Resolución S/DC/0503/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 07-04-2016
| Número de expediente | S/DC/0503/14 |
| Fecha | 07 Abril 2016 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0503/14 FABRICANTES DE TURRÓN)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 7 de abril de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado esta resolución en
el Expediente S/0503/14 FABRICANTES DE TURRÓN incoado por la Dirección de
Competencia (DC) de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC), contra seis empresas fabricantes y distribuidoras de turrón por supuestas
prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
I. ANTECEDENTES
1. Tras la presentación de una denuncia anónima el 17 de septiembre de 2012,
que fue ampliada el 23 de octubre de 2014 (folios 1 y 8990 a 8992), se puso en
conocimiento de la Dirección de Investigación (DI) de la extinta CNC la
realización de posibles prácticas anticompetitivas por fabricantes de turrón para
repartirse el mercado de las marcas de distribución, asignándose los grandes
clientes, para proveer de turrones en sus variedades duro (Alicante), blando
(Jijona), yema tostada, tortas y otros turrones de obrador.
2. La DI inició una información reservada de acuerdo con el artículo 49.2 de la
LDC, con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen,
en su caso, la incoación de un expediente sancionador. En el marco de dicha
información reservada, con fecha 5 y 6 de noviembre de 2013 la Dirección de
Competencia (DC) de la CNMC realizó inspecciones en las sedes de
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ALMENDRA Y MIEL, S.A. (ALMEDRA Y MIEL), DELAVIUDA ALIMENTACIÓN,
S.A. (DELAVIUDA), ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. (ENRIQUE
GARRIGÓS), SANCHÍS MIRA, S.A., (SANCHÍS MIRA) y TURRONES PICÓ,
S.A. (PICÓ).
3. El 11 de diciembre de 2013 ALMENDRA Y MIEL solicitó a la DC que le notificase
los recursos que procedieran contra el Acta de inspección vinculada a la
realizada en su sede el 5 de noviembre de 2013, el órgano ante el que hubieran
de presentarse dichos recursos, así como el plazo para interponerlos (folios 338
a 339). La DC contestó con fecha 13 de diciembre de 2013 (folios 367 a 368).
4. El 18 de diciembre de 2013 la DC requirió información a AUCHAN ESPAÑA,
S.A. (ALCAMPO), CARREFOUR, S.A. (CARREFOUR), DISTRIBUIDORA
INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (DIA), EL CORTE INGLÉS, S.A.,
(EL CORTE INGLÉS) y MERCADONA, S.A. (MERCADONA), relativa a los
turrones fabricados para su empresa o grupo de empresas bajo su marca o
marcas de distribuidor (marca blanca) desde 2006 a 2013.
5. El 19 de diciembre de 2013 la DC requirió información a DELAVIUDA,
ALMENDRA Y MIEL, PICÓ, TURRONES JOSÉ GARRIGÓS (JOSÉ
GARRIGÓS) y ENRIQUE GARRIGÓS relativa a la estructura de propiedad y
control de sus empresas, sobre el mercado en el que la empresa desarrolló su
actividad y a los turrones fabricados por la empresa bajo marca de distribuidor
de otras empresas (marca blanca) para el período 2006 a 2013 (folios 388 a
394).
6. El 26 de diciembre de 2013 se recibió contestación de EL CORTE INGLÉS
(folios 429 a 454) y el 30 de diciembre de 2013 de MERCADONA (folios 482 a
484) y de ALCAMPO (folios 485 a 493).
7. El 3 de enero de 2014 ALMENDRA Y MIEL interpuso recurso ante la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC contra la Orden de Investigación de 25 de
octubre, el acta de inspección de 5 noviembre y el escrito de la DC de 13 de
diciembre de 2013 mencionado en el punto tres (Expte. R/DC/0001/14).
8. El 8 de enero de 2014, tras ampliación de plazo, se recibió contestación de
CARREFOUR al requerimiento de información (folios 509 a 542), solicitando
confidencialidad sin aportar versión censurada.
9. El 9 de enero de 2014, tras ampliación de plazo, se recibió contestación de
DELAVIUDA al requerimiento de información (folios 591 a 3563), solicitando
confidencialidad y sin aportar versión censurada
10. El 10 de enero de 2014, tras ampliación de plazo, se recibió contestación de
ALMENDRA Y MIEL solicitando confidencialidad y sin aportar versión censurada
(folios 3564 a 3601).
11. El 13 de enero de 2014 se recibió escrito de contestación, tras ampliación de
plazo, de JOSÉ GARRIGÓS (folios 3603 a 3670) y de PICÓ (folios 3671 a 3852).
12. El 14 de enero de 2014 se recibió escrito de contestación, tras ampliación de
plazo, de ENRIQUE GARRIGÓS (folios 3853 a 3950).
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13. El 15 de enero de 2014 se recibió escrito de contestación de DIA, tras
ampliación de plazo, solicitando confidencialidad y aportando versión censurada
(folios 3951 a 3956).
14. El 15 de enero de 2014 la DC informó en relación con el recurso presentado por
ALMENDRA Y MIEL y el 31 de enero de 2014 el Consejo de la CNMC dictó
Resolución inadmitiendo el recurso presentado (folios 3969 a 3979).
15. El 11 de marzo de 2014 se incorporó al expediente determinada información
recabada en soporte informático en la inspección realizada en la sede de PICÓ,
declarándose dicha documentación cautelarmente confidencial, excepto para la
citada empresa (folios 3980 a 3991).
16. El 12 de marzo de 2014 se incorporó al expediente determinada información
recabada en soporte informático en la inspección realizada en ALMENDRA Y
MIEL, declarándose dicha documentación cautelarmente confidencial, excepto
para la citada empresa (folios 3992 a 4057); así como la recabada en la
inspección en la sede de ENRIQUE GARRIGÓS (folios 4058 a 4066) y en la
sede de DELAVIUDA (folios 4067 a 4843).
17. El 22 de mayo de 2014 se acordó la incorporación al expediente de referencia
de la documentación recabada en las inspecciones realizadas en las sedes de
DELAVIUDA, ALMENDRA Y MIEL, PICÓ y ENRIQUE GARRIGÓS, y se les
concedió un plazo de diez días para solicitar, en su caso, la confidencialidad de
aquellos documentos que consideraran oportunos, aportando las
correspondientes versiones censuradas.
18. El 4 de junio de 2014 se recibió escrito de DELAVIUDA por el que solicitaba la
confidencialidad de parte de la documentación recabada en la inspección de su
sede, aportando las correspondientes versiones censuradas (folios 4891 a 4916,
4918 a 4975) y presentando escrito complementario de aclaración sobre la
confidencialidad solicitada el 7 de octubre de 2014 (folios 5190 a 5207).
19. El 10 de junio de 2014, tras ampliación de plazo, se recibió escrito de
ALMENDRA Y MIEL solicitando confidencialidad de parte de la documentación
recabada en la inspección realizada en su sede, aportando las correspondientes
versiones censuradas (folios 4990 a 5064).
20. El 9 de septiembre de 2014 se dictó sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, estimando el recurso de apelación de la CNMC al
auto de 31 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n°
4 de Alicante (folios 5161 a 5169), denegatorio de la solicitud de autorización de
entrada en la sede de ALMENDRA Y MIEL. El Tribunal Superior de Justicia
consideró justificada la necesidad de entrada, de acuerdo con lo dispuesto en la
Orden de Investigación del Director de Competencia.
21. El 22 de septiembre de 2014 la DC requirió información a los fabricantes de
turrón TURRONES EL ROMERO, S.A. (ROMERO) y SANCHÍS MIRA (folios
5065 a 5067 y 5068 a 5070, respectivamente) relativa a la estructura de
propiedad y control de sus empresas, sobre el mercado en el que la empresa
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desarrolló su actividad y a los turrones fabricados por la empresa bajo marca de
distribuidor de otras empresas (marca blanca) para el período 2006 a 2013.
22. El 25 de septiembre de 2014 se requirió a DELAVIUDA, ALMENDRA Y MIEL y
CARREFOUR subsanación de la confidencialidad solicitada en contestación al
requerimiento de información de la Dirección de Competencia (folios 5071 a
5072, 5073 a 5074 y 5075 a 5076 respectivamente).
23. El 1 de octubre de 2014 se recibió escrito de contestación de SANCHÍS MIRA al
requerimiento de información de la Dirección de Competencia (folios 5077 a
5160.)
24. El 6 de octubre de 2014 la DC, sobre la base de la información reservada
realizada, observó indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas
por la LDC, por lo que, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC, acordó la
incoación del expediente sancionador S/DC/0503/14 FABRICANTES DE
TURRON, contra ALMENDRA Y MIEL, DELAVIUDA, ENRIQUE GARRIGÓS,
JOSÉ GARRIGÓS, SANCHÍS MIRA y PICÓ, por prácticas restrictivas de la
competencia prohibidas en el artículo 1 de la LDC, consistentes en la fijación de
precios, de forma directa o indirecta, o de otras condiciones comerciales y de
servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible en el
mercado español del suministro de turrones de marca de distribución (marca
blanca) por parte de los fabricantes de dichos productos.
25. El 7 de octubre de 2014 se resolvió la confidencialidad solicitada por DIA (folios
5183 a 5187).
26. El 7 de octubre de 2014 se recibió escrito de contestación de ALMENDRA Y
MIEL al requerimiento de la DC de subsanación de la confidencialidad solicitada
sobre la contestación al requerimiento de información (folios 5208 a 5247) y de
DELAVIUDA (folios 5248 a 8350).
27. El 8 de octubre de 2014 se recibió escrito de contestación de CARREFOUR al
requerimiento de la DC de subsanación de la confidencialidad solicitada sobre la
contestación al requerimiento de información (folios 8355 a 8417).
28. El 8 de octubre de 2014, tras ampliación de plazo, se recibió escrito de
contestación ROMERO al requerimiento de información, solicitando su
confidencialidad sin aportar las correspondientes versiones censuradas (folios
8440 a 8667).
29. El 10 de octubre de 2014 se resuelve la confidencialidad solicitada por
CARREFOUR (folios 8670 a 8674) y por ALMENDRA Y MIEL (folios 8675 a
8681).
30. El 13 de octubre de 2014 se requirió a ROMERO subsanación de la
confidencialidad solicitada en contestación al requerimiento de información de la
DC (folios 8682 a 8684).
31. El 14 de octubre de 2014 se resuelve de oficio sobre la confidencialidad de parte
de la documentación presentada por ALCAMPO en contestación al
requerimiento de información de la DC (folios 8687 a 8694).
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32. El 16 de octubre de 2014 se requirió por la DC aclaración de la confidencialidad
solicitada por ALMENDRA Y MIEL de parte de la documentación recabada en la
inspección de su sede (folios 8712 a 8715).
33. El 21 de octubre de 2014 se resolvió la confidencialidad solicitada por
DELAVIUDA de parte de la documentación recabada en la inspección de su
sede (folios 8730 a 8750).
34. El 23 de octubre de 2014 se recibió escrito de contestación de ROMERO al
requerimiento de la DC de subsanación de la confidencialidad solicitada sobre la
contestación al requerimiento de información (folios 8753 a 8989).
35. Con fecha 23 de octubre de 2014 el denunciante anónimo volvió a enviar a la
DC nuevo escrito reiterando los hechos denunciados en 2012 (folios 8990 a
8992).
36. El 28 de octubre de 2014 tuvo entrada escrito de contestación de ALMENDRA Y
MIEL al requerimiento de la DC de aclaración de la confidencialidad solicitada
respecto de parte de la documentación recabada en la inspección realizada en
su sede (folios 8994 a 8995).
37. El 30 de octubre de 2014 se recibió escrito de DELAVIUDA con alegaciones
sobre el acuerdo por el que se resolvía la confidencialidad solicitada por ésta de
parte de la documentación recabada en la inspección de su sede (folios 8996 a
9009).
38. El 10 de diciembre de 2014 se resolvió la confidencialidad solicitada por
DELAVIUDA de parte de la documentación recabada en la inspección de su
sede (folio 9018).
39. El 13 de enero de 2015 se resolvió la confidencialidad solicitada por
DELAVIUDA a la documentación aportada en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 9019 a 9023).
40. El 19 de enero de 2015 se resolvió la confidencialidad solicitada por ALMENDRA
Y MIEL de parte de la documentación recabada en la inspección realizada en su
sede (folio 9039).
41. El 30 de abril de 2015 se resolvió la confidencialidad solicitada por ROMERO
respecto a la documentación aportada en contestación al requerimiento de
información realizado por la DC (9099 a 9103).
42. Tras la notificación el 3 de julio de 2015 del PCH, se tuvo constancia de su
recepción el 7 de julio por DELAVIUDA, el 8 de julio por ALMENDRA Y MIEL,
SANCHÍS MIRA y PICÓ, el 9 de julio por JOSÉ GARRIGÓS y el 14 de julio por
ENRIQUE GARRIGÓS. En la notificación del PCH se informó a las incoadas
que, de conformidad con el artículo 50.3 de la LDC, podían contestar al PCH,
proponiendo las pruebas que consideraran pertinentes.
43. Tras habérsele concedido la ampliación de plazo solicitada, el 31 de julio de
2015 tuvo entrada escrito de alegaciones al PCH de DELAVIUDA (folios 9340 a
9346) y el escrito de alegaciones confidencial de SANCHÍS MIRA (folios 9347 a
6
9349 y 9353 a 9386), aportando versión censurada (folios 9387 a 9420) y un
documento a efectos probatorios (folios 9350 a 9352).
44. El 3 de agosto de 2015, tras habérsele concedido la ampliación de plazo
solicitada, tuvo entrada escrito de alegaciones confidencial de ALMENDRA Y
MIEL (folios 9421 a 9447), aportando versión censurada (folios 9448 a 9473) y
solicitando practica de prueba pericial.
45. El 4 de agosto de 2015, con fecha de correos de 31 de julio, y tras habérsele
concedido ampliación de plazo, tuvo entrada escrito de alegaciones confidencial
de PICÓ (folios 9474 a 9500), aportando versión censurada (folios 9501 a 9526)
y 4 anexos adicionales a efectos probatorios (folios 9527 a 9548), siendo
confidenciales, según escrito complementario de 5 de agosto de 2015, los
anexos nº 3 y 5.
46. El 7 de agosto de 2015, con fecha de correos de 4 de agosto, y tras habérsele
concedido ampliación de plazo, tuvo entrada escrito confidencial de alegaciones
de JOSÉ GARRIGÓS (folios 9550 a 9580), aportando versión censurada (folios
9581 a 9612) y 5 anexos confidenciales a efectos probatorios (folios 9613 a
9630), aportando versión censurada (folios 9631 a 9648).
47. El 12 de agosto de 2015, con fecha de correos de 7 de agosto, tras habérsele
concedido la ampliación de plazo solicitada, tuvo entrada escrito confidencial de
alegaciones de ENRIQUE GARRIGÓS (folios 9649 a 9676), aportando versión
censurada (folios 9677 a 9705) y un documento anexo a efectos probatorios
(folio 9706 a 9707).
48. El 8 de julio de 2015 la DC requirió a las empresas imputadas sus cifras de
negocios correspondientes al suministro de turrones, de acuerdo con la
imputación realizada en el PCH y el 21 de julio DELAVIUDA contestó este
requerimiento de información (folios 9295 a 9301 y 9304), solicitando la
confidencialidad de parte de la información y aportando la correspondiente
versión censurada (folios 9302, 9303 y 9305).
49. El 24 de julio de 2015 se recibió escrito de contestación de PICÓ (folios 9306 a
9310), JOSÉ GARRIGÓS (folios 9311 a 9316) y ENRIQUE GARRIGÓS (folios
9317 a 9323) y el 27 de julio el de SANCHÍS MIRA (folios 9324 a 9329),
solicitando la confidencialidad de parte de la información y aportando la
correspondiente versión censurada (folio 9330) y el de ALMENDRA Y MIEL
(folios 9333 a 9335 y 9339), solicitando la confidencialidad de parte de dicha
información y aportando versión censurada (folios 9336 a 9338).
50. Tras la notificación el 3 de noviembre de 2015 de la Propuesta de
Resolución, se tuvo constancia de su recepción el 5 de noviembre por
DELAVIUDA y ALMENDRA Y MIEL, el 6 de noviembre por PICÓ, el 9 de
noviembre por SANCHÍS MIRA, y el 11 de noviembre por ENRIQUE GARRIGÓS
y JOSÉ GARRIGÓS.
51. Con fecha 13 de noviembre de 2015 DELAVIUDA tuvo acceso al expediente.
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52. El 25 de noviembre de 2015 tuvo entrada escrito de alegaciones de DELAVIUDA
a la Propuesta de Resolución (folios 9962 a 9974), aportando prueba
documental (folio 9975).
53. El 25 de noviembre de 2015 tuvo entrada escrito confidencial de alegaciones de
SANCHÍS MIRA a la Propuesta de Resolución (folios 9976 a 10009), aportando
versión censurada (folios 10010 a 10040).
54. El 25 de noviembre de 2015 tuvo entrada escrito de alegaciones de PICÓ a la
Propuesta de Resolución (folios 10041 a 10066), aportando prueba documental
(folios 10067 a 10068).
55. El 25 de noviembre de 2015 tuvo entrada escrito confidencial de alegaciones de
ALMENDRA Y MIEL a la Propuesta de Resolución (folios 10069 a 10102),
aportando versión censurada (folios 10103 a 10136), un informe pericial
caligráfico (folios 10137 a 10168) y una prueba documental (folios 10169 a
10207).
56. El 1 de diciembre de 2015, al amparo del artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó al
Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el
expediente al mismo para su resolución.
57. El 2 de diciembre de 2015 tuvo entrada escrito de alegaciones de ENRIQUE
GARRIGÓS MONERRIS, con fecha de correos de 28 de noviembre de 2015
(folios 10316-10346). En la misma fecha tuvo entrada escrito de alegaciones de
TURRONES JOSÉ GARRICÓS, S.A., con idéntica fecha de correos de 28 de
noviembre de 2015 (folios 10347-10378). El 4 de diciembre se recibieron sendos
escritos de estas mercantiles aclarando el error tipográfico que incluía el término
“versión confidencial” en el encabezado de sus alegaciones a la PR, insistiendo
en su carácter público y no confidencial, a los efectos de su defensa.
58. Con fecha 18 de febrero de 2016, la Sala de Competencia de la CNMC acordó
requerimiento de información del volumen de negocios total en 2015 de las
empresas incoadas, o la mejor estimación disponible. Asimismo, para aquellas
empresas que no lo hubieran aportado con anterioridad, el volumen de negocios
en España, correspondiente al mercado afectado. El levantamiento de la
suspensión se acuerda con efectos de 6 de marzo de 2016, notificándose a las
partes y siendo la nueva fecha de caducidad el 18 de abril de 2016. Las
respuestas a los referidos requerimientos de información tuvieron entrada en la
CNMC en las siguientes fechas: el 4 de marzo de 2016 SANCHIS MIRA (folios
10422 a 10431, incluyendo versión confidencial en folios 10428 a 10431); el 8 de
marzo de 2016, ALMENDRA Y MIEL (folios 10448 a 10455, incluyendo versión
confidencial en folio 10455); el 9 de marzo, TURRONES PICO (folios 10456-
10466, el 11 de marzo DELAVIUDA ALIMIENTACIÓN (folios 10467-10477); el
14 de enero tuvieron entrada las respuestas al requerimiento de ENRIQUE
GARRIGOS (folios 10478-10492) y JOSÉ GARRIGÓS (folios 10493-10507).
59. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 7 de abril de 2016.
60. Son interesados:
8
1. ALMENDRA Y MIEL, S.A.
2. DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A.
3. ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A.
4. SANCHÍS MIRA, S.A.
5. TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A.
6. TURRONES PICÓ, S.A.
II. LAS PARTES
Las partes implicadas en el presente expediente, tal y como consta en el PCH de la
DC, son las siguientes:
1. ALMENDRA Y MIEL, S.A.
Su objeto social es la fabricación y comercialización en los mercados interior y exterior
de turrones, chocolates, productos de confitería y actividades derivadas y
complementarias a las anteriores, con su marca propia, marcas licenciadas, siendo las
principales “El Lobo”, “1880” y “Claire de Lune”1 y marcas de distribución, marcas
blancas, suministrando principalmente a EL CORTE INGLÉS y ALCAMPO. Con sede
en Jijona, Alicante, pertenece al 79% al grupo empresarial CONFECTIONARY
HOLDING, S.L.2. Contaba desde 2011 con un acuerdo o alianza estratégica con
PRODUCTOS J. JIMÉNEZ, S.L., ubicada en Alcaudete (Jaén), y propietaria, entre
otras de las marcas “Doña Jimena” e “Imperial Toledana”, a fin de gestionar los
procesos del negocio de los productos y marcas de la compañía, siendo finalmente
adquirida PRODUCTOS J.JIMÉNEZ, S.L. por ALMENDRA Y MIEL, S.A. en abril de
20133. El volumen de negocios en 2015 de ALMENDRA Y MIEL fue de 13.594.634 €4.
2. DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A.
El objeto social de DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. (DELAVIUDA) es la fabricación
y venta, distribución, importación y exportación de mazapanes, turrones, chocolates,
frutos secos y toda clase de productos de alimentación. Al estar ubicada en Toledo, no
puede fabricar turrones de las variedades Jijona y Alicante ya que estos productos
están sujetos a las normativas de las Denominaciones de Origen que exigen su
fabricación en Alicante. Las marcas pertenecientes a Delaviuda son “El Almendro”,
“Delaviuda”, “La Bruja” y “Monerris Planelles”, suministrando con marcas de distribución
1 Información obtenida de la página web de la Asociación de Fabricantes de Turrón, Derivados y
Chocolates de la Comunidad Valenciana e incorporada al expediente (folio 15).
2 Contestación de ALMENDRA Y MIEL al requerimiento de información realizado (folios 3564 a 3601,
5233 a 5239).
3
Información obtenida de la
http://cincodias.com/cincodias/2013/04/10/empresas/1365611237_114909.html (folio 9051).
4 Datos aportados por ALMENDRA Y MIEL en respuesta a requerimiento de información de 18 de
febrero de 2016.
9
principalmente, entre otras, a ALCAMPO, AHORRAMAS, EROSKI y DIA5. El volumen
de negocios en 2015 de DELAVIUDA fue de 78.887.770 €6.
3. ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A.
Empresa con domicilio social en Jijona (Alicante), está dedicada a la fabricación y
comercialización de turrones con Indicación Geográfica Protegida (IGP) Jijona y turrón
de Alicante, así como de tortas, y la comercialización de otras variedades de turrones
de obrador tales como yema tostada, nata, nueces, fruta, coco, chocolate y pralinés7.
Su red comercial se extiende a la mayoría de las regiones españolas e incluso
mercados internacionales, especialmente EE.UU. y Latinoamérica, siendo sus
principales marcas “Maestro Turronero Don Enrique”, “Hijos de Monerris Monerris” y
“Turrones As del Sabor”8 y sus principales clientes con marcas blancas son
CARREFOUR, EL CORTE INGLÉS, CONDIS SUPERMARKET, S.A. y MUSGRAVE
ESPAÑA SAU9. Pertenece en un 70% a TURRONES COLOMA, S.A. El volumen de
negocios en 2015 de ENRIQUE GARRIGÓS fue de 7.280.862 €10.
4. SANCHÍS MIRA, S.A.
Tiene por objeto social la fabricación y venta de turrones y toda clase de dulces, la
compraventa al por mayor y menor, en el mercado nacional y extranjero, de toda clase
de frutos y productos agrícolas, su conservación, manipulación, preparación,
transformación e industrialización de los mismos11. Establecida en Jijona, fabrica las
marcas “Antiu Xixona”, “La Fama” y “Sanchís Mira”, entre otras, liderando el sector de
los turrones y estando presente en más de 30 países12, siendo interproveedor de
MERCADONA y suministrando con anterioridad a 2011 también a EROSKI y DINOSOL
SUPERMERCADOS, S.L. Su volumen de negocios en 2015 fue de 94.748.160 €13.
5. TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A
El objeto social de TURRONES JOSÉ GARRIGÓN, S.A. (JOSÉ GARRIGÓS) es la
fabricación, comercialización y venta en los mercados interior y exterior de toda clase
5 Contestación de DELAVIUDA al requerimiento de información realizado (folios 600 a 607, 5251 a
8350).
6 Datos aportados por DELAVIUDA en respuesta a requerimiento de información de 18 de febrero de
2016
7 Contestación de ENRIQUE GARRIGÓS al requerimiento de información realizado (folios 3853 a 3858).
8 Información obtenida de la página W eb http://www.egarrigos.com e incorporada al expediente (folios
9,9061).
9 Contestación de ENRIQUE GARRIGÓS al requerimiento de información realizado (folios 3947 a 3950).
10 Datos aportados por ENRIQUE GARRIGÓS en respuesta a requerimiento de información de 18 de
febrero de 2016.
11 Contestación de SANCHÍS MIRA al requerimiento de información realizado (folios 5077 a 5160).
12 Información obtenida de la http://www.antiuxixona.com/Libro_historia.html e incorporada al expediente
(folio 9065).
13 Datos aportados por SANCHÍS MIRA en respuesta a requerimiento de información de 18 de febrero de
2016.
10
de turrones, dulces y caramelos. Esta empresa, establecida en Jijona, es proveedor de
marcas blancas principalmente a CARREFOUR y DIA14, comercializando también las
marcas propias “Jijonenca”, “El Antiguo”, “Castillo de Jijona”, “Flor de Jijona” y “José
Garrigós”15. Pertenece en un 51,66% a TURRONES COLOMA S.A. y su volumen de
negocios en 2015 fue de 13.160.785 €16.
6. TURRONES PICÓ, S.A.
Tiene por objeto social la fabricación de turrones, dulces y conservas, y demás
productos derivados del azúcar, pudiendo extender sus actividades sociales a cualquier
otra clase de industria o comercio, siempre que sean lícitos. Proveedor de marcas
blancas principalmente a MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A., BONPREU
S.A., DIA, DINOSOL SUPERMERCADOS S.L., entre otras, señalándose que nunca ha
presentado ofertas a la gran distribución (CARREFOUR, EL CORTE INGLÉS,
ALCAMPO, EROSKI, MERCADONA, LIDL, etc.) por política de empresa y capacidad
de producción17. Empresa establecida en Jijona, sus marcas propias entre otras son
“Pico”, “Pico 66”, “Pico Premium”, “La Estrella”. Su accionariado está compuesto de
personas físicas y jurídicas no superando en este caso el 27% de participación y su
volumen de negocios en 2015 fue de 13.120.456 €18.
III. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN DE TURRONES
El Real Decreto 1787/1982, de 14 de mayo, por el que se aprueba la Reglamentación
Técnico-Sanitaria para la elaboración y venta de turrones y mazapanes, modificado por
Real Decreto 1167/1990, de 21 de septiembre y por Real Decreto 135/2010, de 12 de
febrero, define a efectos legales lo que se entiende por turrones y mazapanes y fija con
carácter obligatorio las normas de dichos productos que obligan a todos los fabricantes,
elaboradores y comerciantes de turrones y mazapanes y, en su caso, a los
importadores de estos productos.
Las denominaciones específicas de turrón Jijona y de Alicante son objeto de protección
en base a la Orden de 26 de septiembre de 1995 de la Consellería de Agricultura y
Medio ambiente de la Comunidad Valenciana, que fue ratificada mediante la Orden de
22 de marzo de 1996 por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y
homologada por la Unión Europea mediante la aprobación del Reglamento comunitario
número 1107/1996, de 12 de junio de 1996. El Consejo Regulador de las Indicaciones
Geográficas Protegidas “Jijona y Turrón de Alicante” es una corporación de derecho
14 Contestación de JOSÉ GARRIGÓS al requerimiento de información realizado (folios 3603 a 3670).
15 Información obtenida de la http://www.turronesjgarrigos.com/www.turronesjgarrigos.com/nuestras-
marcas.html e incorporada al expediente (folios 9069 a 9070).
16 Datos aportados por JOSÉ GARRIGÓS en respuesta a requerimiento de información de 18 de febrero
de 2016.
17 Contestación de PICÓ al requerimiento de información realizado (folios 3671 a 3852).
18 Datos aportados por TURRONES PICÓ en respuesta a requerimiento de información de 18 de febrero
de 2016.
11
público, dotada de personalidad jurídica propia y de plena capacidad para el desarrollo
de sus fines, que asume su defensa y promoción en el ámbito nacional e internacional.
La marca blanca de distribución, que surgió en España en los años ‘90, ha ido
cobrando relevancia en el mercado y se define como aquella marca utilizada por un
distribuidor para designar productos, bien fabricados por él mismo o por un fabricante
ajeno, los cuales se venden exclusivamente en su propia cadena de distribución, y que
persigue dirigirse al consumidor mediante precios altamente competitivos, inferiores al
resto de productos de mercado.
Los productos con marca blanca, por lo general, tienen asegurado un alto nivel de
ventas, lo cual permite a sus fabricantes aprovechar las economías de escala y
disminuir los costes de fabricación19.
IV. EL MERCADO AFECTADO
En los párrafos correspondientes del PCH (58 a 82), la DC describe el funcionamiento
del mercado relevante -de producto y geográfico-, exponiendo con posterioridad la
estructura de dicho mercado, distinguiendo entre la oferta y la demanda.
a) Mercado de producto
La DC señala que el mercado de producto relevante afectado por las conductas objeto
de investigación en este expediente sancionador es el mercado español del suministro
de turrones, en particular, para marcas de distribución (marcas blancas) por parte de
los fabricantes de dichos productos.
Dentro de los dulces de navidad, los turrones acaparan el 82% de todo el mercado,
mientras que los mazapanes y demás productos de Navidad representan el restante
18%20 y se comercializa a través de las cadenas de distribución alimentaria, con la
marca de la empresa productora y si la distribuidora está muy implantada, con la marca
de la empresa distribuidora (marca blanca o de distribución). Las marcas de
distribución acapararon el 62,9% de todas las ventas en volumen y el 46,8% en valor21.
El 70% de los hipermercados de España han decidido vender su marca propia, blanca
o producto recomendado bajo el paraguas generalista de turrón blando y duro, que
alude a las denominaciones o indicaciones geográficas de Jijona y Alicante22.
19
Información obtenida de
http://www.uaipit.com/files/publicaciones/0000001993_JuanJoseMarsalRomero.pdf e incorporada al
expediente (folios 9078 a 9081).
20 Información obtenida de la página web http://www.produlce.com/doc/Informe_PRODULCE.pdf e
incorporada al expediente (folio 9095).
21 Información obtenida de http://www.mercasa-ediciones.es/alimentacion_2014/AE2014/index.html#302
“Alimentación en España 2014. Información por sectores”. Publicación MERCASA e incorporada al
expediente (folios 9088 a 9093).
22 Información obtenida de la página Web http://www.laverdad.es/alicante/20091029/provincia/marcas-
blancas-turron-espalda-20091029.html fechada el 22 de octubre de 2014 e incorporada a este
expediente sancionador (folio 9096.)
12
La zona de producción amparada para las denominaciones específicas de turrón Jijona
y de Alicante es el término municipal de Jijona, si bien las materias primas pueden
proceder de la totalidad de dicha Comunidad Autónoma. Están adscritas a esta
Denominación de Origen 21 empresas, entre ellas los fabricantes presuntamente
implicados, a excepción de DELAVIUDA23.
En relación a volúmenes comercializados, los turrones constituyen el 63,4% de todas
las ventas y el valor de ese mercado se acercó hasta los 226 millones de euros,
aproximadamente, afectando la situación de crisis directamente a las ventas de estos
productos que presentan una estacionalidad muy acusada24.
En general, la característica esencial de la producción y comercialización del turrón es
su estacionalidad coincidente con la época navideña (el 65% de su producción se
vende en los meses de diciembre y enero). En concreto, dada la estacionalidad de la
venta de turrones su producción se inicia después del verano y antes de esas fechas
las grandes cadenas de distribución (EL CORTE INGLÉS, ALCAMPO, CARREFOUR,
MERCADONA, DIA, etc.) tienen que haber cerrado las negociaciones en cuanto a los
tipos, precios y condiciones de los productos (turrones) que van a recibir con marca del
distribuidor.
Ambas partes (empresa de distribución con marca blanca y fabricante de turrón) tienen
incentivos económicos tanto para mantener relaciones estables y duraderas, como
para tener siempre abierta la posibilidad de cambiar de proveedor (la empresa
distribuidora) o de ampliar el número de clientes (el fabricante de turrón).
Los servicios de entrega pueden ser muy variados: desde la mera entrega del producto
etiquetado en un almacén central de logística de la empresa distribuidora, hasta un
servicio mucho más elaborado como llevar los pedidos a los centros de la empresa
distribuidora en el momento adecuado. Por otra parte, los precios pueden variar según
la mayor o menor complejidad de la entrega y, por supuesto, de la calidad y cantidad
del producto.
Dentro de los turrones, el de chocolate es el más vendido, con el 44,1% del volumen
total, seguido de los turrones tradicionales con un 32,7%, otras especialidades de
turrón un 12,9%, turrón de yema un 6,5% y las tortas de turrón el 3,8%25.
b) Mercado geográfico
Dicho mercado comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan
actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de
referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas y que
puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las
condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a
23 Información obtenida de la página Web http://jijona.com/consejo-regulador/empresas/ e incorporada al
expediente (folios 9082 a 9087.)
24 Informe “Alimentación en España 2014. Información por sectores”, cit. nota a pie 21.
25 Informe “Alimentación en España 2014. Información por sectores”, supra cit.
13
aquéllas. Así lo ha definido tanto el Consejo de la extinta CNC26 -de acuerdo con la
Comunicación de la Comisión europea relativa a la definición de mercado de referencia
a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03, DOUE
de 9 de diciembre de 1997)-, como reiterada jurisprudencia del TJUE27.
Por otro lado, como señaló el Consejo de la CNC y confirmó la Audiencia Nacional28, el
concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el
mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el
que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico
en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos
sobre las condiciones de competencia efectiva.
En este expediente el mercado geográfico afectado se circunscribe al mercado
español, dado que la conducta se ha desarrollado estrictamente en el suministro de
turrones, en particular para marcas blancas de distribución, de ámbito nacional.
c) Estructura del mercado
Por el lado de la oferta, el mercado incluye a las empresas fabricantes y
comercializadoras de turrones y dulces navideños, las cuales han experimentado
grandes cambios durante los últimos años, pasando de una estructura tradicional
formada por pequeñas y medianas empresas de carácter semi-artesanal, a una
preponderancia de grandes grupos, con ofertas muy diversificadas que, enfrentados a
un mercado cada vez más maduro, han impulsado las ventas en el exterior y entrado
en sectores cercanos, como el de los bombones, chocolates, bollería industrial, etc.
En Jijona se ubican la mayor parte de las empresas fabricantes y comercializadoras de
turrones, con el 60% de la facturación del sector, siendo el producto de marca blanca el
60% de la producción de turrón de Jijona. Sin embargo, las marcas blancas han
experimentado un ligero descenso de sus ventas en 2013, en torno a un 0,3% en
volumen, dada la madurez del mercado interior, lo que ha llevado a las empresas más
dinámicas a impulsar la internacionalización de sus estrategias comerciales29.
Según el estudio “La Alimentación en España 2014”, SANCHIS MIRA y LACASA, S.A.
lideran la fabricación de turrones y dulces de Navidad, con facturaciones similares en
26 Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores
Saneamiento.
27 Entre otras, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra
Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de
14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P.
28 Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio de
2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler, así como sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de
noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los recursos
interpuestos contra la citada Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte. S/0179/09
Hormigón y productos relacionados.
29
Información obtenida de
http://economia.elpais.com/economia/2013/11/15/actualidad/1384535086_563516.html de 15 de
noviembre de 2013 (folios 9097 y 9098) e información obtenida de Informe “Alimentación en España
2014. Información por sectores”, supra cit.
14
torno a los 49 millones de euros anuales, les sigue DELAVIUDA, con unas ventas de
27 millones de euros, INDUSTRIAS RODRIGUEZ, S.A., que ronda los 20,7 millones
de euros y finalmente ALMENDRA Y MIEL, con cerca de 20 millones de euros30.
Por volumen producido, y tal y como se muestra en la tabla adjunta, SANCHÍS MIRA se
sitúa a la cabeza con una producción de 7.348 toneladas en la temporada 2013/14,
seguida de LACASA, S.A., ajena a este expediente y con una producción estimada de
5.250 toneladas, DELAVIUDA con 4.000 toneladas, ENRIQUE GARRIGÓS y JOSÉ
GARRIGÓS (dentro del GRUPO DE TURRONES COLOMA), PICÓ con 2.210
toneladas y ALMEDRA Y MIEL (dentro del grupo CONFECTIONARY HOLDING, S.L.),
con una producción de 1.825 toneladas31:
30 Informe “Alimentación en España 2014. Información por sectores”, supra cit.
31 Informe sobre el sector de turrones y dulces de Navidad de 21 de octubre de 2014, publicado en
ALIMARKET (folios 9107 a 9122).
15
Según estos datos, de los 15 principales fabricantes de turrón, las 6 empresas
incoadas -SANCHÍS MIRA, DELAVIUDA, JOSÉ GARRIGÓS, ENRIQUE GARRIGÓS,
PICÓ y ALMENDRA Y MIEL-, estarían entre los primeros 8 puestos y acapararían el
58% de la producción.
Según datos facilitados por ALIMARKET, la venta de turrones y dulces de Navidad
podría haber cerrado la campaña 2014/15 en positivo, después de varios años de
retroceso, gracias al desarrollo de nuevos productos y la colaboración con el canal
distribuidor, según afirma DELAVIUDA, que en esa campaña habría incrementado un
11,88% sus ventas y su volumen de comercialización en un 6,5%32.
En cuanto al lugar de compra, en 2013 los españoles recurrieron mayoritariamente
para realizar sus adquisiciones de productos navideños a los supermercados (61,5%
de cuota de mercado), alcanzando el hipermercado en este producto una cuota del
17,9%, los establecimientos especializados el 9,6% y otras formas comerciales el 11%
restante33.
Respecto a la demanda en este mercado, el valor tradicional inherente a los dulces
navideños y la madurez alcanzada por el sector, hacen que se haya visto relativamente
menos afectado por la crisis económica que otros productos de consumo34. Según
datos de la consultora SymphonylRl, en 2012 las familias españolas compraron 15,2
millones de kilogramos de turrón, lo que supone una caída del 1,1% con respecto al
año anterior. En cuanto al gasto, las familias redujeron su presupuesto en un 0,1%,
hasta los 130,9 millones de euros. Las marcas de distribución o marcas blanca
supusieron el 63,3% de este mercado, un 0,9% menos que el año anterior35. En 2013,
los hogares españoles consumieron 35,4 millones de kilos de productos navideños,
gastando 308 millones de euros. En términos per cápita, se llegó a 0,8 kilos de
consumo y 6,8 € de gasto. El consumo más notable se asocia a los turrones (0,2 kilos
por persona y año). En términos de gasto, los turrones concentran el 36,7%, con un
total de 2,5€ por persona, seguido de los mantecados y polvorones, con un porcentaje
del 16,2% y un total de 1,1€ por persona al año, y de los mazapanes, con el 5,9% y
0,4€ per cápita al año36.
Según un estudio realizado en 2008 sobre precios de los turrones por la Unión de
Consumidores de España (UCE), la elección de marcas blancas puede suponer un
importante ahorro frente a las marcas tradicionales. Las diferencias de precio alcanzan
el 221% en el caso del turrón de Jijona (blando), un 230% para el turrón de Alicante
(duro) y un 244% en el caso del turrón de chocolate. Además, también es fundamental
respecto de los precios finales la elección del distribuidor de marca blanca.
32 Noticia de 23 de enero de 2015 publicada por ALIMARKET obtenida en la página web
http://www.alimarket.es/content_pdf?idArticle=175163 (folio 9123).
33 Informe “Alimentación en España 2014. Información por sectores”, supra cit.
34 Contestación de JOSÉ GARRIGÓS al requerimiento de información realizado (folios 3613 a 3621).
35 Información obtenida de http://www.financialfood.es/default.aspx?where=5&id=1&n=11515 (folios 29 y
30).
36 Informe “Alimentación en España 2014. Información por sectores”, supra cit.
16
En este contexto es relevante el concepto de “cotizaciones”, que son los precios de sus
productos que los fabricantes de turrón ofrecen a las empresas de distribución,
indicando precio, referencia, tipo de turrón y peso.
V. HECHOS PROBADOS
Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, tanto obtenida por la DC
en las inspecciones realizadas los días 5 y 6 de noviembre de 2013 en las sedes de las
empresas ALMEDRA Y MIEL, DELAVIUDA, ENRIQUE GARRIGÓS y PICÓ, como
procedente de las contestaciones a los requerimientos de información formulados por
la DC a las incoadas y terceros (empresas fabricantes de turrón y principales empresas
de distribución que comercializan marcas blancas de turrón), se consideraron
acreditados por la DC los hechos que la misma expuso en los párrafos (83) a (116) del
PCH, y que son, de forma necesariamente resumida, los siguientes.
La DC ha constado, con evidencias que constan en el expediente, que desde 1995
hasta 2007 las empresas fabricantes de turrón ALMENDRA Y MIEL, PICÓ,
DELAVIUDA y SANCHIS MIRA intercambiaron información sobre precios, clientes y
otros datos comercialmente sensibles, relativos al mercado de suministro de turrones a
las empresas de distribución. Dichas actuaciones restrictivas de la competencia
correspondientes al período 1995 a 2007, descritas con cita de los folios
correspondientes del expediente en base a los que se consideran acreditadas, se
consideran sin embargo por la DC prescritas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
68 de la LDC, al no haberse recabado elementos de prueba que acrediten la
continuidad de la infracción hasta la fecha en la que se realizaron las inspecciones, en
noviembre de 2013 (párrafo 119 de la PCH).
Constan acreditados, a partir de abril de 2011, contactos entre las empresas
competidoras fabricantes de turrones ALMENDRA Y MIEL, DELAVIUDA, JOSÉ
GARRIGÓS, ENRIQUE GARRIGÓS, PICÓ y SANCHÍS MIRA.
Así, en correo electrónico interno de DELAVIUDA de 6 de abril de 2011 se informa, por
correo electrónico interno, tanto al Director General como al Director Marca de Terceros
de esta empresa de que el Director General de PICÓ ha llamado indicando haber
quedado en hablar con estos ese día:
“[Director General de PICÓ] ha dicho que habíais quedado en hablar hoy. Ha
preguntado por ambos.”37.
En la inspección de la sede de ALMENDRA Y MIEL se recabó documentación en sobre
con el logotipo de Turrones JOSÉ GARRIGÓS y con indicación manuscrita de
“CONFIDENCIAL”38 con información fechada en mayo de 2011 de DELAVIUDA,
ENRIQUE GARRIGÓS, PICÓ, SANCHIS MIRA, JOSÉ GARRIGÓS y la propia
ALMENDRA Y MIEL, información que incluía las referencias del producto y pesos por
37 Folio 4649.
38 Folios 207 a 220, con la información recabada en la inspección de ALMENDRA Y MIEL.
17
empresas de distribución, así como un cuadro con las marcas blancas por competidor y
empresa de distribución. La información relativa a cada fabricante presenta una forma y
una confección distinta, indicativas de la diferente autoría, incluyendo en el caso de
PICÓ la indicación “toda la gama”.
Se reproduce el citado cuadro y, parcialmente, el listado de DELAVIUDA y el
correspondiente a ENRIQUE GARRIGÓS (designado con sus siglas E.G.M).
18
19
Tal documentación pone de manifiesto la remisión de información por una empresa
(JOSÉ GARRIGÓS) a una competidora (ALMENDRA Y MIEL) de datos de otras
empresas rivales, incluyendo la propia ALMENDRA Y MIEL.
El 3 de agosto de 2012, periodo inmediatamente previo a la compaña de navidad 2012-
2013, el Director Comercial de ENRIQUE GARRIGÓS remite al Director Comercial de
SANCHÍS MIRA un email39, con el asunto “Información MDD 2011” señalando lo
siguiente:
“Buenos días [Director Comercial de SANCHÍS MIRA], ayer le pedí esta
información a [Director General de SANCHÍS MIRA] porque creo que
vosotros la recogéis.
Si me pudierais rellenar alguna información del cuadro adjunto me sería
de gran ayuda.
Saludos."
39 Correo electrónico de 3 de agosto de 2012 de ENRIQUE GARRIGÓS a SANCHÍS MIRA, con asunto
MDD 2011 (folios 4060 y 4061), recabado en la inspección de ENRIQUE GARRIGÓS.
20
Al correo electrónico se adjunta un cuadro por empresa distribuidora con indicación del
precio inicial y porcentaje de almendra:
En abril y mayo de 2013 SANCHÍS MIRA envió a ALMENDRA Y MIEL documentación
referente a determinados productos comercializados por empresas de distribución y
fabricados por la propia SANCHÍS MIRA, y también por JOSÉ GARRIGÓS y ENRIQUE
GARRIGÓS, remitiendo dicha información en sobre con logotipo de SANCHIS MIRA a
la atención “personal” del Director General de ALMENDRA Y MIEL (“Turrones El
Lobo”)40. La información relativa a cada empresa presenta una forma y una confección
distintas, indicativas de la diferente autoría de las tablas y cuadros. Exactamente el
mismo contenido de este sobre se ha recabado igualmente en la inspección realizada
en la sede de ENRIQUE GARRIGÓS, lo que acredita que dicha información era
intercambiada, incluyendo además un cuadro con información de ALMENDRA Y
MIEL41.
El 31 de octubre de 2013, muy pocos días antes de las inspecciones realizadas el 5 y 6
de noviembre, SANCHÍS MIRA envió un correo electrónico a DELAVIUDA, JOSÉ
GARRIGÓS, ENRIQUE GARRIGÓS Y PICÓ, con el asunto “PRECIOS MARCAS DE
DISTRIBUCIÓN”, en el que remitía dichos precios de nueve marcas de distribución al
inicio de la campaña42.
Las empresas competidoras incoadas también mantenían reuniones presenciales. Así,
SANCHÍS MIRA convocó mediante correo electrónico de 5 de marzo de 2013 a una
reunión el 19 de abril de 2013 a JOSÉ GARRIGÓS, DELAVIUDA, ENRIQUE
40 Documentación recabada en la inspección de ALMENDRA Y MIEL (folios 200 a 206).
41 Documentación recabada en la inspección de ENRIQUE GARRIGÓS (folios 332 a 337).
42 Correo electrónico de 31 de octubre de 2013 de SANCHÍS MIRA a DELAVIUDA, JOSÉ GARRIGÓS,
ENRIQUE GARRIGÓS y PICÓ, con asunto “Precios marcas de distribución” (folios 3988 a 3989),
recabado en la inspección de PICÓ.
21
GARRIGÓS, PICÓ y ALMENDRA Y MIEL43, haciendo referencia a la confirmación de la
fecha definitiva de la reunión y a una posterior comunicación sobre el lugar de
celebración de la misma. Esta reunión también consta en las anotaciones manuscritas
realizadas en la agenda del Director General de ALMENDRA Y MIEL (“Reunión
fabricantes”)44.
Tras esta reunión se mantuvieron contactos bilaterales entre directivos de las citadas
empresas el 25 y 26 de abril de 2013, según evidencian las anotaciones manuscritas
en la agenda del Director General de ALMENDRA Y MIEL, respecto a los contactos
mantenidos con PICÓ y DELAVIUDA, respectivamente45.
Consta asimismo en el expediente una cadena de correos electrónicos internos de
ALMENDRA Y MIEL de abril de 2013 respecto de la oferta a presentar a CONSUM,
cliente de PICÓ, señalando expresamente que ofertaría turrones a dicha empresa,
CONSUM, a pesar de que ésta sea cliente de PICÓ, con la finalidad de cubrirse46:
“(…) Tenemos que ofertar los turrones, a pesar de que sean de PICO
para "cubrirnos".
De hecho, se observa que los precios ofertados en 2013 por ALMENDRA Y MIEL a
CONSUM son superiores en aquellas referencias/productos coincidentes, tanto en tipo
de turrón y peso, a los ofertados por PICÓ a CONSUM47.
En las contestaciones a los requerimientos de información realizados a ALCAMPO48,
CARREFOUR49, El CORTE INGLES50, DIA51 y MERCADONA52, estas empresas
distribuidoras han indicado que para seleccionar a sus proveedores utilizan tanto
criterios de valoración económicos como técnicos, refiriéndose MERCADONA, entre
otros, a los acuerdos firmados a largo plazo con sus proveedores de marca propia53.
CARREFOUR54 señala que en el periodo 2009-2013 solicitó ofertas para las
referencias, entre otras, de turrón duro 300g y turrón blando 300g a ALMENDRA Y
MIEL, DELAVIUDA, ENRIQUE GARRIGÓS y JOSÉ GARRIGÓS, si bien sólo
DELAVIUDA presentó ofertas y ALMENDRA Y MIEL argumentó que no tenía
43 Correo electrónico de 5 de marzo de 2013 de SANCHIS MIRA a JOSÉ GARRIGÓS, DELAVIUDA,
ENRIQUE GARRIGÓS, PICÓ y ALMENDRA Y MIEL, con asunto “Reunión día 19 de abril de 2013”
(folios 4062 a 4063), recabado en las inspecciones de ENRIQUE GARRIGÓS y PICÓ (folio 3987).
44 Anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de ALMENDRA Y MIEL (folio 291).
45 Documentación recabada en la inspección realizada en la sede de ALMENDRA Y MIEL (folio 292).
46 Correos electrónicos internos de ALMENDRA Y MIEL de 24 abril de 2013 (folios 5036 y 5037),
recabados en la inspección realizada en la sede de ALMENDRA Y MIEL.
47 Contestación de ALMENDRA Y MIEL (folios 3564 a 3601, 5211 a 5239 y folios confidenciales 3574 a
3601) y de PICÓ (folios 3671 a 3678 y 3718 a 3742) a los requerimiento de información realizados por la
DC.
48 Contestación de ALCAMPO al requerimiento de información realizado (folios 485 a 489, 8691 a 8694).
49 Contestación de CARREFOUR al requerimiento de información realizado (folios 509 a 542, 8355 a
8417, 8674).
50 Contestación de EL CORTE INGLES al requerimiento de información realizado (folios 429 a 454).
51 Contestación de DIA al requerimiento de información realizado (folios 3951 a 3956 y 5187).
52 Contestación de MERCADONA al requerimiento de información realizado (folios 482 a 484).
53 Contestación de MERCADONA al requerimiento de información realizado (folios 482 a 484).
54 Contestación de CARREFOUR al requerimiento de información realizado (folios 509 a 542, 8355 a
8417 y 8674).
22
capacidad suficiente para fabricar el pedido solicitado por CARREFOUR o que había
comprado almendras para 2 años y que con el stock del que disponía no alcanzaba a
fabricar el volumen requerido, aunque dicha empresa es la proveedora de EL CORTE
INGLES y de ALCAMPO, y que en el ranking de volumen de producción se sitúa en
octavo lugar (dentro del grupo CONFECTIONARY HOLDING, S.L.), con una
producción de 1.825 toneladas55.
Por su parte, en 2013 la mercantil DIA solicitó cotización a JOSÉ GARRIGÓS, PICÓ,
DELAVIUDA y ALMENDRA Y MIEL para diferentes referencias. PICÓ sólo ofertó la
torta de turrón Alicante y a un precio muy superior al ofertado por JOSÉ GARRIGÓS y
ALMENDRA Y MIEL, que resultaron adjudicatarios, y DELAVIUDA sólo ofertó la “torta
choco almendra” de 200gr. que le fue adjudicada, al ofertar ALMENDRA Y MIEL un
precio más elevado56.
El intercambio de información entre fabricantes reseñado se producía también
bilateralmente y por teléfono. Así se evidencia en un correo electrónico interno de
DELAVIUDA de 13 de mayo de 2013 en el que explícitamente se reconoce que PICÓ
le ha llamado y le ha facilitado información sobre los precios ofrecidos a las empresas
de distribución (marcas de distribución o MD), concretamente a la empresa Sebastián
Oros57:
“Me ha llamado el Dir. Comercial de PICÓ para hablarme de la subidas en
MD.
Ha salido la conversación de los lotes, y de Sebastián Oros: me asegura
que solo le ha cotizado el Turrón selección con un 8% de subida (el 150
gr le oferto en 2012 a 1€ y a este año a 1,08) y que el 8% es la subida
más baja de todos sus clientes.”
Igualmente el 15 de mayo de 2013, según anotaciones manuscritas recabadas en la
inspección de ENRIQUE GARRRIGÓS, esta empresa envió los precios de sus
referencias al Director General de ALMENDRA Y MIEL siguiendo indicaciones del
Gerente de ENRIQUE GARRIGÓS 58:
55 Informe sobre el sector de turrones y dulces de Navidad de 21 de octubre de 2014, publicado en
ALIMARKET (folios 9107 a 9122).
56 Contestación de DIA al requerimiento de información realizado (folios 3951 a 3956 y 5187).
57 Correo electrónico interno de DELAVIUDA de 13 de mayo de 2013, recabado en la inspección de
DELAVIUDA (folio 4079).
58 Anotaciones manuscritas fechadas el 15 de mayo de 2013, recabadas en la inspección de ENRIQUE
GARRIGÓS (folio 331).
23
En las anotaciones manuscritas del Director Comercial de Marcas de Terceros de
DELAVIUDA, fechadas en julio y octubre de 2013, y recabadas en la inspección
efectuada en la sede de esta empresa59, se evidencia la existencia de un pacto para
repartirse el mercado de suministro de marca blanca a la gran distribución mediante el
reparto de clientes, que está en la base del intercambio de información. En esas
anotaciones de 9 de julio de 2013 se indica expresamente que DELAVIUDA considera
que ALMENDRA Y MIEL se sale del pacto, pues le ha quitado ALIADA, que es la
marca blanca de EL CORTE INGLES, y por tanto no cumple los términos del mismo60:
“(…) [Director General de ALMENDRA Y MIEL] que se sale del pacto me
han quitado ALIADA y mañana voy a resolverlo cueste lo que cueste
(…)”. [énfasis añadido]
59 Anotaciones manuscritas fechadas el 5 de julio, 9 de julio, 16 de julio y 29 de octubre de 2013,
recabadas en la inspección de DELAVIUDA (folios 8736 a 8742).
60 Anotaciones manuscritas fechadas el 9 de julio de 2013, recabadas en la inspección de DELAVIUDA
(folio 8738).
24
En las citadas anotaciones manuscritas del Director Comercial de Marcas de Terceros
de DELAVIUDA fechadas el 29 de octubre de 2013 se evidencia también el pacto
alcanzado y los contactos entre empresas competidoras61:
“[…]-El Lobo.-
(…) Que cuenta.- Las culpas a nosotros
(…)
Que él así no está en el pacto.
(…) Tiene la impresión de que detrás de la subasta
de El Corte Inglés estábamos nosotros.- (…)”.
[énfasis añadido]
Igualmente se han encontrado evidencias de contactos entre directivos de las
empresas ALMENDRA Y MIEL y JOSÉ GARRIGÓS a través de unas conversaciones
en WhatsApp mantenidas entre junio y octubre de 2013 recabadas en la inspección
efectuada en la sede de ALMENDRA Y MIEL, en las que manifiestan la necesidad de
tomar una postura acerca de la empresa distribuidora DÍA62, empresa a la que
suministran ambos fabricantes63.
61 Anotaciones manuscritas fechadas el 29 de octubre de 2013, recabadas en la inspección realizada en
la sede de DELAVIUDA (folio 8742).
62 Conversaciones a través de WhatsApp entre el Director General de ALMENDRA Y MIEL y el Director
Comercial de JOSÉ GARRIGÓS, recabados en la inspección realizada en la sede de ALMENDRA Y
MIEL (folio 3994).
63 Contestación de JOSE GARRIGÓS (folios 3603 a 3670) y de ALMENDRA Y MIEL (folios 3564 a 3567
y 5211 a 5239) a los requerimientos de información realizados.
25
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio”, y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento sancionador
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
26
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por la DC, que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una infracción del artículo 1 de la
LDC, consistente en el intercambio de información sobre precios, clientes y otros datos
comercialmente sensibles relativos al suministro de turrones, en particular, para marcas
de distribución (marcas blancas).
En lo relativo a la normativa aplicable, las conductas recogidas en los hechos
acreditados se han desarrollado durante la vigencia de la Ley 15/2007, de Defensa de
la Competencia, que prohíbe toda conducta colusoria entre empresas competidoras
tipificada en su artículo 1.
En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma aplicable al presente procedimiento
sancionador.
TERCERO.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente, teniendo en cuenta la información obrante en
el mismo, la DC entiende acreditada la existencia de intercambios de información sobre
precios, clientes y otros conceptos comercialmente sensibles, como consecuencia de la
estrategia acordada entre las empresas incoadas de repartirse el mercado de
suministro de marca blanca a la gran distribución mediante el reparto de clientes
previamente convenido entre ellas.
Señala la DC en su propuesta de resolución (párrafo 192) que “las conductas descritas
en el PCH constituyen una infracción única y continuada prohibida por el artículo 1 de
la LDC consistente en un intercambio de información sobre precios, clientes y otros
datos comercialmente sensibles relativos al suministro de turrones, en particular, para
marcas de distribución (marcas blancas) por ALMENDRA Y MIEL, DELAVIUDA, JOSÉ
GARRIGÓS, ENRIQUE GARRIGÓS, PICÓ y SANCHÍS MIRA, que se mantuvo de
forma ininterrumpida a lo largo del tiempo desde al menos abril de 2011 hasta
noviembre de 2013, coincidiendo con la realización de las inspecciones.”
En base al artículo 50.4 de la LDC, la Dirección de Competencia ha propuesto al
Consejo lo siguiente:
− “Primero. Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el
artículo 1 de la LDC consistente en el intercambio de información sobre
precios, clientes y otros datos comercialmente sensibles relativos al
suministro de turrones, en particular, para marcas de distribución (marcas
blancas) entre ALMENDRA Y MIEL, DELAVIUDA, JOSÉ GARRIGÓS,
ENRIQUE GARRIGÓS, PICÓ y SANCHÍS MIRA desde al menos abril de
2011 hasta noviembre de 2013, coincidiendo con la realización de las
inspecciones.
27
− Segundo. Que esta conducta colusoria se tipifique, a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del
La DC considera responsables de dicha infracción a ALMENDRA Y MIEL, S.A.,
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A., ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A.,
SANCHÍS MIRA, S.A., TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. y TURRONES PICÓ, S.A.
Con fecha 1 de diciembre de 2015, la DC elevó su Informe con propuesta de resolución
al Consejo de la CNMC, en la que propone, como se ha explicado, que se declare la
existencia de una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC, y que la conducta
colusoria que entiende acreditada se tipifique, a los efectos de determinación de la
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1.- Antijuridicidad de la conducta
práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en
parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) La fijación, de
forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”
[…] c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. […]”.
Sin perjuicio de que, en el apartado relativo a la responsabilidad, esta Sala se
pronunciará sobre la concreta individualización de las imputaciones realizadas a cada
una de las empresas incoadas, aquí corresponde valorar si las prácticas investigadas
constituyen una infracción del artículo 1 de la LDC, consistente en el intercambio de
información sobre precios, clientes y otros datos comercialmente sensibles relativos al
suministro de turrones, en particular para marcas de distribución.
Esta Sala de Competencia constata que el expediente instruido por la DC contiene
suficientes evidencias y elementos probatorios para acreditar la efectiva comisión de
las conductas que se imputan a las empresas fabricantes incoadas. Esas evidencias
incluyen la información recabada en las inspecciones realizadas en noviembre de 2013
en las sedes de ALMEDRA Y MIEL, DELAVIUDA, ENRIQUE GARRIGÓS y PICÓ, y las
contestaciones a los requerimientos de información realizados a las empresas
incoadas, a clientes de las mercantiles incoadas (ALCAMPO, CARREFOUR, DIA, EL
CORTE INGLÉS y MERCADONA) y a otras empresas del sector (TURRONES EL
ROMERO, S.A.).
En tal sentido deben desestimarse las alegaciones de alguna de las incoadas en
relación al valor probatorio nulo o “insuficiente para ser considerado aisladamente
como prueba de cargo” de evidencias como notas manuscrita del directivo de una de
las empresas partícipes en los intercambios. La documentación que obra en el
expediente, incluyendo entre otras evidencias pero no sólo, notas manuscritas internas,
constituyen indicios plenamente contrastados que, analizados de forma conjunta y
28
contextualizada, permiten llegar a la conclusión de la existencia de intercambios de
información confidencial, actual y estratégica entre las fabricantes incoadas, así como
el carácter secreto de tales intercambios.
A través de la instrucción realizada, la DC ha presentado evidencias suficientes de la
existencia de tales intercambios de información entre las empresas imputadas, lo que
les permitía ofertar sus productos a las distintas empresas de distribución fijando un
precio condicionado por el hecho de tener previamente asignado o no entre ellas tal
cliente.
Asimismo, frente a las alegaciones de las incoadas (PICÓ, DELAVIUDA) relativas a
que la constatación de una llamada del Director General de PICÓ a directivos de
DELAVIUDA haciendo referencia a que habían quedado en hablar por teléfono un
determinado día, no supone prueba del contenido anticompetitivo de tal contacto, así
como aportando una explicación alternativa vinculada a otros temas lícitos (reforma
reglamentación técnico sanitaria de turrones, negociación del convenio colectivo del
sector) que podían motivar tal llamada, cabe destacar que los destinatarios de la misma
fueran no sólo del Director General de DELAVIUDA, sino también y expresamente el
Director de Marca de Terceros64.
Muchas de las evidencias incluidas en el expediente son tan claramente expresivas de
la naturaleza y finalidad del intercambio de información que resulta indiscutible el objeto
anticompetitivo de los contactos e intercambios de información realizados por las
empresas incoadas.
Así, a título de ejemplo, consta en el expediente una cadena de correos electrónicos
internos de abril de 2013 de ALMENDRA Y MIEL relativos a la oferta a presentar a un
determinado distribuidor, CONSUM, señalando expresamente que ofertaría turrones a
tal distribuidor, pese a ser cliente de PICÓ, con una finalidad meramente de simulación:
“[…] tenemos que ofertar los turrones, a pesar de que sean de PICÓ para
“cubrirnos”.”65 La explicación alternativa ofrecida por ALMENDRA Y MIEL, relativa a
que el uso de ese desafortunado término no hace referencia a conductas
anticompetitivas sino al intento por ALMENDRA Y MIEL de vender sus productos
marca del fabricante a CONSUM, para lo que se condicionan a la venta de productos
marca de MDD, coincide esta Sala con la DC en que no resulta plausible a la vista de la
evidencia reseñada y la interpretación de la misma conforme a las concretas
circunstancias concurrentes en ese cliente.
Se han recabado asimismo menciones expresas por parte de una de las incoadas al
“pacto” de intercambio de información y reparto de clientes entre empresas fabricantes,
así como a los contactos para aclarar o reconvenir mutuamente por eventuales
incumplimientos de lo pactado, como se ha recogido en la relación de hechos
probados66. La queja de una de las incoadas relativa no tanto a haber sido despojada
de una empresa distribuidora cliente suya por un competidor sino específicamente por
64 Folio 4649, recabado en la inspección de la sede de DELAVIUDA.
65 Correos electrónicos internos de ALMENDRA Y MIEL de 24 de abril de 2013 (folios 5036 y 5037),
recabados en la inspección realizada en la sede de ALMENDRA Y MIEL.
66 Anotaciones manuscritas fechadas el 9 de julio de 2013 (folio 8738) y el 29 de octubre de 2013 (folio
8743), recabadas en la inspección realizada en la sede de DELAVIUDA.
29
haberlo sido en incumplimiento de un pacto previo, resulta ilustrativa de esa asignación
acordada de clientes67. Nuevamente no resulta contestada por las partes esta
evidencia con ninguna justificación estimable que permita interpretarla de modo distinto
a la de establecer una constatación más, junto al resto de evidencias recabadas, de la
restricción competitiva que constituyen los intercambios de información analizados.
El carácter secreto de los acuerdos y contactos se ha puesto de manifiesto en la
instrucción llevada a cabo por la DC, constando en el expediente tanto la metodología
utilizada por los partícipes en los intercambios como comunicaciones de las que se
deduce directamente la naturaleza confidencial y secreta de la información
intercambiada, que se remitía “a la atención personal” del directivo correspondiente o
definida expresamente con anotación manuscrita como “confidencial”68. Era claro que
el objetivo perseguido con la conducta de intercambio de información exigía el
mantenimiento de ese secreto respecto de los potenciales clientes y otros operadores
competidores no incluidos en el intercambio.
Cabe recordar, asimismo, que la utilización de la prueba de indicios en el ámbito del
derecho de la competencia ha sido admitida reiteradamente por el Tribunal Supremo69.
Para que la prueba de presunciones pueda lícitamente desvirtuar la presunción de
inocencia, “resulta necesario que los indicios se basen no en meras sospechas,
rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos
base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las
reglas del criterio humano” (SAN de 7 de mayo de 2014). Esta Sala entiende que las
conclusiones alcanzadas por la DC se sustentan en los hechos acreditados conforme a
un razonamiento lógico y fundamentado, sin que se haya aportado explicación
alternativa susceptible de ser acogida.
En función de todo lo anterior, esta Sala de Competencia considera acreditada la
existencia de una infracción única y continuada prohibida por el artículo 1 de la LDC,
consistente en el intercambio de información sobre precios, clientes y otros datos
comercialmente sensibles relativos al suministro de turrones, entre las empresas
incoadas, al objeto de repartirse el mercado de suministro a las empresas de
distribución y garantizarse sus cuotas en el mismo.
Diversas incoadas (SANCHIS MIRA, ENRIQUE GARRIGÓS) alegan sobre la
necesidad de distinguir entre mercado de fabricación y suministro de marcas blancas y
fabricación y suministro de marca de fabricante.
Como ha venido señalando la Autoridad de competencia y confirmó la Audiencia
Nacional70, el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no
67 Anotaciones manuscritas fechadas el 9 de julio de 2013, recabadas en la inspección de DELAVIUDA
(folio 8738).
68 Documentación recabada en la inspección de ALMENDRA Y MIEL (folios 207 a 220).
69 SSTS de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998, 28 de enero de 1999, y, más
recientemente, STS de 16 de febrero de 2015 (FD 5º).
70 Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados, de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio de
2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler, así como sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de
30
coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por
el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el
espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible
de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.
Dado que son las propias empresas y entidades incoadas las que con sus conductas
anticompetitivas determinan el ámbito afectado por la infracción (Resolución del
Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y
Resolución de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 Palés), esta
Sala considera que en el presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado
que resulta justificada la delimitación realizada por la DC del mercado afectado como el
mercado español de suministro de turrones, con incidencia en particular en las marcas
de distribución o marcas blancas. Esta Sala considera que tal delimitación supone
adoptar una postura prudente y la más favorable a las incoadas en sede de sanción,
puesto que el mercado mediatamente afectado es claramente el del suministro de
turrones en general, dado que los efectos de la conducta sobre el mercado de marca
blanca, repercuten inevitablemente sobre el mercado de marca de fabricante y en este
expediente las incoadas son agentes activos tanto en la fabricación y suministro de
marcas blancas, como en la fabricación y suministro de marca de fabricante.
En lo relativo a la naturaleza de la información intercambiada, esta Sala de
Competencia, a la vista de la información disponible en el expediente, coincide
enteramente con el análisis formulado por la DC.
No cabe duda alguna del carácter vigente de la misma, en el sentido de remitida por las
empresas partícipes con anterioridad o en el marco de la campaña de turrón
correspondiente, en la fase previa a la contratación con las grandes distribuidoras. El
carácter actualizado de la información tiene relevancia, evidentemente, puesto que
aumenta su utilidad para diseñar estrategias o condicionar comportamientos. Similar
juicio merece el calendario de los intercambios.
Es incuestionable que la información actualizada relativa a precios, clientes y otros
datos comerciales sensibles incide en elementos claros de estrategia competitiva y
debe ser calificada como información estratégica a los efectos de valorar la conducta.
Esta Sala coincide con la DC en considerar que, a la luz de las características
concretas del mercado, esos datos intercambiados son claramente relevantes para la
adopción, por parte de las mercantiles fabricantes de turrones, de sus estrategias
comerciales con los distribuidores.
Las alegaciones de las partes (ENRIQUE GARRIGÓS) relativas a que algunos de los
intercambios de información se produjeron en fechas posteriores a que los pedidos
realizados por las distribuidoras a los fabricantes de turrones estuvieran cerrados o que
se trataba de datos manifiestamente públicos que pueden recogerse tanto de los
envases del producto como de los respectivos lineales de las distribuidoras o sus
noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los recursos
interpuestos contra la citada Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte. S/0179/09
Hormigón y productos relacionados.
31
páginas web, no aporta explicación respecto del resto de intercambios de información
estratégica acreditados entre teóricas rivales en fechas previas al inicio de la campaña,
con valor relevante por tanto para establecer estrategias de futuro de cara a tal inicio de
la campaña, y pone además de manifiesto la habitualidad de los contactos entre las
empresas competidoras incoadas.
Los intercambios de información acreditados eran aptos, por tanto, y tal era el objetivo
buscado por las empresas fabricantes incoadas, para producir una decisiva
disminución de la incertidumbre en el proceso de determinación de precios y otras
relevantes condiciones comerciales que hubiera primado en ausencia de tal
compartición de información.
De acuerdo con lo ya señalado, resulta incuestionable que una conducta desarrollada
por las incoadas en la forma descrita tiene por objeto o finalidad reducir
deliberadamente la incertidumbre y riesgo de mercado sobre cuya base empresas
rivales deben tomar sus decisiones en un entorno competitivo. No constan, ni han sido
alegados por las partes, otros motivos o finalidades plausibles y respetuosas con la
normativa de competencia que justifiquen la conducta imputada a las partes.
4.2.- Duración y carácter continuado de la conducta
Esta Sala de Competencia considera acreditada la existencia de una infracción única y
continuada desde abril de 2011 hasta noviembre de 2013, coincidiendo con las
inspecciones realizadas por la DC, si bien el período de duración de dicha conducta
respecto de las empresas imputadas ha variado muy ligeramente en función de su
individualizada participación, como se refleja infra en el apartado relativo a
responsabilidad de las incoadas.
Si bien cada una de las conductas que se imputa a las incoadas tiene entidad para
constituir una infracción del artículo 1 de la LDC, la Sala coincide con la DC en apreciar
que se dan los elementos de continuidad, complementariedad y coordinación entre sí,
que justifican que el conjunto de actuaciones y prácticas desarrolladas por los
partícipes en los intercambios de información objeto de este expediente y descritas en
la presente resolución se califiquen como una infracción única y continuada, que se
prolonga desde abril de 2011 a noviembre de 2013, coincidiendo con las inspecciones
de la DC.
Respecto de tal calificación de las prácticas acreditadas en este expediente como
infracción única y continuada, más allá de constituir asimismo infracciones
individualizadas del artículo 1 de la LDC, hay que recordar que la jurisprudencia
europea ha señalado que para que quede acreditada la misma, se debe producir la
concurrencia en el comportamiento de las empresas incoadas de una serie de
elementos. Así, “para acreditar la existencia de una infracción única y continuada, la
Comisión debe probar, en particular, que la empresa intentó contribuir con su propio
comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos por el
conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los comportamientos
materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la consecución de los mismos
objetivos o que pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a
32
asumir el riesgo (sentencia Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado
33 supra, apartado 87). [36] En efecto, las prácticas colusorias sólo pueden ser
consideradas elementos constitutivos de un acuerdo único restrictivo de la
competencia si se acredita que se inscriben en un plan global que persigue un objetivo
común. Además, sólo si la empresa supo, o debería haber sabido, cuando participó en
las prácticas colusorias que, al hacerlo, se integraba en el acuerdo único, su
participación en las prácticas colusorias de que se trata puede constituir la expresión
de su adhesión a dicho acuerdo (sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000,
Cimenteries CBR y otros/Comisión, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a
T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95,
T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491, apartados 4027 y 4112). [37] Así pues,
de esa jurisprudencia se deduce que deben concurrir tres requisitos para acreditar la
participación en una infracción única y continuada, a saber la existencia de un plan
global que persigue un objetivo común, la contribución intencional de la empresa a ese
plan y el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o presunto) de los
comportamientos infractores de los demás participantes.” (STG de 16 de junio de 2011,
asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08, sobre el mercado de los servicios de
mudanzas internacionales en Bélgica).
En el ámbito nacional, el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por
el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, define como infracción continuada “la realización de una pluralidad de
acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos,
en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
A semejanza de lo establecido en el ámbito comunitario, la CNC y la CNMC han
fundamentado las resoluciones sancionadoras en las que se reprocha la concurrencia
de infracción única y continuada en la identidad de sujetos participantes, que infringen
el mismo o semejante precepto conforme a un plan preconcebido o aprovechando
idéntica ocasión. La jurisdicción contenciosa, al revisar las resoluciones de la autoridad
de la competencia en las que se ha aplicado la figura de la infracción única y
continuada, ha refrendado los anteriores criterios y la concreta aplicación al caso de los
mismos71.
En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo
común perseguido por las empresas incoadas, a través del intercambio de información
sensible y estratégica descrito, era repartirse el mercado de suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución. Además de por la propia naturaleza de la
infracción, que exige esa coordinación y cooperación entre los partícipes en el
intercambio de información, ha quedado acreditado el conocimiento efectivo por parte
de las empresas incoadas participantes en los intercambios del comportamiento del
71 Sentencias de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005, 6 de noviembre de 2009, 1 de
diciembre de 2009, 5 de febrero de 2013, 13 de febrero de 2013, 9 de julio de 2013 ,18 de julio de 2013 y
26 de mayo de 2014 y Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005, 10 de octubre de
2006, 12 de diciembre de 2007, 19 de marzo de 2008, 30 de noviembre de 2004, 28 de junio de 2013, 6
de noviembre de 2013 y 26 de marzo de 2015.
33
resto de empresas competidoras asimismo partícipes en dichos intercambios de
información.
Cada una de las empresas incoadas era conocedora de que con su comportamiento se
integraba en un acuerdo secreto entre competidores cuyo objeto eran los intercambios
de información sensible y estratégica descritos.
La instrucción realizada por la DC ha permitido acreditar que cada una de las incoadas
tuvo la intención de contribuir con su propia conducta a la consecución de los objetivos
comunes perseguidos por el conjunto de participantes en el intercambio de información,
con conocimiento de los objetivos de tal intercambio o al menos con la posibilidad
razonable de haberlos previsto, atendidas las circunstancias del mercado afectado y
del intercambio desarrollado.
En el expediente constan elementos de prueba de los intercambios entre cuatro de las
seis empresas incoadas (ALMENDRA Y MIEL, DELAVIUDA, PICÓ y SANCHIS MIRA)
que datan de 1995. No obstante, tal como la DC precisa en su PR, dada la falta de
elementos de prueba sobre la continuidad de la conducta desde esos primeros indicios
hasta el momento en que se realizaron las inspecciones, en aplicación de las
previsiones de la LDC sobre prescripción, la imputación a las incoadas se restringe
exclusivamente a las conductas realizadas desde abril de 2011 hasta la fecha de las
inspecciones, en noviembre de 2013.
Efectivamente, parece bastante probable que, conforme a las evidencias recabadas por
la DC en fase de instrucción, las empresas fabricantes incoadas comenzaran con sus
intercambios de información mucho antes de abril 2011. Ahora bien, el grado de
convicción exigible sobre la fecha de inicio de los hechos imputados con base en los
indicios señalados lleva a la conclusión de que la fecha que debe tomarse como inicial
para determinar la conducta es la de abril de 2011.
En cuanto a las alegaciones de algunas incoadas sobre la duración de la infracción que
se les imputa individualizadamente, ALMENDRA Y MIEL señala que la duración de la
conducta debería reducirse, como mínimo en un mes, esto es, a 29 meses en lugar de
los 30 que señala el órgano instructor, puesto que no existen supuestos indicios de
infracción contra ALMENDRA Y MIEL posteriores a finales de octubre de 2013 (fecha
de la conversación de WhatsApp de un directivo de esta mercantil con el representante
de una empresa fabricante rival). No obstante, comparte esta Sala el parecer de la DC,
fijando la fecha final de la participación en los intercambios en noviembre de 2013,
cuando tuvieron lugar las inspecciones. Dado que no consta respecto de ALMENDRA
Y MIEL manifestación pública de haber concluido su participación en los intercambios
de información o su intención de dar por finalizada la misma, con anterioridad al
momento de realizarse las inspecciones, corresponde, como realiza la DC, concluir que
la participación en la conducta de intercambio de información sensible se mantuvo
hasta noviembre de 2013.
4.3.- Efectos de la conducta en el mercado
34
En las restricciones por objeto, como en la infracción investigada, no es necesario
demostrar la existencia de efectos, sin perjuicio de su posible toma en consideración
para cuantificar la multa. Como ha manifestado reiteradamente la autoridad española
de la competencia, no se exige la prueba de efectos reales contrarios a la competencia
cuando se ha probado el objeto contrario a la competencia de los comportamientos
reprochados72.
Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que73:“[…]
procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la aplicación del
artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos
concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véanse, en este sentido, las
sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p.
429, y de 8 de diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KMEeste respecto, el Tribunal de
Justicia ha declarado que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones
por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre
empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de
2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637,
apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-
4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio entre
Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su
propia naturaleza e independientemente de sus efectos concretos, una restricción
sensible del juego de la competencia”.
También el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de septiembre de 2013 (recurso
6932/2010) señala: “En primer lugar es preciso recordar que las conductas prohibidas
por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia son aquellas que pueden
producir efectos anticompetitivos, sin que sea preciso -como hemos reiterado en
constante jurisprudencia- que dichos efectos se hayan producido de manera efectiva.”
No obstante, pese a que las conductas acreditadas en el presente expediente
constituyen restricciones de la competencia por su objeto y ello es por sí suficiente para
apreciar el ilícito administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes,
ha quedado asimismo probado en la fase de instrucción que los intercambios de
información sensible y estratégica entre directos competidores han ocasionado
resultados perniciosos sobre la competencia efectiva en el mercado afectado, al
disminuir y eliminar la incertidumbre de las empresas incoadas en relación a las ofertas
que podían formular, en el mercado de suministro de turrones, las competidoras,
partícipes en el intercambio.
72 Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010 (Expte. S/0120/10, Transitarios) y resolución
de la CNMC de 29 de octubre de 2014 (Expte. S/0422/12 CONTRATOS DE PERMANENCIA).
73 Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda). Asunto
C-226/11(Expedia Inc. contra Autorité de la concurrence y otros).
35
El intercambio de información comercial, estratégica y sensible acerca de las
condiciones de comercialización aplicadas por los fabricantes de turrón incoados a las
empresas de distribución clientes, tenía como objeto el reparto de tales clientes entre
las partícipes en el intercambio y tuvo como efecto la reducción de la rivalidad que
debería haberles enfrentado a la hora de tratar de lograr ser el suministrador elegido
por una determinada empresa de distribución. Las diversas referencias expresas a un
“pacto” entre empresas fabricantes, recabadas entre las evidencias documentales74, se
realizan precisamente en relación a que un competidor habría “quitado” un cliente a
otro en vulneración de tal pacto.
El intercambio de información sobre sus específicas condiciones de oferta a grandes
distribuidores tuvo por objeto y permitió a las empresas incoadas restringir la
competencia por comparación a la que habría existido en ausencia de los intercambios
de información estratégica y sensible.
Como resultado de los intercambios de información desarrollados por las empresas
incoadas, éstas han gozado de un injustificado conocimiento respecto de elementos
estratégicos de la oferta a realizar por sus teóricas rivales respecto de clientes
potenciales y efectivos de las mismas.
La Autoridad de competencia ha tenido la oportunidad en anteriores expedientes de
detallar los efectos perniciosos de un intercambio de información entre competidores
(Resolución S/0280/10 SUZUKI/HONDA):
“… un intercambio entre competidores de información comercialmente estratégica
equivale a una concertación, objetivamente apta para reducir la independencia de la
conducta de los competidores en el mercado y disminuir sus incentivos para competir,
presumiéndose (salvo prueba en contrario de las partes) que las empresas toman en
consideración los datos estratégicos intercambiados cuando permanecen activas en el
mercado considerado, incluso si la concertación se basa solamente en un único
contacto entre las empresas interesadas, ya que a este respecto no es tan importante
el número de reuniones o contactos habidos como que si el contacto producido, habida
cuenta de la naturaleza de los datos intercambiados y de las circunstancias del
mercado considerado, da a las empresas concertadas la posibilidad de tener en cuenta
la información intercambiada para determinar su comportamiento en el mercado y
sustituir conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica
entre ellas. … (TJUE de 4/06/2009, As C-8/08, T-Mobile Netherlands, párrafos
31,41,53,61 y 62; Directrices horizontales, párrafos 61 y 72 a 74 y RCNC de
29/06/2011, Expte S/0224/10 COLOMER)”.
En definitiva, los efectos anticompetitivos de la conducta resultan en una reducción
artificial de la rivalidad que debería enfrentar a las incoadas a la hora de lograr ser el
suministrador elegido por las distintas empresas de distribución, y una artificial
estabilización de las cuotas de mercado de suministro de turrones, en particular para
marcas blancas, de las mercantiles participantes en los intercambios de información
analizados.
74 Folios 8738 y 8742.
36
4.4.- Responsabilidad de las empresas
La responsabilidad de las empresas a las que hace referencia el presente Fundamento
de Derecho Cuarto resulta, a juicio de esta Sala de Competencia, incuestionable a
tenor de los hechos acreditados, las pruebas y resto de elementos de juicio contenidos
en el expediente, por lo que esta Sala se muestra conforme con la imputación de
responsabilidad realizada por la DC en su propuesta de resolución.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC, el
artículo 63.1 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente acreditado que
las empresas incoadas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas
desarrolladas durante el período individualizado para cada empresa. Así, el carácter
intencionadamente secreto de los intercambios para los clientes afectados y para otros
competidores, la existencia de reuniones, llamadas, remisiones de documentación y
correos electrónicos y documentos adjuntos con datos sensibles no compartibles de
ordinario entre rivales en el mercado y las referencias al “pacto” existente, son
evidencias que permiten concluir la existencia de una actuación consciente y buscada
por las empresas fabricantes partícipes en la conducta, sin que la naturaleza de ésta ni
la experiencia en el mercado y capacidad de medios personales y económicos de las
empresas incoadas permita que pueda apreciarse el desconocimiento del carácter
ilícito del comportamiento por parte de ninguna de ellas.
De la documentación obrante en el expediente se desprende que las empresas
partícipes contribuyeron activamente a la puesta en práctica de la conducta; que existió
la voluntad de participar en la práctica restrictiva, así como conocimiento sobre la
misma, imprescindible para la operativa del intercambio de información estratégica y
sensible.
Como la jurisprudencia comunitaria ha tenido ocasión de reiterar, una empresa que
haya participado en una infracción mediante comportamientos propios puede ser
considerada también responsable de los comportamientos de otras empresas en el
marco de la misma infracción, respecto al período de su participación en dicha
infracción (sentencia TJ de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C-49/92 P,
Rec. p. I-4125, apartado 83).
Respecto de la contribución intencional de las incoadas al plan global, esta Sala
coincide con la apreciación del órgano de instrucción en cuanto a la participación de las
incoadas en las prácticas descritas, diferenciando ligeramente períodos en el inicio de
la conducta, conforme a la siguiente determinación individualizada:
1. ALMENDRA Y MIEL, S.A. ha participado en el intercambio de información
comercialmente sensible al menos desde mayo de 2011 hasta noviembre de
2013, coincidiendo con la realización de las inspecciones.
37
Respecto de la acreditación de la participación de ALMENDRA Y MIEL en la infracción
y para el período reseñado, consta en el expediente que en mayo de 2011 JOSÉ
GARRIGÓS remitió a ALMENDRA Y MIEL información sobre referencias y precios de
propio JOSÉ GARRIGÓS y el resto de incoadas, incluida ALMENDRA Y MIEL, con la
calificación de “confidencial”. En abril y mayo de 2013, SANCHÍS MIRA remitió a
ALMENDRA Y MIEL, a la atención “personal” del Director General de ésta,
documentación referente a determinados productos comercializados por empresas de
distribución, siendo encontrada tal documentación tanto en la inspección de
ALMENDRA Y MIEL como en la de ENRIQUE GARRIGÓS. ALMENDRA Y MIEL fue
convocada con el resto de incoadas a una reunión de fabricantes por correo electrónico
de 5 de marzo de 2013, remitido por SANCHÍS MIRA. Asimismo, en la agenda del
Director General de ALMENDRA Y MIEL se anotan los contactos bilaterales
mantenidos con PICÓ y DELAVIUDA en abril de 2013. En correos internos de
ALMENDRA Y MIEL de abril de 2013 se señala también la conveniencia de ofertar
turrones a una distribuidora “(…) a pesar de que sean de PICÓ para “cubrirnos”. La
instrucción ha recabado en la inspección de ENRIQUE GARRIGÓS anotaciones en la
que se pone de manifiesto que esta empresa remitió en mayo de 2013 por teléfono al
Director General de ALMENDRA Y MIEL los “precios de este año” respecto de las
referencias de productos de aquella empresa. Consta en el expediente también reflejo
de los intercambios de mensajes vía Whatsapp mantenidos en junio y octubre de 2013
entre JOSÉ GARRIGÓS y ALMENDRA Y MIEL, relativos a aspectos comerciales de la
relación con una empresa distribuidora cliente.
2. DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. ha participado en el intercambio de
información comercialmente sensible al menos desde abril de 2011 hasta
noviembre de 2013, coincidiendo con la realización de las inspecciones.
Constan en el expediente contactos, al menos telefónicos, en abril de 2011, entre
directivos (Director General y Director de Marca) de DELAVIUDA y PICÓ (Director
General). Asimismo, en mayo de 2011 información de DELAVIUDA sobre referencias y
precios es remitida, con la calificación de “confidencial”, junto a la del resto de
incoados, por JOSÉ GARRIGÓS a ALMENDRA Y MIEL. Consta asimismo la
convocatoria a DELAVIUDA a una reunión de fabricantes, a la que se convoca a la vez
al resto de incoados, por correo electrónico de abril de 2013 remitido por SANCHIS
MIRA. A través de la agenda del Director General de ALMENDRA Y MIEL se
evidencian los contactos bilaterales de esta empresa con DELAVIUDA. Asimismo, se
ha recabado en la inspección de DELAVIUDA correo interno de mayo de 2013 en el
que se pone de manifiesto conversación telefónica con PICÓ sobre precios ofrecidos a
empresas de distribución. Finalmente, son anotaciones manuscritas del Director
Comercial de Marcas de Terceros de DELAVIUDA, fechadas en julio y octubre de 2013
donde se recogen varias referencias a la existencia de un “pacto” entre empresas
fabricantes de turrón y las referencias a posibles salidas del mismo por entender la
empresa afectada (ALMENDRA Y MIEL) que se estaban incumpliendo los términos del
mismo.
3. ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. ha participado en el intercambio de
información comercialmente sensible al menos desde mayo de 2011 hasta
noviembre de 2013, coincidiendo con las inspecciones realizadas.
38
Respecto de la acreditación de la participación de ENRIQUE GARRIGÓS en la
infracción y para el período reseñado, consta en el expediente que en mayo de 2011
JOSÉ GARRIGÓS remitió a ALMENDRA Y MIEL información sobre referencias y
precios de propio JOSÉ GARRIGÓS y el resto de incoados, incluido ENRIQUE
GARRIGÓS, con la calificación de “confidencial”. El 3 de agosto de 2012, ENRIQUE
GARRIGÓS remite correo electrónico a SANCHÍS MIRA para solicitarle información
sobre empresas de distribución, en el entendimiento de que es SANCHÍS MIRA quien
recoge tal información. En abril y mayo de 2013, SANCHÍS MIRA remitió a ALMENDRA
Y MIEL, a la atención “personal” del Director General de ésta, documentación referente
a determinados productos comercializados por empresas de distribución, siendo
encontrada tal documentación tanto en la inspección de ALMENDRA Y MIEL como en
la de ENRIQUE GARRIGÓS. Asimismo, en la inspección de PICÓ se recabó correo
electrónico de 31 de octubre de 2013 enviado por SANCHIS MIRA a ENRIQUE
GARRIGÓS, junto a DELAVIUDA, JOSÉ GARRIGÓS y PICÓ, con el asunto “Precios
marcas de distribución”. En abril de 2013 SANCHÍS MIRA convocó al resto de
incoados, incluido ENRIQUE GARRIGÓS, a una reunión de fabricantes”. Constan
anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de ENRIQUE GARRIGÓS en la
que se pone de manifiesto que esta empresa remitió en mayo de 2013 por teléfono al
Director General de ALMENDRA Y MIEL, siguiendo indicaciones del Gerente de
ENRIQUE GARRIGÓS, los “precios de este año” respecto de las referencias de
productos de aquella empresa.
4. SANCHÍS MIRA, S.A. ha participado en el intercambio de información
comercialmente sensible al menos desde mayo de 2011 hasta noviembre de
2013, coincidiendo con la realización de las inspecciones.
Respecto de la acreditación de la participación de SANCHIS MIRA en las conductas
imputadas en las fechas indicadas, consta en el expediente que en mayo de 2011
información de SANCHIS MIRA sobre referencias y precios es remitida, junto a la del
resto de incoados, con la calificación de “confidencial”, por JOSÉ GARRIGÓS a
ALMENDRA Y MIEL. En agosto de 2012, el Director Comercial de ENRIQUE
GARRIGÓS remite a su homólogo de SANCHEZ MIRA un correo electrónico en el que
se hace referencia a un correo anterior remitido entre las empresas y en el que se
solicita ayuda para cumplimentar información sobre precios venta al público inicial de
una serie de distribuidores en relación a Jijona con indicación de % de almendra. En
abril y mayo de 2013 también consta remisión por SANCHÍS MIRA a la atención
personal del Director General de su rival ALMENDRA Y MIEL de documentación
referente a productos comercializados por empresas de distribución. Asimismo, consta
entre las evidencias correo electrónico de 31 de octubre de 2013 remitido por
SANCHIS MIRA a DELAVIUDA, JOSÉ GARRIGÓS, ENRIQUE GARRIGÓS y PICÓ,
con el asunto “Precios marcas de distribución”. En abril de 2013 SANCHÍS MIRA
convocó al resto de incoados a una reunión de fabricantes.
5. TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. ha participado en el intercambio de
información comercialmente sensible al menos desde mayo de 2011 hasta
noviembre de 2013, coincidiendo con las inspecciones realizadas.
Como ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, JOSÉ GARRIGÓS
remitió a una empresa competidora (ALMENDRA Y MIEL), en mayo de 2011,
39
información sensible sobre referencias y precios de productos del resto de incoadas y
de sí misma, con la calificación de “confidencial”. JOSÉ GARRIGÓS fue convocada por
correo electrónico remitido por SANCHIS MIRA, con el resto de mercantiles incoadas, a
una reunión de fabricantes en abril de 2013. Ya se ha señalado repetidamente que
JOSÉ GARRIGÓS fue destinatario del correo electrónico de 31 de octubre de 2013 de
SANCHIS MIRA, también remitido a la vez a DELAVIUDA, ENRIQUE GARRIGÓS y
PICÓ, con el asunto “Precios marcas de distribución”. Consta en el expediente también
reflejo de los intercambios de mensajes vía Whatsapp mantenidos en junio y octubre de
2013 entre JOSÉ GARRIGÓS y ALMENDRA Y MIEL, relativos a aspectos comerciales
de la relación con una empresa distribuidora cliente.
6. TURRONES PICÓ, S.A. ha participado en el intercambio de información
comercialmente sensible al menos desde abril de 2011 hasta noviembre de
2013, coincidiendo con la realización de las inspecciones.
Constan en el expediente contactos, al menos telefónicos, en abril de 2011, entre PICÓ
(Director General) y directivos (Director General y Director de Marca) de DELAVIUDA.
JOSÉ GARRIGÓS remitió a ALMENDRA Y MIL información calificada como
confidencial y fechada en mayo de 2011, de las referencias del producto y pesos por
empresas de distribución de las incoadas, incluyendo PICÓ, así como un cuadro con
las marcas blancas por competidor y empresa de distribución. PICÓ fue destinatario del
correo electrónico de 31 de octubre de 2013 de SANCHIS MIRA, también remitido a la
vez a JOSÉ GARRIGÓS, DELAVIUDA y ENRIQUE GARRIGÓS, con el asunto “Precios
marcas de distribución”. En abril de 2013 SANCHÍS MIRA convocó al resto de
incoados, incluido PICÓ, a una reunión de fabricantes. Se ha recabado en la
inspección de DELAVIUDA correo interno de mayo de 2013 en el que se pone de
manifiesto conversación telefónica con PICÓ sobre precios ofrecidos a empresas de
distribución.
Ha quedado asimismo acreditado que los intercambios de información se realizaban
por o con el conocimiento de altos directivos y responsables de las correspondientes
áreas de negocio dentro de las empresas partícipes (Directores Generales, Directores
de Marca de Terceros, Directores Comerciales y Gerente).
Respecto de la específica valoración que realiza la DC en relación al papel de
SANCHÍS MIRA como recopilador y centralizador de la información, esta Sala de
competencia, en coherencia con la valoración también del órgano instructor de que no
aprecia concurrencia de circunstancias agravantes por parte de ninguna de las
empresas imputadas en el expediente sancionador75, no anuda a tales evidencias
consecuencia diferenciadas en materia de responsabilidad. Esta Sala considera que
tales elementos probatorios del intercambio de información no son suficientes para
apreciar que SANCHÍS MIRA tuviera un papel de liderazgo en las prácticas objeto del
expediente, ni una participación en la conducta más activa que el resto de incoadas.
QUINTO.- OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES PLANTEADAS EN LA FASE DE
CONSEJO
75 Párrafo (228) de la Propuesta de Resolución.
40
5.1. Sobre la nulidad de las inspecciones realizadas
Varias de las incoadas alegan ausencia de motivos suficientes para iniciar las
actividades inspectoras, alegación que se conecta con el cuestionamiento que a su vez
formulan sobre el valor probatorio de la denuncia anónima de 17 de noviembre de 2012
(Antecedente de Hecho núm. 1). Las incoadas alegan el carácter excesivamente
genérico e insuficiente de las órdenes de inspección, así como que la inspección
realizada en las instalaciones de una de las empresas incoadas (ALMENDRA Y MIEL)
incurre en nulidad.
Como se ha señalado en los Antecedentes de Hecho, en el marco de la información
reservada iniciada por el órgano instructor, de acuerdo con el artículo 49.2 de la LDC,
con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen, en su caso,
la incoación de un expediente sancionador, con fecha 5 y 6 de noviembre de 2013 la
DC realizó inspecciones en las sedes de ALMEDRA Y MIEL, DELAVIUDA, ENRIQUE
GARRIGÓS, SANCHÍS MIRA y TURRONES PICÓ.
La DC recabó autorización judicial para acceder a las sedes de las empresas, siendo
tal autorización concedida, tras el oportuno control judicial que valora la suficiente
motivación de las correspondientes órdenes de investigación, respecto de
DELAVIUDA, ENRIQUE GARRIGÓS, SANCHÍS MIRA y TURRONES PICÓ. Además
de lo anterior, hay que precisar en todas las inspecciones realizadas se recabó el
consentimiento expreso para la realización de cada inspección.
También se ha anticipado que el 9 de septiembre de 2014 el Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia estimando el recurso de apelación
de la CNMC al auto de 31 de octubre de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo n° 4 de Alicante denegatorio de la solicitud de autorización de entrada
en la sede de ALMENDRA Y MIEL. El Tribunal Superior de Justicia consideró
justificada la necesidad de entrada, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de
Investigación del Director de Competencia.
Cabe destacar que es una empresa ajena a la inspección de ALMENDRA Y MIEL,
SANCHIS MIRA, la que alega el supuesto carácter ilegal de la inspección desarrollada
en la sede de ALMENDRA Y MIEL. Correspondería a la empresa afectada por la
inspección traer a colación, en su caso, argumentos relativos a la falta de indicación
expresa por los inspectores de la denegación inicial por el Juzgado de la autorización
de entrada. Sin embargo, la inspeccionada sólo hace referencia en sus alegaciones al
que considera excesivamente genérico carácter de la orden de investigación así como
a la improcedencia de vincular la inspección a una denuncia anónima. El derecho de
oposición corresponde a la empresa inspeccionada y el hecho de que en la misma se
recaben documentos en base a los cuales se imputa una conducta vulneradora de la
competencia a otra empresa no habilita a esta última a alegar una suerte de
vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ajeno. Por otra parte, la
41
imputación formulada respecto de SANCHÍS MIRA se sustenta asimismo en
documentación y evidencias no recabadas en la inspección de ALMEDRA Y MIEL76.
Las incoadas citan la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2015 (asunto
TRASMEDITERRÁNEA) para señalar que el grado de precisión de las Órdenes de
investigación que sustentaban las inspecciones en el presente caso es el mismo, y por
tanto insuficiente, que en el supuesto enjuiciado por la citada sentencia. Esta Sala ya
se manifestó al resolver el recurso de ALMENDRA Y MIEL contra la Orden de
Inspección (R/DC/0001/14), respecto de la corrección tanto de la Orden de
investigación como del desarrollo de la propia inspección. De la lectura de las Órdenes
de investigación se deduce claramente que las mismas se limitan a un determinado tipo
de conductas de entre las recogidas en el artículo 1.1 de la LDC, sin ninguna alusión a
las restantes conductas prohibidas por el citado artículo 1.1 ni a ninguna de las
prácticas declaradas ilícitas por el artículo 2 de la LDC, lo que diferencia claramente las
Órdenes de Investigación de este expediente de la inspección anulada por el Tribunal
Supremo en su sentencia de 27 de febrero de 2015.
Esta Sala comprende que las empresas, en aras a formular su defensa, procuren una
interpretación extensiva de la citada sentencia; no obstante, la misma deber ser leída
en sus concretos términos, evitando interpretaciones que vacíen de contenido la
potestad inspectora otorgada a la CNMC por el artículo 27 de la LCCNMC (y con
anterioridad el artículo 40 de la LDC). El propio Tribunal Supremo ha precisado
(sentencia de 10 de diciembre de 2014, recurso de casación número 4201/2011) que
“no resulta exigible que la Orden de investigación contuviese una información
pormenorizada sobre los hechos y datos que eran objeto de la investigación, pero sí
debía contener especificaciones que indicasen de manera suficiente el objetivo y
finalidad de la investigación.”
Tampoco comparte este Sala el criterio de SANCHIS MIRA respecto de que la inclusión
de la denominada por ésta “fórmula de cierre” de la Orden de investigación convierta la
Orden en indebidamente genérica respecto del objeto de la investigación domiciliaria y
“destruya cualquier nivel de concreción que se quiera alcanzar”. La Orden de
investigación delimitaba, como es debido, unas específicas conductas investigadas de
entre las que la LDC declara ilícitas, en relación a un sector económico y un mercado
determinados.
5.2. Sobre las pruebas solicitadas
Algunas de las empresas incoadas solicitan en sus alegaciones a la PR la práctica de
prueba testifical y documental. En algunos supuestos (así, ENRIQUE GARRIGÓS) se
trata de reiteración de pruebas ya propuestas o aportadas en la fase de instrucción.
76 Tal es el caso del correo electrónico de 3 de agosto de 2012 de ENRIQUE GARRIGÓS a SANCHÍS
MIRA (folios 4060 y 4061), recabado en la inspección de ENRIQUE GARRIGÓS, o el correo electrónico
de 5 de marzo de 2013 de SANCHÍS MIRA al resto de incoadas, recabado en las inspecciones de
ENRIQUE GARRIGÓS (folios 4062 a 4063) y PICÓ (folio 3987).
42
El artículo 51.1 de la LDC regula la práctica por el Consejo de pruebas solicitadas por
las partes, siempre que sean distintas de las practicadas en la fase de instrucción por la
DC, o de actuaciones complementarias, bien sean de oficio o a instancia de los
interesados, cuando dichas pruebas o actuaciones sean consideradas por el Consejo
necesarias para la formación del juicio en la toma de decisión. Además, en materia
probatoria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, este Consejo ha tenido la
oportunidad de señalar (RCNMC de 26 de diciembre de 2013, Expte. S/0423/12
MUNTERS, RCNMC de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de
automóviles) que entiende que son admisibles sólo aquéllas que tienen por objeto
refutar los hechos imputados, la participación en los mismos de las empresas incoadas,
o los efectos dañinos sobre el mercado, así como, en su caso, las relativas a la
dimensión del mercado afectado o la cifra de negocios del imputado (por todas, STS de
26 de septiembre de 1997).
A la vista de la instrucción realizada por la DC y de la documentación acreditativa de
las conductas que se imputan, esta Sala entiende que todos los elementos fácticos en
los que se fundamenta la declaración de infracción están disponibles en el presente
expediente y las pruebas adicionales solicitadas no superan el juicio de pertinencia
necesario conforme al artículo 24.2 de la CE (SSTC 192/87, 212/90 y 297/1993), en la
medida en que carecen, por sí solas, de suficiente capacidad para desvirtuar el análisis
de la conducta imputada a las mercantiles incoadas o para aportar valor añadido en
términos de defensa de las incoadas. Esta Sala considera que ni las documentales,
que han sido incorporadas al expediente, ni las pruebas propuestas en las alegaciones
a la PR resultan decisivas en términos de defensa.
En este sentido, la declaración de ciertos responsables de alguna de las mercantiles
incoadas no aporta valor añadido a los argumentos ya expuestos en sus alegaciones, y
se revela inhábil para refutar los hechos acreditados por el órgano instructor y la
calificación que de los mismos formula esta Sala de Competencia. Tampoco considera
esta Sala que la documental consistente en una relación de temas a tratar en las
reuniones sectoriales y plataformas de fabricantes o las ofertas de algunas de las
incoadas a varios distribuidores de marca blanca sea apta para desvirtuar la realidad
de los intercambios de información acreditados en el expediente.
Dada la detallada instrucción realizada por la DC y la documentación acreditativa de las
conductas analizadas incorporada en el expediente, esta Sala resuelve que las pruebas
adicionales solicitadas no aportan valor añadido en términos de defensa de las
incoadas ni tienen capacidad para alterar la valoración realizada por la DC en su PR,
que esta Sala comparte.
5.3. Sobre la solicitud de confidencialidad
Algunas de las empresas incoadas han aportado en fase de alegaciones a la PR
información sobre la que solicitan declaración de confidencialidad, de conformidad con
En la medida en que tales peticiones se refieren a información de carácter comercial o
relativa a volúmenes de negocio en el mercado afectado, se accede a declarar
43
confidencial dicha información. Asimismo, para guardar la debida coherencia en el
procedimiento y procurar el debido equilibrio entre transparencia y confidencialidad de
forma homogénea para todas las empresas, dicha declaración tiene también lugar de
oficio, en los supuestos en que la petición no ha sido formulada por la empresa.
Por todo ello, esta Sala ha acordado declarar confidencial la siguiente información:
- Los folios relativos al volumen de negocios en España, antes de la aplicación del
IVA o impuestos relacionados, correspondiente al mercado de suministro de
turrones, por un lado, y de turrones de marca blanca, por otro, de los años 2011 a
2013, por cuanto los mismos vienen expuestos con un alto grado de
desagregación y con información sensible, de las siguientes empresas: SANCHÍS
MIRA (folios 10424-10427), ALMENDRA Y MIEL (folios 10448-10455), PICÓ
(folios 10458-10460), DELAVIUDA (folios 10469-10471), ENRIQUE GARRIGÓS
(folios 10482-10485), TURRONES JOSÉ GARRIGÓS (folios 10495-10505).
- Los folios 9979 a 10009, correspondientes a la versión confidencial de las
alegaciones de SANCHIS MIRA.
- Los folios 10069 a 10102, correspondientes a la versión confidencial de las
alegaciones de ALMENDRA Y MIEL.
SEXTO.- SANCIÓN
6.1.- Consideraciones previas a la determinación de la multa
El artículo 62.4.a) de la LDC establece que será infracción calificada como muy grave
“El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que
consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas,
prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre
sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy graves
podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el
apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si hay
que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado el Tribunal
Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013)77, sentencia
que ha sido ya analizada en las últimas resoluciones de este Consejo. Según el
Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la multa debe necesariamente
ajustarse a las siguientes premisas:
77 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
44
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse.
La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada caso, el techo de la
sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo,
culmina en el correlativo porcentaje” y continúa exponiendo que “se trata de
cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción
correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría,
tenga la mayor densidad antijurídica.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este caso
hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la
LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con el que el
legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha querido subrayar es
que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda
limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la
noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no
quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de
actividad de la empresa autora de la infracción”. Rechaza así la interpretación
según la cual dicho porcentaje deba calcularse sobre la cifra de negocios
relativa al sector de actividad al que la conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado en
de la LDC, antes citado.
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, junto
con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados. Así,
señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que,
al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos
beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores
a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas.” Asimismo,
precisa que la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la
competencia no puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el
cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.
6.2. Criterios para la determinación de la sanción
La infracción acreditada consiste en intercambios de información sobre precios, clientes
y otros datos comercialmente sensibles relativos al suministro de turrones, en particular
para marcas de distribución (marcas blancas), lo que ha permitido el reparto del
mercado. Se trata por tanto de una infracción muy grave (art. 62.4.a) que podrá ser
sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la
45
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa
(art. 63.1.c), esto es, 2015.
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015:
Empresas Volumen de negocios
total en 2015 (€)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 13.594.634
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. 78.887.770
ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. 7.280.862
SANCHÍS MIRA, S.A. 94.748.160
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. 13.160.785
TURRONES PICÓ, S.A. 13.120.456
Teniendo en consideración esta cifra aportada por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con los criterios de
la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El mercado afectado por la conducta, tal y como ya se ha señalado, es el mercado
español del suministro de turrones, en particular para marcas de distribución (marcas
blancas) por parte de los fabricantes de dichos productos. Por tanto, el ámbito de la
conducta es nacional. Además, las empresas implicadas en este expediente
concentran conjuntamente el 58% de cuota de mercado de fabricación de turrón en
España, lo que debe ser tenido en cuenta para valorar el alcance de la infracción.
En relación con la duración de la infracción, la fecha inicial de la conducta ha quedado
acreditada en el expediente como el mes de abril de 2011, y la fecha final es noviembre
de 2013, cuando tuvieron lugar las inspecciones.
En cuanto a los efectos de la infracción, los intercambios de información acreditados en
el expediente no sólo han eliminado la incertidumbre entre las empresas en relación
con las ofertas que podían realizar las competidores en el mercado, sino que además
han permitido el reparto del mercado de turrón para marcas blancas suministrado a las
principales empresas de distribución.
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar el volumen de negocios en el mercado afectado durante la infracción:
46
Empresas Volumen de negocios en
el mercado afectado (€)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 9.071.438
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. 34.642.657
ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. 4.284.475
SANCHÍS MIRA, S.A. 40.228.230
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. 6.708.677
TURRONES PICÓ, S.A. 7.895.462
De acuerdo con la información facilitada por las empresas imputadas, sus volúmenes
de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la conducta muestran la
dimensión del mercado afectado por la infracción, que depende tanto de la duración de
la conducta que se ha acreditado para cada empresa como de la intensidad de su
participación en ella, y constituye por eso un criterio de referencia adecuado para la
determinación de la sanción que procede imponer a cada empresa (art. 64, 1, a y d
LDC).
Por lo que se refiere a circunstancias agravantes o atenuantes, esta Sala coincide con
la Dirección de Competencia, como se ha anticipado supra en el apartado 4.4 relativo a
la responsabilidad de las empresas, en que no se aprecian en la conducta de las
lo que no procede la aplicación de agravantes o atenuantes a ninguna de las empresas
implicadas.
6.3. Sanción a imponer
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a las
empresas infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente.
Empresas Sanción (€)
Sanción sobre el
volumen de
negocios total en
2015 (%)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 271.893 2,00%
47
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. 2.287.745 2,90%
ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. 127.415 1,75%
SANCHÍS MIRA, S.A. 2.937.193 3,10%
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. 250.055 1,90%
TURRONES PICÓ, S.A. 249.289 1,90%
En su virtud, vistos los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del
1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en los términos
expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes
empresas:
1. ALMENDRA Y MIEL, S.A., por su participación en el intercambio de
información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones en
particular, para marcas de distribución (marcas blancas) desde mayo de
2011 hasta noviembre de 2013.
2. DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A., por su participación en el intercambio
de información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución (marcas blancas) desde abril de 2011
hasta noviembre de 2013.
3. ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A., por su participación en el
intercambio de información comercialmente sensible relativa al suministro de
turrones, en particular, para marcas de distribución (marcas blancas) desde
mayo de 2011 hasta noviembre de 2013.
4. SANCHÍS MIRA, S.A., por su participación en el intercambio de
información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución (marcas blancas) desde mayo de
2011 hasta noviembre de 2013.
5. TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A., por su participación en el
intercambio de información comercialmente sensible relativa al suministro de
48
turrones, en particular, para marcas de distribución (marcas blancas) desde
mayo de 2011 hasta noviembre de 2013.
6. TURRONES PICÓ, S.A., por su participación en el intercambio de
información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución (marcas blancas) desde abril de 2011
hasta noviembre de 2013.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas:
1. ALMENDRA Y MIEL, S.A., una multa de 271.893 euros
2. DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A., una multa de 2.287.745 euros
3. ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A., una multa de 127.415 euros
4. SANCHÍS MIRA, S.A., una multa de 2.937.193 euros
5. TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A., una multa de 250.055 euros
6. TURRONES PICÓ, S.A., una multa de 249.289 euros
CUARTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta
Resolución.
QUINTO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por
las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer
recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses
a contar desde el día siguiente al de su notificación.
VOTOS PARTICULARES
49
VOTO PARTICULAR que formula el Consejero Don Fernando Torremocha y García-
Sáenz a esta Resolución aprobada en el día de hoy, por mayoría simple, en el marco
del Expediente Sancionador S/DC/0503 FABRICANTES DE TURRON.
PROEMIO.
La Dirección de Competencia, de esta Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia el día 23 de Octubre del 2015, de conformidad con lo prevenido en el
Artículo 33.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia acordó el cierre de la
Fase de Instrucción, con el fin de redactar la Propuesta de Resolución. Acuerdo que
fue notificado a las empresas incoadas, a los efectos procedentes.
El día 1 de Diciembre del 2015 la Dirección de Competencia, a la vista de lo
actuado y de conformidad con lo prevenido en el Artículo 60.4 de la Ley 15/2007 de 3
de Julio, de Defensa de la Competencia elevó a esta Sala de Competencia la siguiente
Propuesta de Resolución
Primero.- Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el Artículo 1 de la
Ley 15/2007 consistente en el intercambio de información sobre precios, clientes y otros
datos comercialmente sensibles relativos al suministro de turrones, en particular, para
marcas de distribución (marcas blancas) entre ALMENDRA Y MIEL; DELAVIUDA;
JOSE GARRIGOS; ENRIQUE GARRIGOS; PICO y SANCHIS MIRA desde al menos
Abril 2011 hasta Noviembre 2013 coincidiendo con la realización de las inspecciones.
Segundo.- Que esta conducta colusoria se tipifique a los efectos de determinación de la
sanción a imponer, como infracción muy grave del Artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007.
Tercero.- Que se declaren responsables de dicha infracción, de acuerdo con el Artículo
61 de la Ley 15/2007 a
1. ALMENDRA Y MIEL S.A., por su participación en el intercambio de información
comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en particular, para
marcas de distribución (MARCAS BLANCAS) desde Mayo 2011 hasta Noviembre
2013.
2. DELAVIUDA ALIMENTACIÓN S.A., por su participación en el intercambio de
información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución (MARCAS BLANCAS) desde Abril 2011
hasta Noviembre 2013.
3. ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS S.A., por su participación en el intercambio de
información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución (MARCAS BLANCAS) desde Abril 2011
hasta Noviembre 2013.
4. SANCHÍS MIRA S.A., por su participación en el intercambio de información
comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en particular, para
marcas de distribución (MARCAS BLANCAS) desde Mayo 2011 hasta Noviembre
2013.
50
5. TURRONES JOSÉ GARRIGÓS S.A., por su participación en el intercambio de
información comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en
particular, para marcas de distribución (MARCAS BLANCAS) desde Mayo 2011
hasta Noviembre 2013.
6. TURRONES PICÓ S.A., por su participación en el intercambio de información
comercialmente sensible relativa al suministro de turrones, en particular, para
marcas de distribución (MARCAS BLANCAS) desde Abril 2011 hasta Noviembre
2013.
Cuarto.- Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63.1.c) de la Ley 15/2007
para las infracciones muy graves, con multa de hasta el 10% del volumen de negocios
total de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la
-----0-----
La Resolución aprobada en el día de hoy por esta Sala de Competencia, de la
que discrepo, no es sino una traslación mimética de la propuesta que, en su día, le
fuera elevada por la Dirección de Competencia.
Frente y contra la misma, concreto y desarrollo mi discrepancia en los siguientes
MOTIVOS
PRIMERO.- MERCADO AFECTADO.-
De conformidad con lo instruido y finalmente acordado, el mercado examinado
se contrae
(1) al suministro de turrones (bajo el paraguas generalista de duros y
blandos, que alude a las denominaciones o indicaciones geográficas
protegidas de Jijona y Alicante) haciendo, en consecuencia, abstracción
de la totalidad de los otros productos fabricados por las empresas
incoadas (tales como mazapanes, chocolates, tortas, crema catalana,
whisky, trufas, dulces y conservas y demás productos derivados del
azúcar).
(2) En particular, para marcas de distribución (MARCAS BLANCAS).
-----0-----
En armonía con la anterior concreción, y a mi entender, la Dirección de
Competencia (en su propuesta de resolución) y, en todo caso, esta Sala de
Competencia vienen impelidos y obligados a examinar el mercado desde una doble
óptica: (a) la doctrina jurídica y legal aplicable, concretando la realidad del negocio
51
jurídico contractual habido entre los productores y los distribuidores; y (b) la teoría
económica y los usos de comercio que desarrollan conceptualmente qué es y en qué
consiste la marca blanca, al ser éste y sólo éste el mercado afectado.
Por ello, siquiera lo sea en forma sucinta, seguidamente abordo tales exigencias
como nexo causal para entender el porqué y el cómo debió resolverse este Expediente
Sancionador.
-----0-----
1º Doctrina jurídica y legal: negocio jurídico.- Las Grandes Superficies de
Distribución, en momento temporal concreto y previo, se dirigen a las empresas
productoras de turrones “en orden y con la pretensión que éstas les oferten su
mejor precio, atendidas las diversas características tales como tipos, pesos,
calidades, precios y condiciones, formato, presentación, etc.” lo que
sustantivamente conforma “los elementos conceptuales (causa) de un contrato
preparatorio unidireccional de oferta de fabricación/suministro en exclusiva a terceros
(oferta-producción)”.
Con causa en este contrato inicial y preparatorio (primer negocio jurídico) las
Grandes Superficies de Distribución y teniendo ya en su poder las varias ofertas que se
hubieran podido presentar, dan inicio a un segundo negocio jurídico: el de
compraventa y suministro en exclusiva del producto (=turrones de Jijona y
Alicante).
En tanto que producto terminado, a satisfacción de los distribuidores, con las
envueltas y distintivos propios de las marcas blancas de las denominaciones de las
Grandes Superficies de Distribución. Todas ellas de general conocimiento en el
mercado.
Ello concluye en una clara distinción-diferenciación de responsabilidades, esto
es, las propias de la Distribución con poder de mercado; y las propias de la
producción, que en este mercado de las marcas blancas se contrae a fabricar por y
para tercero, si bien pueden seguir manteniendo sus propias marcas, con las
dificultades inherentes a encontrar el lugar y los espacios para ser vendidos.
De ahí la dependencia obligada que se les impone.
2º La teoría económica y los usos de comercio.- Es axiomático que el comercio (los
usos comerciales) son anteriores a las plasmaciones y reglas legales que los
consideran. De ahí que el Código Civil al examinar y concretar las fuentes del
ordenamiento jurídico (Artículo 1) entre las mismas, además de la leyes, la costumbre
y los principios generales del derecho, incluyan los usos.
52
En un reciente libro, la Harvard Business School Press, los dos autores
establecen en el Prefacio que “en nuestra carrera académica como profesores de
marketing, que deben examinar sistemáticamente el comportamiento del mercado,
observan tres hechos sorprendentes con respecto a las marcas blancas. El primero, el
fenómeno de la marca blanca había recibido poca atención por parte de los estudiosos
del marketing. Segundo y para mayor sorpresa, en tanto que consultores de muchos de
los fabricantes de marcas más grandes y mejor gestionadas del mercado, descubren
que estas empresas tendían sistemáticamente a subestimar la amenaza de la marca
blanca. Tercero y a pesar que las marcas blancas se habían convertido en un negocio
multimillonario, no había ni un solo libro publicado sobre el tema”.
En lo que afecta a este expediente y sólo de forma sintética establecer las
siguientes líneas rectoras:
1ª “las marcas blancas o del distribuidor (inicialmente minorista) no son copias baratas
del producto del fabricante”.
“Los fabricantes, inicialmente, explotaban este poder negociador sobre los
distribuidores (minoristas) convirtiéndose en bulldozers de marca, obligándoles a
aceptar sus productos con los precios y las políticas de promoción asociadas”.
2º el equilibrio/desequilibrio de fuerzas ha cambiado en los últimos tiempos, siendo los
distribuidores (minoristas) más grandes del mundo, en las economías respectivas, los
que se han transformado en vendedores de productos que no son sólo “bienes de
consumo envasados” (BCE). A modo de ejemplo, Aldi, Auchan, Lidl, Makro, Tesco,
Wal-Mart.
“Así las marcas blancas, también conocidas como “marcas de tiendas” o
“marcas de propiedad” son ahora propiedad de los distribuidores (las Grandes
Superficies), que detentan una dualidad “la de ser mayoristas y minoristas a la vez” en
las que ofertan las mismas (grandes superficies ultraespecializadas, tiendas
especializadas y tiendas abiertas 24 horas)”.
“Este crecimiento de los distribuidores (marcas blancas) lo es a costa de las
marcas de fábrica (o de los fabricantes)”, posicionándose en el mercado “como marcas
por derecho propio”.
3º en consecuencia, “dos de cada tres consumidores en todo el mundo creen que las
marcas blancas de los Grandes Distribuidores son una buena alternativa a otras
marcas” lo que “les lleva a la fidelización al centro de distribución” “dado que cada vez
más controlan el acceso a la mayoría de los compradores”.
La diferenciación de marcas blancas conduce a su vez a una mayor fidelización
del cliente con el distribuidor. “La fidelización de los clientes es una razón fundamental
para tener marcas blancas” o “si uno tiene un núcleo de productos que los clientes ven
como una imagen de calidad, se crea una dinámica inevitable”.
53
“Los compradores de marcas propias son más rentables” lo que supone “un
mayor porcentaje de margen bruto”.
“Los beneficios del sistema pasan a las marcas de distribución (marcas
blancas)”. Fenómeno éste que “en la actualidad está consolidado”. Lo que ha obligado
“a los grandes fabricantes/productores a repensar sus estrategias” y esta
“canibalización” ha supuesto un reto para los fabricantes que “se ha visto exarcebado
por el conflicto inherente para ellos entre los distribuidores como clientes y los
distribuidores como competencia”.
4º en conclusión, el poder de mercado se ha trasladado de los
fabricantes/productores a los distribuidores (minoristas) “éstos, en tanto que detentan el
poder del mercado, la capacidad de elección de productos, fijación de
condiciones/precios….y lo que no es una cuestión menor, la posibilidad de condicionar
espacios (estanterías, lugares y accesos principales) para que la competencia pueda
exhibir su marca propia”. Lo que se conoce como “herramientas de negociación”.
5º Según la teoría de la economía industrial “el margen asegurado por una de las
partes está directamente relacionado con su fuerza de mercado”. “La mera
introducción de una marca blanca en una categoría puede afectar de forma significativa
las condiciones de provisión negociadas entre el distribuidor y los fabricantes de
productos de marca, incluso cuando la cuota de mercado de la marca blanca sea
pequeña”.
Por cuanto “los consumidores de una determinada categoría se pueden dividir
en cuatro grupos: compradores de marca, compradores de marcas propias,
compradores ocasionales y compradores exigentes”.
Por consiguiente “los distribuidores no necesitan el acuerdo concertado de
los fabricantes-oferentes, dado que tienen el poder de mercado”.
De ahí, las afirmaciones de Carrefour y Mercadona que constan acreditadas en
el Expediente, con valor de hechos probados y que seguidamente citaré.
-----0-----
En merito a lo anteriormente establecido, este primer motivo de discrepancia con
lo resuelto lo es “por cuanto ni en la fase de instrucción del expediente, ni en la
subsiguiente fase resolutoria se ha examinado el mercado, por lo que, prima facie
difícilmente podrían las conductas imputadas ser infractoras”.
SEGUNDO.- CONDUCTAS IMPUTADAS.-
54
El escrito anónimo de denuncia presentado el día 17 de Septiembre del 2012,
posteriormente ampliado por otro del día 23 de Octubre del 2014 (folios 1 y 8990 a
8992) ponía en conocimiento de la que fuera Dirección de Investigación de la Comisión
Nacional de la Competencia (hoy ambas extintas) “la realización de posibles prácticas
anticompetitivas por los fabricantes de turrón para repartirse el mercado de las marcas
de distribución (marcas blancas) asignándose los grandes clientes, para proveer de
turrones en sus variedades duro (Alicante) y blando (Jijona), yema tostada, tortas y
otras variedades de obrador”.
Desde ya decir que, tanto el Pliego de Concreción de Hechos como la Propuesta
de Resolución que fue elevada por la Dirección de Competencia a esta Sala
“abandonaron valorar el reparto del mercado y se centraron, únicamente, en las
conductas supuestamente infractoras”.
Tanto la propuesta de resolución que fuera elevada a esta Sala de Competencia
por la Dirección, como la Resolución aprobada en el día de hoy, al ser un trasunto
mimético de aquella, califican las conductas instruidas como “únicas y continuadas”.
A mi entender, tal calificación se contradice con las tajantes afirmaciones que
en diversas partes de la misma y a la luz de lo instruido en el Expediente se vierten por
la Dirección de Competencia y, posteriormente, se asumen por esta Sala en la
Resolución aprobada. A modo de ejemplo
“El mercado relevante afectado por las conductas investigadas en este Expediente
Sancionador “es el mercado español de suministro de turrones, en particular, para
marcas de distribución (marcas blancas)”.
“Dada la estacionalidad de la venta de turrones, su producción se inicia después del
verano, cerrando ante las Grandes Cadenas de Distribución las negociaciones con los
fabricantes de turrón en cuanto a los tipos, precios y condiciones de los turrones
con las marcas de distribución” (según documentación obrante a los folios 226 y 227
recabada en la inspección a Almendra y Miel).
El Pliego de Concreción de Hechos en el orden afectatorio de las conductas examinadas
concreta los siguientes establecimientos. “El primero, se refiere a que tanto a la
producción como a la comercialización del turrón tiene como característica esencial su
estacionalidad coincidente con la Navidad.
El segundo, es la fijación del mercado de distribución “marcas blancas” en el que la
Gran Distribución es la determinante de los precios frente a las decisiones de la
producción, cuya importancia entonces deviene irrelevante”.
El tercero no es sino la conclusión lógica de los dos anteriores (estacionalidad y poder
de mercado decisorio).
-----0-----
55
En el Expediente constan “desde la perspectiva de las Grandes Empresas
Distribuidoras” no sólo en lo concerniente a la calificación de las conductas instruidas,
sino también a la periodicidad de las mismas
•
En la página 19 parágrafo 92 (…..) produciendo desconcierto por las ofertas recibidas,
como se evidencia en el correo electrónico de 22 de Junio de 2004 remitido por
CARREFOUR a DELAVIUDA (folio 4172).
Estimado (Director Marca Terceros de DELAVIUDA):
Viendo las cotizaciones que me mandas la verdad es que tengo malas noticias y si
te pediría que volvieses a mirar dichas cotizaciones (….)
Los diferenciales que tenéis en estos momentos son un poco alarmantes y
quiero saber si realmente Delaviuda quiere trabajar con nosotros o no, porque
al final es una lástima que os quedéis fuera y sabes muy bien que el producto
final sale sea con un proveedor o con otro (….).
•
En la página 24 parágrafo 106 “Al mismo tiempo, del análisis de las contestaciones a los
requerimientos de información realizados a ALCAMPO (folios 485 a 489 , 8691 a
8694), CARREFOUR (folios 509 a 542, 8355 a 8427 y 8674), EL CORTE INGLÉS (folios
429 a 454), DIA (folios 3951 a 3956 y 5187) y MERCADONA (folios 482 a 484)
mencionados en la denuncia anónima como perjudicadas por las actuaciones objeto de
investigación, estas empresas distribuidoras han indicado que
- para seleccionar a sus proveedores utilizan tanto criterios de valoración
económicos, como técnicos
- refiriéndose MERCADONA, entre otros, a los acuerdos firmados a largo plazo con
sus proveedores de marca propia (folios 482 a 484).
-----0----
En consecuencia y en armonía con los Hechos Probados en el Expediente, se
puede concluir afirmando que “las conductas examinadas no conforman una y
continuada infracción”.
De ahí mi segundo motivo de discrepancia.
TERCERO.- VOLUMEN DE NEGOCIOS ex Artículo 63 de la Ley 15/2007 de 3 de
Julio, de Defensa de la Competencia.
El Artículo 63. Sanciones en su apartado primero dispone que “los órganos
competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones,
uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia,
infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones: c) Las infracciones
muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la
56
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa”.
En lo concerniente al volumen de negocios, en este concreto caso, debemos
partir de los siguientes pronunciamientos:
1º suministro de turrones, en particular por lo que, por imperio de lo
prevenido en el Artículo 50, apartados 3 y 4 de la Ley 15/2007 “han
quedado fuera el resto de productos fabricados por los productores”, esto
es, por las empresas incoadas.
2º para marcas de distribución (marcas blancas) exclusivamente
fabricados por y para las Grandes Cadenas de Distribución.
Y ello debe ser así, por aplicación de lo prevenido en el Artículo 3 del Código
Civil, apartado primero “las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
al espíritu y finalidad de aquéllas”.
Entendiéndose como antecedentes históricos los propios hechos probados en
este Expediente Sancionador (concreción de las conductas en un concreto mercado =
marcas blancas); y legislativos, los propios de la Ley 16/1989 de 17 de Julio, de
Defensa de la Competencia, con el valor de antecedente causal normativo.
-----0-----
Y ello es tan obviamente evidente, que la propia Resolución aprobada en el día
de hoy en su página 45 in fine literalmente establece
“Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador
conviene considerar el volumen de negocios en el mercado afectado durante la
infracción:
- ALMENDRA Y MIEL S.A. €uros 9.071.438
- DELAVIUDA ALIMENTACIÓN S.A. €uros 34.642.657
- ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS S.A. €uros 4.284.475
-SANCHÍS MIRA S.A. €uros 40.228.230
-TURRONES JOSÉ GARRIGÓS S.A. €uros 6.708.677
- TURRONES PICÓ S.A. €uros 7.895.462
Sorprendentemente la Resolución aprobada se aparta de tal pronunciamiento
contraviniendo su propio devenir y también la doctrina jurisprudencial. A estos efectos
cito las dos muy recientes Sentencias dictadas por la Excma. Sección Tercera, de la
Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el mismo día 16
57
de Febrero del 2015 Recursos de Casación 940/2012 y 4182/2012 en las que hace
“el mismo reproche” que ahora reitero, esto es, “que si bien la Resolución cita y
concreta el volumen total de negocios en el mercado relevante de las marcas blancas
(distribución de turrones) posteriormente no lo tiene en consideración”.
Razón ésta suficiente para que la Excma. Sala acordara “haber lugar al
Recurso de Casación y anular y dejar sin efecto la Sentencia dictada por la Sala
de Instancia”.
Este sería el tercero de los motivos de mi discrepancia.
CUARTO.- CUANTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES.
La Ponencia distribuyó una Propuesta de Resolución en cuya página 46
parágrafo 6.2 enfáticamente, por lo que seguidamente estableceré, nomina Criterios
para la determinación de la sanción. Y cito literalmente
“La infracción acreditada consiste en intercambios de información sobre precios, clientes
y otros datos comercialmente sensibles relativos al suministro de turrones, en particular,
para marcas de distribución (marcas blancas) lo que ha permitido el reparto del
mercado. Se trata por tanto de una infracción muy grave (art. 62.4.a) que podrá ser
sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (art.
63.1.c) esto es: 2015.
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas infractoras
en 2015:
Empresas Volumen de negocios total
en 2015 (€)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 13.594.634
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. 78.887.770
ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. 7.280.862
SANCHÍS MIRA, S.A. 94.748.160
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. 13.160.785
TURRONES PICÓ, S.A. 13.120.456
Teniendo en consideración esta cifra aportada por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los
58
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con los criterios de la
citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El mercado afectado por la conducta, tal y como ya se ha señalado, es el mercado
español del suministro de turrones, en particular para marcas de distribución (marcas
blancas) por parte de los fabricantes de dichos productos. Por tanto, el ámbito de la
conducta es nacional. Además las empresas implicadas en este expediente concentran
conjuntamente el 50% de cuota de mercado de fabricación de turrón en España, lo que
debe ser tenido en cuenta para valorar el alcance de la infracción.
En relación con la duración de la infracción, la fecha inicial de la conducta ha quedado
acreditada en el expediente como el mes de abril de 2011 y la fecha final es noviembre
de 2013, cuando tuvieron lugar las inspecciones.
En cuanto a los efectos de la infracción, los intercambios de información acreditados en
el expediente no sólo han eliminado la incertidumbre entre las empresas en relación con
las ofertas que podían realizar las competidoras en el mercado, sino que además han
permitido el reparto del mercado de turrón para marcas blancas suministrado a las
principales empresas de distribución.
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar el volumen de negocios en el mercado afectado durante la infracción.
Empresas Volumen de negocios en el
mercado afectado (€)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 9.071.438
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. 34.642.657
ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. 4.284.475
SANCHÍS MIR A, S.A. 40.228.230
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. 6.708.677
TURRONES PICÓ, S.A. 7.895.462
De acuerdo con la información facilitada por las empresas imputadas, sus volúmenes de
negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la conducta muestran la dimensión del
mercado afectado por la infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que
se ha acreditado para cada empresa como de la intensidad de su participación en
ella, y constituye por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación de la
59
Por lo que se refiere a circunstancias agravantes o atenuantes, esta Sala coincide con la
Dirección de Competencia, como se ha anticipado supra en el apartado 4.4 relativo a la
responsabilidad de las empresas, en que no se aprecian en la conducta de las
imputadas ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 64.2 y 3 de la LDC, por
lo que no procede la aplicación de agravantes o atenuantes a ninguna de las empresas
implicadas.
6.3 Sanción a imponer
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a las
empresas infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente, sanciones todas
ellas proporcionadas a la dimensión de la infracción y a la participación en ella de los
infractores, según lo observado en el apartado 6.2 del presente fundamento de derecho
Empresas Sanción (€)
Sanción sobre el
volumen de
negocios total en
2015 (%)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 380.650 2,80%
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN,
S.A. 2.918.847 3,70%
ENRIQUE GARRIGÓS
MONERRIS, S.A. 182.022 2,50%
SANCHÍS MIR A, S.A. 3.695.178 3,90%
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS,
S.A. 355.341 2,70%
TURRONES PICÓ, S.A. 354.252 2,70%
QUINTO.- En el acto de la Deliberación, la Ponencia hizo entrega de una modificación
del cuadro correspondiente a la Sanción a imponer, obrante en la página 48 inicial, que
ahora definitivamente se concreta así
Empresas Sanción (€)
Sanción sobre el
volumen de
negocios total en
2015 (%)
ALMENDRA Y MIEL, S.A. 271.893 2,00%
DELAVIUDA ALIMENTACIÓN, S.A. 2.287.745 2,90%
60
ENRIQUE GARRIGÓS MONERRIS, S.A. 127.415 1,75%
SANCHÍS MIR A, S.A. 2.937.193 3,10%
TURRONES JOSÉ GARRIGÓS, S.A. 250.055 1,90%
TURRONES PICÓ, S.A. 249.289 1,90%
SEXTO.- CONCLUSIONES.
En consideración a los anteriores establecimientos CONCLUYO como cuarto
motivo de discrepancia diciendo:
1º tanto el Pliego de Concreción de Hechos, como la Propuesta de Resolución que
fuera elevada a esta Sala de Competencia por la Dirección de Investigación se aparta
de la denuncia anónima en lo concerniente a que “las conductas descritas lo fueran,
TAMBIEN, por repartirse el mercado”.
En perjuicio de ello, la Resolución aprobada en el día de hoy, en varios
momentos y apartados, habla de “reparto de mercado” “(…) sino que además han
permitido el reparto del mercado”. Y ello, a los efectos de considerarlo como una
más de las causas para tipificar la conducta como muy grave.
Tales asertos, SORPRENDENTEMENTE y sin probanza alguna, vulneran
frontalmente lo previsto en el Artículo 50 Instrucción del expediente sancionador
“haciendo implícitamente una recalificación de las conductas”, lo que conlleva una
afectación a la tutela judicial efectiva de las empresas implicadas (ex Artículo 24.1 de la
Constitución Española), produciéndoles una inseguridad jurídica incardina en una
ilegalidad (ex Artículo 9 del mismo Texto Constitucional). Lo que determina una nulidad
de actuaciones con valor erga omnes.
2º dada la estacionalidad de las conductas, no puede hablarse de una conducta única y
continuada. No obstante lo cual, así se califica SORPRENDENTEMENTE en la
Resolución adoptada en el día de hoy.
3º inicialmente la Ponencia fija unos porcentuales del 2,80% para Almendra y Miel
S.A.; del 3,70% para Delaviuda Alimentación S.A.; del 2,50% para Enrique Garrigós
Monerris S.A.; del 3,90% para Sanchís Mira S.A.; del 2,70% para Turrones José
Garrigós S.A.; y del 2,70% para Turrones Picó S.A.
En el acto de la deliberación, la Ponencia fijó los siguientes porcentuales
modificando los anteriores, concretándolos: en el 2% para Almendra y Miel S.A.;
2,90% para Delaviuda Alimentación S.A.; 1,75% para Enrique Garrigós Monerris S.A.;
61
3,10% para Sanchís Mira S.A.; 1,90% para Turrones José Garrigós S.A.; y 1,90% para
Turrones Picó S.A.
4º consecuencia inmediata de ello decir que “en ninguna línea de la Resolución hoy
aprobada se motiva el porqué del quantum y el quamtum de los porcentuales,
tanto iniciales como finales”.
“Ni tampoco, el por qué la diferencia de porcentuales siendo las conductas
imputadas individualmente las mismas, así como el mismo el periodo temporal
en las que éstas han tenido lugar”.
Estamos en presencia, prima facie, de una discriminación arbitraria, sin
fundamento ni motivación alguna.
-----0-----
Ante la inexistencia de motivación y haciéndolo observar así a la Sala (acto
deliberativo), este Consejero recibió la siguiente respuesta que sintetizo “no se pueden
explicitar los argumentos ni mucho menos motivarlos, pues ello permitiría a los
interesados conocer cómo se ha puesto la sanción y los criterios seguidos”.
No es momento, ni lugar para calificar tal respuesta, pero sí para dejar
expresamente consignado que este Consejero, obviamente, no comparte este
“silencio” adoptado y seguido, una vez más, por la mayoría simple de esta Sala de
Competencia, lo que implica dejar inaplicados los principios de legalidad y,
subsiguientemente, el de seguridad jurídica, así como la doctrina jurisprudencial que
los desarrollan, obligando a la formulación de Votos Particulares reiterantes de tal
“anomalía procesal”.
En todo caso, al ser una cita sintetizada y a cuantos efectos pudieran ser
procedentes, me acojo a la grabación de la Sesión Plenaria celebrada en el día de hoy.
Lo que sí me importa resaltar una vez más es el grado de indefensión que ello
supone para las partes, por cuanto los Administrados tienen el derecho constitucional y
legal, para conocer siquiera de forma sucinta (ex Ley 30/1992 de 26 de Noviembre) los
antecedentes, hechos probados y fundamentos que de forma clara, congruente y
motivada se les imputan, para que puedan desvirtuarlos y acudir a la vía de los
recursos, si así conviniera a su derecho. Y ello no es un capricho, sino el ejercicio de
derechos constitucionales: principios de legalidad y seguridad jurídica, con la finalidad
de no producirles indefensión.
Y también de simple legalidad ex Ley 30/1992 tales como principio de tipicidad e
individualización de las infracciones en los que incardinar las conductas imputadas y,
en consecuencia, la sanción a aplicar; su motivación clara, precisa y congruente, etc.
etc.
62
Por ser todo ello de general conocimiento, me exime la cita de las sin número de
sentencias dictadas por la Audiencia Nacional y por el Tribunal Supremo, en
cualesquiera de sus Salas.
5º finalmente pienso que la Resolución aprobada en el día de hoy, por las
consideraciones antedichas, es nula de pleno derecho con valor erga omnes.
Así, por este MI VOTO PARTICULAR lo pronuncio, mando y firmo en Madrid fecha ut
supra.
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VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero D. Benigno Valdés
Díaz en la presente Resolución, aprobada en la Sesión Plenaria de la SALA DE
COMPETENCIA de la CNMC del día 7 de abril de 2016, en el marco del Exp.
S/DC/0503/14 FABRICANTES DE TURRÓN.
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje que
resulte de forma debidamente motivada al aplicar los criterios de los Artículos 63 y 64
de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
De la lectura de la Resolución es totalmente imposible conocer cuál es el iter
argumentativo para la determinación de la multa, es decir, el razonamiento por el que,
partiendo de lo dispuesto en los Artículos 63 y 64 de la Ley, y empleando la
jurisprudencia sentada por el TS en su (por todas) Sentencia de 29 de enero de 2015,
RC número 2872/2013, la mayoría de la SALA ha llegado a concluir que «corresponde
imponer» los siguientes porcentajes sancionadores: 2´0%, 2´9%, 1´75% 3´1% y 1´9%.
No existe posibilidad alguna de que de la lectura de la Resolución los sancionados
puedan saber, ni aun de manera aproximada, de dónde salen esas cifras (y ello
contrasta con su extraordinaria finura numérica).
La Resolución, que dedica a la determinación de la multa un brevísimo espacio
(Apartado 6.2), afirma lo siguiente (pág. 46): «De acuerdo con todo lo señalado, esta
Sala considera que corresponde imponer a las empresas infractoras [2´0%, 2´9%,
1´75% 3´1% y 1´9%]». Puedo asegurar que «de acuerdo con todo lo señalado» –es
decir, con exactamente el mismo texto, ni una palabra más ni una menos– los
porcentajes pueden ser cualquier otros.
SEGUNDO.- No estoy de acuerdo en que el administrado no pueda saber, a través de
la Resolución, por qué se le ha impuesto una multa y no otra. Que eso ocurra es el
resultado de utilizar una doctrina sancionadora que no comparto. La discrepancia
doctrinal ha sido expuesta en sucesivos votos particulares, comenzando en el Expte.
S/0469/12 FABRICANTES DE PAPEL Y CARTON ONDULADO, al que remito.
Tampoco comparto la tesis de que, para conocer el iter argumentativo de la
determinación de la multa, el sancionado puede recurrir la Resolución ante la Audiencia
Nacional y allí lo expondrá la Abogacía del Estado en representación de la CNMC.
En mi opinión, los requisitos de motivación sentados por el TS en la citada
jurisprudencia, demandan de la CNMC bastante más que eso. Por ello no puedo, en
conciencia, dar mi voto favorable a la presente Resolución.
Así por este mi Voto Particular Discrepante, lo pronuncio, mando y firmo en Madrid, a 7
de abril de 2016.
