículo 1 de la LDC, la DC
concluye que no hay alineamiento de precios de fabricación de contadores, ni de
descuentos máximos aplicados por los fabricantes, no existiendo por tanto,
15
evidencias que pudieran apuntar a acuerdos horizontales entre fabricantes ni
verticales entre estos y compañías de distribución eléctrica. Tampoco se observa
alineamiento en los precios de venta al público aplicados por instaladores de
material eléctrico ni indicios de la existencia de acuerdos verticales ilícitos entre
instaladores o almacenistas de material eléctrico y los diferentes fabricantes o
proveedores de equipos a medida. Por tanto, a juicio de la DC no existen indicios
En conclusión, la DC propone la no incoación del procedimiento sancionador, y el
archivo de las actuaciones seguidas como consecuencia de los distintos escritos
presentado por el denunciante.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
Como se ha señalado anteriormente corresponde a la Sala de Competencia del
Consejo determinar si procede el archivo en relación con la posible existencia de
infracciones del artículo 1, 2 y 3 de la LDC en la conducta de ENDESA
denunciada o si, por el contrario, en dichas actuaciones pudieran apreciarse
indicios de infracción de la LDC que motivaran la incoación de expediente
sancionador.
Analizamos a continuación las conductas denunciadas que podrían consistir en
una posible infracción de la LDC.
a) En relación a las posibles infracciones del artículo 2 de la LDC
“1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de
su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras
condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en
perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de
productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a
unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.
16
3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en
los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas
haya sido establecida por disposición legal.”
La jurisprudencia comunitaria y nacional conceptúa la posición de dominio como
una posición de poder económico en un mercado determinado que permite al
operador que la ostenta obstaculizar el mantenimiento de una competencia
efectiva en la medida en que puede comportarse con relativa independencia
respecto de sus competidores, clientes y, en último término, consumidores
(STJCE, de 14 de febrero de 1978, As. 27/76, United Brands):
En particular, el Tribunal Supremo (TS) ha definido el abuso de posición
dominante como “una modalidad singular de abuso de derecho; un tipo cualificado
de éste, que con sustento en la privilegiada libertad económica de que goza la
empresa dominante, sobrepasa los límites normales del ejercicio del derecho para
obtener ventajas de las transacciones, carentes de justificación, que no habría
podido obtener en caso de una competencia practicable y suficientemente eficaz,
lesionando directamente los intereses de terceros o el interés general al que
atiende el sistema de defensa de la competencia. Es, en suma, un ejercicio
antisocial de la excepcional libertad económica que otorga una posición de
dominio en el mercado”10.
La actividad de distribución comprende la construcción, operación y
mantenimiento de las instalaciones de distribución, destinadas a situar la energía
en los puntos de consumo (Artículo 6 LSE). Los precedentes nacionales y
comunitarios han considerado que cada red de distribución conforma un
monopolio natural, estando su acceso y sus tarifas regulados (véase la
Resolución del Consejo de 11 de mayo de 2012, expediente S/328/11 TGSS,
Resolución del Consejo, de 11 de febrero de 2009, expediente n° C-98/08 Gas
Natural/Unión Fenosa y Decisiones de la Comisión Europea en los casos M.4180
GDF/SUEZ, M.3696 E.ON/MOL y M.3440 ENI/EDP/GDP).
La propia regulación determina la existencia de una posición de dominio de la
denunciada en el mercado de la distribución de energía eléctrica en el noreste de
España (Gerona, Barcelona, Lérida, Tarragona, Teruel, Zaragoza, Huesca y parte
de Soria), el sur (Huelva, Sevilla, Cádiz, Málaga, Córdoba, Granada, Jaén,
Almería, parte de Badajoz), parte de León, así como en los sistemas insulares.
En efecto, la posición de dominio de ENDESA, en el mercado de distribución
eléctrica en el que se encuentra presente a través de sus propias redes de
distribución, ya que se trata de un monopolio natural que cuenta con sustento
legal con base en la normativa vigente sobre el sector eléctrico, es plenamente
consistente a la vez con la realizada en otras Resoluciones del Consejo de la
extinta CNC, como la de 20 de septiembre de 2011 en el expediente S/0089/08
10 Sentencia del TS, de 8 de mayo de 2003, Tándem Transportes y Ruta Sur, Recurso de
Casación nº 4495/1998, FD 12º.
17
Unión Fenosa Instalación, la de 8 de noviembre de 2011 en el expediente
S/0003/07, E.On, la de 20 de septiembre de 2011 en el expediente 2795/07
Hidrocantábrico, o la de 21 de febrero de 2012 en el expediente S/0211/09
ENDESA INSTALACIÓN. En la Resolución 10 de julio de 2014 en el expediente
S/0446/12 ENDESA INSTALACIÓN, se afirma con claridad esta posición de
dominio:
“… cada distribuidora desarrolla su actividad en régimen de exclusividad en
el ámbito territorial correspondiente, de lo que resulta una evidente posición
de dominio de ENDESA DISTRIBUCIÓN en cada una de las zonas de
distribución que gestiona, determinada por la propia regulación del sector
eléctrico que reconoce el carácter de monopolio natural de las redes de
distribución de electricidad.”
Además, hay que tener en cuenta el artículo 2.3 de la LDC que dispone
que “la prohibición se aplicará también en los casos en que la posición de
dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por
disposición legal”.
La DC analiza un hipotético mercado de contadores tipo 5 monofásicos y
trifásicos con discriminación horaria, para los suministros de energía eléctrica
hasta una potencia contratada de 15 kW (D.A. 2ª del RD 809/2006, de 30 de
junio, por el que se revisa la tarifa eléctrica a partir de 1 de julio de 2006) con
posibilidad de telegestión, compatibles con las redes de las compañías de
distribución de energía eléctrica, donde operan y desarrollan las funciones y
24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de
medida del sistema eléctrico) les atribuye de forma exclusiva como distribuidores
de energía eléctrica, y entre ellas, poner a disposición de los citados clientes
finales dichos equipos en régimen de alquiler a un precio regulado.
La DC sostiene, sin embargo, que en este mercado ninguna compañía
distribuidora de energía eléctrica en España estaría presente, ni ostentaría
posición de dominio alguna al ser incompatible dicha actividad con el objeto social
exclusivo que la normativa sectorial atribuye a dichos agentes en el mercado
(véase artículos 26 a 42 del RD 1955/2000 por el que se regulan las actividades
de transporte, distribución, comercialización, suministro, y procedimientos de
autorización de energía eléctrica). La normativa sólo atribuye a las distribuidoras
la obligación de informar al cliente final de la posibilidad de alquilar los equipos a
terceros, o de adquirirlos en propiedad (Art. 12.2 del Real Decreto 1110/2007, de
24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de
medida del sistema eléctrico), pero en ningún caso se les atribuye la función de
fabricar o vender ni este tipo de contadores eléctricos ni ningún otro, ni la
obligación de garantizar la existencia de oferta en propiedad de este tipo de
contadores, ni de la pluralidad de oferentes en dicho mercado.
No obstante, ha de tenerse en cuenta en todo caso la relación entre este posible
mercado y el conexo de distribución de energía eléctrica, en el que, como se ha
18
dicho, la posición de dominio es clara, dado que el distribuidor tiene amplio
margen para definir el tipo de contador en el ámbito de su red.
Finalmente, la DC considera que si se definiera un posible mercado estrecho de
alquiler de contadores tipo 5 monofásicos y trifásicos con discriminación horaria y
posibilidad de telegestión, dado el marco normativo, cabría considerar que cada
distribuidora tendría posición de dominio en el mismo en el ámbito de su red.
A continuación se analiza si ha habido abuso de dicha posición por parte de la
denunciada, en particular, si las restricciones impuestas por ENDESA,
consistentes en que su red de telemedida y telegestión no admita la conexión de
contadores distintos a los fabricados por ENEL, han impedido, por un lado la
entrada de otros fabricantes de equipos a medida al mercado de contadores de la
red de ENDESA de telegestión y, por otro, han restringido el derecho de
consumidores de adquirir su propio contador, permitiéndole así consolidar su
posición en el mercado de contadores tipo 5, monofásicos y trifásicos con
discriminación horaria y posibilidad de telegestión.
Prácticas abusivas
Analiza la DC las siguientes prácticas denunciadas:
i. Negar al usuario el derecho a adquirir el contador en propiedad
reconocido por la normativa sectorial vigor, al no admitir la red de
telemedida y telegestión de ENDESA la conexión de contadores distintos a
los de ENEL, los cuales, según manifiesta el denunciante en su denuncia,
solo están disponibles en régimen de alquiler.
ii. En conexión con la conducta anterior, impedir la entrada de otros
fabricantes de equipos de medida al mercado de contadores de la red de
ENDESA de telegestión.
iii. La imposición de precios de venta al público excesivos a los equipos de
medida, que estarían haciendo antieconómica la opción de adquisición en
propiedad del equipo.
1.- Negación del derecho de adquirir el contador en propiedad
En primer lugar, la DC sostiene que, de acuerdo con la normativa sectorial, al
distribuidor de energía sólo se le atribuye la obligación de facilitar dicho equipo en
régimen de alquiler, tal y como queda recogido en el artículo 6 del RD 1110/2007,
de 24 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento unificado de puntos de
medida del sistema eléctrico que dice:
"(...) en el caso de los clientes de baja tensión, las empresas distribuidoras
están obligadas a poner a su disposición los dispositivos necesarios en
régimen de alquiler."
La DC se refiere a la siguiente contestación de la extinta CNE:
19
"Las empresas distribuidoras no pueden ofrecer al consumidor la opción de
adquisición en propiedad de su equipo de medida sin incurrir en un
incumplimiento de la obligación de separación de actividades reguladas y
liberalizadas. Al respecto, la LSE, modificada entre otras por la Ley
17/2007, de 4 de julio, para adaptarla a la Directiva 2003/54, sobre normas
comunes para el mercado interior de la electricidad (art. 14 y art. 32 y
siguientes), establece los principios de separación de actividades reguladas
y liberalizadas. En concreto señala que las actividades liberalizadas,
incompatibles por Ley con las reguladas, son la producción,
comercialización y servicios de recarga de energía, incluyendo manera
taxativa la actividad de distribución dentro de las reguladas. Al mismo
tiempo, para la actividad de distribución reconoce la separación legal y
funcional."
Por tanto, la DC concluye que la distribuidora de ENDESA no puede vender
contadores, únicamente alquilarlos, recibiendo por el alquiler un precio regulado
por Orden Ministerial que incluye la instalación y el mantenimiento del equipo a
medida. La normativa tampoco establece que el distribuidor tenga la obligación de
asegurar que haya un número determinado de distribuidores de material eléctrico
que ofrezcan a la venta contadores compatibles con su red de distribución, siendo
esta decisión propia y libre de los distribuidores de material eléctrico en base a la
rentabilidad estimada que dicho negocio les pudiera ofrecer.
La DC sostiene a continuación que de acuerdo con la información recabada por la
extinta CNE, sólo ENDESA y E.ON han optado en España por un protocolo de
comunicación privado, desarrollado por ENEL, propietaria de dicha tecnología
(M&M). El RD 1110/2007, establece en su artículo 21.3 que:
“…Los protocolos de comunicaciones serán preferentemente públicos,
como en el resto de puntos de medida”
y posteriormente el mismo artículo reconoce la posibilidad de que los mismos
puedan ser de carácter privado, dando cabida al protocolo M&M elegido por
ENDESA y E.ON:
“No obstante, dichos protocolos podrán ser excepcionalmente específicos,
de carácter privado, formando parte de una solución global de telegestión.”
“Los equipos de medida tipo 5, deberán estar integrados en un sistema de
telegestión y telemedida implantado por el encargado de la lectura
correspondiente.
El sistema de telegestión y telemedida desaarrollado por cada encargado
de la lectura, los equipos asociados y, en su caso, los protocolos
específicos, habrán de ser autorizados por la Dirección General de Política
Energética y Minas …
20
Si el cliente optara por adquirir un equipo en propiedad, dicho equipo
debería cumplir con las especificaciones que establezca el distribuidor.”
La DC concluye que el sistema de telegestión y telemedida de ENDESA, así
como los equipos y protocolos de comunicaciones asociados, fueron autorizados
por la DGPEM (Dirección General de Política Energética y Minas) (folios 165 a
168), previo informe de la extinta CNE (folios 155 a 164) tal y como establece la
citada normativa.
Por otro lado, en respuesta a un cuestionario formulado por la DC, la extinta CNE
afirmó que puede suceder que un distribuidor establezca especificaciones lo
suficientemente restrictivas como para que ningún equipo de medida distinto del
suyo sea compatible con su red de telegestión. En concreto, la extinta CNE
establece que:
" "( ...) las empresas distribuidoras quedan habilitadas para determinar las
especificaciones técnicas de deberán cumplir los equipos de medida tipo 5,
que son aquellos cuya potencia contratada es inferior a 15 kW, que se
conecten a sus redes, incluso más allá de las especificaciones mínimas
expresamente establecidas. Dicha potestad de las empresas distribuidoras
hipotéticamente podría llegar a afectar al derecho del consumidor a elegir si
alquilan el equipo de medida o lo adquiere en propiedad, si no existe un
libre mercado de equipos de medida que incorporen dichas
funcionalidades.”
Y añade que:
“Hipotéticamente podría darse el caso de que un distribuidor estableciera
especificaciones lo suficientemente restrictivas como para que ningún
equipo de medida distinto del suyo sea compatible con su red de
telegestión, si no existe un libre mercado de equipos de medida que
incorporen dichas funcionalidades".
Además, de acuerdo con la información que fue remitida por la extinta CNE, la
intercambiabilidad entre equipos (entendida como habilidad de intercambiar un
dispositivo por otro sin reducir la funcionalidad original y sin perder eficiencia del
sistema en su conjunto) es, actualmente, y debido a las características de los
protocolos que están siendo utilizados en España, inviable tanto técnica como
económicamente (folios 70 a 84).
En concreto, de acuerdo con la información recabada a fabricantes de equipos en
el expediente, los equipos de tecnología PRIME sólo son compatibles con las
redes de distribución que han optado por dicha tecnología (todas las distribuidoras
salvo ENDESA y E.ON), y los equipos de tecnología M&M, lo son sólo con las
redes de distribución que han optado por dicha tecnología de comunicación. En
segundo lugar, se confirma que los equipos de medida que han optado por la
21
tecnología de protocolo de comunicación PRIME, son intercambiables y
compatibles entre redes de distribución que han optado por dicha tecnología.
Sin embargo, la anterior intercambiabilidad de equipos entre redes de distribución
no se da entre aquellos equipos de tecnología M&M, no siendo compatible el
contador homologado por ENDESA con las redes de distribución de E.ON y vice
versa: (folios 3449 a 3456):
"Los contadores instalados en la red de ENDESA no son intercambiables
con los instalados en la red de E.ON y viceversa, ya que se trata de
productos que pertenecen a dos generaciones tecnológicas diferentes, si
bien comparten el mismo protocolo de aplicación M&M".
Concluye la DC que el protocolo de comunicaciones M&M, desarrollado por
ENEL, y por el que han optado ENDESA y E.ON, es un protocolo más restrictivo
que no permite la intercambiabilidad de los mismos, ni tan siquiera con otros
contadores de las redes de distribución que comparten el mismo protocolo de
comunicación. Sin embargo, la DC destaca que dichos sistemas de telegestión, y
sus equipos y protocolos asociados, han sido autorizados por la DGPEM, estando
amparadas las especificaciones del sistema por la normalidad sectorial.
Respecto a la disponibilidad de contadores para su adquisición en propiedad, la
DC se refiere a que CONTAR, empresa encargada por ENDESA de la distribución
del contador monofásico y trifásico homologados por ENDESA, ha confirmado en
respuesta a un requerimiento de la DC (folio 3312) que vende el contador
monofásico para el sistema de telegestión de ENDESA desde el 8 de noviembre
de 2011 y el trifásico desde el 13 de noviembre de 2012.
Por tanto, de acuerdo con las consideraciones de la DC, esta Sala no aprecia
indicios de práctica abusiva en esta conducta. Si bien el protocolo de
comunicación de los contadores compatibles con la red de ENDESA es privado y
más restrictivo que otros, éste fue autorizado por la DGPEM, previo informe de la
extinta CNE tal y como establece la citada normativa. Además, y en contra de lo
que sostiene la denunciante, estos contadores sí están disponibles para su venta
por lo que no cabe imputar a ENDESA una práctica abusiva consistente en negar
a los usuarios la adquisición en propiedad de sus equipos.
2. Restricciones a la entrada de fabricantes de equipos de medida al mercado de
contadores de red de ENDESA de telegestión:
Desde la perspectiva de la fabricación de los contadores M&M y la existencia de
posibles restricciones a la entrada de fabricantes de equipos de medida al
mercado de contadores de la red de ENDESA de telegestión, la DC asegura que
la fabricación de los mismos se ha realizado a través de procesos concurrenciales
públicos, tal y como se ve reflejado en la contestación de ENEL al requerimiento
de información de fecha 28 de mayo de 2014 (folios 3449 a 3456):
22
"Enel Distribuzione se abastece de contadores electrónicos a través de
licitaciones públicas de conformidad con lo previsto en el Decreto
Legislativo 163/2006 vigente en Italia, que transpone la Directiva
comunitaria 2004/17/CE sobre los procesos de licitación publicados por los
distribuidores de agua y energía.
En el caso específico de los contadores suministrados a Endesa
Distribución, Enel Distribuzione publicó a finales de 2009 una convocatoria
para licitación pública (la convocatoria 2009/S180-258549). El objeto de la
licitación era la "Producción y suministro de contadores según las
especificas características de Enel Distribuzione", para el suministro de 6,3
millones de contadores monofásicos y 0,8 millones de contadores
trifásicos.
A dicha licitación se presentaron 11 empresas internacionales. Tras una
primera selección se cualificaron 9 empresas para participar en el proceso
de licitación. Solo una empresa fue excluida en la fase técnica por no
cumplir los requisitos mínimos de naturaleza técnica establecidos en la
convocatoria (por ejemplo, tener una línea de producción para los
productos en cuestión, recursos dedicados a dicha actividad, etc). El
resultado de la licitación fue el siguiente. Para contadores monofásicos:
- SAGECOM, S.A.S,
- BITRON INDUSTRIES, S.p.A
Para contadores trifásicos:
- GDS
- CMEC, CHINA MACHINERY ENGENEERING CORPORATION
Actualmente, se está celebrando una nueva licitación para el suministro de
otros 6,5 millones de contadores monofásicos y 1,1 millones de contadores
trifásicos a Endesa Distribución Eléctrica."
De la información requerida por la extinta CNE a los fabricantes de equipos, la
DC también concluye que ninguno de los encuestados declaró haber identificado
condiciones o cláusulas que limitasen la competencia, debiéndose la no
participación en los mismos a razones técnicas o económicas (folios 297 a 349).
Varios fabricantes expresaron como razón de su no presentación en los procesos
concurrenciales para la fabricación de equipos de tecnología M&M, que no
pueden aceptar el modelo planteado por ENEL en los procesos concursales, en
los que los fabricantes participan como meros ensambladores, sin posibilidad de
participar en el desarrollo del contador. Uno de ellos expone lo siguiente (folio 332
a 338):
"No fabricamos contadores con tecnología METERS & MORE debido a
que, al contrario que PRIME, no se nos ha permitido, como fabricantes de
contadores, participar en el desarrollo de la especificación, que ha sido
23
impuesta. No es objetivo de […] participar solamente como montadores de
equipos electrónicos, sin poder aportar nuestro valor añadido y la mejora
permanente en el desarrollo del contador, lo que se nos permite en PRIME
gracias a una verdadera política de participación y estandarización en las
especificaciones".
Otro fabricante afirma:
"En el caso de METERS & MORE, no podemos aceptar el modelo de
negocio subyacente en los procesos concursales que se han establecido"
(folios 327 a 331).
Otro fabricante afirma:
"el motivo es la no existencia de facto de mercado que justifique las
inversiones que habría que realizar. […] no ha recibido ninguna invitación
para licitación pública ni de ENDESA ni de E.ON para sobre una
especificación pública y una oportunidad de negocio que lo justifique,
proceder al diseño y fabricación de un producto propio conforme a dicha
especificación “(folios 325 a 326).
Finalmente, otro fabricante afirma lo siguiente:
“No se ha participado en ningún proceso concurrencial para suministrar
contadores a las principales distribuidoras eléctricas en España en los
últimos 4 años" (tampoco PRIME) (folios 300 a 324).
La indefinición (ambos protocolos están siendo modificados
constantemente) y polarización interna existente (al no permitir utilizar
tecnologías disponibles con un comprobado desempeño mayor y un coste
menor) en ambas soluciones, no permiten elaborar un plan de negocios
viable que permita participar en estos procesos."
Por tanto, de acuerdo con la DC y en base a la información recabada, esta Sala
concluye que si bien la denunciada ha optado por un protocolo de comunicación
privado, no puede deducirse que ENDESA/ENEL haya restringido la entrada a
fabricantes de contadores al mercado de contadores compatibles con la red de
ENDESA, por cuanto que los procedimientos para su fabricación han consistido
en procedimientos de carácter concurrencial y públicos, en los que se daba
cabida a cualquier empresa que reuniese los requisitos técnicos exigidos en la
convocatoria, y habiéndose adjudicado a empresas que no tienen relación
empresarial alguna con ENDESA/ENEL.
3) Precios Excesivos
La DC reitera, con respecto a la posible existencia de una infracción por la fijación
de precios de venta al público excesivos de contadores eléctricos por parte de
ENDESA, que ésta no opera en el hipotético mercado de fabricación y venta de
24
contadores, por lo que no se le podría atribuir la comisión de práctica abusiva
alguna por la fijación de precios excesivos en dicho mercado. Por tanto, a juicio
de la DC, la fijación de precios de venta al público corresponde, en todo caso a
los fabricantes, asociaciones de instaladores, distribuidores y almacenistas de
contadores eléctricos, que operarían en dicho posible mercado.
La DC no aprecia diferencias sustanciales de precios de venta de los contadores
de ENDESA frente a los homologados por otros distribuidores de energía eléctrica
(ya sean PRIME o M&M), que permita deducir, como afirma el denunciante, que
las restricciones impuestas por ENDESA le permitan imponer unos precios de
venta que hagan "antieconómica" la compra del contador.
En la siguiente tabla se resume la información recabada por la DC sobre los PVP
de los contadores eléctricos:
25
PVP (SIN IVA)
CONTADORES ELÉCTRICOS
Tecnología
Fabricante
Monofásico
Trifásico
M&M
Contar Endesa [0-100] [100-200]
Contar E.On
[100-200]
[200-300]
Faire
[100-200]
[100-200]
PRIME
(precio de
fabricante)
Landis+Gyr
[…]
[…]
Itron
[…]
Orbis
[…]
Ziv
[…]
[…]
Fuente: (folios 3312 a 3313, 3260, 3310; 3366; 3402 a 3403 y 3441)
En el caso de contadores de tecnología PRIME, las distribuidoras declaran
desconocer los precios de venta a los que se ofrecen dichos equipos a los
usuarios finales, en tanto en cuanto no participan en la cadena de venta. Por tanto
con respecto a esa tecnología, hay que tener en cuenta, que dichos precios
incluyen únicamente los costes de fabricación del equipo, dejando fuera, los
costes de manipulación, parametrización, almacenaje y transporte, además del
margen del distribuidor o instalador, que habría que incluir para calcular el precio
de venta final al público. De este modo, cuando se analizan los precios finales de
venta al público de los contadores de tecnología PRIME facilitada por
instaladores, rondarían según FREMM (Federación Regional de Empresarios del
Metal de Murcia) los 135-140 €, según el fabricante, a lo que habría que añadir los
costes asociados a la instalación (10-30 €), precios no muy alejados de los
contadores de tecnología M&M.
Los instaladores (folios 282 a 296), distribuidoras (folios 366 a 587 y 609 a 744), y
almacenistas de material eléctrico (folios 3260, 3310; 3366; 3402 a 3403 y 3441),
coinciden en que la opción de compra de contadores es muy poco frecuente,
estando las ventas realizadas de estos equipos muy por debajo de las
expectativas iniciales.
Según estos agentes, la inmadurez de la tecnología que utilizan, sujeta aún a
muchos cambios hasta que llegue a alcanzar todas las funcionalidades que se
espera de ella en el futuro, hace que el precio de compra de los equipos no
resulte aún atractivo. En este mismo sentido, se pronuncia la Dirección de
Energía de la CNMC en el Informe sobre el precio de alquiler de los contadores
electrónicos con discriminación horaria y con posibilidad de telegestión tipo 537,
de fecha 14 de enero de 2014, donde afirma en la primera de sus conclusiones
(subrayado añadido):
"(...) Estos precios han sido obtenidos a partir de los datos aportados por
las empresas distribuidoras y Asociaciones de fabricantes, basados en
26
precios de referencia oficiales del proveedor. No obstante, debe tenerse en
cuenta el entorno tecnológico poco maduro, propio de cualquier proceso
innovador, en el que se está produciendo la instalación de nuevos
contadores. Tal y como puede observarse en el anexo VI, las principales
partidas de costes determinantes del precio de alquiler son, por este orden,
el precio de los propios equipos y su operación y mantenimiento. Al
respecto, cabe esperar que superada la fase de desarrollo de la tecnología
asociada a los nuevos contadores con discriminación horaria y capacidad
de telegestión, ambas partidas de costes disminuyan de manera
significativa, más aun tratándose de un plan de sustitución masivo de los
actuales equipos electromecánicos".
Este argumento es señalado también por […], en su contestación a los
requerimientos realizados por la extinta CNE e incorporados al expediente el 24
de marzo de 2014 (folios 327 a 331). En ella justificaba su decisión de no
participar en los procesos concursales de contadores de tecnología PRIME como
sigue (subrayado añadido):
"En el caso de PRIME, no hay ningún tipo de seguridad en la inversión, en
una tecnología totalmente nueva en un marco muy inseguro."
Sin embargo, si bien el precio del equipo puede ser un factor importante a la hora
de hacer menos atractiva la opción de compra para el consumidor final, otro factor
igualmente determinante en este marco de desarrollo de una nueva tecnología, es
el hecho de que bajo la opción de compra, los costes asociados a las
verificaciones periódicas, reposiciones por avería, y actualizaciones de los
contadores recaen sobre el propietario del mismo.
Por el contrario, en el caso del alquiler, dichos costes de mantenimiento,
modificaciones y actualización, recaen en la propia distribuidora. En concreto, del
precio de alquiler de contadores, regulado en la normativa sectorial,
aproximadamente un 50% cubre el coste de equipo, mientras que el otro 50%
cubre los servicios de instalación, reposición, reparación, verificación y
parametrización, entre otros.
Cabe destacar en este sentido, que las conclusiones de un Informe de la
Comisión Europea de 17 de junio de 201411, sobre la evaluación comparativa de
la implantación de los contadores inteligentes en la Europa de los 27, en particular
en lo relativo a la electricidad, ponen de manifiesto, primero, que los análisis coste
beneficio de la implantación de contadores inteligentes en los diferentes países no
permiten llegar a conclusiones claras, habiendo arrojado dichos análisis
resultados negativos o no concluyentes en siete Estados Miembros, y en otros 4,
dichos análisis o planes de implantación no estaban aún disponibles en el
momento de realización del estudio. En segundo lugar, destaca el hecho de que,
solo en dos países en la UE-27 (Reino Unido y España), se ha ofrecido la opción
11 http://eur-lex.europa.eu/lecial-content/ES/TXT/PDF/?uri.COM:2014:356:FIN&from=EN
27
a los usuarios finales de adquirir los equipos en propiedad, habiendo tenido, en
ambos casos, una incidencia muy residual.
En efecto, de acuerdo con la información facilitada por las empresas y
asociaciones de distribuidoras en el marco del expediente sobre el alquiler de los
contadores electrónicos con discriminación horaria y con posibilidad de
telegestión tipo 5, aprobado con fecha 14 de enero de 2014, la proporción de
equipos propiedad de cada una de las empresas distribuidoras es la que se
muestra en la tabla:
Empresa N-total equipos Nº equipos propiedad distribuidora
monofásico
trifásico
monofásico
%total
trifásico
%total
lberdrola
[…]
[…]
[…]
99,99
[…]
99,99
Endesa
[…]
[…]
[…]
100
[…]
100
Unión Fenosa
[…]
[…]
[…]
99,9
[…]
99,92
HC
[…]
[…]
[…]
100
[…]
100
E.ON
[…]
[…]
[…]
100
[…]
99,99
CIDE
[…]
[…]
[…]
96,17
[…]
96,24
ASEME
[…]
[…]
[…]
95,13
[…]
94,22
TOTAL
4.743.758
305.563
4.738.859
99,9
305.206
99,88
Fuente: Dirección de Energia de la CNMC y elaboración propia
Se observa en la misma y a la fecha del informe (14 de enero de 2014) que la
proporción de equipos en propiedad es extremadamente reducida
independientemente de la compañía que gestione las redes de distribución.
Ello confirma que la escasa opción por parte de los usuarios finales de adquirir el
equipo en propiedad, no puede atribuirse a la característica pública o privada
tecnología de comunicación adoptada por los diferentes sistemas de medida, sino
a cuestiones anteriormente citadas, que hacen poco atractiva la compra de este
tipo de equipos, independientemente de la tecnología de comunicación utilizada.
Asimismo, hay que destacar que tampoco se puede derivar de la información
recabada en el expediente que ni ENDESA, ni ningún otro distribuidor de energía
eléctrica obtengan beneficios económicos de imponer el alquiler frente a la
compra del equipo. El precio de alquiler de contadores es un precio regulado por
Orden Ministerial, que se calcula en base a la media de costes proporcionados
por las distribuidoras, a la que se aplica un coeficiente de eficiencia (descuento
del 20%), en previsión de futuras mejoras tecnológicas y eficiencias.
La propia ENDESA ha manifestado en ocasiones su disconformidad con el precio
regulado del alquiler como pone de manifiesto el recurso contencioso
administrativo interpuesto por ENDESA ante el Tribunal Supremo contra la Orden
28
ITC/2452/2011, de 13 de septiembre, por considerar insuficientemente justificadas
las razones por las que la Administración asumió los precios propuestos por la
entonces CNE, ni su vigencia, sin variaciones respecto de los establecidos en la
Orden ITC/3860/200741.
Asimismo, en la contestación remitida por ENDESA a la extinta CNE, incorporada
al expediente el 24 de marzo de 2014, ENDESA afirma que los precios de alquiler
regulados están por debajo de costes, lo que haría mucho más atractivo el alquiler
que la compra (folio 451).
Por último ha de destacarse que en el sitio web
http://www.controlastuenemia.gob.es/Paginas/preguntasfrecuentes.aspx#dt8 del
Ministerio de Industria, Energía y Turismo en el apartado de preguntas frecuentes
sobre esta cuestión se establece lo siguiente:
"Para los usuarios domésticos o consumidores bajo contratos PVPC, se
recomienda mantener el contador en forma de alquiler por las
siguientes razones:
• Coste relativamente bajo mensualmente (0,81 €/mes en el caso
de los contadores inteligentes) frente a la inversión por la compra del
contador.
• Mantenimiento del contador por parte de la distribuidora en
lugar de tener que realizarlo por nuestra cuenta.
• La empresa distribuidora es la responsable del estado del
contador, la responsabilidad por cualquier avería o mal
funcionamiento de éste recaerá sobre la distribuidora."
En definitiva, esta Sala, concluye a partir de la investigación realizada por la DC lo
siguiente:
En primer lugar, sí existe opción de compra del contador compatible con la red de
ENDESA en contra de lo manifestado en la denuncia, estando éste disponible al
menos a través de la empresa CONTAR. El propio denunciante aportó (folios 56 a
57) precios de venta al público del citado contador en dos distribuidoras de
material eléctrico.
En segundo lugar, las mayores dificultades para adquirir el mencionado contador
en el mercado por parte de los usuarios finales, derivado de la opción por parte de
ENDESA por una tecnología de protocolo de comunicación privada, M&M (frente
a la opción publica de PRIME), no pueden calificarse de infracción por parte de
ENDESA, por cuanto esta opción está amparada por la normativa sectorial.
En efecto, las características de universalidad del protocolo PRIME, y la
participación desde un inicio de proveedores de tecnología y fabricantes en su
desarrollo, han posibilitado que se puedan comprar contadores con este protocolo
de diferentes fabricantes en España, mientras que en el caso de contadores con
el protocolo Meters & More, no existe la opción de compra del mismo a diferentes
29
fabricantes, estando ésta mucho más restringida. Sin embargo, dicha tecnología
de comunicación cuenta igualmente con las autorizaciones pertinentes que
impone la normativa sectorial y por tanto, constituye una opción igualmente válida
y legal para el desarrollo e implementación de este tipo de equipos de medida.
Concluye esta Sala que, de todo lo anterior, no puede deducirse que la conducta
llevada a cabo por ENDESA sobrepase los límites normales del ejercicio del
derecho para obtener ventajas de las transacciones que no hubiera podido
obtener en competencia, y, por tanto, no se aprecian indicios de que tenga
naturaleza abusiva, sin perjuicio de que fuera deseable que ENDESA hubiera
optado por el protocolo más abierto posible.
En tercer lugar, no hay indicios de que ENDESA haya fijado precios de venta
excesivo de los contadores, para hacer "antieconómica" la opción de compra,
alcanzando los precios de sus contadores niveles similares a los de tecnología
PRIME, pudiéndose explicar su nivel por razones de tecnología incipiente, aún
sujeta a muchas modificaciones. Tampoco parece haber incentivos económicos
por parte de ENDESA para imponer el alquiler de contadores, por cuanto el precio
del mismo es un precio regulado, con el que ENDESA ya ha manifestado su
disconformidad en el pasado. En este sentido, no debe obviarse la incidencia del
precio del alquiler, regulado y por tanto no determinado por ENDESA sino por la
Administración, en la percepción del precio de compra del contador como alto o
bajo.
De hecho, la información disponible indica que la escasa elección de la opción de
compra del contador por parte de los consumidores finales, es generalizada
independientemente del distribuidor de energía eléctrica y la tecnología de
contador por la que ha optado, y responde más bien a una cuestión de ahorro de
elevados costes asociados al mantenimiento, reparación y actualización de unos
contadores sujetos a frecuentes cambios, que corren a cargo del propietario del
equipo.
Por todo ello, y dado el contexto normativo en el que se enmarcan todas las
actuaciones analizadas, esta Sala de acuerdo con las consideraciones anteriores
de la DC, concluye que no se aprecian indicios de que ENDESA haya abusado de
Conviene sin embargo resaltar que el informe de la extinta CNE de 5 de julio de
2012, sobre la situación actual relativa a la interoperabilidad de los sistemas y
equipos de medida que permiten la telegestión, detectó problemas derivados de la
falta de compatibilidad de equipos en este mercado:
“Esta Comisión reconoce que la situación actual podría suponer una
barrera para los consumidores a la hora de poder adquirir sus contadores
en el mercado libre, puesto que se ven condicionados por el protocolo que
utilice la empresa distribuidora de la zona que les corresponda. Si bien la
Agrupación de Fabricantes de Contadores Eléctricos señala que la solución
30
de implementar tecnologías PRIME y Meters & More en un mismo
contador no se plantea por su dificultad técnica y económica, tal y como se
ha indicado anteriormente, esta Comisión considera prudente esperar a las
recomendaciones europeas previstas a corto plazo.”
Además, conviene mencionar que en el Informe de la CNMC sobre el precio de
alquiler de los contadores electrónicos con discriminación horaria y con posibilidad
de telegestión tipo 5 de 14 de enero de 2014, afirmaba que la existencia de
sistemas de telegestión basados en protocolos privados, si bien se encuentran
autorizados por la DGPEYM desde el 11 de mayo de 2009, suponen una traba a
la competencia entre distintos sistemas de telemedida. Por ello, esta Sala
considera que es importante destacar la necesidad de mejorar la interoperabilidad
de los equipos y sistemas, en lo que se refiere al tratamiento y análisis de la
información, tal como se apunta en distintos grupos de trabajo a nivel europeo en
los que participa la CNMC.
En este contexto debe mencionarse la reciente resolución de la Autoridad Garante
de la Competencia y del Mercado de Italia de 6 de septiembre de 2016 en el
procedimiento A486 (ENEL DISTRIBUZIONE-RIMOZIONE COATTA
DISPOSITIVI SMART METERING) que demuestra la necesaria vigilancia de los
mercados relacionados con los nuevos contadores inteligentes por parte de las
autoridades de competencia. Dicha resolución de 6 de septiembre ha cerrado el
procedimiento sancionador iniciado por la Autoridad en diciembre de 2015 por un
posible abuso de posición de dominio de Enel Distribuzione S.p.A. en el mercado
de la monitorización del consumo eléctrico doméstico (smart.metering) tras
aceptar de los compromisos ofrecidos por Enel Distribuzione para resolver
algunos de los problemas de competencia detectados durante la instrucción
derivados de la implantación de los nuevos contadores inteligentes y su
interacción con otras empresas que operan en el sector de la monitorización del
consumo eléctrico doméstico, como la denunciante AEM Acotel Engineering and
Manufacturing S.p.A. Los compromisos fueron publicados en mayo de 2016 en la
página web de la Autoridad italiana para permitir las observaciones y comentarios
de terceras partes. Tras la citada evaluación han sido declarados obligatorios para
Enel Distribuzione S.p.A. y su matriz Enel S.p.A. en la resolución de 6 de
septiembre de 2016 que ha cerrado el procedimiento al considerar que los
mismos garantizan un desarrollo pleno del mercado de servicios de
monitorización del consumo eléctrico, evitando actuaciones discriminatorias por
parte de Enel Distribuzione S.p.A. respecto a otros operantes del mercado.
b) En relación a las posibles infracciones del artículo 3 de la LDC
31
De acuerdo con la propuesta de archivo de la DC y las numerosas resoluciones
relativas a conductas tipificadas por el artículo 3 LDC del Consejo de la Extinta
CNC y del TDC12 son tres los requisitos para que exista una conducta de
falseamiento de la competencia por actos desleales: 1) Existencia de un ilícito
desleal tipificado en la Ley 1/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal; 2)
Falseamiento de la libre competencia; y, 3) Afectación del interés público.
Estos tres elementos son cumulativos e independientes entre sí, de modo que la
enjuiciada estén presentes los tres. Además, de acuerdo con los precedentes el
articulo 3 LDC debe reprimir únicamente comportamientos que afecten
significativamente a la competencia.13
En primer lugar, por tanto, debe existir un comportamiento que pueda tipificarse
como de competencia desleal con arreglo a los tipos establecidos en la Ley
1/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
En el presente expediente, estaríamos ante la posible existencia de un acto de
competencia desleal recogido en el artículo 15.2 de la Ley 3/1991, de 10 de
enero, de Competencia Desleal, el cual establece: “Tendrá también la
consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por
objeto la regularización de la actividad concurrencial.”
La norma a analizar en este caso es el R.D.1110/2007 en su artículo 12.2 que
establece lo siguiente:
“(…) La conexión o desconexión de los equipos de medida de clientes
siempre la realizará el distribuidor, el cual debe alquilar dichos equipos en
su configuración básica, excepto los transformadores, a los clientes con
puntos de medida tipos 3, 4 o 5 conectados con su red, al precio
legalmente establecido, si así lo desean, e informarles de que pueden,
12 Resoluciones del extinto TDC: del TDC de 26 de febrero de 2004, Grupo Freixenet, Expdte.
560/03, de 12 de noviembre de 2002, Intermediación Inmobiliaria, Expdte 531/91, de 26 de
noviembre de 2002, Administradores de Fincas, Exp. 529/01.
Resoluciones del extinto Consejo de la CNC: de 20 de diciembre de 2007, Agencias de
Carga/Correos, Expdte 703/06; de 2 de enero de 2008, Castellana Subastas Holding, Expdte r
710/06, de 28 de enero de 2009, Rotores, Expdte 2659/05; de 10 de junio de 2009, SIGNUS
ECOVALOR, Expdte 2741/06; de 28 de mayo de 2010, ATR ENDESA, Exp. S/0227/10.
13 Resolución de la CNC de S/0013/07 La tienda en casa, RCNC de 11 de marzo de 2008, Tu
Billete, Expdte S/0041/08; de 29 de junio de 2009, Correos/Viajes Crisol Expdte S/0148/09
Confirmada por la SAN de 24 de junio de 2010, de 28 de julio de 2009, La Sexta, S/0151/08, de 30
de noviembre de 2009, AGUARDIENTES, Exp S/0191/09, de 30 de junio de 2010, TELEFONICA,
Expedte S/0137/09, de 2 de diciembre de 2010, cofradía de Pescadores de Sant Pere de l’
Atmella, Expdte S/0265/10.
32
asimismo, alquilarlos a terceros, o bien adquirirlos en propiedad.”
(subrayado añadido)
Asimismo, la Orden IET /290/2012, de 16 de febrero, por la que se modifica la
Orden ICT/3860/2007, de 28 de diciembre, por la que se revisan las tarifas
eléctricas a partir de 1 de enero de 2008 en lo relativo al plan de sustitución de
contadores establece en su apartado dos de su Artículo Único lo siguiente:
"(..)Las empresas distribuidoras deberán presentar en el plazo de tres
meses la revisión de los planes de instalación de contadores de medida
adecuados a los nuevos hitos del plan definidos en el apartado 2, (...).Dicho
documento será presentado a las Comunidades Autónomas donde se
ubiquen los distintos puntos de suministro y establecerá:
(..)
c) El procedimiento para la comunicación por parte de los distribuidores a
los consumidores de la obligación que tienen éstos de instalar los equipos y
de las opciones de que disponen".(Subrayado añadido)
La DC, de acuerdo con la información aportada por la Dirección de Energía,
referente a los Planes de Comunicación del Plan de sustitución de contadores,
presentados a las diferentes CCAA por las empresas distribuidoras, concluye que
no puede deducirse infracción normativa por parte de ENDESA ni de ninguna otra
empresa distribuidoras, derivada de la omisión de información sobre las opciones
de compra y alquiler de equipos a disposición del consumidor. Concluye además
que las comunicaciones se adaptaron en todo momento a lo establecido por la
normativa y a los Planes de Comunicación del Plan de sustitución de contadores,
aprobados por las respectivas CCAA (folios 3319 a 3379, 3409 a 3427).
También para el caso particular de ENDESA, la DC la solicitó los modelos de
respuesta telefónica, correo electrónico y carta para el caso en que algún
consumidor final le solicitase directamente la adquisición en propiedad del
contador y ha concluido una vez analizados todos los modelos de respuesta
telefónica, correo electrónico y carta que ENDESA no habría incumplido las
disposiciones del R.D. 1110/2007 sobre la base del contenido de la información
facilitada a consumidores.
Reconoce, no obstante, la DC que ENDESA habla en todo momento de
"proveedores autorizados", pero no da información adicional en detalle de los
mismos. Sí establece que cuando un cliente opta por la opción de compra y se lo
comunica, "un servicio de atención especializado de Endesa Distribución contacta
telefónicamente con el cliente" para guiarle en el proceso y facilitarle entre otros
"información de los distribuidores de contadores más cercanos de entre la lista de
que se dispone de empresas minoristas o instaladores autorizados que tienen el
contador a la venta".
La DC ha recabado los listados de almacenistas de material eléctrico donde
comprar sus respectivos contadores a los distribuidores, si bien ha comprobado
33
que en el caso de ENDESA los almacenistas que aparecen en su lista no
confirmaron vender el contador compatible con su red de telegestión, no
resultando útil al consumidor final en la búsqueda del contador para su
adquisición en propiedad.
No obstante, si bien es cierto que la información disponible y facilitada por
ENDESA no facilita en exceso la búsqueda y compra de su contador, también lo
es el hecho de que efectivamente éste está disponible para la venta, y que la
normativa sectorial no atribuye a la compañía distribuidora la obligación de
garantizar la opción de compra del contador, ni ofrecer información detallada de
dónde comprar el mismo. Por tanto, de nuevo, en base a la normativa sectorial en
vigor, ENDESA no estaría incurriendo en ninguna infracción de la misma, en el
caso de que no proveyese a los clientes finales de información detallada de dónde
comprar el contador compatible con sus redes de distribución.
Por tanto, esta Sala concluye, de acuerdo con la investigación de la DC que,
ENDESA no estaría incurriendo en ninguna infracción del R.D. 1110/2007 al no
informar a los clientes de dónde comprar el contador compatible con sus redes de
distribución por lo que no existiría infracción del artículo 3 LDC.
En todo caso cualquier actividad desarrollada por ENDESA en su relación con sus
clientes es también susceptible de ser evaluada por las autoridades
administrativas de defensa de los consumidores, como recientemente lo ha sido
en el procedimiento sancionador 23-000374-15-P, de la Junta de Andalucía,
resuelto en septiembre de 2016.
c) En relación a una posible infracción del artículo 1 de la LDC
La DC analiza de oficio la posible existencia de una infracción del artículo 1 de la
LDC debido a:
i. Acuerdos verticales entre fabricantes y compañías distribuidoras de
energía eléctrica,
ii. Acuerdos horizontales entre fabricantes, y, por último,
iii. Acuerdos verticales entre fabricantes y/o compañías distribuidoras de
energía eléctrica y distribuidores de material eléctrico para la fijación del
precio de los equipos de medida.
A continuación analiza cada posible conducta antijurídica:
i. Acuerdos verticales entre fabricantes y compañías distribuidoras de energía
eléctrica para fijación de precio de fabricación de contadores
Esta Sala, de acuerdo con las conclusiones de la DC, no considera que existan
indicios de acuerdo ilícito entre fabricantes y distribuidores eléctricos, respecto a
34
la fabricación y fijación de precio de los contadores eléctricos donde han sido
convocados, en todos los casos, procesos de licitación abiertos y públicos.
Por un lado, en el caso de la tecnología PRIME, son las propias distribuidoras de
energía eléctrica (IBERDROLA, UNIÓN FENOSA e HIDROCANTÁBRICO) las
que han convocado y gestionado directamente los procesos concurrenciales. En
el caso de la tecnología M&M, el proceso concurrencial ha sido gestionado por
ENEL que suministra dichos equipos posteriormente a ENDESA y E.ON.
La información recabada por la extinta CNE en el expediente (folios 381 a 587 y
609 a 744, 3449 a 3456) viene a probar que hubo múltiples empresas que
concursaron en dichos procesos sin que ninguna de ellas manifestase haber
identificado condiciones o cláusulas en dichos procesos, que hayan podido
afectar al grado de competencia entre ellos. Por tanto, de acuerdo con este
análisis, no cabe deducir de la información recabada en el expediente, la
existencia de indicios de acuerdo ilícito entre fabricantes y distribuidoras eléctricas
para la fabricación y fijación de precios de contadores eléctricos.
ii. Acuerdos horizontales entre fabricantes para la fijación del precio de
fabricación de contadores.
La DC tras recabar los precios de los contadores de los diferentes fabricantes de
equipos, ha concluido que existe un amplio abanico y dispersión de precios de
fabricación de los diferentes contadores (tanto trifásicos como monofásicos) en
función del fabricante y de la licitación realizada, así como de diferentes
descuentos por cantidades aplicados por cada fabricante de equipos.
A continuación se muestra en los siguientes cuadros el abanico de precios,
descuentos y proveedores contratados por cada distribuidor:
COMPRAS DE CONTADORES MONOFÁSICOS REALIZADAS POR LAS
PRINCIPALES EMPRESAS DISTRIBUIDORAS
Nº
Licitaciones Nº
Ofertas Fecha Precio
Medio
(Eur)
Nº
Adjudicatarios Nº Total de
Contadores
Asignados
IBERDROLA
1ª Licitación 18 Enero 2010 […] 7 [50.000-100.000]
2º Licitación 16 Julio 2011 […] 7 [250.000-300.000]
3 ª Licitación 16 Marzo 2012 […] 7 [900.000-1.000.000]
35
Fuente: Folios 451, 530 a 532, 381 a 386, 475 y 613, 3452, 3453.
COMPRAS DE CONTADORES TRIFÁSICOS REALIZADAS POR LAS
PRINCIPALES EMPRESAS DISTRIBUIDORAS
ENDESA
1 12 2009 […] 3 [3.000.000-
3.500.000]
E.ON
1 N.D. 2006 […] 1 [450.000-500.000]
HIDROCANT.
5 2-9 2009-2013 […] 5 [200.000-250.000]
UNION FENOSA
1ª Licitación Julio 2010 […] 6 [50.000-100.000]
2º Licitación Abril 2011 […] 8 [200.000-250.000]
3 ª Licitación Enero
2012
[…] 8 [350.000-400.000]
Nº
Licitaciones Nº
Ofertas Fecha Precio
Medio
(Eur)
Nº
Adjudicatarios Nº Total de
Contadores
Asignados
IBERDROLA
1ª Licitación 18 Enero
2010 […] 2 [0-50.000]
2º Licitación 16 Julio 2011 […] 1 [0-50.000]
3 ª Licitación 16 Marzo
2012 […] 3 [50.000-100.000]
ENDESA
1 12 2009 […] 2 [750.000-800.000]
36
Fuente: Folios 451, 530 a 532, 381 a 386, 475 y 613.
Los precios no incluyen otros costes asociados al contador, costes de instalación,
costes generales, de estructura, etc.
También los fabricantes de contadores PRIME han facilitado datos sobre precios
unitarios de fabricación que se recogen en la siguiente tabla:
Fabricante
Precio monofásico
Precio trifásico
Descuento
LANDIS+GYR […] […] […]%
ITRON […] […]%
ORBIS
[…] […]%
ZIV
[…] […]
Fuente: (folios 325, 326, 297 a 299, 332 a 338, 339 a 349)
La conclusión de estos cuadros es que se observa, por tanto, un elevado número
de ofertas y abanico de precios contratados.
Por tanto, de la información recabada en el expediente esta Sala no observa la
existencia de indicios de acuerdos horizontales ilícitos entre fabricantes para la
fijación del precio de fabricación de los equipos de medida.
iii. Acuerdos verticales entre fabricantes y/o compañías distribuidoras de
energía eléctrica e instaladores y distribuidores de material eléctrico.
E.ON
1 N.D. 2006 […] 1 [450.000-500.000]
(monof+trif.)
HIDROCANT.
5 2-9 2009-2013 […] 5 [0-50.000]
UNION FENOSA
1ª Licitación Julio 2010 […] 2 [0-50.000]
2º Licitación Abril 2011 […] 3 [0-50.000]
3 ª Licitación Enero
2012
[…] 2 [0-50.000]
37
Finalmente, la DC también analiza la posible existencia de acuerdos para la
fijación de precios de venta al público aplicados por instaladores y distribuidores
de material eléctrico, si bien se observa variabilidad en los precios de venta al
público ofrecidos en función del instalador o almacenista de material eléctrico.
En el caso de la tecnología PRIME, la venta al público de los equipos se realiza a
través de instaladores y almacenistas de material eléctrico que se suministran
directamente de los fabricantes de contadores de dicha tecnología compatibles
con la compañía distribuidora de energía eléctrica de su zona correspondiente.
En general, a los precios de fabricación de los contadores de cada fabricante, se
le debe añadir otra serie de costes, como los de manipulación, parametrización,
almacenaje y transporte, además del propio margen del distribuidor, instalador o
almacenista, para calcular el precio de venta final al público de los equipos. Los
precios según consta en el expediente (folio 203) de dichos equipos serían de 135
€ en el caso de los contadores fabricados por CIRCUTOR y 140 € en el caso de
los fabricados por ITRON.
En el caso de la tecnología M&M de la que ENEL es propietaria y encargada de la
gestión de los procesos de licitación para la fabricación y suministro de los
mismos. ENEL centraliza el suministro a ENDESA y E.ON14, con los que tiene
contrato de suministro para su instalación en régimen de alquiler, aunque también
suministra a empresas distribuidoras de material eléctrico para su puesta en venta
a clientes finales (folios 3450 a 3451).
En el ámbito de la red de ENDESA, en cuanto al contador trifásico, ENEL ha
suscrito acuerdo de licencia no exclusiva con la empresa CONTAR, S.A. en mayo
de 2012, para la venta directa e indirecta a clientes particulares conectados a la
red de distribución de baja tensión en España. En el caso del contador
monofásico ha firmado un acuerdo de licencia con SAGEMCOM, S.A. en
septiembre de 2011, licencia no exclusiva para su producción, comercialización y
venta directa e indirecta, teniendo derecho a sublicencia dos filiales en España de
SAGEMCOM para venta directa e indirecta. ENDESA ha designado también a
CONTAR como empresa encargada por SAGEMCOM de la distribución del
contador monofásico homologado por ENDESA (folio 452) que comercializa sin
contrato alguno, y el trifásico suministrado directamente por ENEL mediante
contrato de distribución entre ambas partes (folios 3492 a 3500). CONTAR ha
aclarado que ambos contadores sólo están homologados para la red ENDESA no
distribuyen ni comercializan para la red de E.ON.
Para ambos tipos de contadores, el proceder a la hora de establecer el precio de
venta al público de CONTAR es idéntico, viniéndole dado el precio de coste de
SAGEMCOM ([…] €), en el caso de los contadores monofásicos, y de ENEL ([…]
€) en el caso del trifásico, sobre el que establecen su margen comercial,
"establecido entre las partes para desarrollar la distribución". En este sentido, en
los correos aportados por CONTAR, intercambiados tanto con SAGEMCOM como
14 También provee a Suministro de Luz y Fuerza S.L. y Suministradora Eléctrica de Cádiz, S.A.
38
con ENEL, se identifican los precios de coste de ambos tipos de contadores
declarados por CONTAR ([…] y […] euros respectivamente) (folios 3483 a 3491).
Asimismo, en dichos correos, pueden leerse las siguientes expresiones de
SAGEMCOM y ENEL sobre el precio de venta al público de sus respectivos
contadores: "La idea es que os vendamos estos equipos a […] euros y que los
clientes finales los encuentren a un precio final de 170" (correo electrónico de 14
de junio de 2011 de SAGEMCOM a CONTAR (folio 3484)) y, "Tal y como
requerido por ENDESA (se refiere a ENEL), CONTAR se compromete a vender
los contadores a un precio similar a lo de los otros contadores en el mercado (ca.
150€)" (correo electrónico de 19 de marzo de 2012 de ENEL a CONTAR (folio
3490)). Los contratos no contienen otras referencias al precio de venta al público.
Cabe analizar si estas expresiones suponen el establecimiento de un precio de
reventa fijo o mínimo al que deba ajustarse el comprador, lo cual, de acuerdo con
el Reglamento (UE) n° 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a
la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas
concertadas, sería una restricción especialmente grave, de forma que no cabría
exención. El art. 4 a) de dicho Reglamento prevé lo anterior sin perjuicio de que el
proveedor pueda imponer precios de venta máximos o recomendar un precio de
venta siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo
como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las
partes. Además, el artículo 48 de las Directrices relativas a restricciones verticales
publicadas en el DOCE de 19 de mayo de 2010 establecen que " la distribución
por el proveedor al comprador de una lista con precios recomendados o precios
máximos no se considera que en sí mismo conduzca al MPR".
Esta Sala entiende que las comunicaciones anteriores, por lo que se refiere al
menos al caso de ENEL y CONTAR, pueden ser interpretadas como meros
precios de referencia y no como fijación de precio de reventa fijo, mínimo o
máximo. En ambos casos, los precios de venta al público fijados finalmente por
CONTAR, son [0-100] y [100-200] euros, para el contador monofásico y trifásico
respectivamente, son diferentes ambos a las referencias de SAGEMCOM y ENEL
en los correos electrónicos. Además, en los mencionados correos electrónicos, se
muestra un claro interés por tratar de evitar que los mencionados contadores de
ENEL difieran demasiado en precio de los de la tecnología PRIME, que también
distribuye CONTAR, ajustando si es necesario a la baja el coste del equipo, para
que se repercuta en el precio de venta al público en beneficio del cliente final.
Analógicamente, puede considerarse la Resolución del Consejo de la CNC 3 de
noviembre de 2008, Animales de Compañía, Expediente 2765/07, que recuerda
que la mera recomendación de un PVP sin ningún instrumento adicional que
busque el seguimiento del mismo no está prohibida:
39
“Los precios que aparecen en las comunicaciones entre proveedor y
distribuidor se refieren a precios de venta recomendados, y, en ausencia de
contratos escritos entre estos operadores que permitirían analizar el
conjunto de derechos y obligaciones que vinculan ambas partes en
cuestión de exclusividad territorial, tampoco la documentación analizada
muestra indicios de que existan restricciones de las consideradas como
especialmente graves, como la prohibición de ventas pasivas. El Consejo
comparte esta valoración de la DI, debiéndose centrar, de cara al análisis
de la conducta bajo la óptica del artículo 1, en dos cuestiones: fijación de
precios de reventa, que en efecto quedaría fuera del ámbito de exención
del reglamento de restricciones verticales y por ello sería susceptible de ser
considerado infracción a la Ley 15/2007, y ruptura de exclusiva de ventas
por parte del proveedor. No hay indicios de fijación de precios de reventa
en la documentación aportada, sino de precios de venta recomendado, y la
ruptura de exclusividad no supondría una vulneración de la normativa de
competencia, sino en su caso, un incumplimiento contractual, para lo cual
debería recurrirse a una instancia civil y no administrativa.”
También, la Resolución del TDC de 18 de junio de 2003, 541/02 DIASA, estima
que no quedaba acreditado en el expediente que DIASA imponga a sus
franquiciados los precios dado que éstos pueden modificar los PVP remitidos por
DIASA utilizando para ello un mecanismo que, como quedó demostrado, no
resulta técnicamente imposible ni difícil de realizar. Por todo ello, el TDC resuelve
que no ha sido acreditada la comisión de una conducta prohibida por el artículo 1
LDC. Para la Resolución de la CNMC de 13 de febrero de 2014, Calderas de
Naturgas, Expediente S/0395/11, lo determinante a la hora de considerar la
existencia o no de una fijación vertical de precios es la libertad del distribuidor (en
este caso instaladores de calderas de gas) para desviarse de dicho precio:
“A la vista de lo anterior, no cabe concluir que NATURGAS, junto con los
fabricantes de calderas y calentadores que participan en sus programas,
estén limitando la libertad de los instaladores a la hora de fijar sus precios,
puesto que, en primer lugar, no queda acreditado que los fabricantes hayan
tenido participación alguna en el diseño de las campañas y, por otra, tanto
NATURGAS como los instaladores confirman que éstos gozan de plena
libertad a la hora de fijar sus precios, incluso cuando sus actuaciones se
producen en el marco de los programas de NATURGAS.”
También la AN en la Sentencia de 4 de junio de 2009, recurso 406/2006, ha
señalado que el hecho de que un minorista tenga la posibilidad de reducir su
margen de beneficio modificando el precio de venta sugerido por el proveedor
supone un indicio importante de inexistencia de fijación vertical de precios de
reventa:
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“En definitiva, se ajusta a Derecho la conclusión del TDC de que en este
concreto caso enjuiciado este sistema de fijación de precios de facturación
analizado y pactado libremente por la partes no supone una fijación
encubierta del precio final de venta al público y, por ello, no está incurso en
Por último, ha de mencionarse que CONTAR vende equipos indistintamente a
clientes conectados a la red de ENDESA, a instaladores (electricistas) o a través
de almacenes mayoristas de material eléctrico, por lo que el precio final para el
cliente que adquiera el equipo compatible con la red de ENDESA variará en
función del circuito de compra. En este sentido según la información recabada por
la extinta CNE a instaladores, FAIRE, señalaba que el precio del equipo M&M
para ENDESA está en torno a los 130 € (folio 284) y la Asociación Provincial de
Empresarios Instaladores de Hospitalet de Llobregat, declaraba que el precio para
el monofásico sería de 300 € (folio 292). Por su parte, el propio denunciante
aporta los precios del contador monofásico de dos distribuidores de material
eléctrico diferentes, Revosolar y Guerin, (folios 56 y 57), que ascienden a 275 € y
199,65 € (sin IVA €165) respectivamente.
Por tanto, esta Sala concluye que de los precios aplicados en el mercado no
puede deducirse en este contexto una fijación directa de los precios finales, ni
tampoco acreditarse, ni siquiera indiciariamente, los posibles efectos restrictivos
que, de existir, se pudieran estar derivando de la misma. A pesar de todo, el
número de contadores vendidos por CONTAR desde la fecha que están
disponibles para la venta, asciende a 356 por lo que se refiere a los monofásicos,
y 134, respecto a los trifásicos.
El volumen de unidades afectadas, tanto en términos absolutos como relativos, en
relación con el número de contadores usados en el mercado de referencia,
impediría apreciar que las conductas analizadas pudieran afectar
significativamente a la competencia requisito necesario para la aplicación de la
LDC.
En conclusión, en el caso de los contadores M&M compatibles con la red de
ENDESA esta Sala considera que se observa también variabilidad de precios
finales de venta al público, no encontrándose indicios de la existencia de
acuerdos verticales ilícitos para la fijación del precio de venta al público.
Lo mismo es aplicable al caso de los contadores M&M compatibles con la red
E.ON donde dos distribuidores han manifestado que son plenamente autónomos
a la hora de fijar los precios y descuentos de venta al público (folios 3501 y 3475).
Uno de ellos ha aportado además el contrato de distribución con E.ON no
constando en dicho contrato ninguna imposición del precio de venta al público de
sus contadores de lo que se deduce la ausencia de acuerdos verticales ilícitos
entre E.ON e instaladores o almacenistas de material eléctrico.
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En definitiva, esta Sala concluye que no hay alineamiento de precios de
fabricación de contadores, ni en los descuentos máximos aplicados por los
fabricantes, ni acuerdos horizontales entre fabricantes ni verticales entre estos y
compañías de distribución eléctrica. Tampoco se observa alineamiento de precios
de venta aplicados a los instaladores de material eléctrico (salvo el caso particular
de E.ON), ni se han encontrado indicios de la existencia de acuerdos verticales
ilícitos entre instaladores o almacenistas de material eléctrico y los diferentes
fabricantes o proveedores de equipos de medida, por lo que no existen indicios de
infracción del artículo 1 de la LDC.
La conclusión global de esta Sala de Competencia es que no existen indicios de
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala
de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar la no incoación del expediente sancionador y el archivo de
las actuaciones instruidas por la Dirección de Competencia, dado que las
conductas no son infractoras de lo prevenido y dispuesto en la Ley 15/2007, de 3
de julio, de Defensa de la Competencia.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de esta Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia y notifíqueseles fehacientemente
a todas las partes interesadas, haciéndoseles saber que contra la misma no cabe
recurso alguno en esta vía previa administrativa, pudiendo hacerlo en el plazo de
DOS MESES contados desde el siguiente día al de su notificación ante el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo, la Audiencia Nacional.
