Resolución S/DC/0504/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 26-05-2016
| Número de expediente | S/DC/0504/14 |
| Fecha | 26 Mayo 2016 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0504/14 AIO)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Miguel Sánchez Blanco. Vicesecretario del Consejo.
En Madrid, a 26 de mayo de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado esta resolución en
el Expediente S/0504/14 AIO incoado por la Dirección de Competencia de la misma
Comisión, contra distintas empresas fabricantes y comercializadoras de productos
absorbentes para la incontinencia, así como una federación intersectorial de empresas
de tecnología sanitaria, y representantes y directivos de las mismas, por supuestas
prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989,
de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de
julio, de Defensa de la Competencia y artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea.
I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 26 de junio de 2013 ARBORA & AUSONIA, S.L.U (A&A) y THE
PROCTER & GAMBLE COMPANY (P&G) presentaron ante la actualmente
extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) una solicitud de exención
del pago de la multa a los efectos del artículo 65 de la de Ley de Defensa de la
Competencia (LDC) o, en su caso, subsidiariamente, de reducción del importe
de la multa, a los efectos del artículo 66 de la LDC, que pudiera imponerse por la
comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) consistente en acuerdos para la
fijación de precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado
español de la fabricación, distribución y dispensación de productos absorbentes
2
para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) (folios 1 a 397 del
expediente).
Esta solicitud de clemencia fue completada en fechas sucesivas: 9 de agosto
(folios 424 a 861), 27 de octubre (folios 869 a 936), 21 de noviembre (folios 937
a 971) y 16 de diciembre de 2013 (folios 972 a 977) y el 31 de enero (folios 3647
a 3673) y 28 de mayo de 2014 (folios 5263 a 5274) y el 18 de septiembre de
2015 (folios 14032 a 14047).
2. El 27 de enero de 2014 la Dirección de Competencia (DC) de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) concedió la exención
condicional a A&A y a su matriz P&G en virtud del artículo 65.1.a) de la LDC,
por haber sido las primeras empresas en aportar elementos de prueba que, a
juicio de la DC, le permitían ordenar el desarrollo de una inspección en los
términos establecidos en el artículo 40 de la Ley 3/2013 en relación con el cártel
descrito en la citada solicitud de exención del pago de la multa.
3. Los días 28, 29 y 30 de enero de 2014 la DC llevó a cabo inspecciones
simultáneas en las sedes de la Federación Empresarial de Farmacéuticos
Españoles (FEFE), la Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas
Distribuidores de Especialidades Farmacéuticas y Productos Parafarmacéuticos
(FEDIFAR), la Asociación Profesional Nacional de Fabricantes de Apósitos
Médico-Sanitarios (ANFAMS), la Federación Española de Empresas y
Tecnología Sanitaria (FENIN) y en las empresas SCA HYGIENE PRODUCTS,
S.L (SCA) y LABORATORIOS INDAS, S.A.U (INDAS).
4. Entre enero y junio de 2014 la DC realizó los siguientes requerimientos de
información:
Con fecha 29 de enero de 2014 a ALGODONES DEL BAGÉS, S.A.U
(ALBASA), A&A, P&G, BARNA IMPORT MEDICA, S.A. (BARNA),
LABORATORIOS HARTMANN, S.A. (HARTMANN) y ONTEX
PENINSULAR, S.A.U. (ONTEX) (folios 3632 a 3639). BARNA (folios 3794
a 3802), HARTMANN (folios 3803 a 3842), ONTEX (folios 3856 a 3863),
A&A y P&G (folios 3923 a 4855) y ALBASA (folios 3864 a 3922)
presentaron escritos de contestación al requerimiento de información.
El 11 de abril de 2014 a INDAS, TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A
(TEXPOL) y SCA (folios 5146 a 5151). Se recibió contestación de
TEXPOL (25 de abril, folios 5210 a 5215), SCA (30 de abril, folios 5222 a
5230) e INDAS (6 de mayo, folios 5233 a 5251).
El 22 de abril de 2014 a PROCTER & GAMBLE ESPAÑA (P&G
ESPAÑA), que fue contestado el 23 de abril de 2014 (folios 5205 a 5209).
El 30 de abril de 2014 a ALBASA (folios 5216 a 5218) y TEXPOL (folios
5219 a 5221). El 19 de mayo de 2014 se recibió la contestación de
TEXPOL (folios 5252 a 5257) y el 23 de mayo de ALBASA (folios 5258 a
5262).
3
Con fecha 29 de mayo de 2014 a FENIN, FEFE, ANFAMS y FEDIFAR
(folios 5284 a 5286). Los días 11, 20 y 23 de junio siguientes se
recibieron las contestaciones de FEDIFAR (folios 6175 a 6219), ANFAMS
(folios 6226 a 6260) y FENIN (folios 6261 a 6694), y FEFE (folios 6695 a
6752).a los requerimientos de información realizados.
5. El 28 de mayo de 2014 A&A, P&G y P&G ESPAÑA solicitaron que la solicitud de
exención condicional presentada en nombre de A&A y P&G se hiciera extensible
a P&G ESPAÑA, que desde el 1 de julio de 2013 era la sucesora económica de
A&A en materia de AIO (folios 5263 a 5274).
El 2 de junio de 2014 se amplió la exención condicional, concedida el 27 de
enero a A&A y P&G, a P&G ESPAÑA.
6. Los días 11 y 12 de junio de 2014 se realizaron nuevas inspecciones en las
sedes del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CGCOF) y
del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CACOF).
7. El 2 de septiembre de 2014 la DC, sobre la base de la información reservada
realizada, observó la existencia de indicios racionales de la existencia de
conducta prohibida por la LDC, por lo que de conformidad con el artículo 49.1 de
la LDC, acordó la incoación del expediente sancionador S/DC/0504/14 AIO
por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y en el artículo 1 de la
LDC, por posibles prácticas anticompetitivas consistentes en la fijación de
precios, condiciones comerciales y de dispensación en el mercado de la
fabricación, comercialización y distribución de productos absorbentes para la
incontinencia grave de la orina en adultos (folios 6783 a 6798).
8. El 4 de septiembre de 2014 la DC notificó a ANFAMS, FENIN, FEDIFAR, INDAS
(folios 6818 a 6820) y SCA (folios 6879 a 6881) el acuerdo de incorporación de
la documentación procedente de las inspecciones realizadas en sus sedes los
días 28, 29 y 30 de enero de 2014, concediéndoles un plazo de diez días para
solicitar, en su caso, la confidencialidad de aquellos documentos que
considerasen oportunos, aportando las correspondientes versiones censuradas
de los mismos.
9. El 5 de septiembre de 2014 se notificó a FEFE el acuerdo de incorporación de la
documentación en formato papel recabada en la inspección realizada en su sede
los días 28 y 29 de enero de 2014, así como al CGCOF y al CACOF la
incorporación de la documentación procedente de las inspecciones realizadas
en sus sedes los días 11 y 12 de junio de 2014, concediéndoles un plazo de diez
días para solicitar, en su caso, la confidencialidad de aquellos documentos que
considerasen oportunos, aportando las correspondientes versiones censuradas
de los mismos.
10. Durante la segunda quincena del mes de septiembre la DC recibió las siguientes
solicitudes de confidencialidad sobre la documentación recabada en las
inspecciones realizadas:
4
- El 16 de septiembre ANFAMS solicitó la confidencialidad de los
documentos recabados en la inspección realizada en su sede los días 28,
29 y 30 de enero de 2014, aportando las correspondientes versiones
censuradas (folios 7940 a 7961).
- El 17 de septiembre el CGCOF presentó solicitud de confidencialidad de
los documentos recabados en la inspección realizada en su sede los días
11 y 12 de junio de 2014, aportando versión censurada (folios 8620 a
8920).
- El 22 de septiembre SCA solicitó la confidencialidad de los documentos
recabados en la inspección realizada en su sede los días 28, 29 y 30 de
enero de 2014, aportando las correspondientes versiones censuradas
(folios 11056 a 11076).
- El 23 de septiembre INDAS solicitó la confidencialidad de los documentos
recabados en la inspección realizada en su sede los días 28, 29 y 30 de
enero de 2014, aportando las correspondientes versiones censuradas
(folios 11077 a 11300).
- El 24 de septiembre FENIN solicitó la confidencialidad de los documentos
recabados en la inspección realizada en su sede los días 28, 29 y 30 de
enero de 2014, aportando versión censurada (folios 11499 a 11793).
11. El 26 de noviembre de 2014 la DC acordó denegar en parte la
confidencialidad solicitada por INDAS con fecha 23 de septiembre de 2014
(folios 11909 a 11943).
El 11 de diciembre de 2014 INDAS interpuso recurso ante el Consejo de la
CNMC contra el acuerdo de 26 de noviembre de 2014 de la DC denegando la
confidencialidad de determinada información recabada en la inspección
realizada en su sede los días 28, 29 y 30 de enero de 2014 (R/AJ/0409/14
LABORATORIOS INDAS).
El 19 de diciembre de 2014 la DC acordó la suspensión del plazo máximo de
resolución del procedimiento hasta el día siguiente de la resolución del Consejo
de la CNMC que resolviese el recurso interpuesto por INDAS (folios 12026 a
12047).
El 5 de marzo de 2015, tras desestimar la Sala de Competencia del Consejo de
la CNMC el recurso interpuesto por INDAS el 11 de diciembre de 2014,
mencionado supra en Antecedente de Hecho número 32, la DC acordó reanudar
el cómputo del plazo máximo para resolver el procedimiento (folios 13208 a
13225).
12. Durante la instrucción del expediente la DC realizó los siguientes requerimientos
de información:
El 10 de octubre de 2014 se requirió a SCA la transcripción y traducción
de unas notas manuscritas en inglés recabadas en su inspección y sobre
las que había solicitado confidencialidad (folios 11853 a 11858).El 22 de
octubre de 2014 SCA contestó al requerimiento de información,
5
solicitando la confidencialidad de parte de esta contestación y aportando
versión censurada (folios 11869 a 11890).
El 28 de noviembre de 2014 la DC requirió información al Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (folios 11944 a 11946).
El 21 de enero de 2015 la DC requirió información a DOMTAR LUX
HOLDINGS, SARL (DOMTAR) (matriz de INDAS), P&G, ONTEX ES
HOLDCO, S.A. (ONTEX ES) (matriz de ONTEX y ONTEX ID), SCA
GROUP HOLDING B.V (SCA GROUP) (matriz de SCA) y a PAUL
HARTMANN ESPAÑA S.L.U (PAUL HARTMANN) (matriz de
HARTMANN) (folios 12051 a 12074). Entre el 29 de enero y el 6 de
febrero de 2015 se recibieron las contestaciones de SCA GROUP (folios
12264 a12267), PAUL HARTMANN (folios 12281 a 12345), DOMTAR
(folios 12346 a 12372), P&G (folios 12386 a 12418) y ONTEX ES (folios
12466 a 12474)El 30 de enero de 2015 la DC requirió información a la
Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, al Servicio Gallego
de Salud y a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (folios
12268 a 12280).
El 6 de febrero de 2015 la DC requirió información al Servicio Catalán de
Salud, a la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de
Asturias, al Servicio Andaluz de Salud, al Servicio Aragonés de Salud, al
Servicio Cántabro de Salud, a la Consejería de Sanidad y Asuntos
Sociales de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, al Servicio
Extremeño de Salud, a la Consejería de Salud del Gobierno Vasco, al
Servicio Canario de Salud, a la Consejería de Salud y Servicios Sociales
del Gobierno de La Rioja, a la Consejería de Sanidad y Política Social de
la Región de Murcia, a la Consejería de Salud del Gobierno de las Islas
Baleares y a la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra (folios
12421 a 12465).
En diversas fechas se recibió contestación a los requerimientos de
información formulados procedente de la Consejería de Sanidad de la
Comunidad Valenciana (folios 12492 a 12498, completados
posteriormente con respuesta adicional, folios 13241 a 13390), del
Servicio Andaluz de Salud (folios 12502 a 12503), de la Gerencia
Regional de Salud de Castilla-León (folios 12504 a 12511), de la
Consejería de Salud del Gobierno Vasco al requerimiento de información
realizado (folios 12514 a 12587), del Servicio Gallego de Salud (folios
12589 a 12694), del Servicio Extremeño de Salud (folios 12695 a 12852),
de la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja
(folios 12855 a 12929), de la Consejería de Sanidad y Política Social de
la Región de Murcia (folios 12938 a 12999), del Servicio Catalán de
Salud (folios 13000 a 13001), el Servicio Aragonés de Salud (folios 13002
a13205), la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de Castilla-La
Mancha (folios 13206 a13207), de la Consejería de Sanidad del Gobierno
del Principado de Asturias (folios 13227 a 13238), el Servicio Canario de
Salud (folios 13476 a 13477), el Servicio Cántabro de Salud (folios 13482
6
a 13525), la Dirección General de Salud del Gobierno de Navarra (folios
13531 a 13605) y de la Consejería de Salud del Gobierno de las Islas
Baleares (folios 13697 a 13701).
El 26 de febrero de 2015 se requirió información a la Dirección General
de Contratación y Patrimonio de la Consejería de Hacienda de la
Comunidad de Madrid (folios 12930 a 12932) y a la Dirección General de
Gestión Económica y de Compras de Productos Sanitarios y
Farmacéuticos del Servicio Madrileño de Salud (folios 12933 a 12935).
Con fecha 6 de abril de 2015 se recibió contestación de la Dirección
General de Gestión Económica y de Compras de Productos Sanitarios y
Farmacéuticos del Servicio Madrileño de Salud (folios 13448 a 13451),
que fue complementada el siguiente 7 de mayo (folios 13526).
El 3 de junio de 2015 la DC requirió información a la Sociedad
Cooperativa Farmacéutica Española (COFARES), al Grupo Farmanova
Sociedad Cooperativa Andaluza (FARMANOVA), a Española De
Desarrollo e Impulso Farmacéutico, S.A. (EDIFA) y a Alliance Healthcare
España Holdings, S.L. (ALLIANCE). Las contestaciones de
FARMANOVA (folios 13633 a 13637), COFARES (folios 13638 a 13660),
ALLIANCE (folios 13678 a 13684) y EDIFA (folios 13685 a 13686), se
recibieron entre el 16 y el 24 de junio de 2015 tras solicitar, en su caso,
ampliación de plazo y confidencialidad de la información aportada
(COFARES y ALLIANCE) y proporcionar versión confidencial de la
misma (ALLIANCE, folios 13689 a 13695).
Con fecha 15 de septiembre de 2015 se volvió a requerir información al
Servicio Cántabro de Salud (folios 14027 a 14031), que fue contestada el
2 de octubre de 2015 (folios 14052 a 14075).
El 23 de septiembre de 2015 la Gerencia Regional de Salud de Castilla y
León aportó nueva información (folios 14049 a 14051).
13. Con fecha de 10 de julio de 2015 la DC solicitó al solicitante de exención que se
pronunciara sobre la confidencialidad de la documentación presentada en el
ámbito de su solicitud de exención del pago de la multa, que así lo hizo con
fecha de 23 de julio de 2015 (folios 13898 a 13958). El 17 de agosto de 2015 se
resolvió la confidencialidad solicitada por el solicitante de exención (folios 13961
a 13968).
14. Durante la instrucción del expediente la DC acordó en dos ocasiones la
ampliación de la incoación realizada el 2 de septiembre de 2014:
- El 25 de agosto de 2015 acordó la ampliación de la incoación por
prácticas restrictivas de la competencia prohibidas asimismo en el
artículo 101 del TFUE (folios 13977 a 13979).
- El 7 de octubre de 2015 acordó la ampliación de la incoación contra D.
Jordi Bozal de Febrer y D. Javier Martín Ocaña, Coordinadores del Grupo
de Trabajo de Absorbentes de Incontinencia de Orina (GTAIO) y
representantes, respectivamente, de ARBORA & AUSONIA, S.L.U.
(actual PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.) y LABORATORIOS
7
INDAS, S.A.U., y contra Dª. Margarita Alfonsel Jaén, Directora Técnica de
la Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN),
desde 1997 a 2002 y Secretaria General de FENIN desde 2002 hasta la
actualidad y Dª. María Aláez Usón, Directora Técnica de FENIN desde el
año 2002 hasta la actualidad, al desprenderse de la documentación
obrante en el expediente su participación en el diseño e implementación
de las conductas investigadas.
15. Tras la notificación el 28 de diciembre de 2015 de la Propuesta de
Resolución, se tuvo constancia de su recepción ese mismo día por A&A, P&G
ESPAÑA y P&G; el 29 de diciembre por D. Jordi Bozal de Febrer, HARTMANN y
PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U.; el 30 de diciembre por SCA, SCA GROUP
HOLDING B.V, ONTEX, ONTEX lD y ONTEX ES HOLDCO, S.A.; el 4 de enero
de 2016 por ALBASA, TEXPOL, INDAS, DOMTAR y D. Javier Martín Ocaña; el
5 de enero por FENIN, Dª. Margarita Alfonsel Jaén y Dª. María Aláez Usón y el
11 de enero de 2016 por BARNA IMPORT MEDICA.
16. El 5 de enero de 2016 tuvieron acceso al expediente TEXPOL (folio 23632) e
INDAS (folio 23636), el 12 de enero FENIN (folio 23650), D. Jordi Bozal de
Febrer (folio 23652) y D. Javier Martín Ocaña (folio 23654) y el 20 de enero
DOMTAR (folio 24653).
17. Entre el l 15 y el 20 de enero de 2016 tuvieron entrada los siguientes escritos de
alegaciones a la Propuesta de Resolución:
- El 15 de enero las alegaciones presentadas por A&A (folios 23697 a
23698), P&G (folios 23699 y 23700) y P&G ESPAÑA, aportando ésta
última versión confidencial (folios 23704 a23707) y versión censurada
(folios 23708 a 23711).El 19 de enero, con sello de correos de fecha 15
de eneroel escrito de alegaciones de D. Jordi Bozal de Febrer (folios
23712 a23763). El 19 de enero los escritos de alegaciones de SCA y SCA
GROUP HOLDING B.V, aportado versión censurada y versión
confidencial (folios 23764 a 23959) y de ONTEX, ONTEX lD y ONTEX
ES HOLDCO, S.A., aportando igualmente versión censurada y versión
confidencial (folios 23960 a 24652).
- El 20 de enero de 2016, con sello de correos de fecha 15 de enero,
escrito de alegaciones de HARTMANN y PAUL HARTMANN ESPAÑA,
S.L.U., aportando versión confidencial (folios 24655 a 24695) y versión
censurada (folios 24696 a 24736).
18. El día 22 de enero de 2016, al amparo del artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó al
Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el
expediente al mismo para su resolución.
19. Tras la remisión de la PR, y dentro del plazo establecido para ello, han tenido
entrada los escritos de alegaciones a la PR de Margarita Alfonsen Jaén y María
Aláez Usón (folios 25052 a 25093), INDAS, que incluye versión confidencial y
anexos (folios 25097 a 25413), Javier Martín Ocaña (folios 25414 a 25446),
FENIN (folios 25447-25490), ALGODONES DEL BAGES, que incluyen versión
8
confidencial y anexos (folios 25491 a 25649), TEXPOL (folios 25650-25670),
BARNA IMPORT, que incluye versión confidencial y anexo (folios 25671-25831),
DOMTAR LUX (FOLIOS 25834 A 25883),
20. Con fecha 2 de febrero de 2016 INDAS solicitó acceso al expediente, del que
tomó vista con fecha 12 de febrero de 2016. Con fecha de 1 de marzo de 2016
ALGODONES DEL BAGES solicitó acceso al expediente, del que tomó vista el 9
de marzo.
21. Con fecha 3 de marzo de 2016, se acordó por la Sala de Competencia de la
CNMC, de conformidad con el artículo 37.2 c) de la LDC, la remisión a la
Comisión Europea del Informe Propuesta, la cual tuvo lugar el 4 de marzo de
2016, lo que supuso la suspensión con tal fecha del plazo máximo para resolver
el expediente, lo cual fue notificado a las interesadas.
Con fecha 10 de marzo de 2016, la Sala de Competencia de la CNMC acordó
requerimiento de información del volumen de negocios total en 2015 de las
empresas incoadas, o la mejor estimación disponible.
Superado el plazo previsto en el Acuerdo de 3 de marzo, la suspensión
acordada se levantó con fecha 4 de abril de 2016, continuando el cómputo del
plazo para dictar Resolución.
22. El 19 de abril FENIN y ONTEX ES HOLDCO tomaron vista del expediente, al
que habían solicitado acceso el 6 y el 8 de abril de 2016. Asimismo, ALBASA
solicitó acceso al expediente el 26 de abril y tomó vista del mismo el 5 de mayo.
23. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 26 de mayo de 2016.
24. Son interesados:
1. FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA
SANITARIA (FENIN).
2. ARBORA & AUSONIA, S.L.U.
3. PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.
4. THE PROCTER & GAMBLE COMPANY.
5. LABORATORIOS INDAS, S.A.U.
6. DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL.
7. SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L.
8. SCA GROUP HOLDING, B.V.
9. LABORATORIOS HARTMANN, S.A.
10. PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U.
11. ONTEX PENINSULAR, S.A.U.
12. ONTEX ID, S.A.U.
9
13. ONTEX ES HOLDCO, S.A.
14. BARNA IMPORT MEDICA, S.A.
15. TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A.
16. ALGODONES DEL BAGES, S.A.U.
17. D. Jordi Bozal de Febrer, en su calidad de representante de ARBORA
&AUSONIA, S.L.U. y Coordinador del GTAIO.
18. D. Javier Martín Ocaña, en su calidad de representante de
LABORATORIOS INDAS, S.A.U. y Coordinador del GTAIO.
19. Dª Margarita Alfonsel Jaén, en cuanto Directora Técnica y Secretaria
General de FENIN.
20. Dª María Aláez Usón, Directora Técnica de FENIN.
II. LAS PARTES
Las partes implicadas en el presente expediente, tal y como consta en el PCH de la
DC, son las siguientes:
1. FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA
(FENIN)
FENIN es una federación intersectorial fundada en 1977 que agrupa empresas y
asociaciones de fabricantes, importadoras y distribuidoras de tecnologías y productos
sanitarios. En la actualidad agrupa a 520 grandes, medianas y pequeñas empresas,
nacionales e internacionales.
a) Organización y estructura
Respecto a su estructura orgánica y funcional se diferencian los Órganos de Gobierno
(Asamblea General, Junta Directiva, Comité Ejecutivo y Presidencia), de carácter
decisorio, y la Organización Ejecutiva, de gestión técnica, que es dirigida por la
Secretaría General y estudia, coordina y gestiona las actividades y servicios que ofrece
a las empresas asociadas
1
.
Son miembros de FENIN las siguientes empresas que desarrollan su actividad en el
ámbito de la comercialización de absorbentes para la incontinencia grave de la orina en
adultos (AIO): Laboratorios Indas, S.A.U (desde 1981), Ontex Peninsular, S.A. (desde
1999), Laboratorios Hartmann, S.A. (desde 1994), SCA Hygiene Products, S.L. (desde
1996, con denominación SCA Mölnlycke, S.A.), Textil Planas Oliveras, S.A. (desde
1995) y Barna Import Médica, S.A. (desde 2003), y también fueron miembros aunque
actualmente ya no lo son Arbora & Ausonia, S.L. (desde 1988 a 2013), Imbrand España
1
Información obtenida de la página web de FENIN www.fenin.es incorporada al expediente (folios 13398
a 13401).
10
S.L., Promotora Roc, S.A. (desde 1997 a 2002), B. Braun-Dexon, S.A. y Precisión
Vascular Systems Europe, S.A.
2
.
En cuanto a su estructura territorial, FENIN tiene su sede central en Madrid y cuenta
con delegaciones territoriales, como es el caso de Cataluña, y otras sin sede, en las
que un miembro de la Junta Directiva asume la representatividad de los intereses de la
Federación en esa Comunidad Autónoma (Andalucía, Valencia y Galicia). Además, se
organiza en sectores horizontales y verticales.
Dentro de los sectores verticales, organizados según la tipología de los productos, en
los que se dividen los órganos de gobierno, se encuentran los siguientes: i)
Cardiología, Neurocirugía y Tratamiento del dolor, ii) Dental, iii) Diagnóstico in Vitro, iv)
Efectos y Accesorios, v) E-Health, vi) Implantes, vii) Nefrología, viii) Ortopedia, ix)
Productos Sanitarios de un solo uso, x) Oftalmología, xi) Terapias respiratorias
domiciliarias y gases medicinales, xii) Tecnología y Sistemas de Información Clínica y
xiii) Pymes. Entre ellos, teniendo en cuenta los hechos objeto de investigación en este
expediente sancionador, interesa especialmente el de Efectos y Accesorios pues en él
se enmarca la actividad del Grupo de Trabajo de Absorbentes de Incontinencia de
Orina (GTAIO).
b) Grupo de Trabajo de AIO (GTAIO)
En relación con las reuniones del GTAIO, FENIN realiza funciones de secretaría,
encargándose de la convocatoria y la elaboración de las actas, así como de que se
cumplan las normas establecidas para la celebración de dichas reuniones y labores de
asesoramiento en cuestiones de carácter técnico o regulatorio
3
.
Se tiene conocimiento de que dicho Grupo GTAIO fue creado en 1994
4
y de acuerdo
con la información disponible en las actas de las denominadas reuniones de Directivos
recabadas en las inspecciones y aportadas, en su caso, por las incoadas, así como por
las contestaciones a los requerimientos de información, han sido miembros del GTAIO:
Arbora & Ausonia S.L., al menos desde junio de 1997 hasta 2013
5
,
representada en las reuniones del GTAIO por el Director de la Unidad de
Negocio de Incontinencia de la empresa.
Laboratorios Indas, S.A.U, al menos desde junio de 1997
6
, representada
en las reuniones del GTAIO por su Director General (que es también
Consejero Delegado), la Directora de Área de Ventas y, en ocasiones, la
Directora del Departamento de I+D .
2
Contestación de FENIN al requerimiento de información realizado (folios 6291 y 6262).
3
Contestación de FENIN al requerimiento de información realizado (folios 6266 y 6267).
4
Anexo al informe de la reunión del GTAIO celebrada el 2 de diciembre de 1997 recabado en la
inspección realizada en la sede de FENIN (folio 10355) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folio 6606).
5
Acta de la reunión del GTAIO de 5 de junio de 1997, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6619 a 6622).
6
Acta de la reunión del GTAIO de 5 de junio de 1997, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6619 a 6622).
11
SCA Hygiene Products, S.L. (anteriormente denominada Mölnlycke
Health Care, S.L), al menos desde junio de 1997
7
, en cuya
representación han participado en las reuniones del GTAIO el Director
Comercial de Incontinencia, el Director de Relaciones Institucionales y el
Jefe Regional de Ventas.
Laboratorios Hartmann, S.A., al menos desde junio de 1997
8
,
representada en las reuniones del GTAIO por su Director General y por
su Director de Ventas y Marketing.
Imbrand España S.L., desde 1998
9
hasta 1999
10
.
Promotora Roc S.A., desde 1998
11
hasta 2001
12
.
Ontex Peninsular, S.A., desde 1999 hasta noviembre de 2012
13
, en cuya
representación ha asistido a las reuniones del GTAIO el Director
Comercial del Canal Sanitario.
Ontex ID, S.A.U, desde noviembre de 2012
14
, representada igualmente
en las reuniones del GTAIO por el Director Comercial del Canal Sanitario.
Chicco Española, desde 1999
15
hasta 2000
16
.
Tyco Healthcare, desde 2001
17
hasta 2006
18
.
Textil Planas Oliveras, S.A., con regularidad desde 2001
19
, en cuyo
nombre han asistido a las reuniones del GTAIO el Director General y
7
Acta de la reunión del GTAIO de 5 de junio de 1997, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6619 a 6622).
8
Acta de la reunión del GTAIO de 5 de junio de 1997, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento (folios 6619 a 6622).
9
Acta de la reunión del GTAIO de 13 de enero de 1998, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento realizado (folios 6596 a 6600).
10
Acta de la reunión del GTAIO celebrada el 29 de septiembre de 1999, recabado en la inspección de
FENIN (folios 10397 y 10398) y aportada por FENIN en contestación al requerimiento de información
realizado (folios 6480 a 6484).
11
Acta de la reunión del GTAIO de 13 de enero de 1998, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6596 a 6600).
12
Acta de la reunión del GTAIO del 25 de julio de 2001, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6428 y 6429).
13
Acta de la reunión del GTAIO de 29 de septiembre de 1999, aportada por FENIN (folios 6480 a 6484) y
por ONTEX (folio 3863), en contestación a los requerimientos de información realizado s.
14
Contestación de ONTEX al requerimiento de información realizado (folio 3863).
15
Acta de la reunión del GTAIO de 22 de diciembre de 1999, recabada en la inspección realizada en la
sede de FENIN (folio 10398) y aportada por FENIN en contestación al requerimiento de información
realizado (folios 6453 a 6454).
16
La última reunión del GTAIO en la que se tiene constancia que participa CHICCO ESPAÑOLA es la de
8 de febrero de 2000 (folios 6438 a 6440).
17
Acta de la reunión del GTAIO de 25 de julio de 2001, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6428 y 6429).
18
Acta de la reunión del GTAIO de 6 de marzo de 2006, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6380 y 6381).
12
Administrador único de dicha empresa y de Algodones del Bages, S.A.U
(ALBASA), la Directora de Ventas y Marketing de TEXPOL-ALBASA y
posteriormente Directora Ejecutiva de ALBASA y la Directora de División
de ALBASA.
Barna Import Médica, S.A., desde 2003
20
, representada por su
Administrador solidario así como por la Directora de la División de
Incontinencia de la empresa en las reuniones del GTAIO.
Desde su creación el GTAIO ha contado con un Coordinador elegido entre sus
miembros, habiendo ejercido dicho cargo el representante de A&A hasta abril de 2012,
fecha en la que fue sustituido por el representante de INDAS. El Coordinador del
GTAIO ha desarrollado una labor fundamental en el funcionamiento del este grupo,
adoptando un papel proactivo e impulsor de los acuerdos adoptados por este grupo,
siendo el nexo de comunicación con FENIN, fundamentalmente con su Directora
Técnica.
Por último, además de las denominadas reuniones de Directivos del GTAIO, también
se han celebrado puntualmente reuniones de personal de carácter técnico del GTAIO
21
.
Dª. Margarita Alfonsel Jaén, Directora Técnica de FENIN desde 1997 a 2002 y
Secretaria General desde 2002 hasta la actualidad, ha sido incoada, a los efectos de
aplicar la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC, por su participación directa en
la configuración, diseño e implementación de las conductas objeto de investigación en
este expediente.
En el mismo sentido, se ha ampliado la incoación contra Dª. María Aláez Usón,
Directora Técnica de FENIN desde el año 2002 hasta la actualidad, por su
participación directa en la configuración, diseño e implementación de las conductas
objeto de investigación en este expediente sancionador desde el año 2002 hasta la
actualidad.
2. ARBORA & AUSONIA, S.L.U
ARBORA & AUSONIA, S.L.U (A&A), con sede en Avenida de Bruselas, 24, 28108
Alcobendas (Madrid), hasta julio de 2013 se dedicaba a la fabricación y
comercialización de productos absorbentes en los sectores de higiene infantil y familiar,
femenina y de incontinencia grave en adultos. Hasta el 22 de octubre de 2012 estaba
controlada al 50% por P&G y por el Grupo Agrolimen, adquiriendo en ese momento
P&G el control exclusivo sobre A&A, iniciándose un proceso de integración de ambas
entidades que culminó el 1 de julio de 2013. El proceso de integración no ha supuesto
la extinción jurídica de A&A, si bien mantiene una actividad marginal, pues P&G
19
Según las actas aportadas por FENIN en contestación al requerimiento de información, TEXPOL
participa en la reunión del GTAIO de 2 de diciembre de 1998 (folio 6523), asistiendo con regularidad
hasta el 25 de julio de 2001(folios 6428 a 6429).
20
Contestación de BARNA al requerimiento de información realizado (folio 3802).
21
Información aportada por el solicitante de exención del pago de la multa (folio 461) e informe de la
reunión del GTAIO de 15 de septiembre de 1998, aportado por FENIN en contestación al re querimiento
de información realizado (folios 6543 a 6552).
13
ESPAÑA ha pasado a comercializar los productos comercializados hasta esa fecha por
A&A, incluyendo los productos para la incontinencia grave de la marca Lindor Ausonia,
asumiendo las funciones y actividad de distribución de AIO en España desarrolladas
por A&A en el canal farmacia y en el institucional, así como sus recursos humanos y
materiales en su práctica totalidad
22
.
Así pues, desde el 1 de julio de 2013 A&A se limita a gestionar una cartera de derechos
de propiedad industrial, entre los que se incluyen los relativos a las marcas de AIO
comercializadas actualmente por P&G ESPAÑA. Estos derechos están en la actualidad
licenciados a una entidad perteneciente al grupo P&G
23
. En 2012 A&A facturó 563
millones €
24
.
A&A formó parte de FENIN desde 1988 hasta el 1 de julio de 2013
25
, fecha de su
integración en P&G, y del GTAIO al menos desde 1997, siendo su representante el
Coordinador de dicho Grupo hasta el 18 de abril de 2012, Vicepresidente de la Junta
Directiva de Efectos y Accesorios hasta 2012 y Vicepresidente de FENIN desde 2010
hasta diciembre de 2012
26
.
A los efectos de aplicar la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC, se ha
ampliado la incoación contra D. Jordi Bozal de Febrer, Director de la Unidad de
Negocio de Incontinencia desde 1996 hasta 2012 de A&A y Coordinador del GTAIO
desde 1994 hasta abril de 2012, por su participación directa, en cuanto Coordinador del
GTAIO desde el 1994 hasta abril de 2012, en el diseño e implementación de las
conductas objeto de investigación en este expediente sancionador.
3. PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.
P&G ESPAÑA, S.A. (P&G ESPAÑA) es el segundo mayor fabricante de AIO en España
tras la adquisición en 2013 del 100% de A&A
27
. Desde el 1 de julio de 2013, P&G
España ha sucedido en la práctica a A&A, asumiendo sus recursos humanos y
materiales en su práctica totalidad. La titularidad de las plantas de producción de A&A
ha sido atribuida a una filial del grupo P&G mientras que los derechos de propiedad
industrial, permanecen en poder de A&A
28
. En 2014 P&G ESPAÑA facturó 102
millones €
29
.
4. THE PROCTER & GAMBLE COMPANY
22
Contestación de A&A y P&G al requerimiento de información realizado (folios 3941 a 3951).
23
Contestación de P&G España al requerimiento de información realizado (folio 5208).
24
Información obtenida de la página web www.informa.es e incorporada al expediente (folio 12119).
25
Memorándum interior de A&A (folio 908) y comunicación de baja en FENIN (folio 481), aportados por
A&A en su solicitud de exención del pago de la multa.
26
Contestación de A&A y P&G España (folios 3949 y 3950) y FENIN (folio 6262) a los requerimientos de
información realizados.
27
Decisión de la Comisión Europea de 27 de agosto de 2012 en el asunto COMP/M.6678 PROCTER &
GAMBLE/ARBORA, disponible en
http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6678_20120827_20310_2627741_EN.pdf.
28
Contestación de P&G España al requerimiento de información realizado (folio 5209).
29
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 13820).
14
P&G España y A&A están controladas indirectamente al 100% por The Procter &
Gamble Company, sociedad de derecho estadounidense matriz del Grupo Procter &
Gamble
30
. Según la última Memoria Anual publicada en su página web, en 2014 tuvo
una facturación de 83.062 millones de dólares
31
.
5. LABORATORIOS INDAS, S.A.U.
INDAS, ubicada en el Camino Cerro de los Gamos, 1 Edificio 3, 3ª planta 28224
POZUELO (Madrid), se dedica a la fabricación y venta de productos sanitarios e
higiénicos, siendo su actividad principal la fabricación y venta de productos de
incontinencia de adultos, incluyendo absorbentes para la incontinencia grave y leve de
orina
32
. El 22 de mayo de 2013, tras la autorización de la CNC (Expte. C-0503/13
INDAS/ALBASA), INDAS adquirió el 100% de ALBASA, convirtiéndose en su accionista
único desde la citada fecha. En 2014 facturó 193 millones €
33
, siendo el primer
fabricante de AIO en España, con una cuota de mercado del 40%
34
.
INDAS forma parte de FENIN desde 1981 y del GTAIO al menos desde 1997, habiendo
sido el representante de dicha empresa el Coordinador del GTAIO desde abril de 2012
y Vicepresidente de FENIN desde 2013
35
.
A los efectos de aplicar la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC, se ha
ampliado la incoación contra D. Javier Martín Ocaña, Director General de INDAS desde
2007 hasta la actualidad y Coordinador del GTAIO desde abril de 2012, por su
participación directa, como Coordinador del GTAIO desde el año 2012 hasta 2014, en
el diseño e implementación de las conductas objeto de investigación en este
expediente sancionador.
6. DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL.
El 2 de enero de 2014 DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL adquirió el 100% de TASK
MORAZA, S.L., sociedad titular del 100% de INDAS
36
.
7. SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L.
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L. (SCA), situada en la Avenida de Europa 22, Parque
Empresarial La Moraleja 28108 (Alcobendas) Madrid, es la tercera empresa
comercializadora de AIO en España por cuota de mercado.
30
Contestación de P&G España al requerimiento de información realizado (folio 3941 y 3943).
31
Información obtenida de la Memoria Anual 2014 de The P&G Company e incorporada al expediente
(folio 13819).
32
Contestación de INDAS al requerimiento de información realizado (folio 7862).
33
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 13756).
34
Información obtenida de la página web http://www.indas.com/es/grupo-indas/INDAS-en-Cifras/ (folio
13976).
35
Contestación de INDAS al requerimiento de información realizado (folios 7871 y 7872).
36
Contestación de INDAS al requerimiento de información realizado (folio 7861).
15
Su objeto social es la importación y venta de productos de uso sanitario y doméstico,
productos de higiene femenina y pañales y la fabricación, manipulación y venta de
productos derivados del papel tisú. En España no realiza actividades de fabricación de
AIO, sino que se dedica exclusivamente a su comercialización
37
.
SCA en 2013 facturó 543 millones de euros
38
.
SCA forma parte de FENIN al menos desde 1996 y del GTAIO al menos desde 1997,
bajo su antigua denominación, SCA Mölnlycke, S.A. A partir de 1998, tras una
reestructuración interna de la compañía en la que tuvo lugar la fusión de SCA Hygiene
Paper y SCA Mölnlycke, S.A., comenzó a asistir a las reuniones del GTAIO bajo la
denominación SCA
39
.
8. SCA GROUP HOLDING, B.V.
Desde el 9 de enero de 2014 SCA GROUP HOLDING B.V, con sede en Holanda, pasó
a ser titular del 100% del capital social de SCA
40
.
9. LABORATORIOS HARTMANN, S.A.
LABORATORIOS HARTMANN, S.A. (HARTMANN), situada en C/Carrasco i
Formiguera, 48, 08302 Mataró (Barcelona), es la filial española del grupo alemán
HARTMANN dedicada, entre otras cosas, a la fabricación, importación y exportación,
distribución y comercialización de productos sanitarios
41
. En 2013 HARTMANN facturó
60 millones de euros
42
.
HARTMANN pertenece a FENIN desde 1994
43
y al GTAIO desde al menos 1997.
10. PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U.
PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U, que comparte sede con HARTMANN, es la actual
titular del 99,5% de las acciones del capital social de HARTMANN
44
. Ambas forman
parte del grupo alemán HARTMANN.
11. BARNA IMPORT MEDICA, S.A.
37
Contestación de SCA al requerimiento de información realizado (folio 5227).
38
Información obtenida de la Base de datos INFORMA e incorporada al expediente (folio 13850).
39
Información obtenida del SCA ANNUAL REPORT 1997 (folios 13619 y 13620) y listado de asistentes a
la reunión del GTAIO de 16 de junio de 1998, aportado por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folio 6567).
40
Contestación de SCA al requerimiento de información realizado (folio 5223).
41
Contestación de HARTMANN al requerimiento de información realizado (folio 3812).
42
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio13739).
43
Contestación de FENIN al requerimiento de información realizado (folio 6261).
44
Contestación de HARTMANN al requerimiento de información realizado (folio 11491).
16
BARNA, situada el Paseo de la Campsa, 66, 08940, Cornellà de la Llobregat
(Barcelona) y constituida en 1985, tiene como objeto social la fabricación, importación,
exportación, representación, distribución y comercialización de material sanitario y de
higiene, productos farmacéuticos, productos ortopédicos y de geriatría, suministros
para la cirugía y curas, aparatos de rehabilitación y electromedicina, material de
prevención laboral, botiquines, mobiliario de uso clínico, parafarmacia y dermofarmacia
y productos dietéticos
45
.
En relación con el mercado de AIO, su actividad se centra en la comercialización al
mercado institucional, principalmente a geriátricos, y al mercado farmacéutico. En 2013
facturó 22 millones de euros
46
.
BARNA forma parte de FENIN desde 2003 y asiste desde entonces a las reuniones del
GTAIO
47
.
12. ONTEX PENINSULAR, S.A.U.
Desde su constitución en 1989 hasta enero de 2011, ONTEX ha desarrollado la
actividad de fabricación y comercialización de productos higiénico-sanitarios. A partir de
dicha fecha, ONTEX circunscribe su actividad a la fabricación de productos, pasando la
distribución de los mismos a ser realizada por otra empresa perteneciente al Grupo
Ontex, ONTEX ID S.A.U
48
. El Grupo Ontex es una empresa multinacional de origen
belga que cuenta en España con una planta de producción y una oficina de ventas
ubicadas en C/Fresno s/n, Valverde del Majano, E-40140, Segovia. En 2013 ONTEX
alcanzó los 82 millones de euros de facturación
49
.
ONTEX se incorporó a FENIN en 1999 y es miembro del GTAIO desde entonces
50
.
13. ONTEX ID, S.A.U.
Desde enero de 2011 ONTEX ID, S.A.U., anteriormente denominada ID MÉDICA
ESPAÑA, asume dentro del Grupo Ontex la distribución de los productos higiénico-
sanitarios que, hasta ese momento, habían sido comercializados por ONTEX. En 2013
ONTEX ID facturó 116 millones de euros
51
.
A partir de noviembre de 2012, el representante del grupo ONTEX en el GTAIO es un
directivo de ONTEX ID
52
.
45
Contestación de BARNA al requerimiento de información realizado (folio 3799).
46
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 13721).
47
Contestación de BARNA al requerimiento de información realizado (folio3802).
48
Contestación de ONTEX al requerimiento de información realizado (folio 3859).
49
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 13801).
50
Contestación de ONTEX (folio 3863) y de FENIN (folio 6261) a los requerimientos de información
realizados.
51
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 13785).
52
Contestación de ONTEX al requerimiento de información realizado (folio 3863).
17
14. ONTEX ES HOLDCO, S.A.
ONTEX ES HOLDCO, S.A. es propietaria del 100% de ONTEX y de ONTEX ID,
formando todas ellas parte del Grupo Ontex, empresa multinacional cuya sede central
se encuentra en Bélgica
53
.
15. TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A.
TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A. (TEXPOL), ubicada en C/Avinyó s/n, 08243
Manresa, Barcelona, es una empresa cuya actividad se centra principalmente en la
fabricación de apósitos y vendas para uso sanitario y su comercialización
exclusivamente en el sector hospitalario. En 1996 obtuvo la titularidad de diferentes
códigos de producto financiado (cupón precinto) de AIO y desde entonces hasta 2013
se ha dedicado también a la comercialización de AIO, fabricados en exclusiva por
ALBASA (empresa perteneciente a la familia Planas Oliveras, también propietaria de
TEXPOL), en el sector hospitalario. El 22 de mayo de 2013 INDAS adquirió el negocio
de incontinencia que venía desarrollando la familia Planas Oliveras a través de
ALBASA, TEXPOL y BLACTESA, cediendo TEXPOL a ALBASA la titularidad de los
cupones precinto y renunciando a comercializar AIO
54
. En 2013 TEXPOL facturó 17
millones de euros
55
.
TEXPOL es miembro de FENIN desde 1995
56
, si bien no se incorporó al GTAIO hasta
2001
57
.
16. ALGODONES DEL BAGES, S.A.U (ALBASA)
ALBASA, ubicada en C/Frederic Mompou, s/n, 08295 St. Vicenç de Castellet,
Barcelona, comenzó su actividad centrada en la fabricación y comercialización del
algodón, aunque a partir de 1996 desarrolló una segunda línea de negocio dedicada a
la fabricación y comercialización de AIO en el sector farmacéutico
58
. Cuando ALBASA
amplió su negocio a la fabricación de AIO es TEXPOL, perteneciente también a la
familia Planas Oliveras, la que solicitó y obtuvo en interés de ALBASA la autorización
administrativa para su venta (cupón precinto). De este modo, a partir de 1996 ALBASA
fabrica AIO y los comercializa bajo marca TEXPOL en el sector farmacéutico y es el
proveedor exclusivo de AIO para TEXPOL para su comercialización en el sector
53
Contestación de ONTEX al requerimiento de información realizado (folio 3858).
54
Contestaciones de TEXPOL a los requerimientos de información realizados (folios 5212 y 5253).
55
Información obtenida de la Base de datos Informa e incorporada al expediente (folio 13868).
56
Contestación de FENIN al requerimiento de información realizado (folio 6261).
57
Informe de la reunión del GTAIO de 25 de julio de 2001 entre cuyos asistentes consta un directivo de
TEXPOL (folio 6428).
58
Contestación de ALBASA al requerimiento de información realizado (folio 3877).
18
hospitalario
59
. Con fecha 22 de mayo de 2013 INDAS adquirió ALBASA
60
. En 2013
ALBASA facturó 10 millones de euros
61
.
ALBASA no ha sido miembro de FENIN, aunque TEXPOL representaba también los
intereses de ALBASA en FENIN. De hecho los directivos que participaban en las
reuniones del GTAIO en representación de TEXPOL siempre han sido directivos de
ALBASA
62
, precisamente porque ALBASA era la empresa fabricante y
comercializadora de AIO en el sector farmacéutico y, por tanto, la que tenía un mayor
interés en formar parte de dicho Grupo.
III. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LA DISTRIBUCIÓN Y
COMERCIALIZACIÓN DE AIO
Los absorbentes para la incontinencia de la orina en adultos son productos respecto de
los que cabe diferenciar, por su capacidad de absorción, entre absorbentes para la
incontinencia grave y para la incontinencia leve. Únicamente los primeros son
productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud (SNS) mediante el
denominado sistema de reembolso y, por tanto, se encuentran sometidos a una mayor
regulación tanto en lo referido a su precio como a los canales para su dispensación.
Los absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) pertenecen al
grupo de productos sanitarios conocidos como efectos y accesorios, regulándose en la
Orden de 16 de octubre de 1979 los efectos y accesorios incluidos como parte de la
prestación farmacéutica de la Seguridad Social. En esta Orden se definían los efectos y
accesorios como aquellos artículos que sin tener la consideración de medicamentos se
utilizan en la práctica habitual para llevar a efecto un tratamiento terapéutico o ayudar
al enfermo en los efectos indeseados del mismo, su fabricación es seriada y se
dispensan en las oficinas de farmacia. Esta norma señalaba como requisito para la
inclusión de un producto en la prestación farmacéutica la realización de una oferta
previa al Instituto Nacional de la Salud (INS) por los fabricantes o importadores de
dichos productos, señalando asimismo que el INS, consultados los fabricantes o
importadores existentes y la corporación farmacéutica, establecería los precios
máximos de cada uno de los tipos y calidades de aquellos efectos y accesorios que no
tuviesen un precio fijado por la Administración del Estado. Según consta en el
documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN
FARMACÉUTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL”
63
, los AIO fueron incluidos por primera
vez en la prestación farmacéutica del SNS en 1983, fijándose el PVP IVA
64
máximo de
59
Contestaciones de TEXPOL (folio 5252) y de ALBASA (folio 5260) a los requerimientos de información
realizados.
60
Contestación de ALBASA al requerimiento de información realizado (folio 3876).
61
Información obtenida de la base de datos INFORMA e incorporada a este expediente (folio13706).
62
Información obtenida de la página web es.linkedin.com e incorporada a este expediente (folios 13406 a
13407).
63
Documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN FARMACÉUTICA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL”, recabado en la inspección realizada en la sede de INDAS (folios 1771 a
1781).
64
Precio de venta al público incrementado con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).
19
los AIO por la extinta Comisión Asesora de Efectos y Accesorios en febrero de 1988,
de acuerdo con la citada Orden de 16 de octubre de 1979. Desde dicha fecha, las
únicas modificaciones que ha experimentado este PVP IVA máximo de los AIO han
sido las sucesivas subidas del IVA (en enero de 1995, julio de 2010 y septiembre de
2012) y la rebaja del 20% del PVP IVA recogida en el RDL 8/2010
65
.
Por otra parte, desde principios de los años ´90 comienzan a convocarse concursos de
ámbito nacional por el INSALUD (4/89, 5/90 y 6/92) y posteriormente de ámbito
autonómico para suministro de AIO a residencias, centros de salud y ambulatorios
66
.
El 11 de noviembre de 1995 el INSALUD convocó un concurso de suministro DT 5/95
de AIO para la adquisición de este material, que sería entregado por los fabricantes
directamente a los centros dependientes de INSALUD.
El precio para la adjudicación del concurso se fijó unilateralmente por el INSALUD
resultando ser extremadamente bajo según criterio de los fabricantes y a través de
FENIN se presentó recurso contencioso-administrativo nº 2642/95, contra la Resolución
de 30 de octubre de 1995 de la Directora General del INSALUD por la que se convocó
dicho concurso, así como contra la Resolución de 22 de febrero de 1996 de la Directora
General del INSALUD que adjudicaba este concurso a determinadas empresas y la
Resolución de 23 de diciembre de 1996 del Director General de Presupuestos e
Inversiones del INSALUD por el que se desestimaba el recurso interpuesto por FENIN
contra el expediente de contratación por el procedimiento negociado número 29/1996
tramitado por la Dirección Provincial de Baleares para el suministro de AIO
67
. Este
recurso fue finalmente desestimado por el Tribunal Supremo
68
, así como también el
recurso contencioso-administrativo nº 2338/1995, interpuesto por A&A contra el Pliego
de Cláusulas Administrativas para contratación directa de suministros de AIO aprobado
por la Dirección General del INSALUD el 25 de mayo de 1995 en el territorio de las
Islas Baleares y la Resolución de 8 de septiembre de 1995 que desestimó el recurso
contra la adjudicación del contrato en virtud de dicho pliego
69
, confirmando el fallo de
otros tribunales en relación a que los AIO pueden ser comercializados fuera de las
farmacias.
De hecho, en enero de 1996 se aprobó el Real Decreto 9/1996, de 15 de enero, por el
que se regula la selección de los efectos y accesorios, su financiación con fondos de la
Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su régimen de suministro y
65
Contestación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad al requerimiento de información
realizado (folio11987).
66
Documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN FARMACÉUTICA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL”, recabado en la inspección realizada en la sede de INDAS (folios 1771 a
1781).
67
“Exposición de Motivos. Absorbentes de Incontinencia de Orina”, recabado en la inspección de FENIN
(folios 3329 y3330).
68
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2004, nº recurso 3652/2000, confirmando la
sentencia de 3 de diciembre de 1999 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2642/95.
69
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008, nº recurso 2897/2005, confirmando la
sentencia de 28 de mayo de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 2338/95.
20
dispensación a pacientes no hospitalizados (RD 9/1996), definiéndose en su artículo 2
los efectos y accesorios como aquellos productos sanitarios de fabricación seriada que
se obtienen en régimen ambulatorio, incluyendo en su anexo Ios absorbentes para la
incontinencia urinaria..
La aprobación de este RD marcó un punto de inflexión en la dispensación de efectos y
accesorios a pacientes no hospitalizados, pues estableció que podría realizarse tanto a
través de la oficina de farmacia como mediante entrega directa por los centros o
servicios, propios o concertados, de la red asistencial sanitaria o socio-sanitaria.
Por lo que respecta a su adquisición por la Administración para realizar dicha entrega
directa, el artículo 5 del RD 9/1996 indicaba que el INSALUD y las Comunidades
Autónomas (CC.AA) con competencias podrán adquirirlos conforme a la normativa
vigente al respecto. Por tanto, a partir de este momento y con base en la previsión
expresa de este RD 9/1996, se confirma que el canal farmacia no es exclusivo para la
dispensación de productos sanitarios calificados como efectos y accesorios a pacientes
no hospitalizados, de modo que tanto el INSALUD como las CC.AA con competencias
en la materia a dicha fecha podrían realizar una entrega directa de AIO en los centros
sanitarios o socio-sanitarios tras su adquisición mediante un proceso de licitación, o
bien establecer la dispensación por las oficinas de farmacia, a través de un concierto
con los Colegios Oficiales de Farmacéuticos autonómicos o provinciales. El RD 9/1996
regulaba también en su artículo 9 el procedimiento y requisitos para la inclusión de los
efectos y accesorios en la prestación farmacéutica del SNS. Para ello, el fabricante
debía solicitarlo a la unidad correspondiente del Ministerio de Sanidad (actualmente, la
Dirección General de Cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia). Para la
inclusión de dicho producto sanitario en la financiación del SNS se valorarían, entre
otros aspectos, su conformidad con la legislación vigente, el cumplimiento con las
especificaciones técnicas determinadas por el Ministerio de Sanidad y que su precio, a
efectos de financiación, no superara los precios máximos aceptados por el citado
Ministerio para cada tipo de efecto y accesorio de las mismas características. Así pues,
en caso de que el producto sanitario sea incluido en la prestación farmacéutica del
SNS, el PVP IVA vendría determinado por el Ministerio de Sanidad y será el que conste
en el Nomenclátor, una base de datos de carácter público disponible a través de la web
de dicho Ministerio, que proporciona información sobre los productos incluidos en la
prestación farmacéutica del SNS (dispensables a través de oficinas de farmacia),
incluido el PVP IVA de dichos productos.
No obstante, el 13 de mayo de 1997 se firmó un Acuerdo Marco entre Fabricantes,
Distribuidores y Oficinas de Farmacia y el INSALUD en materia de Absorbentes de
Incontinencia de Orina, comprometiéndose el INSALUD a garantizar en su territorio que
la dispensación de AIO para pacientes domiciliarios se realizará a través del canal
farmacéutico a cambio de un descuento del 11% sobre el PVP. A esa fecha ya no
formaban parte del territorio INSALUD, pues las competencias sanitarias habían sido
transferidas, las CC.AA de Cataluña, Andalucía, País Vasco, Valencia, Navarra, Galicia
21
y Canarias, culminando en 2001 el proceso de transferencia de competencias en
materia sanitaria a las CC.AA, que había dado comienzo en 1981
70
.
Como consecuencia de ello, en 2002 el INSALUD es sustituido por el INGESA y a partir
de entonces son las CC.AA, que hasta entonces habían pertenecido al INSALUD, a
través de sus propios servicios de salud, las que estarán obligadas a facilitar a los
usuarios del SNS un conjunto de prestaciones sanitarias, entre las que se encuentra la
prestación farmacéutica.
Esta obligación deriva del artículo 43 de la Constitución, que reconoce el derecho a la
protección de la salud y establece que compete a los poderes públicos organizar y
tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y
servicios necesarios, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y de la Ley
16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud (Ley
16/2003), que establece acciones de coordinación y cooperación de las
Administraciones públicas sanitarias, definiendo un núcleo común de actuación del
SNS y de los servicios de salud que lo integran. Así, la Ley 16/2003 establece en su
artículo 10.1 que “Las prestaciones que establece esta ley son responsabilidad
financiera de las comunidades autónomas de conformidad con los acuerdos de
transferencias y el actual sistema de financiación autonómica, sin perjuicio de la
existencia de un tercero obligado al pago […]” y en su artículo 33, respecto a la
colaboración de las oficinas de farmacia, señala que “el Ministerio de Sanidad
establecerá los criterios generales y comunes para el desarrollo de la colaboración de
las oficinas de farmacia, por medio de conciertos que garanticen a los ciudadanos la
dispensación en condiciones de igualdad efectiva en todo el territorio nacional,
independientemente de su comunidad autónoma de residencia”. La prestación
farmacéutica se garantiza por tanto mediante la firma por parte de las Administraciones
Sanitarias Autonómicas de conciertos con los Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Estos conciertos, que son instrumentos de naturaleza jurídico-pública, establecen el
régimen de colaboración entre las oficinas de farmacia y los servicios de salud de las
distintas CC.AA en lo referente a la prestación de servicios profesionales inherentes a
la prestación farmacéutica y se fijan las condiciones económicas para dicha prestación.
Posteriormente la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios (Ley 29/2006), dispuso en su artículo 90.1 que
corresponde al Consejo de Ministros establecer el precio industrial de los productos
sanitarios que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del SNS y que se
dispensen, a través de receta oficial, en territorio nacional. Esta Ley segmentó el precio
de venta al público (PVP) de los productos sanitarios en:
precio industrial máximo cobrado por el fabricante (PVL),
margen de distribución (cobrado por el mayorista), y
margen de dispensación (cobrado por la farmacia).
Esta segmentación del PVP se condicionaba a la aprobación de una normativa estatal
que regulase los márgenes de distribución y dispensación, norma que sigue sin estar
70
Información obtenida de la web http://www.ingesa.msc.es/organizacion (folios 13402 a 13405).
22
aprobada
71
, por lo que todos los operadores en la cadena de distribución de productos
sanitarios (comercializadores, distribuidores y farmacéuticos), entre ellos los AIO,
tienen libertad para negociar los precios, debiendo ser fijados por los agentes
económicos en virtud de su autonomía empresarial.
Así lo ha confirmado el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en su
contestación al requerimiento de información realizado: “Por tanto, a falta de la norma
que establezca los márgenes comerciales, según lo dispuesto en el artículo 90.8 de la
Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios, los márgenes de distribución y dispensación son libres, pudiendo
ser fijados por los agentes económicos.”
72
En el artículo 1.1.1. del anexo V del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por
el que se establece la cartera de servicios comunes del SNS y el procedimiento para su
actualización (en adelante, RD 1030/2006), relativo a la cartera de los servicios
comunes de la prestación farmacéutica para pacientes no hospitalizados, se incluyen
los efectos y accesorios, sector al que pertenecen los AIO, que dispongan del
correspondiente marcado CE y para los que, de acuerdo con la normativa vigente, se
resuelva su financiación y condiciones de dispensación en el SNS, correspondiendo a
las CC.AA fijar los procedimientos de acceso a las prestaciones y organizar la forma en
la que se hace efectiva su prestación, conforme lo previsto en el artículo 2 del RD
1030/2006, y en sus propias normas de organización y funcionamiento.
La normativa que regula la comercialización de los AIO es el Real Decreto 1591/2009,
de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios. En este RD 1591/2009
se regulan las garantías sanitarias y los requisitos que deben cumplir dichos productos
para poder ser puestos en el mercado, así como la autorización de las instalaciones de
fabricación por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios
(AEMPS). Según la clasificación realizada por este Real Decreto, los AIO se incluirían
en la denominada clase I, por tratarse de productos no invasivos y, por tanto, no
necesitan ser evaluados de conformidad por un organismo independiente, sino que la
declaración de conformidad de los mismos la efectúa el propio fabricante antes de su
puesta en el mercado a través de una auto declaración CE de conformidad, en las
condiciones que se establecen en el capítulo III y en el anexo VII del citado Real
Decreto.
A su vez, el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas
extraordinarias para la reducción del déficit público (RDL 8/2010), dispuso en su
artículo 11 una revisión de los precios de los productos sanitarios, indicando que “[e]l
precio de venta al público de los productos sanitarios incluidos en la prestación
farmacéutica del Sistema Nacional de Salud se reducirá en un 7,5%, a excepción del
precio de los absorbentes de incontinencia de orina cuya reducción será del 20%”.
Dicho RDL 8/2010 modificó así mismo el artículo 90 de la Ley 29/2006 estableciendo
que “Las cuantías económicas correspondientes a los conceptos de la distribución y
dispensación de los medicamentos y de dichos productos sanitarios y, en su caso, de
71
Escrito del MSSI en contestación al requerimiento de información realizado (folios 11985 a 12012).
72
Escrito del MSSI, op. cit.
23
las deducciones aplicables a la facturación de los mismos al Sistema Nacional de Salud
son fijados por el Gobierno (…)”.
Como se ha anticipado, dado que dicha normativa regulatoria de los márgenes de
distribución y dispensación de los productos sanitarios a la que se referían tanto la Ley
29/2006 como el RDL 8/2010 sigue sin estar aprobada, los operadores económicos
intervinientes tienen libertad para negociar los precios que consideren adecuados.
En lo relativo a los AIO, hasta el año 2010 los conciertos firmados en todas las CC.AA
recogían un descuento a realizar a la Administración sobre el PVP IVA fijado en el
Nomenclátor del SNS que oscilaba entre el 11% -que fue el fijado en el citado Acuerdo
Marco de 13 de mayo de 1997 firmado por el INSALUD- y un 20% del PVP sin IVA. A
partir de 2010, este descuento fue eliminado en todas las CC.AA, salvo en Andalucía,
Cataluña, Galicia, Canarias y Asturias
73
.
Posteriormente el Real Decreto-Ley 9/2011, de 19 de agosto, de medidas para la
mejora de la calidad y cohesión del sistema nacional de salud (RDL 9/2011), crea las
agrupaciones homogéneas y el sistema de precios menores aplicable a medicamentos
y productos sanitarios. Respecto a los productos sanitarios, esta norma modifica el
artículo 85 de la Ley 29/2006, en el sentido de ordenar la prescripción de los productos
sanitarios para pacientes no hospitalizados por denominación genérica, debiendo el
farmacéutico dispensar la presentación de menor precio de acuerdo con las
agrupaciones homogéneas que determine la Dirección General de Farmacia y
Productos Sanitarios.
La aplicación de esta norma a los productos sanitarios supone no solo la desaparición
de la prescripción bajo marca comercial sino que además impone al farmacéutico la
dispensación de la presentación de precio menor correspondiente a la agrupación
homogénea a la que pertenezca el producto. No obstante, respecto a los AIO, aún no
se han creado agrupaciones homogéneas de estos productos por lo que en la
actualidad pueden seguir prescribiéndose y dispensándose bajo marca comercial.
Finalmente el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para
garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y
seguridad de sus prestaciones (RDL 16/2012), estableció en su artículo 4. Siete una
“El Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad establecerá el
precio de venta al público de los medicamentos y productos sanitarios
financiados mediante la agregación del precio industrial autorizado, que
tiene carácter de máximo, y de los márgenes correspondientes a las
actividades de distribución mayorista y dispensación al público”.
Dicha norma modifica el artículo 8 de la Ley 16/2003, pasando la prestación
farmacéutica a formar parte de la denominada “cartera común suplementaria del SNS”,
que incluye todas aquellas prestaciones cuya provisión se realiza mediante
dispensación ambulatoria y están sujetas a aportación del usuario. Asimismo, se
73
Cuadro denominado “Tratamiento de los AIO en los Conciertos de las Oficinas de Farmacia, julio de
2013”, remitido por el CGCOF a FENIN, recabado en las inspecciones de FENIN (folios 10154 a 10158)
y del CGCOF (folios 8148 a 8142).
24
aprueba que el denominado “copago farmacéutico” afecte también a los pensionistas,
principales consumidores de los AIO financiados por el SNS, que a partir de entonces
tendrán que pagar un 10% del PVP del medicamento o producto sanitario financiado y
dispensado en oficina de farmacia a través de receta médica, con un tope máximo de
aportación mensual de entre 8 y 60 euros, dependiendo de sus ingresos.
La adquisición de AIO para su suministro a pacientes hospitalizados se realiza a través
de licitaciones públicas, mientras que el suministro a pacientes no hospitalizados se
puede realizar, como ya se ha indicado, bien a través de la oficina de farmacia o bien
mediante entrega directa por los centros o servicios de la red asistencial sanitaria o
socio-sanitaria de productos previamente adquiridos mediante licitación pública, siendo
aplicable el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
En síntesis, y conforme a lo señalado, de acuerdo con la Orden de 16 de octubre de
1979, la dispensación de AIO a pacientes no hospitalizados se incluyó por primera vez
en la prestación farmacéutica del SNS en 1983, fijándose el PVP IVA máximo de cada
uno de sus tipos y calidades por la Comisión Asesora de Efectos y Accesorios en
febrero de 1988 tras la oferta previa presentada por los fabricantes o importadores de
dicho producto
74
. Desde dicha fecha, las únicas modificaciones que ha experimentado
este PVP IVA máximo de los AIO han sido las sucesivas subidas del IVA (en enero de
1995, julio de 2010 y septiembre de 2012) y la rebaja del 20% del PVP IVA recogida en
el RDL 8/2010. Posteriormente, el vigente RD 9/1996 estableció expresamente que
dicha dispensación podría realizarse a través de la oficina de farmacia y mediante
entrega directa por los centros o servicios, propios o concertados, de la red asistencial
sanitaria o socio-sanitaria, tras su adquisición a través del correspondiente
procedimiento de licitación pública y así se confirmó por el Tribunal Supremo tras los
recursos interpuestos por FENIN y los fabricantes contra algunas de las licitaciones
públicas convocadas
75
. En cuanto a los márgenes de los AIO dispensados a través del
canal farmacia, la Ley 29/2006 dispuso en su artículo 90.1 que corresponde al Consejo
de Ministros establecer el precio industrial de los productos sanitarios que vayan a ser
incluidos en la prestación farmacéutica del SNS y que se dispensen, a través de receta
oficial, en territorio nacional y en su artículo 90.9 que el Ministerio de Sanidad
establecerá el precio de venta al público de los medicamentos y productos sanitarios
financiados mediante la agregación del precio industrial autorizado, que tiene carácter
de máximo, y de los márgenes correspondientes a las actividades de distribución
mayorista y dispensación al público. Dado que la norma estatal que regulase los
márgenes de distribución y dispensación sigue sin estar aprobada, fabricantes,
distribuidores y farmacéuticos deben fijar dichos márgenes en virtud de su autonomía
empresarial.
74
Documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN FARMACÉUTICA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL”, recabado en la inspección realizada en la sede de INDAS (folios 1771 a
1781).
75
Sentencias del TS de 26 de octubre de 2004, recurso 3652/2000, confirmando la sentencia de 3 de
diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y de 12 de marzo de 2008, recurso
2897/2005, confirmando la sentencia de 28 de mayo de 2003 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
25
IV. EL MERCADO AFECTADO
En los párrafos correspondientes del PCH (142 a 171), la DC describe el
funcionamiento del mercado relevante -de producto y geográfico-, exponiendo con
posterioridad la estructura de dicho mercado, distinguiendo entre la oferta y la
demanda.
a) Mercado de producto
El mercado de producto relevante afectado por las conductas objeto de investigación
en este expediente sancionador es el de la comercialización de productos absorbentes
para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el SNS y
destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a
través del canal farmacéutico.
Según lo dispuesto en el RD 9/1996, los AIO financiados por el SNS y destinados a
pacientes no hospitalizados (pacientes domiciliarios y residentes en centros socio-
sanitarios) pueden ser comercializados por las empresas fabricantes e importadoras de
AIO exclusivamente a través de dos canales: canal farmacéutico y canal institucional.
Los fabricantes y/o importadores de AIO son el primer eslabón de la cadena de
comercialización a través del canal farmacéutico, vendiendo estos productos al
denominado Precio Venta Laboratorio (PVL) a las empresas distribuidoras mayoristas
de productos farmacéuticos y sanitarios, que son el eslabón intermedio y que, tras
añadir al PVL un margen de distribución para formar el Precio Venta Farmacia (PVF) y
también denominado en ocasiones Precio Venta Almacén (PVA), llevan a cabo la
distribución de estos productos a las oficinas de farmacia, que se encargan de la
dispensación de los AIO financiados por el SNS al usuario final del producto, el
paciente no hospitalizado.
El margen obtenido por la oficina de farmacia se calcula como porcentaje sobre el PVP
de estos productos determinado en el Nomenclátor del SNS. Dichos márgenes
aplicables por los distintos agentes son libres, a falta de un RD que desarrolle la Ley
29/2006 en materia de márgenes de los productos sanitarios. Por otra parte, puesto
que se trata de productos financiados por el SNS que se dispensan con receta, su pago
sólo es asumido en parte por el usuario final siendo el resto financiado por la
correspondiente Administración sanitaria a través del denominado sistema de
reembolso
76
.
Desde el año 1997, los Colegios Oficiales de Farmacéuticos (COF) han negociado con
la Administración competente -primero con el INSALUD, mediante un Acuerdo Marco, y
posteriormente con los Servicios Autonómicos de Salud, mediante los conciertos
farmacéuticos- la realización de determinados descuentos, que han oscilado entre el
11% y el 20% sobre el PVP IVA, que deben ser reembolsados a las farmacias en su
76
Para la implementación de este sistema, mensualmente el farmacéutico envía a la correspondiente
administración sanitaria todas las recetas con el cupón precinto del producto dispensado adherido a la
misma, la Administración comprueba su validez, calcula el precio que tiene que compensar a la farmacia
y le emite un pago.
26
factura mensual, siendo el canal farmacia el canal habitual para la dispensación de los
AIO a los pacientes domiciliarios en todas las CC.AA.
Por su parte la comercialización de los AIO a través del canal institucional se realiza
mediante la convocatoria de licitaciones públicas a las que se presentan empresas
fabricantes y/o importadoras de AIO. En este caso no participan ni los distribuidores
mayoristas farmacéuticos ni las oficinas de farmacia, pues es la Administración
convocante de la licitación la encargada de hacer llegar los AIO a los pacientes no
hospitalizados mediante entrega directa en los centros o servicios, propios o
concertados, de la red asistencial sanitaria o socio-sanitaria, esto es, a través de los
centros de salud en el caso de los pacientes domiciliarios o de las propias residencias
en el caso de los pacientes socio-sanitarios. Este es el canal mayoritariamente utilizado
para la dispensación de AIO a los pacientes no hospitalizados residentes en centros
socio-sanitarios públicos o concertados.
En cuanto a los precios, ha de distinguirse en función del canal de venta de los AIO, ya
sea el canal farmacia o el canal institucional.
En el canal farmacia, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (MSSI)
establece un precio máximo de financiación para cada tipo de producto y el PVP IVA
del producto concreto se fija en el momento de incluirlo en el sistema de reembolso a
través del catálogo de Efectos y Accesorios del SNS. Como ya se ha indicado, en el
documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN
FARMACÉUTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL”
77
consta que los AIO fueron incluidos
por primera vez en la prestación farmacéutica del SNS en 1983. El PVP IVA máximo de
los AIO se fijó por la extinta Comisión Asesora de Efectos y Accesorios en febrero de
1988, de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 16 de octubre de 1979.
Este PVP IVA máximo era muy elevado, de hecho según consta en el documento
anteriormente mencionado, en 1991 el INSALUD convocó a FENIN para solicitarle la
reducción del precio de los AIO, presentando un análisis del precio de adjudicación del
concurso 5/90 para demostrar sobrevaloraciones de estos productos en el canal
farmacia de entre el 45% y el 51%.
Desde 1988 las únicas modificaciones que han experimentado estos precios han sido
las sucesivas subidas del IVA en enero de 1995, julio de 2010 y septiembre de 2012 y
la rebaja del 20% del PVP IVA recogida en el RDL 8/2010
78
.
A falta de una norma que desarrolle el mandato de la Ley 29/2006 relativo a la fijación
por el Gobierno de los márgenes de los productos sanitarios, los márgenes de
comercialización de los AIO son libres, es decir cada empresa individualmente y
siguiendo su política comercial fija el margen correspondiente.
No obstante, las diferencias de PVP IVA de los AIO pertenecientes a las mismas
categorías (anatómico, rectangular, elástico, diario o nocturno) fabricados por los
distintos laboratorios e incluidos en el Nomenclátor del SNS son muy reducidas y, en la
77
Documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN FARMACÉUTICA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL”, recabado en la inspección de INDAS (folios 1771 a 1781).
78
Contestación del MSSI al requerimiento de información realizado (folio11987).
27
mayor parte de los casos los laboratorios han fijado el PVP máximo señalado por el
MSSI.
En el canal institucional, los AIO son adquiridos a través de licitaciones públicas,
fijándose por la Administración pública convocante los precios máximos en cada
licitación pública, de acuerdo con los requisitos técnicos y económicos que hayan sido
establecidos. Así pues, el precio final del AIO licitado vendrá determinado por la oferta
económica adjudicataria de la licitación, la cual estará a su vez determinada por la
calidad del producto, las características del AIO, el volumen de suministro, etc.
b) Mercado geográfico
Dicho mercado comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan
actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de
referencia, siendo las condiciones de competencia suficientemente homogéneas y que
puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las
condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a
aquéllas. Así lo ha definido tanto el Consejo de la extinta CNC
79
- de acuerdo con la
Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de referencia
a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03, DOUE
de 9 de diciembre de 1997)-, como reiterada jurisprudencia del TJUE
80
.
Por otro lado, como señaló el Consejo de la CNC y confirmó la Audiencia Nacional
81
, el
concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no coincidir con el
mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por el territorio en el
que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el espacio geográfico
en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible de producir efectos
sobre las condiciones de competencia efectiva.
En este expediente el mercado geográfico afectado abarca todo el territorio nacional,
en la medida en que los hechos objeto de investigación contemplan la comercialización
de AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados en todo el
territorio nacional, cumpliendo el criterio de afectación al comercio intracomunitario que
determina la aplicación del artículo 101 del TFUE.
c) Estructura del mercado
79
Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores
Saneamiento.
80
Entre otras, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra
Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de
14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P.
81
Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio de
2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler, así como sentencias de la Audiencia Nacional de 30 de
noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando los recursos
interpuestos contra la citada Resolución de 12 de enero de 2012 dictada en el Expte. S/0179/09
Hormigón y productos relacionados.
28
Por el lado de la oferta, hay que señalar que los AIO financiados por el SNS y
destinados a pacientes no hospitalizados son comercializados a través del canal
farmacéutico por 18 empresas
82
, entre ellas, las incoadas en este expediente,
comercializándose los productos de A&A por P&G desde que la adquirió el 1 de julio de
2013 y los de TEXPOL y ALBASA por INDAS desde que adquirió el 100% de ALBASA
el 22 de mayo de 2013. Los principales comercializadores de AIO financiados por el
SNS y destinados a pacientes no hospitalizados son diversos grupos multinacionales
como P&G, SCA, HARTMANN y ONTEX, que compiten con el operador líder nacional,
INDAS. Como ya se ha indicado con respecto al canal de venta, los AIO se distribuyen
en el canal farmacéutico ([70-80] %) e institucional ([20-30] %), difiriendo las cuotas de
mercado de los principales operadores del mercado en función del canal de venta.
En el canal farmacia los dos primeros competidores, INDAS y A&A (actual P&G
ESPAÑA) se encuentran casi igualados, con una cuota de mercado en valor y en
volumen de algo más de un 30% cada una.
El siguiente competidor es SCA, con algo más del 20%, seguido por HARTMANN, con
aproximadamente un 5% y el resto de competidores tiene cuotas inferiores al 5%.
Estas cuotas no han variado sustancialmente en los últimos 5 años.
En cuanto al canal institucional, las cuotas de los principales competidores han
experimentado muchas más variaciones en los últimos años y así, hasta el año 2011 el
primer competidor era INDAS, con una cuota de mercado superior al 50%, si bien esta
cuota ha ido descendiendo en los últimos años hasta llegar al 25% en 2013, a la vez
que aumentaba la cuota de mercado de sus competidores más cercanos: SCA ha
subido del 16% en 2009 al 32% en 2013 y A&A ha pasado de no tener apenas
presencia en este canal a una cuota de mercado del 8% en 2013; ONTEX sería el
tercer competidor en importancia en este canal, con una cuota de mercado cercana al
20%, aunque ha descendido en los últimos años hasta situarse en el 13% en 2013.
Por su parte, las cuotas de mercado de las empresas oferentes de AIO financiados por
el SNS que no se encuentran incoadas en este expediente sancionador son
prácticamente irrelevantes (todas ellas inferiores al 2%)
83
. Teniendo en cuenta los
volúmenes y cuotas de mercado de las empresas comercializadoras de AIO incoadas -
INDAS, P&G ESPAÑA (antigua A&A), SCA, HARTMANN, ONTEX (actual ONTEX ID),
TEXPOL, ALBASA y BARNA IMPORT- tendrían una cuota conjunta en España de
aproximadamente un 95% del mercado farmacéutico de prescripción de AIO
84
.
82
ANEXO I de la contestación del MSSI al requerimiento de información realizado (folios 11989 a
12003).
83
Contestación de SCA (folios 5226 a 5228) y ONTEX (folios 3860 a 3862) a los requerimientos de
información realizados.
84
De hecho, en el correo electrónico enviado el 26 de julio de 2013 por el Coordinador del GTAIO al
Director General de FEDIFAR, con copia a la Directora Técnica de FENIN, se adjuntaba una tabla Excel
incluyendo una relación de tipos de AIO (tal como se denominan en el Nomenclátor) y los Códigos
Nacionales de dichos productos correspondientes a INDAS, SCA, A&A (actual P&G) y HARTMANN, los
PVL y los PVF de dichos productos en las CC.AA de Valencia, Madrid y Castilla-León, señalando que
“Las empresas referenciadas suponen algo más del 90% de la cuota de mercado en el canal farmacia
según datos de IMS Healthcare a fecha de hoy”. Correo electrónico remitido por el Coordinador del
29
Respecto a la demanda en este mercado, tal como señala la DC en su PCH (párrafos
166 y siguientes), la incontinencia urinaria es por su gravedad, frecuencia, repercusión
y magnitud un grave problema que afecta en España aproximadamente a 2,5 millones
de personas y además de ser una patología compleja y de difícil solución, tiene
importantes consecuencias para la salud, pues produce un deterioro de la calidad de
vida, limita la autonomía personal y produce graves repercusiones psicológicas y
sociales. No es una enfermedad en sí misma, sino la consecuencia de una alteración
fisiológica que se presenta en algunas enfermedades, siendo un trastorno que afecta
sobre todo a las personas de edad avanzada.
Los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados son el
objeto de las prácticas analizadas en este expediente, dirigidos a pacientes adultos que
sufren incontinencia grave, normalmente pacientes con patologías crónicas, lo que
implica su utilización durante largos períodos de tiempo, sin prácticamente
modificaciones en su prescripción.
Los AIO son comercializados por fabricantes y/o importadoras a través del canal
farmacia y del institucional, pues el RD 9/1996 establece que el suministro a pacientes
no hospitalizados -domiciliarios y residentes en centros socio-sanitarios públicos y/o
concertados-, puede realizarse a través de oficinas de farmacia o mediante entrega
directa en centros o servicios, propios o concertados, de la red asistencial sanitaria o
socio-sanitaria, tras su adquisición mediante licitación pública por la Administración.
Esto es, se incluyen como clientes finales a los pacientes domiciliarios que obtienen
estos AIO a través de su dispensación en el canal farmacia y a los residentes en
centros socio-sanitarios, siendo en este último caso los adquirentes directos en un
primer momento de dicho producto la Administración Pública convocante de las
licitaciones para su adquisición a través del canal institucional. Conviene destacar las
singularidades económicas del lado de la demanda que tienen los productos sanitarios
sujetos a prescripción médica y a financiación pública, como los AIO, pues el paciente
o consumidor final no realiza la decisión de compra respecto a estos productos, sino
que se trata de los denominados “bienes de confianza”, en los que la decisión recae en
el prescriptor (médico), y existen importantes asimetrías de información entre el
paciente-consumidor final y el prescriptor (médico), de un lado, y entre los productores
(laboratorios) y prescriptores, de otra, por lo que si los incentivos del prescriptor y
paciente no están alineados existen posibilidades de alterar la elección y otros
problemas de información asimétrica.
Según la información aportada por las Consejerías de Sanidad y Servicios de Salud de
las CC.AA
85
, en la actualidad el suministro a pacientes domiciliarios se realiza en todas
GTAIO al Director General de FEDIFAR y a la Directora Técnica de FENIN el 26 de julio de 2013,
recabado en la inspección de FENIN (folio 9818).
85
Contestaciones a los requerimientos de información realizados a la Consejería de Sanidad de la
Comunidad Valenciana (folios 12492 a 12495 y 13241 a 13244), Servicio Andaluz de Salud (folios 12502
y 12503), Gerencia Regional de Salud de Castilla y León (folios 12504 a 12511), Consejería de Salud del
Gobierno Vasco (folios 12514 a 12516 ), Servicio Gallego de Salud (folios 12590 a 12606), Servicio
Extremeño de Salud (folios 12695 a12698), Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La
Rioja (folios 12858 a12860), Consejería de Sanidad y Política Social de la Región de Murcia (folios
12939 a12945), Servicio Catalán de Salud (folios 13000 y 13001), Servicio Aragonés de Salud (folios
30
ellas a través del canal farmacia con la presentación de receta. El suministro a
pacientes residenciados en centros socio-sanitarios, por otra parte, se realiza a través
del canal institucional en todas las CC.AA, salvo en Andalucía, País Vasco, Cataluña y
Canarias, que lo realizan a través del canal farmacia, y Galicia, donde la integración de
los centros socio-sanitarios al procedimiento de contratación centralizada se encuentra
todavía en periodo de implantación, por lo que aproximadamente un tercio de sus
residencias siguen recibiendo esta prestación a través de oficinas de farmacia.
Los productos sanitarios suponen el 3% de la facturación total de la prestación
farmacéutica del SNS, correspondiendo el 97% restante a medicamentos
86
,
constituyendo los AIO la mayor partida del consumo total de productos
sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica del SNS destinados a
pacientes no hospitalizados, un 60,37% en 2013. En 2013 el valor del mercado de
AIO con cupón precinto dispensados a través del canal farmacia fue de 264 millones €
y en el canal institucional de 71,9 millones €
87
, por lo que el porcentaje de ventas en
la comercialización de AIO en el canal farmacéutico es del 78% y en el canal
institucional del 22%.
V. HECHOS PROBADOS
Los hechos acreditados en este expediente relativos al cártel formado por empresas
fabricantes y/o importadoras de AIO (en adelante, los fabricantes), con la colaboración
de FENIN, se fundamentan en la información aportada por el solicitante de exención -
que incluye no sólo su declaración de clemencia, sino pruebas que datan del período
en que se produjeron los hechos investigados, tales como resúmenes, anotaciones,
correos electrónicos o faxes entre las entidades incoadas-, la recabada en las
inspecciones de las fabricantes INDAS y SCA, las Federaciones empresariales FENIN
y FEFE, la Federación Nacional de Asociaciones de Mayoristas Distribuidores de
Especialidades Farmacéuticas (FEDIFAR), el Consejo General de Colegios Oficiales de
Farmacéuticos (CGCOF) y el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos
(CACOF), así como la aportada en contestación a los requerimientos de información
realizados a las entidades incoadas, al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e
Igualdad (MSSI), a los Servicios Autonómicos de Salud y a las empresas distribuidoras
COFARES, FARMANOVA, EDIFA y ALLIANCE.
13002 a 13004), Consejería de Sanidad de Castilla la Mancha (folio 13206), Servicio Madrileño de Salud
(folios 13448 a 13451), Servicio Canario de Salud (folios 13476 y 13477), Servicio Cántabro de Salud
(folios 13482 a 13487) y a la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra (folios 13531 a 13533).
86
“OBSERVACIONES DE LA FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA
SANITARIA (FENIN) SOBRE LA REGULACIÓN NORMATIVA DE LOS MÁRGENES
CORRESPONDIENTES A LA DISTRIBUCIÓN Y DISPENSACIÓN, A TRAVÉS DE RECETA OFICIAL,
DE LOS PRODUCTOS SANITARIOS INCLUIDOS EN LA PRESTACIÓN FARMACÉUTICA DEL
SISTEMA NACIONAL DE SALUD”, recabado en la inspección de FENIN (folios 11226 y 11227).
87
Contestación de HARTMANN (folio 3815) y el MSSI (folios 12004 y 12005) a los requerimientos de
información realizados.
31
Fijación del Precio Venta Laboratorio de los AIO dispensados a través del
canal farmacia
Las actuaciones de este cártel están ligadas y discurren en paralelo a las
negociaciones desarrolladas a partir de mediados de los años noventa entre
fabricantes, distribuidores y farmacéuticos con el objetivo de evitar la salida del canal
farmacia de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados. El interés de fabricantes,
distribuidores y farmacéuticos en tal mantenimiento radica en que si los AIO destinados
a pacientes no hospitalizados dejasen de dispensarse a través de farmacia y pasasen a
adquirirse vía licitaciones públicas, distribuidores y farmacéuticos perderían los
ingresos que les genera su comercialización a través de dicho canal, teniendo que
competir los fabricantes fundamentalmente a través del precio y suministrar dicho
producto a unos precio de venta del laboratorio (PVL) más bajos, como se constata en
las licitaciones para suministro a hospitales y pacientes residentes en centros socio-
sanitarios
88
.
El cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en
el Grupo de Trabajo de AIO (GTAIO) de FENIN y presentes en el mercado de la
comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no
hospitalizados, para la fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal
farmacia.
Para la consecución de dicho objetivo se habría promovido por los fabricantes
participantes en este cártel el mantenimiento de la dispensación de AIO a través del
canal farmacéutico, mediante la negociación y concertación a través de FENIN con el
resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y
asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios),
desde al menos diciembre de 1996 hasta junio de 2010, pues en esta fecha surgen
desavenencias con el resto de dichos agentes al negarse los fabricantes a asumir una
parte proporcional de la bajada del 20% en el PVP IVA de los AIO, tras la aprobación
del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas
mantenimiento de los AIO destinados a pacientes domiciliarios en el canal farmacia les
ha permitido hasta el momento actual mantener sin apenas variación el PVL que fijaron
en mayo de 1997 como porcentaje sobre el PVP regulado por la Administración.
Por otra parte, las empresas participantes en este cártel se habrían servido de una
estrategia de interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos
frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la
adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados con el
objetivo de evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no
hospitalizados a través del canal institucional, en sustitución del canal farmacéutico,
88
Contestación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana (folios 12492 a 12495), de la
Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla-León (folios 12504 a 12511), del Servicio Gallego de
Salud (folios 12590 a 12606), de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias
(folios13227 a 13234), del Servicio Cántabro de Salud (folios 13482 a 13487), de la Consejería d e
Salud del Gobierno de Navarra (folios 13531 a 13533) y de la Consejería de Salud del Gobierno de las
Islas Baleares (folios 13697 a 13701) a los requerimientos de información realizados por la DC.
32
contemplándose también la negativa concertada al suministro al Servicio Valenciano de
Salud (SERVASA).
La importancia del canal farmacia con relación a la fijación del PVL deriva de que
únicamente para el AIO dispensado en este canal existe un precio regulado por la
Administración (PVP IVA), uniforme para todo el territorio nacional, que ha servido
como marco tanto para el acuerdo entre los fabricantes de AIO a la hora de fijar su
PVL, que se ha mantenido prácticamente inalterado desde mayo de 1997, como entre
éstos y los distribuidores y farmacéuticos hasta junio de 2010, pues es sobre dicho
PVP IVA sobre el que los agentes de la cadena de distribución de los AIO pactaron sus
márgenes desde 1997.
En el canal institucional, sin embargo, los comercializadores de AIO tienen que
competir en el marco de las licitaciones públicas convocadas por las Administraciones
sanitarias, donde el precio es fijado en cada licitación por la Administración convocante
y suele ser un importante criterio de adjudicación.
En este canal los comercializadores de AIO venden sus productos con un PVL
considerablemente más bajo, aproximadamente un 50% de media, como se ha
constatado en las contestaciones remitidas a los requerimientos de información
realizados por la DC a las Administraciones sanitarias competentes.
Creación del cártel. El Modelo INSALUD
El origen de este cártel, fijando el PVL y los márgenes comerciales de distribución de
los AIO por los diferentes agentes de la cadena de distribución de los AIO, hay que
datarlo en 1996, precisamente tras la aprobación del RD 9/1996 y con el objetivo de
evitar la salida de la dispensación de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados
del canal farmacéutico.
En ese momento, los fabricantes, los distribuidores y los farmacéuticos comienzan a
negociar un acuerdo de fijación de márgenes que a su vez les permita ofrecer al
INSALUD un descuento sobre el PVP de los AIO que sirva a la Administración como
incentivo para mantener la dispensación de este producto a través del canal farmacia.
El primer contacto entre los representantes de los fabricantes (FENIN y ANFAMS), los
distribuidores (FEDIFAR) y los farmacéuticos (CGCOF y FEFE) para la fijación de
márgenes del que se tiene conocimiento consta en un documento fechado el 18 de
diciembre de 1996 y denominado “BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES
DE INCONTINENCIA DE ORINA”, del que se han localizado dos versiones, una para
entregar a la Administración y otra denominada “DOCUMENTO INTERNO”, que
difieren precisamente en que en la segunda consta un primer compromiso para el
reparto de márgenes entre los tres eslabones de la cadena
89
.
La postura defendida por FENIN en las negociaciones con el resto de agentes es
consensuada previamente por las empresas en el GTAIO, trasladando a través de su
Coordinador su posición a FENIN para la firma de los acuerdos en su nombre.
89
Documento “BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA”,
recabado en la inspección de FEDIFAR (folios 1387 a 1389).
33
Esta negociación dará lugar a la firma de dos acuerdos el 13 de mayo de 1997:
El primero, de carácter público y con participación de la Administración,
se instrumentó como un Acuerdo Marco entre el INSALUD y los
representantes de los tres eslabones de la cadena en el que el INSALUD
garantizaba la dispensación de AIO para pacientes domiciliarios a través
del canal farmacéutico a cambio de un descuento general del 11% sobre
el PVP
90
.
El segundo, de carácter secreto y, por tanto, no conocido por la
Administración, fue firmado por los representantes de los fabricantes,
distribuidores y farmacéuticos para asumir de forma conjunta y acordada
el porcentaje del descuento sobre el PVP pactado con el INSALUD
mediante la fijación del PVL así como de los márgenes comerciales de
distribución y dispensación
91
.
Así se señala en la reunión del GTAIO celebrada el 13 de enero de 1998, en la que se
alude explícitamente al mantenimiento de la distribución de los AIO a través del canal
farmacia, así como a la impugnación de todos aquellos concursos que pudieran
convocarse para su distribución a través del canal institucional
92
:
“(…) Sus objetivos (…) se centran en el mantenimiento de la distribución
de los AIO a través de las Oficinas de Farmacia con un nivel de
reembolso lo más rentable posible (…)
[Representante de INDAS y Presidente de ANFAMS] informa que uno de
los acuerdos del grupo es la impugnación de todos aquellos concursos
que tengan elementos que justifiquen dicha actuación (…) asumiendo el
costo a partes iguales entre todos los componentes del Grupo.”
Dichos objetivos se reiteran en la reunión del GTAIO celebrada el 2 de diciembre de
1998
93
:
“OBJETIVOS DEL GRUPO DE TRABAJO DE AIO DE FENIN
* Mantenimiento del esquema actual cupón precinto y su nivel de
reembolso
• revisión de clasificación y especificaciones técnicas
• revisión de los niveles de reembolso
90
Acuerdo Marco entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia y el INSALUD en materia de
Absorbentes de Incontinencia de Orina de 13 de mayo de 1997, aportado por el solicitante de exención
(folios 63 a 68), recabado en la inspección de FENIN (folios 3317 a 3322) y aportado por FENIN en
contestación al requerimiento de información (folios 6647 a 6652).
91
Acuerdo entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia de 13 de mayo de 1997, aportado
por el solicitante de exención (folios 70 a 73) y por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 6653 a 6656).
92
Informe de la reunión del GTAIO de 13 de enero de 1998, recabado en la inspección de FENIN (folios
10356 a 10360) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios
6596 a 6600).
93
Documentación aportada por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folio
6528).
34
* Permanencia en el canal farmacia
• menores costes en la distribución
•mayor agilidad en los cobros
(…) * Contribución en el coste económico de los informes jurídicos y de
las acciones encaminadas al cumplimiento de dichos objetivos según el
tamaño de la empresa (…)”.
Acuerdos secretos de fijación de márgenes a nivel autonómico
Cuando las CC.AA van adquiriendo competencias en materia sanitaria, y por tanto
dejando de pertenecer al INSALUD, las empresas fabricantes miembros del GTAIO
centrarán sus esfuerzos en conseguir en dichos territorios autonómicos el
mantenimiento del PVL acordado mediante la réplica del denominado “modelo
INSALUD” acordado en 1997, firmándose igualmente acuerdos secretos de fijación de
márgenes entre los tres eslabones de la cadena de distribución (fabricantes,
distribuidores y farmacéuticos) en paralelo a la firma de Conciertos entre la
Administración sanitaria autonómica correspondiente y los Colegios Oficiales de
Farmacéuticos en dichas CCAA que garantiza la dispensación de AIO a través del
canal farmacia a pacientes no hospitalizados, estableciéndose un descuento en la
factura de los AIO que deberá ser realizado por los farmacéuticos a dichas
Administraciones autonómicas.
Así, se tiene constancia de la firma de acuerdos secretos para la fijación del PVL y de
los márgenes de distribución en Cataluña en 1998
94
, Galicia en 1999 y 2004
95
, en el
País Vasco en 2001 y 2007
96
, en Andalucía en 2002
97
, en Aragón en 2003
98
y en
94
Documento denominado PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO
ASOCIACIONES-INSALUD redactado por el Coordinador del GTAIO y remitido al Secretario General de
FENIN, recabado en la inspección de FENIN (folios 3327 a 3328) y aportado por FENIN en con testación
al requerimiento de información realizado (folios 6590 a 6591).
95
ACUERDO FARMACIAS-DISTRIBUCION-INDUSTRIA (A.I.O.) de 17 de septiembre de 1999,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3547 a 3548) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6663 a 6664) y Convenio de fijación de márgenes en la
Comunidad Autónoma de Galicia de 21 de septiembre de 2004 firmado por los COF provinciales de
GALICIA, la distribución farmacéutica (COFANO, SAFA GALÉNICA, S.A., CEFARGAL, COFARES,
ROMAN SACO Y COMPAÑÍA, SANAL, FARMANOSA y COFAGA) y los fabricantes (FENIN y ANFAMS),
aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 136 a 138) y por FENIN en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 6637 a 6639).
96
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 27 de abril de 2001,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3552 a 3557) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento realizado (folios 6657 a 6662) y Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad
Autónoma del País Vasco de 10 de enero de 2007 firmado por el COF de EUSKADI, FENIN y AFARE-
EUSFARE, aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 163 a 167), recabado en
la inspección de FENIN (folios 3560 a 3564) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 6624 a 6628).
97
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Andalucía de 22 de noviembre de
2002 firmado por el CACOF, FENIN, FEDIFAR y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención del
pago de la multa (folios 107 a 109), recabado en la inspección de FENIN (folios 3575 a 3577) y aportado
por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6634 a 6636).
35
Cantabria en 2003
99
. Además, en las CC.AA de Madrid en 2003
100
y Canarias en
2006
101
también acordaron dichos márgenes, si bien estos acuerdos no quedaron
plasmados formalmente en un acuerdo firmado.
En el resto de CC.AA, si bien en algún caso hubo negociaciones para llegar a acuerdos
específicos, como fue el caso de Asturias en 2004
102
, se siguieron manteniendo las
condiciones pactadas en el acuerdo firmado en 1997
103
.
Por tanto, desde al menos 1996 hasta junio de 2010, el PVL venía determinado,
primero a nivel nacional y posteriormente en el denominado territorio INSALUD y en
determinadas CC.AA –Cataluña, Galicia, País Vasco, Andalucía, Aragón y Cantabria,
así como en Madrid y Canarias–, por los acuerdos adoptados por los fabricantes de
AIO, así como con distribuidores mayoristas y Colegios Oficiales de Farmacéuticos
para la fijación de los márgenes de la distribución y farmacia.
En junio de 2010, como consecuencia de la bajada del 20% en el PVP IVA de los AIO
tras la aprobación del RDL 8/2010, por el que se adoptan medidas extraordinarias para
la reducción del déficit público, los fabricantes de AIO se negaron a rebajar su margen
para asumir un porcentaje de dicha rebaja del PVP y así, mediante la remisión de un
burofax a las restantes partes signatarias de los acuerdos firmados en las citadas
CC.AA de Cataluña, Galicia, País Vasco, Andalucía, Aragón y Cantabria, dieron por
finalizada la fijación de márgenes que habían acordado con farmacéuticos y
distribuidores
104
.
No se tiene constancia de ningún acuerdo de fijación de márgenes en el que
participaran distribuidores y/o farmacéuticos a partir de dicha fecha.
98
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Aragón de 14 de abril de 2003
firmado por los COF de Huesca, Zaragoza y Teruel, las distribuidoras (FEDIFAR, SAFA GALÉNICA,
S.A., COOPERATIVA FARMACÉUTICA ARAGONESA y COOPERATIVA FARMACÉUTICA
ESPAÑOLA) y los fabricantes (FENIN y ANFAMS), aportado por el solicitante de exención del pago de la
multa (folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3578 a 3581) y aportado por FENIN
en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6643 a 6646).
99
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Cantabria de 1 de junio de 2003
firmado por el COF de Cantabria, FEDIFAR, FENIN y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención
(folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3570 a 3572) y aportado por FENIN en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 6640 a 6642).
100
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA", celebrada el 7 de febrero de 2003, recabado en la inspección de FENIN (folios 10409
y10410) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folio 6415).
101
Acta de la reunión mantenida en el COF de Tenerife el 14 de febrero de 2006, recabada en la
inspección de FENIN (folios 9300 y 9301).
102
Correo electrónico con asunto: Acuerdo AIO Asturias, remitido por la Directora Técnica de FENIN a
Hartmann, Chicco, SCA, Indas, Texpol, Ontex, Tycohealthcare y A&A el 27 de enero de 2004 (folio 9114)
y borrador de Acuerdo de fijación de márgenes en el Principado de Asturias (folios 3628 a 3630),
recabados en la inspección de FENIN.
103
Cuadro “CONCIERTOS COLECTIVOS FARMACÉUTICOS-CCAA ABSORBENTES DE
INCONTINENCIA” adjunto al correo electrónico de 1 de marzo de 2007enviado por la Directora Técnica
de FENIN al Coordinador del GTAIO, recabado en la inspección de FENIN (folio 9295).
104
Cartas de denuncia de los acuerdos, recabadas en la inspección de FENIN (folios 9436 a 9465) y
aportadas por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6665 a 6694).
36
En consecuencia, la DC considera que la infracción consistente en la fijación de los
márgenes comerciales realizada por los mayoristas farmacéuticos distribuidores
de AIO y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos entre 1996 y 2010 estaría
prescrita, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de la LDC.
De hecho existen evidencias en este expediente sancionador de que los únicos que
mantienen de forma acordada el PVL a partir de 2010 son los fabricantes, como se
constata, por ejemplo, en la reunión de 18 de julio de 2013 por el Grupo de trabajo de
Productos Sanitarios creado en el seno del Consejo General de Colegios Oficiales de
Farmacéuticos (CGCOF)
105
:
“LA BAJADA DEL 20% DEL PVP iva de los AIO QUE SE PRODUCE EN
2010 HA SUPUESTO UN DETRIMENTO NOTABLE EN EL MARGEN
PARA LA OFICINA DE FARMACIA, YA QUE LOS FABRICANTES,HAN
MANTENIDO SU PVL, LO QUE HA HECHO QUE TODA LA BAJADA
RECAIGA SOBRE EL MARGEN DE LA DISTRIBUCIÓN Y DE LA
FARMACIA (…)”.
Así, los fabricantes del cártel -A&A (actual P&G ESPAÑA), INDAS, SCA, HARTMANN,
ONTEX (actual ONTEX ID), TEXPOL, ALBASA y BARNA IMPORT-, con la
colaboración de FENIN, siguieron manteniendo el acuerdo alcanzado respecto al PVL
fijado en 1997, así como otra serie de acuerdos dirigidos al mantenimiento del
suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal farmacia, al menos
hasta las inspecciones realizadas por la DC en enero de 2014.
Las empresas Imbrand España S.L, Promotora Roc, S.A, Chicco Española y Tyco
Healthcare no han sido incoadas, pues si bien consta que han sido miembros del
GTAIO –Imbrand España S.L en 1998 y 1999, Promotora Roc, S.A entre 1998 y 2001,
Chicco Española en 1999 y 2000 y Tyco Healthcare entre 2001 y 2006
106
– y han
participado en reuniones en las que se alcanzaron acuerdos anticompetitivos, su
El Grupo de Trabajo de Absorbentes para la Orina de FENIN como marco
de negociación y adopción de los acuerdos entre fabricantes de AIO
En la organización y funcionamiento de este cártel ha sido fundamental la participación
de FENIN, no sólo convocando y organizando las reuniones del GTAIO, sino también
asesorando a los fabricantes participantes en este cártel y verificando la
implementación de los acuerdos alcanzados, siendo FENIN la firmante de dichos
acuerdos, en representación de los fabricantes de AIO participantes en este cártel,
siguiendo las instrucciones y decisiones consensuadas previamente por dichos
105
Documento denominado “Guion GT Productos Sanitario V1 18 julio 2013.pdf”, recabado en la
inspección del CGCOF (folios 8607 a 8610).
106
Actas de reuniones del GTAIO de 13 de enero de 1998 (folios 6596 a 6600), 29 de septiembre de
1999 (folios 6480 a 6484) respecto de Imbrand España, S.L.; de 13 de enero de 1998 (folios 6596 a
6600) y 25 de julio de 2001 (folios 6428 y 6429) respecto de Promotora Roc, S.A.; de 22 de diciembre de
1999 (folios 6453 y 6454) y 8 de febrero de 2000 (folios 6438 a 6440) respecto de Chicco Española y de
25 de julio de 2001 (folios 6428 y 6429) y 6 de marzo de 2006 (folios 6380 y 6381) respecto de Tyco
Healthcare entre 2001 y 2006, aportadas por FENIN en contestación al requerimiento de información
realizado.
37
fabricantes, que se han venido reuniendo en el seno del GTAIO, junto con personal
técnico de FENIN.
En cuanto a la periodicidad de las reuniones del cártel, habitualmente se ha venido
celebrando una al mes por el GTAIO, las denominadas “reuniones de Directivos”,
convocadas por la Directora Técnica de FENIN, normalmente previa instancia del
Coordinador –hasta abril de 2012 el representante de A&A y a partir de dicha fecha, el
representante de INDAS, que es también el Presidente de la ASOCIACIÓN
PROFESIONAL NACIONAL DE FABRICANTES DE APÓSITOS MÉDICO-
SANITARIOS (ANFAMS)
107
–, asistiendo generalmente un directivo de máximo nivel de
los fabricantes, así como un directivo del departamento comercial de dichas empresas,
acompañados eventualmente por personal de carácter técnico.
Así pues, en este cártel los representantes de las empresas que asistían a estas
reuniones de directivos del GTAIO y mantenían contactos, eran altos directivos de las
mismas, con conocimientos de los aspectos fundamentales de la estrategia corporativa
y política comercial de sus empresas. Es especialmente significativo que durante el
periodo de vigencia del cártel sus reuniones se mantuvieron al más alto nivel de
representación y las personas se sustituían conforme se producían cambios en dichos
cargos directivos (Director General, Director Comercial, Director de Ventas, Director de
la División de Incontinencia, etc.), junto con directivos de FENIN, fundamentalmente, su
Directora Técnica.
Entre 1997 y 2002 las reuniones se convocaban por fax y se celebraban en la sede de
FENIN en Madrid y en alguna ocasión en la sede de Barcelona. A partir de 2002 las
reuniones se convocarán por correo electrónico y se celebrarán habitualmente con
videoconferencia conectando las sedes de Madrid y Barcelona.
A la sede de Barcelona acudían los representantes de las empresas que tienen allí su
sede –A&A, HARTMANN, TEXPOL/ALBASA y BARNA–, mientras que a la de Madrid
acudían los representantes de ONTEX, SCA, INDAS y el representante de FENIN, que
habitualmente era la propia Directora Técnica.
En cuanto a las comunicaciones entre los miembros del cártel fuera de estas
reuniones, aunque se tiene constancia de algunas comunicaciones directas entre
competidores vía correo electrónico y fax, la mayor parte se realizaba a través de la
Directora Técnica de FENIN, que se encargaba de centralizar la información y
distribuirla entre los fabricantes miembros del GTAIO.
Además de la precitada reunión de 16 de diciembre de 1996 entre fabricantes
(representados por FENIN, AUSONIA, INDAS y SCA, entonces denominada
MÖLNLYCKE), farmacéuticos (representados por CGCOF, FEFE y ASECOFARMA) y
distribuidores (representados por FEDIFAR), en la que se valoran posibles actuaciones
para mantener la dispensación de AIO por el canal farmacia
108
y la celebrada el 21 de
abril de 1997 entre representantes de los fabricantes, los distribuidores y los
107
Informe de la reunión del GTAIO de 18 de abril de 2012, aportado por el solicitante de exención (folios
256 a 257) y por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6347 y 6348).
108
Acta de la reunión de 16 de diciembre de 1996, recabada en la inspección de FEDIFAR (folios 1364 a
1367).
38
farmacéuticos en el CGCOF en la que ya se acuerda una propuesta
109
, consta
acreditada en el expediente la celebración de al menos 63 reuniones del GTAIO entre
1997 y 2013
110
.
Del análisis de las actas disponibles de gran parte de dichas reuniones, queda
acreditado que se han adoptado acuerdos relacionados con las prácticas objeto de la
investigación en al menos 27 reuniones del GTAIO entre el 5 de junio de 1997 y el 6 de
septiembre de 2013
111
, como se detalla con precisión en el Pliego de Concreción de
Hechos y en el Anexo al mismo, con indicación del Acta, y de las entidades
asistentes
112
.
Respecto de los objetivos del cártel, obra en el expediente un correo electrónico
interno de A&A de 24 de noviembre de 2009, en el que el directivo de dicha empresa
representante en el GTAIO y Coordinador de dicho Grupo reconoce explícitamente el
acuerdo de fijación del PVL y la importancia que para los fabricantes tiene la
distribución de los AIO a través del canal farmacia
113
:
“MARGENES Y DESCUENTOS EN EL CANAL FARMACEUTICO:
(…) En el PVL los fabricantes nos hemos mantenido en el marco fijado, al
que se le añaden otros descuentos con diferentes importes y lógicos
conceptos entre empresas ej. Logísticos, Financieros.
(…) En todos los casos, el margen mínimo de los fabricantes es el mismo
así como el aplicado por la distribución.
El mantenimiento de la Dispensación de los Al. a través de las oficinas de
farmacia, ha asegurado y garantizado la rentabilidad del negocio. La
alternativa de dispensación con financiación a las oficinas de farmacia la
tenemos en realidades próximas como Italia, donde la distribución se
realiza mayoritariamente a través del sistema público significando
precios bajos y cobros retrasados para los fabricantes.
El mantenimiento del actual status, está permanentemente tensionado, ya
que las CCAA intentan desarrollar medidas unilaterales para controlar el
gasto farmacéutico (…)
En las áreas donde la prescripción es mayoritariamente SM (sin marca) la
farmacia manda, igual que con los genéricos en las especialidades
farmacéuticas, dispensando los Al. que mejores condiciones proponga
directamente a través de sus fuerzas de venta o indirectamente a través
de los mayoristas (…)”. [énfasis añadido]
109
Listado de asistentes a la reunión de 21 de abril de 1997, recabado en la inspección de FEDIFAR
(folio 1378).
110
Actas y convocatorias de reuniones del GTAIO celebradas entre 1997 y 2013, aportadas por FENIN
en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6303 a 6622).
111
Detalladas en sus fechas en el párrafo 204 de la PCH elaborada por la DC.
112
Detalladas en sus fechas en el párrafo 204 de la PCH elaborada por la DC.
113
Correo electrónico interno de A&A de 24 de noviembre de 2009, aportado por el solicitante de
exención (folios 649 a 654).
39
Igualmente, el conocimiento de la ilicitud de los acuerdos alcanzados se pone de
manifiesto al indicarse por FENIN en una carta remitida a la Dirección General de
Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo el 29 de julio de
2010 que, dado que no existe una regulación de los márgenes de comercialización de
los productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica, FENIN no puede
establecer ninguna fijación concreta de importes ni trasladarla a las empresas
miembros de FENIN, pues ello supondría vulnerar la normativa de competencia, pues
de hacerlo, constituiría una recomendación colectiva y actuaciones concertadas,
debiendo cada fabricante fijar libremente el PVL
114
:
“En tanto en cuanto no exista una regulación de los márgenes de
comercialización de los productos sanitarios incluidos en la prestación
farmacéutica, desde esta Federación no es posible establecer ninguna
fijación concreta de importes ni trasladarla a las empresas pues ello
podría considerarse constitutivo de recomendaciones colectivas y
actuaciones concertadas que, recuérdese, también están vedadas al resto
de los agentes de la cadena: deberá ser cada empresa la que, libremente
y en función de su propia realidad empresarial y de los acuerdos previos
que ya tenga establecidos con las empresas distribuidoras, decida si debe
o no aplicar alguna reducción así como la cantidad de ésta, si bien puede
confiar en que en un ejercicio de responsabilidad las empresas harán el
máximo esfuerzo para contribuir al mantenimiento de la prestación con
absoluta normalidad.”
Las pruebas relativas a la fijación del precio de los AIO son múltiples. En la reunión
de 16 de diciembre de 1996 los fabricantes (representados por FENIN, AUSONIA,
INDAS y SCA, entonces MÖLNLYCKE), los farmacéuticos (representados por el
CGCOF y FEFE) y los distribuidores (representados por FEDIFAR y ASECOFARMA),
tras ausentarse de dicha reunión los representantes de la Administración, valoran
formas de colaboración para garantizar la comercialización de AIO a través del canal
farmacia
115
:
“Para ello se cuenta con un P.V.L. del 51%, que han ofrecido los
representantes de ANFANS y FENIN, un margen de 10% para la
Distribución Mayorista, y un margen del 25% para la Of de F.
Ejemplo:
P.V.P. i.v.a. actual 10.660
P.V.P. actutal 9.963
P.V.L. nuevo (51%) 5.878 (*)
P.V.F. nuevo 6.531
P.V.P. nuevo 8.708
114
Carta incluida en la carpeta Comunicaciones post-RDL 8/2010, recabada en la inspección realizada
en la sede de FENIN (folios 3205 y 3206).
115
Acta de la reunión de 16 de diciembre de 1996, recabada en la inspección de FEDIFAR (folios 1364 a
1367).
40
P.V.P. i.v.a. nuevo 9.317 inferior un 12,6% a 10.660
* Aunque los representantes de la industria ofrecieron un P.V.L. del 51%
fijaron el precio de una unidad en 73,475 ptas. sin I.V.A. lo que significa (x
80 pañales) un P.V.L: sin I.V.A. de 5.878. Esto supone un 59% sobre el
P.V.P. actual sin I.V.A. (9.963) y un 55% sobre el P.V.P. actual con I.V.A.
(10.660).”
Tras esta reunión representantes de los fabricantes (FENIN y ANFAMS), distribuidores
(FEDIFAR) y farmacéuticos (CGCOF y FEFE) redactan un documento fechado el 18
de diciembre de 1996 y denominado “BASES DEL ACUERDO SOBRE
ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA”, del que se han localizado dos
versiones, una para entregar a la Administración y otra denominada “DOCUMENTO
INTERNO”, que difiere precisamente en que en éste consta un primer compromiso para
el reparto de márgenes
116
.
A partir de enero de 1997 los fabricantes, farmacéuticos y distribuidores llevan a cabo
una serie de negociaciones para la consecución de un acuerdo de fijación de márgenes
que permita a su vez la firma de un convenio con el INSALUD en el que se garantice el
mantenimiento de la dispensación de los AIO a través del canal farmacia. Por lo que
respecta a los fabricantes, a través del Coordinador del GTAIO facilitan a FENIN, una
vez consensuadas entre ellos, las propuestas para incluir en el redactado de dos
acuerdos diferenciados, tanto el que se iba a firmar con el INSALUD como el que se
firmaría únicamente entre los fabricantes, distribuidores y farmacéuticos fijando los
márgenes correspondientes.
Así, el 31 de enero de 1997 el Coordinador del GTAIO –el representante de A&A–
remitió un fax a FENIN con asunto "PROPUESTAS ASESORÍA JURÍDICA PARA
INCLUIR EN EL REDACTADO A PRESENTAR MINISTERIO/INSALUD Al" al que se
adjunta una copia de la propuesta para el INSALUD. En este fax, el Coordinador del
GTAIO indica que dicha propuesta ha sido consensuada, debiendo decidirse si son las
empresas o FENIN el firmante de este acuerdo
117
:
“Según lo acordado, adjunto copia de la propuesta […] y que decidimos
consensuadamente incorporar en el redactado final que presentaremos a
la Administración (…)
Creo que deberíamos preparar una hoja como FENIN, en la que se
recogiese resumidamente quién debe firmar por cada parte y cuál es la
sistemática para que sea válido el acuerdo y comprometa (esto está
contenido en las 2 primeras hojas), por ejemplo (…)”.
El asesoramiento en materia de competencia queda corroborado en el documento
“PROPUESTA CONJUNTA A LA ADMINISTRACION SANITARIA PARA LA
DISTRIBUCION Y DISPENSACION DE LOS ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA A TRAVÉS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA”, de 5 de marzo de 1997, en
el que se recomienda, con la finalidad de evitar una hipotética imposición de sanciones,
116
“BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA”, recabado en la
inspección de FEDIFAR (folios 1387 a 1389).
117
Fax de 31 de enero de 1997 aportado por el solicitante de exención del importe de la multa (folio 959).
41
notificar el acuerdo al Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) solicitando que se
declare que dicho acuerdo no es una conducta prohibida por la LDC o, en su defecto,
se conceda una autorización singular del artículo 4 de la Ley 16/1989
118
. En este
documento se justificaba la conveniencia de presentar dicho acuerdo al SDC:
“1.- Se trata de un acuerdo en el que participan todos los sectores involucrados
en la comercialización de los AIO, lo que podría facilitar su consideración como
un acuerdo que restringe o puede restringir o falsear la competencia en el
sentido del artículo 1 de la LDC.
2.- Se trata de un acuerdo que incide en el PVP del producto, lo que pudiera
llegar a considerarse que el objeto de dicha propuesta consiste en la fijación,
de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de
servicios de forma concertada entre empresas competidoras.
3.- Se trata de un acuerdo en el ámbito del sector farmacéutico, respecto del
cual existe una especial sensibilización por parte de los organismos públicos de
defensa de la competencia para evitar prácticas restrictivas.
4.- El hecho de presentar "motu propio" el acuerdo mejora considerablemente
la imagen y credibilidad de las posiciones de las entidades que participan en el
mismo y posibilita que, en el eventual supuesto de que algún punto pueda
originar algún tipo de duda sobre su adecuación del derecho de la
competencia, pueda obtenerse una autorización para llevarlo a la práctica.”
A pesar de la recomendación de notificar el acuerdo ante el Servicio de Defensa de la
Competencia, no consta que éste fuera notificado.
El 5 de mayo de 1997 fabricantes, farmacéuticos y distribuidores se reúnen en el
Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CGCOF) para determinar los
márgenes con un descuento al INSALUD del 11,5%, con 2 alternativas
119
:
“Alternativa 1
PVP IVA – 107
PVP- 100
DTO-11,5
FACTURADO-88,5
OF- 26,7 (29,7 % sobre lo facturado)
PVA -62,03
M. DIST- 3,73 (6%)
PVL - 58,5%
118
Documento titulado ESQUEMA RELATIVO A LA NOTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA CONJUNTA A
LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y DISPENSACIÓN DE LOS
ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA A TRAVÉS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA,
recabado en la inspección de FENIN (folios 2989 a 2998).
119
Anotaciones manuscritas de la reunión de 5 de mayo de 1997, recabadas en la inspección de FENIN
(folio 2984).
42
Alternativa 2
PVP IVA – 107
PVP- 100
FACTURADO-88,5
OF- 27,9
PVA - 60,60
M.D- 3,6
PVL – 57 %”.
En ambas alternativas los cálculos de estos márgenes se realizan sobre una base de
100 pesetas. Así, por lo que respecta a la primera alternativa:
El precio de venta del fabricante al distribuidor (PVL) sería de 58,5 pesetas,
esto es, el 58,5% del PVP excluido IVA, es decir, sobre el precio de 100
pesetas.
El precio cobrado por el distribuidor a las farmacias (PVA) sería de 62,03
pesetas con lo que obtendría un margen del 6% sobre dicho PVA, es decir
un beneficio de 3,73 pesetas para el distribuidor por cada AIO vendido.
El PVP IVA sería de 107 pesetas y sería el precio del AIO que se dispensa
en farmacia, con un descuento sobre el PVP sin IVA de 11,5 pesetas, con lo
que la farmacia facturaría 88,5 pesetas, por lo que obtendría 26,7 pesetas
de beneficio por cada AIO vendido, siendo su margen del 26,7% del PVP
excluido IVA, es decir, sobre el precio de 100 pesetas.
Respecto a la segunda alternativa:
El precio de venta del fabricante al distribuidor (PVL) es de 57 pesetas, el
57 % del PVP excluido IVA, es decir, sobre el precio de 100 pesetas.
El precio cobrado por el distribuidor a las farmacias (PVA) sería de 60,6
pesetas, con lo que obtendría 3,6 pesetas por cada AIO vendido, es decir,
un margen del 5,94% sobre dicho PVA.
El PVP IVA sería de 107 pesetas y sería el precio del AIO que se dispensa
en farmacia, con un descuento sobre el PVP sin IVA de 11,5 pesetas, con lo
que la farmacia facturaría 88,5 pesetas, por lo que obtendría 27,9 pesetas
de beneficio por cada AIO vendido, siendo su margen del 27,9% del PVP
excluido IVA, es decir, sobre el precio de 100 pesetas.
Según consta en las anotaciones realizadas, la alternativa 1 cuenta con la aprobación
de fabricantes y distribuidores y la negativa de las farmacias, mientras que la
alternativa 2 no es aceptada por los fabricantes.
43
El 7 de mayo de 1997 vuelven a reunirse en la sede del CGCOF para fijar los
márgenes, reduciendo el descuento a ofrecer al INSALUD al 11%
120
:
“Reunión Colegios del INSALUD; OK a la cesión del 11% del 70%
Dto: 11%
OF 27%
DIST 6%
FABRIC ?”.
Se señala “Datos entregados 7/5/97 Anexo 1”, lo que permite relacionarlo con el
documento recabado junto a dichas notas en la inspección de FENIN, en el que se
indica “entregado por el CGCOF el 7/5/97 AIO”, estableciéndose el % de descuento al
INSALUD, el PVL (PRECIO INICIAL DEL ABSORBENTE) así como los márgenes de
distribución y dispensación
121
:
“100 Ptas P.V.P.
-11 Ptas. bonificación INSALUD
89 Ptas FACTURACION FARMACIA
-27 ptas (Beneficio Farmacia) = 27% sobre P.V.P.
62 Ptas. DISTRIBUCION
-3,5 ptas. (5,7% margen sobre P.V.A.)
INDUSTRIA
58,5 Ptas., PRECIO INICIAL DEL ABSORBENTE”.
El 9 de mayo de 1997 el Coordinador del GTAIO remitió un fax a la Directora Técnica
de FENIN, con asunto "BORRADOR ACUERDO ENTRE PARTES", adjuntando este
acuerdo, que denomina documento interno
122
:
"Adjunto el documento entre las partes (doc. interno), ya que el Consejo
General envió el escrito del acuerdo con el Insalud a éste el miércoles por
la noche y según ellos han prohibido la distribución hasta su aprobación.
¿Podrías hacerme el favor de pasar a limpio este documento del acuerdo,
incluyendo las notas que cogiste, y así controlar y evitar posibles cambios
del Consejo?".
Por otra parte, ese mismo día 9 de mayo de 1997 el Coordinador del GTAIO remitió
otro fax a la Directora Técnica de FENIN, con asunto "TEXTO ACUERDO INSALUD-
PARTES", tras haberse consensuado este acuerdo por las empresas del GTAIO, como
se indica en dicho fax
123
:
120
Anotaciones manuscritas relativas a la reunión de 7 de mayo de 1997, recabadas en la inspección de
FENIN (folio 2986).
121
Documento recabado en la inspección realizada en la sede de FENIN (folio 2985)
122
Fax aportado por el solicitante de exención del importe de la multa (folio 963).
123
Fax aportado por el solicitante de exención del importe de la multa (folio 965).
44
"Una vez consensuada la propuesta enviada en el día de hoy desde el
Insalud a Fenin y desde Fenin a las diferentes empresas, relaciono a
continuación las sugerencias consensuadas con […] y [representante de
MÖLNLYCKE], con el ruego de que las traslades como Fenin al Insalud.”
El 13 de mayo de 1997 el INSALUD, el CGCOF, FENIN, FEFE, FEDIFAR, ANFAMS y
la Asociación Española de Cooperativas Farmacéuticas (ASECOFARMA) firmaron un
Acuerdo Marco en el que el INSALUD garantizaba la dispensación de AIO para
pacientes domiciliarios a través del canal farmacéutico, a cambio de un descuento del
11% sobre el PVP
124
. En paralelo a este acuerdo, ese mismo día se firmó otro acuerdo
secreto entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos representados por FENIN y
ANFAMS (fabricantes), FEDIFAR y ASECOFARMA (distribuidores) y el CGCOF y
FEFE (por los farmacéuticos), sin la presencia de la Administración, fijando los
márgenes que obtendría cada uno de ellos para asumir conjuntamente el citado
descuento del 11% sobre el PVP al INSALUD
125
:
“CLAÚSULAS
Primera- La industria asume facturar a un PVL del 58,5 % del PVP.
Segunda- El sector de la distribución se compromete a facturar a un PVA
del 62,1%
Tercera- Estas condiciones con carácter general regirán entre la industria,
distribución y oficina de farmacia, y se mantendrán durante el periodo de
vigencia del Acuerdo firmado con el INSALUD”.
De esta manera en 1997 y en el territorio INSALUD se fijó el PVL y los márgenes de
distribución y dispensación de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes
domiciliarios. Así, siguiendo lo acordado, los fabricantes se garantizan mantener un
margen del 58,5% del PVP sin IVA para el canal farmacia de distribución.
Del 41,5 % restante los distribuidores se quedarían con un 5,7% de margen fijo sobre
su precio de venta de almacén (PVA) (equivalente al 3,6 % del PVP sin IVA) y el
porcentaje restante sería el margen de la farmacia, sobre el cual tendría que hacer un
descuento del 11 % al INSALUD.
De las evidencias recabadas en la inspección de FENIN se constata que son los
fabricantes del cártel los que lideran el proceso de negociación; así en un documento
remitido por el Coordinador del GTAIO al Secretario General de FENIN se señalaba
126
:
124
Acuerdo Marco entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia y el INS en materia de
Absorbentes de Incontinencia de Orina aportado por el solicitante de exención (folios 63 a 68), recabado
en la inspección de FENIN (folios 3317 a 3322) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento
de información realizado (folios 6647 a 6652).
125
Acuerdo entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia aportado por el solicitante de
exención del importe de la multa (folios 70 a 73) y por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 6653 a 6656).
126
Documento denominado PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO
ASOCIACIONES-INSALUD fechado el 16 de abril de 1998, recabado en la inspección realizada en la
sede de FENIN (folio 3327).
45
“El Grupo de Trabajo de AI, representando mayoritariamente a las
empresas de FENIN, ha participado a la vez que liderado el proceso
negociador entre las diferentes asociaciones de la Distribución
Farmacéutica, Consejo General, FEFE e Insalud, hasta alcanzar el
PRIMER ACUERDO MARCO.”
Por lo que respecta a las actuaciones posteriores para la renovación de los acuerdos
de mayo de 1997, resultan ilustrativas las notas de la reunión de los fabricantes con el
INSALUD de 20 de noviembre de 1997, tomadas por el representante en el GTAIO de
INDAS, que reflejan la solicitud por la Administración de un descuento mínimo general
del 20% sobre el PVP, pues en Cataluña o Navarra (fuera del ámbito INSALUD) los
descuentos son mayores y “Además, saben que mediante Concurso, conseguirían más
del 40% porque ahora, en algunas áreas, consiguen el 54% de Descuento”
127
:
“(…) NO PUEDEN aceptar el precio de referencia que dio FENIN de 86,60
pts por Elástico T. Grande, porque los Hospitales lo están comprando a
64 pts y al menos quieren que el concurso de Determinación de Tipo
nuevo tenga un precio máximo muy parecido al precio real en los
Hospitales (…)”.
En sus anotaciones, el directivo de INDAS señala
128
:
“Esto nos plantea un grave problema a los fabricantes frente a los
farmacéuticos (...) vamos a reflexionar en FENIN para contestarles.
nos llamarán los farmacéuticos y los distribuidores y nos pedirán más
(…) En los precios para hospitales creo que debemos ofertarles el precio
del canal farmacia + 3% por demora en el pago (….)”.
En el Informe de la reunión del GTAIO celebrada el 2 de diciembre de 1997, constan
una serie de acuerdos adoptados por las empresas miembros del GTAIO relativos a la
adopción de una postura común tanto respecto a los concursos públicos (acuerdos nº1
y nº2), y las negociaciones con el resto de agentes de la cadena para la firma de un
acuerdo definitivo con el INSALUD (acuerdo nº3)
129
:
“Acuerdo N°1: Mantener los niveles máximos del concurso 5/95 en todas
las convocatorias a nivel del INSALUD.
Acuerdo N°2: Posponer hasta la celebración de una nueva sesión del
grupo de trabajo la respuesta a D. [Subdirector de Obras, Suministros e
Instalaciones del INSALUD] en relación a los límites máximos para el
nuevo concurso en el área hospitalaria.
Acuerdo N°3: No asistir a la reunión convocada por el CGCOF para el día
3 de diciembre y evitar contactos individuales canalizando todo a través
127
Notas manuscritas redactadas por el Director General de INDAS, recabadas en la inspección
realizada en la sede de INDAS (folios 1760 a 1765).
128
Notas manuscritas redactadas por el Director General de INDAS, recabadas en la inspección
realizada en la sede de INDAS (folio 1762).
129
Informe de la reunión del GTAIO de 2 de diciembre de 1997, aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información efectuado (folio 6603).
46
de FENIN. Intentar cerrar el tema antes de fin de año y si no hay
respuesta remitir un escrito al INSALUD.”
Asimismo, en dicha reunión celebrada el 2 de diciembre de 1997 se acuerdan acciones
de boicot frente a TEXPOL, que aun estando asociada a FENIN no forma parte del
GTAIO, por sus acciones comerciales “distorsionadoras” del mercado y en perjuicio de
los intereses de los fabricantes miembros del GTAIO
130
:
“(…) se debería tomar un acuerdo sobre la situación que está creando, a
las empresas del grupo de trabajo, ciertas actuaciones de mercado
llevadas a cabo por la empresa TEXPOL, asociada a FENIN.
(…) Acuerdo N° 5: Solicitar a la Junta Directiva de Material Desechable y
posteriormente a la Junta Directiva de FENIN, la toma en consideración
de determinadas acciones sobre la empresa TEXPOL, ya que con su
actuación está perjudicando los intereses del colectivo (…).
Acuerdo N°7: Solicitar en el seno del Grupo de Trabajo establecido con
los farmacéuticos y la distribución, propuestas de actuación con
compañías que puedan estar distorsionando el mercado.”
En el fax remitido el 10 de diciembre de 1997 por el Coordinador del GTAIO al
Secretario General de FENIN se trasladan los acuerdos adoptados en el GTAIO en
relación con TEXPOL, señalando lo siguiente
131
:
“2. SOLICITUD BAJA TEXPOL
Creo que sería oportuno comentar y establecer los siguientes pasos que
deben seguirse para excluir a esta empresa de FENIN.
La decisión de solicitar la exclusión fue consensuada por el Grupo de
Trabajo en la última reunión celebrada el 2/12 en Madrid (ver resumen
reunión).
Motivos: se basan fundamentalmente en:
(…)2 La política seguida por la empresa, en total contraposición con los
acuerdos consensuados en el Grupo de Trabajo con el objetivo de
mantener la política de reembolso de los Al. En España en unos niveles
de rentabilidad mínima:
a) evitando la bajada de los PVP a través de la permanente negociación
con los poderes públicos (…)”.
En un documento fechado en abril de 1998 remitido al Secretario General de FENIN y
firmado por el Coordinador del GTAIO, denominado “PROPUESTA DE ACTUACIÓN
DESBLOQUEO ACUERDO MARCO ASOCIACIONES-INSALUD”, se hace constar que
el acuerdo firmado en mayo de 1997 ha sido utilizado de modelo para la firma de otro
130
Informe de la reunión del GTAIO de 2 de diciembre de 1997, recabado en la inspección de FENIN
(folios10349 a10355) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información efectuado
(folio 6604).
131
Fax remitido por el Coordinador del GTAIO al Secretario General de FENIN el 10 de diciembre de
1997, aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folio 894).
47
en Cataluña, que ya no está incluida en el territorio INSALUD, cuyas condiciones son
las siguientes
132
:
“Este acuerdo, firmado en Madrid, ha sido utilizado de modelo en
Catalunya para la firma de otro que difiere substancialmente del inicial en:
1. No es temporal, ya que se extiende hasta el año 2.001.
2. Incluye todo el mercado de Al, su dispensación se reconoce debe
efectuarse a través de las farmacias, incluyendo uso domiciliario y
suministro a residencias de 3" edad.”
En una carta del Director General de INDAS, fechada el 13 de octubre de 1998, dirigida
a la Directora Técnica de FENIN, con copia a los representantes del resto de empresas
que formaban parte del GTAIO (A&A, SCA y HARTMANN), se reconoce el acuerdo
adoptado por los fabricantes en el ámbito INSALUD y la propuesta para replicar éste en
Canarias
133
:
“(…) Mi propuesta es:
*Cerrar un acuerdo como el del INSALUD.
*Que los Fabricantes demos todos el mismo Descuento a la
Distribución.
Como se hizo en el INSALUD.
*Que los Fabricantes acordemos si es posible ofertar un precio más
alto que en la Península, considerando los mayores gastos de
transporte.” [énfasis añadidos]
En la reunión del GTAIO de 2 de diciembre de 1998, TEXPOL/ALBASA manifiesta que
“a priori” no comparte los objetivos del GTAIO y se ausenta de la reunión
134
, volviendo
a partir del 25 de julio de 2001
135
.
En el acta de la reunión del GTAIO de 29 de septiembre de 1999 consta que se ha
firmado un Acuerdo entre la industria, la distribución y los Colegios Oficiales de
Farmacéuticos de Galicia el 17 de septiembre de 1999, que entrará en vigor de forma
paralela al Concierto, con una duración de cuatro años, cuyas condiciones son
136
:
132
“PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO ASOCIACIONES-INSALUD”,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3327 y 3328) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6590 y 6591).
133
Carta firmada por el Director General de INDAS el 13 de octubre de 1998, recabada en la inspección
de FENIN (folio 3061).
134
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA celebrada el 2 de diciembre de 1998, aportado por FENIN en contestación a requerimiento de
información realizado (folio 6523).
135
Acta de la reunión del GTAIO de 25 de julio de 2001, aportada por FENIN en contestación al
requerimiento realizado (folio 6428).
136
Informe de la reunión del GTAIO celebrada el 29 de septiembre de 1999 aportado por el solicitante
de exención del pago de la multa (folios 901 y 902), recabado en la inspección de FENIN (folios 10397a
10398) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información efectuado (folio 6481).
48
“1. Se recoge la aportación cedida por los fabricantes y la distribución a fin
de conseguir una deducción de un 12 % del P.V.P., sin impuestos en los
AIO facturados por las oficinas de farmacia al SERGAS.
2. El Acuerdo tendrá una duración de cuatro años y comenzará a
aplicarse el 1 de Noviembre, fecha en la que entra en vigor el concierto
firmado entre el SERGAS y los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de
Galicia.”
En este acuerdo secreto fijando los márgenes firmado por fabricantes, farmacéuticos y
distribuidores en Galicia en septiembre de 1999 se indica
137
:
“CLAUSULAS
PRIMERA: La industria se obliga a facturar a un P.V.L. no superior a un
58,5 % del P.V.P, sin I.V.A.
SEGUNDA: Los almacenes de distribución se obligan a facturar a un
P.V.A. no superior a un 62,1% del P.V.P., sin I.V.A.
TERCERA: Estas condiciones con carácter general regirán entre la
industria, distribución y oficinas de farmacia y se mantendrán
durante el período de vigencia del concierto entre el SERGAS y las
oficinas de farmacia anteriormente citado.”
Constan evidencias del seguimiento por INDAS del cumplimiento de los acuerdos
adoptados por el cártel, que se ratifican, como el documento redactado antes del 31 de
marzo de 2000, calificado como CONFIDENCIAL y firmado por el entonces Director
General de INDAS
138
:
“Como estoy fuera toda la semana que viene, te envío esta Nota
Confidencial sobre las incidencias más destacadas de Hartmann para el
cumplimiento del Acuerdo.
1. De nuevo, asumimos todos que desde el 31.3.00 no hay ninguna
oferta ni promoción en farmacia.
2. Si los vendedores comprueban algo, nos lo dirán inmediatamente.
El 18.4.00 nos reuniremos en Fenin Barcelona.
3. Hartmann está facturando en Álava, Guipúzcoa y Vizcaya Precio
Insalud. Tiene que ser precio ACORDADO y dado por escrito para PAIS
VASCO por carta de FENIN. Es más alto = 6.145.
4. Hay venta directa en Farmacias de Cataluña a 7.450 + (10+3) = 5.730
Precio mínimo debe ser Insalud + Distri
10.660 — 41.5 = 5.828 + 6% Distri = 6.178
137
ACUERDO FARMACIAS-DISTRIBUCION-INDUSTRIA (A.I.O.) de 17 de septiembre de 1999,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3547 a 3548) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6663 a 6664).
138
Nota del Director General de INDAS, recabada en la inspección de INDAS (folio 1768).
49
5. Canarias
El Agente está facturando a Precio Insalud
Mínimo tiene que ser el normal = PVP — IVA — 29.9% - 12%
10.660 — IVA — 38.4 = 6.145
Creo que es muy importante para todos que no haya ofertas o
promociones en ningún sitio, desde ya.” [énfasis añadidos]
También se han recabado anotaciones manuscritas de la reunión celebrada el 27 de
julio de 2000 en Barcelona por los cuatro miembros fundadores del GTAIO, es decir,
A&A, SCA (antes denominada MÖLNLYCKE), HARTMANN e INDAS, indicándose lo
siguiente
139
:
“Acuerdo:
Territorio NO INSALUD
Salida de Coop. a Farmacia. El mínimo debe ser 6.974
MÍNIMO ACORDADO = 6974X12:13= 6.437
como precio de venta de Coop. a Farmacias (…)”.[énfasis añadido]
En dicha inspección se han recabado asimismo dos faxes enviados por INDAS a A&A,
con copia a SCA y HARTMANN, fechados el 29 de septiembre y el 9 de octubre de
2000, a los que adjunta un documento para presentar al Presidente del CGCOF
denominado “Subida de Costes de Fabricación de los Absorbentes de Incontinencia de
Orina”, con el que se pretende justificar la posición conjunta de los fabricantes para
reducir los descuentos aplicados por éstos a distribuidores y farmacéuticos
amparándose en la subida de costes
140
:
“El Margen de Distribución, en Territorio Insalud, es actualmente
30%+ 12% = 38.4 + 5% = 41.5%
quedando los márgenes así:
Margen de la Farmacia = 26,8 % S/PVP — 11%
Margen del Distribuidor = 5,8 % S/PVF
La posición de los Fabricantes, es la siguiente:
Al no poder repercutir al INSALUD ni a las CCAA las subidas de costes de
Materias Primas, y ante la situación límite de precios de facturación de los
fabricantes en relación con los costes, se debe compartir, al menos una
parte de la subida con la Distribución.
Para ello, deben reducirse los descuentos actuales, estableciéndose los
siguientes:
139
Anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de INDAS (folio 1755).
140
Faxes de 29 de septiembre y 9 de octubre de 2000, recabados en la inspección de INDAS (folios
1690 a 1711).
50
(25 + 12) = 36 + 3% = 38% (Manteniendo la Distribución el 11% de
Devolución al Insalud).
Así, quedaría
Margen de la Farmacia = 26,1 % S/PVP — 11%
Margen del Distribuidor = 5,8 % S/PVF
Este planteamiento, con los documentos que avalan la subida de costes
de Materias Primas, debe hacerse al Presidente del Consejo de Colegios
Farmacéuticos (…).”
En el acta de la reunión del GTAIO de 15 de febrero de 2001 se constata que en el
País Vasco los farmacéuticos plantean revisar el acuerdo alcanzado con los
fabricantes con anterioridad, pues algunas empresas han ofrecido condiciones más
ventajosas al Servicio Vasco de Salud (Osakidetza)
141
:
“A continuación MA informa que esta misma mañana D. [representante de
la distribución farmacéutica del País Vasco] le ha informado que (…)
parece ser que varias empresas han efectuado ofertas de AIO a
Osakidetza en condiciones más ventajosas que las actuales, planteando
por tanto revisar el acuerdo con FENIN (…)”.
Ello derivará en la firma de un acuerdo específico en dicha Comunidad Autónoma el 25
de abril de 2001 fijando el reparto de márgenes entre fabricantes, distribuidores y
farmacéuticos en la Comunidad Autónoma del País Vasco con el siguiente
clausulado
142
:
“CLAUSULAS
Primera.- La industria asume facturar a un precio máximo (P.V.L.) de
58,5% del P.V.P.
Segunda.- El sector de distribución se compromete a facturar a un P.V.A.
máximo de 62,1%.
Tercera.- Estas condiciones con carácter general regirán entre la
industria, distribución y oficina de farmacia, y se mantendrán durante el
período de vigencia del Acuerdo firmado con la Consejería.
Cuarta.- Los A.I.O. facturados por parte de la industria y distribución
desde el primero de mayo de 2.001, se ajustarán a los precios del
Acuerdo.
Quinta.- Las oficinas de farmacia no sustituirán los A.I.O. prescritos.”
141
INFORME DE LA REUNION DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA", celebrada el 15 de febrero de 2001, recabado en la inspección de FENIN (folios 10399-
10400) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información efectuado (folios 6434 a
6435).
142
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 27 de abril de 2001,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3552 a 3557) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento realizado (folios 6657 a 6662).
51
En 2002 las empresas del GTAIO centran sus esfuerzos en mantener el PVL
acordado en 1997 en aquellas CC.AA que van adquiriendo competencias
sanitarias. Así, en la reunión del GTAIO de 3 de octubre de 2002 INDAS informó de su
reunión con el CACOF en relación con el Concierto que van a firmar con el Servicio
Andaluz de Salud (SAS), señalándose lo siguiente respecto a los acuerdos firmados
en el País Vasco y Galicia
143
:
“(…) se propondrá la implementación del modelo INSALUD, tal como se
ha hecho con el País Vasco y Galicia. Asimismo se insistirá en la
necesidad de que en el acuerdo que se firme conste la defensa de la
prescripción con marca tal como figura en el Acuerdo del País Vasco.”
En octubre de 2002 la Directora Técnica de FENIN y el Coordinador del GTAIO se
reunieron con los COF de Andalucía y Madrid, que les solicitaron una mayor cesión
en su PVL que la pactada en el territorio INSALUD. En ambos casos los fabricantes
aceptaron ceder un punto más, esto es, su PVL se redujo en un punto respecto a lo
pactado, pasando a ser del 57,5% sobre el PVP sin IVA y dejando por tanto el 42,5%
restante para distribuidores y farmacéuticos. Así, en el informe de la reunión celebrada
con el CACOF de Andalucía el 25 de octubre de 2002 consta lo siguiente
144
:
“(…) la industria podría dar un 1% más de lo que se acordó con el
INSALUD, es decir se facturaría con un mínimo de un 42.5% de
descuento del PVP menos IVA (…)”.
En el informe de la reunión con el COF de Madrid el 23 de octubre de 2002 consta que
el Servicio Madrileño de Salud (SERMAS) solicitó un descuento del 18% debido a la
diferencia de precios entre los AIO dispensados en el canal farmacia y en el canal
institucional
145
:
“(…) la Comunidad de Madrid ha solicitado un 18% de descuento sobre el
PVP ya que ha observado una diferencia considerable del precio de los
AIO entre los que se adquieren a través de oficinas de farmacia y los que
se obtienen a través de procedimientos negociados, considerando el
Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Comunidad de
Madrid que esta diferencia debería ser estudiada por el Tribunal de la
Competencia. Asimismo señala que de no llegar a un acuerdo el Director
General de Farmacia les ha manifestado su intención de sacar los AIO de
la dispensación farmacéutica.”
143
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA", celebrada el 31 de octubre de 2002, recabado en la inspección de FENIN (folio 8938) y
aportado por FENIN en contestación a requerimiento de información efectuado (folio 6427).
144
INFORME DE LA REUNIÓN CELEBRADA ENTRE EL CONSEJO DE COLEGIOS OFICIALES DE
FARMACÉUTICOS DE ANDALUCIA, FENIN y ANFAMS celebrada el 25 de octubre de 2002, recabado
en la inspección de FENIN (folio 8943).
145
INFORME DE LA REUNIÓN CELEBRADA ENTRE EL COLEGIO OFICIAL DE FARMACÉUTICOS
DE MADRID, FENIN y ANFAMS el 23 de octubre de 2002, recabado en la inspección de FENIN (folio
8939).
52
En la reunión del GTAIO celebrada el 6 de noviembre de 2002 se informa a todos sus
miembros de las reuniones mantenidas con las CC.AA de Andalucía y Madrid,
señalándose lo siguiente
146
:
“Se indica que en ambas negociaciones y con el fin de contribuir al
acuerdo final se acordó por parte de la industria aportar un 1% más de
descuento del PVP, quedando por tanto un descuento máximo del 42.5 %
del PVP (…)
A continuación se establece un intercambio de opiniones entre los
presentes con relación a la implementación de ambos acuerdos,
proponiendo facturar en todo el territorio nacional con el máximo
descuento del 41.5% y posteriormente, según la información que
proporcione la distribución, abonar el 1% de las diferencias de las ventas
efectuadas en Madrid y Andalucía.”
En cumplimiento de lo acordado por los fabricantes miembros del GTAIO el 22 de
noviembre de 2002 se firmó un acuerdo secreto de fijación de márgenes en la
Comunidad Autónoma de Andalucía entre los fabricantes, los distribuidores y los
farmacéuticos cuyo clausulado se asemeja a los ya firmados en otras CC.AA, siendo
similar al firmado en las CC.AA de Galicia y el País Vasco
147
:
“CLÁUSULAS
Primera.- La industria asume facturar a un precio máximo (P.V.L.) de
57,50% del P.V.P.
Segunda.- El sector de distribución se compromete a facturar a un P.V.A.
máximo de 61 ,04%.
Tercera.- Estas condiciones regirán con carácter general entre la
industria, la distribución y la oficina de farmacia, y se mantendrán durante
el período de vigencia del Convenio firmado con el Servicio Andaluz de
Salud.
Cuarta.- Los A.I.O. facturados por parte de la industria y la distribución
desde el primero de enero de 2003, se ajustarán a los precios del
Acuerdo.
Quinta.- Las oficinas de farmacia no sustituirán los A.I.O. prescritos.”
Consta la existencia de un acuerdo en Madrid, así como el seguimiento realizado
respecto del cumplimiento de los márgenes fijados en dicho acuerdo en las reuniones
del GTAIO.
146
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA", celebrada el 6 de noviembre de 2002, recabado en la inspección de FENIN (folios 2735 y
2736) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folio 6425).
147
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Andalucía de 22 de noviembre de
2002 firmado por el CACOF, FENIN, FEDIFAR y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención del
pago de la multa (folios 107 a 109), recabado en la inspección de FENIN (folios 3575 a 3577) y aportado
por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6634 a 6636).
53
Así, en el INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE
"ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA" de 7 de febrero de 2003 consta lo
siguiente
148
:
“Se informa que el objetivo de la reunión es revisar las condiciones en las
que se está aplicando, por parte de las diferentes empresas, los acuerdos
de la Comunidad de Madrid y Andalucía (…)”.
Como se evidencia, FENIN es la entidad que negocia con el resto de agentes en
representación de todas las empresas fabricantes de AIO miembros del GTAIO, si bien
son estas empresas las que en las denominadas reuniones de Directivos del GTAIO
deciden los términos de los acuerdos a adoptar, actuando FENIN como transmisora de
sus decisiones. Así, por ejemplo, se constata en la respuesta dada por el Coordinador
del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN en un correo electrónico de 29 de enero de
2003 en relación con la posible firma de un convenio con Cantabria
149
:
“También y si lo crees oportuno puedes comentarle los diferentes
escenarios que se han conformado y la aportaciones por parte de la
Industria.41'5% PVL. No más de salida.”
En esta Comunidad Autónoma los farmacéuticos también piden una cesión mayor por
ser mayor el nivel de descuento dispuesto en el Concierto y FENIN se compromete a
otorgarles un 1% más (42,5% sobre el PVP sin IVA) si firman una carta en la que se
obliguen a no solicitar de la industria ninguna aportación adicional mientras se
mantengan los actuales PVP
150
o si el nivel de descuento pactado en su Concierto
supera el 14%
151
:
“(…) ayer hable con el presidente de Cantabria y le concrete igual que
Madrid si firma la carta, sino firma carta y supera el 14% le daríamos el
1% adicional. En cualquier caso le insistí en formalizarlo con del doc.
privado entre Fenin y la Corporación Ftca”.
Por lo que respecta a Aragón en 2003 FENIN solicitó instrucciones a las empresas del
GTAIO, como se constata en las comunicaciones mantenidas entre la Directora
Técnica de FENIN y el Coordinador del GTAIO, que le responde con instrucciones
cuando ésta le plantea dudas relativas a los firmantes del acuerdo o la forma que debe
adoptar, decantándose por lo que denomina “modelo típico”, es decir, la firma de un
Acuerdo privado de fijación de márgenes entre los tres eslabones de la cadena en
paralelo al Concierto
152
:
148
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA" de 7 de febrero de 2003, recabado en la inspección de FENIN (folios 10409 y 10410) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folio 6415).
149
Correo electrónico remitido por el Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN el 29 de
enero de 2003, recabado en la inspección de FENIN (folio 8957).
150
Modelo de carta enviada por FENIN a los COF gallegos, recabado en la inspección de FENIN (folio
9159).
151
Correo electrónico remitido por el Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN el 19 de
febrero de 2003, recabado en la inspección de FENIN (folio 8958).
152
Correo electrónico con asunto Re: Acuerdo COF Aragón remitido por el Coordinador del GTAIO a la
Directora Técnica de FENIN el 18 de marzo de 2003, recabado en la inspección de FENIN (folio 8960).
54
“Confirmando. Aunque el cuerpo me pide no involucrar a Indas, sino no lo
hacemos puede ser motivo de confrontación (…)
Estoy de acuerdo en firmar el modelo típico mejor que la carta.
Distribucion cuando envíes la propuesta a Zaragoza por mail o por tel.
coméntales si quieren involucrar a la Distribucion.
No te olvides de enviar la información a las empresas para que después
no digan que maniobramos a sus espaldas.”
Finalmente en Aragón se firmó un acuerdo secreto de fijación de márgenes entre
fabricantes, distribuidores y farmacéuticos el 14 de abril de 2003, cuyas cláusulas
coinciden con las de los acuerdos firmados en otras CC.AA
153
:
“CLÁUSULAS
Primera.- La industria asume facturar a un precio máximo (P.V.L.) de
57,50% del P.V.P. I.V.A. (7% I.V.A. incluido).
Segunda.- El sector de distribución se compromete a facturar a un P.V.A.
máximo de 60,91 del P.V.P. I.V.A. (7% I.V.A. incluido).
Tercera.- Estas condiciones regirán con carácter general entre la
industria, la distribución y la oficina de farmacia, y se mantendrán durante
el período de vigencia del Convenio por el que se fijan las condiciones
para la ejecución de la prestación farmacéutica a través de las oficinas de
farmacia de Aragón firmado por los Colegios de Farmacéuticos de Aragón
y el Departamento de Salud, Consumo y Servicios Sociales de la
diputación General de Aragón.
Cuarta.- Los A.I.O. facturados por parte de la industria y la distribución
desde el primero de mayo de 2003, se ajustarán a los precios del
Acuerdo.
Quinta.- Las oficinas de farmacia no sustituirán los A.I.O. prescritos por
los facultativos salvo las excepciones según lo establecido en el punto 1.4
del Anexo A del Concierto por el que se Fijan las Condiciones para la
Ejecución de la Prestación Farmacéutica a través de las oficinas de
Farmacia de Aragón (texto del Anexo A adjunto al documento).”
Por su parte, las negociaciones en Cantabria culminarán con la firma de un acuerdo
secreto de fijación de márgenes entre los fabricantes y los representantes de los
153
Acuerdo de fijación de márgenes en Aragón de 14 de abril de 2003 firmado por los COF de Huesca,
Zaragoza y Teruel, las distribuidoras (FEDIFAR, SAFA GALÉNICA, S.A., COOPERATIVA
FARMACÉUTICA ARAGONESA y COOPERATIVA FARMACÉUTICA ESPAÑOLA) y los fabricantes
(FENIN y ANFAMS), aportado por el solicitante de exención (folios 116 a 119), recabado en la inspección
de FENIN (folios 3578 a 3581) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento realizado (folios
6643 a 6646).
55
distribuidores y los farmacéuticos el 1 de junio de 2003, cuyas cláusulas de nuevo
coinciden básicamente con los anteriores
154
:
“CLÁUSULAS
Primera.- La industria asume facturar a un precio máximo (P.V.L.) de
57,50% del P.V.P.
Segunda.- El sector de distribución se compromete a facturar a un P.V.A.
máximo de 60,91%.
Tercera.- Estas condiciones regirán con carácter general entre la
industria, la distribución y la oficina de farmacia, y se mantendrán durante
el período de vigencia del Concierto firmado con el Servicio Cántabro de
Salud.
Cuarta.- Los A.I.O. facturados por parte de la industria y la distribución
desde el primero de julio de 2003, se ajustarán a los precios del Acuerdo.
Quinta.- Las oficinas de farmacia no sustituirán los A.I.O. prescritos.”
En Asturias los farmacéuticos se niegan a aceptar la exigencia de los fabricantes de la
prescripción con marca comercial, siendo éstas las instrucciones facilitadas por el
Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN en un correo electrónico de 2
de febrero de 2004
155
:
“Si no la aceptan NO firmamos nada. Hay que mantenerse inflexibles en
este punto (…)”.
Aunque consta la existencia de un borrador de acuerdo secreto de fijación de
márgenes para Asturias
156
, este desencuentro entre fabricantes y farmacéuticos en
relación a la obligatoriedad de la prescripción de AIO con marca llevará a que no se
firme el citado acuerdo. Esta importancia que los fabricantes otorgan a seguir
manteniendo la prescripción de AIO con marca a través del canal farmacia queda
patente en el correo electrónico remitido por el Coordinador del GTAIO a la Directora
Técnica de FENIN en marzo de 2004, relativo a un posible acuerdo en Galicia
157
:
“(…) creo que es importante insistir que FENIN firmara siempre y cuando
se mantenga la libertad de prescripción y NO se cambiara en la farmacia.
Si no es así haremos como en Castilla la Mancha. Nada.”
154
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Cantabria de 1 de junio de 2003
firmado por el COF de Cantabria, FEDIFAR, FENIN y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención
(folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3570 a 3572) y aportado por FENIN en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 6640 a 6642).
155
Correo electrónico remitido por el Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN el 2 de
febrero de 2004, con asunto RE: Acuerdo AIO Asturias, recabado en la inspección de FENIN (folio 9125).
156
Borrador de Acuerdo de fijación de márgenes en Asturias, recabado en la inspección de FENIN (folios
3628 a 3630).
157
Correo electrónico con asunto Re: Noticias Galicia/ CONCIERTO SERGAS remitido por el
Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN con fecha 29 de marzo de 2004 recabado en la
inspección realizada en FENIN (folio 9148).
56
Un nuevo acuerdo de fijación de márgenes entre fabricantes, distribuidores y
farmacéuticos en Galicia se firmó el 21 de septiembre de 2004 en sustitución del
firmado en 1999, con similar clausulado a los anteriormente firmados
158
:
“Primera- La industria asume facturar a un precio máximo, P.V.L., sin IVA,
de 57,50% del P.V.P., sin IVA.
Segunda.- El sector de distribución se compromete a facturar a un P.V.F.,
sin IVA, máximo de 60,91% del P.V.P., sin IVA.
Tercera.- Estas condiciones regirán con carácter general entre la
industria, la distribución y la oficina de farmacia, y se mantendrán durante
el período de vigencia del Concierto firmado con el Servicio Gallego de
Salud.
Cuarta.- Los A.I.O. facturados por parte de la industria y la distribución
desde el primero de octubre de 2004, se ajustarán a los precios del
Acuerdo.
Quinta.- Las oficinas de farmacia no sustituirán los A.I.O. prescritos.”
En el caso de Canarias, en 2006 los farmacéuticos comunicaron a FENIN que se había
firmado un nuevo Concierto, y aunque no se llegó a un texto firmado, se acordó la
fijación de márgenes, como se refleja en un acta de la reunión mantenida en el COF de
Tenerife el 14 de febrero de 2006, siendo las condiciones acordadas las misma que en
la Península
159
:
“Las condiciones a aplicar a los AI por parte de los fabricantes serán las
mismas que en la península, es decir, un descuento mínimo de un 42,5 %
del PVP de AI puesto en la península”.
Este acuerdo trasladado a los farmacéuticos es adoptado previamente por los
fabricantes en la reunión del GTAIO que tiene lugar el 16 de enero de 2006,
indicándose en el acta de dicha reunión lo siguiente
160
:
“Tras un intercambio de opiniones se acuerda trasladar a la corporación
farmacéutica las condiciones de dispensación de los AI en el resto de las
Comunidades Autónomas, no pudiendo establecer condiciones especiales
para Canarias, por tanto el descuento mínimo sería de un 42,5 % del PVP
puesto en la Península o de un 37,5 % si se añade el coste logístico.”
158
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Galicia de 21 de septiembre de 2004
firmado por los COF provinciales de GALICIA, la distribución farmacéutica (COFANO, SAFA GALÉNICA,
S.A., CEFARGAL, COFARES, ROMAN SACO Y COMPAÑÍA, SANAL, FARMANOSA y COFAGA) y los
fabricantes (FENIN y ANFAMS), aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 136 a
138) y por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6637 a 6639).
159
Informe de la reunión de 14 de febrero de 2006 entre FENIN y los COF de Tenerife y Gran Canaria,
recabado en la inspección de FENIN (folios 9300 y 9301).
160
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA de 16 de enero de 2006, recabado en la inspección de FENIN (folio 9350) y aportado por
FENIN en contestación al requerimiento realizado (folio 6375).
57
Con respecto a los márgenes aplicados en Madrid, resulta ilustrativo el correo
electrónico con asunto “Nuevos Márgenes distribución”, enviado por ONTEX a INDAS
el 3 de noviembre de 2006 y compartido con el resto de miembros del GTAIO pues ha
sido aportado por A&A en su solicitud de exención y también localizado en la
inspección realizada en FENIN, en el que se indica que hay que defender el nivel de
precios existente en ese momento
161
:
“He preparado la tabla de Excel que te adjunto y que te pediría que
revises, por si hay algún error.
Partiendo de la situación de la Comunidad de Madrid, en la que se abona
a las farmacias con un descuento del 13%, y teniendo en cuenta nuestros
precios oficiales de venta, el margen total para la distribución es de un
33,9%.
En el supuesto que comentábamos ayer el margen pasaría a ser 35,5%,
por lo que manteniendo nuestros precios de venta, el PVP sin iva de un
Snoche sería de 53,38€. Esta cifra creo que es la que me decías que le
habían aprobado a SCA.
Si partimos de los tradicionales precios Insalud, el PVP sería algo mayor,
y en cualquiera de los dos casos la C. Madrid tendría que abonar más que
actualmente a las farmacias.
Ni que decir tiene que tenemos que defender el actual nivel de precios, y
que a la luz del nuevo decreto habría que anular los conciertos (…)”.
En cuanto al PVL fijado, precisamente junto con el correo electrónico anteriormente
citado, A&A aportó en su solicitud de exención una tabla denominada “BPR Mayo 06
FY 0506 ESTRUCTURA PRECIOS ABSORBENTES INCONTINENCIA” en la que se
constata que a dicha fecha el PVL aplicado por los fabricantes a nivel general y en las
CC.AA de Madrid, Andalucía, Galicia, País Vasco, Cataluña y Navarra oscila en todo
caso entre el 58,5% y el 57,5% sobre el PVP sin IVA
162
:
161
Fax remitido por FENIN a A&A, adjuntando correo electrónico y fichero adjunto enviado por ONTEX a
INDAS el 3 de noviembre de 2006, aportado por A&A en su solicitud de exención (folios 158 y 159) y
recabado en la inspección de FENIN (folios 2568 y 2569).
162
Tabla denominada BPR Mayo 06 FY 0506 ESTRUCTURA PRECIOS ABSORBENTES
INCONTINENCIA aportada por el solicitante de exención del pago de la multa (folio 160).
58
Coincide básicamente la tabla anterior con el contenido de la tabla recabada junto al
citado correo electrónico en la inspección de FENIN, denominada “ESCENARIOS
ESTRUCTURA PRECIOS ABSORBENTES INCONTINENCIA”. En dicha tabla se
determina tanto el PVL como los márgenes correspondientes a la distribución y la
farmacia.
Así, la segunda columna de dicha tabla, denominada “General”, refleja el acuerdo
pactado en el territorio INSALUD en 1997, con un descuento del 11% y un PVL
acordado por los fabricantes del 58,5% del PVP sin IVA, mientras que el resto de
columnas hacen referencia a la situación en las CC.AA en las que se habían firmado
acuerdos específicos, como es el caso de Andalucía (descuento del 20% y un PVL
acordado por los fabricantes del 57,5% del PVP sin IVA), Madrid, Aragón y Cantabria
(descuento del 13% y un PVL acordado por los fabricantes del 57,5% del PVP sin IVA),
Galicia (descuento del 11,5% y un PVL acordado por los fabricantes del 58,5% del PVP
sin IVA), el País Vasco (descuento del 14% y un PVL acordado por los fabricantes del
58,5% del PVP sin IVA), Cataluña (descuento del 18% y un PVL acordado por los
fabricantes del 58,5% del PVP sin IVA) y Navarra (con el mismo descuento del 11% del
INSALUD). Del análisis del cuadro se concluye que los fabricantes aplican un PVL que
oscila, en todo caso, entre el 58,5% y el 57,5% sobre el PVP sin IVA, conforme a lo
acordado por éstos
163
:
163
Tabla denominada ESCENARIOS ESTRUCTURA PRECIOS ABSORBENTES INCONTINENCIA,
recabada en la inspección de FENIN (folio 2570).
59
Los datos recogidos en la citada tabla quedan corroborados en el correo electrónico
enviado por INDAS a la Directora Técnica de FENIN el 14 de noviembre de 2006, en el
que se indica lo siguiente
164
:
“(…) Una vez revisada en detalle la propuesta debatida en el GT de AIO,
de ofrecer el 42,5 % de dto. s/PVP (S.I.), como precio de cesión del
fabricante, consideramos que a pesar de que es la práctica habitual para
CCAA como Madrid, Aragón, Cantabria, Galicia, Asturias y Andalucía, en
las que estamos aportando ese 1,71 % adicional, todavía existen otras
muchas donde trabajamos en el antiguo 41,5 % de dto. s/PVP (S.I.), por
lo que la propuesta sería ofrecer directamente este último (41,5 %) como
PV de cesión a nivel nacional, es decir, que fuese el 58,5 % s/PVP (…)”.
El 10 de enero de 2007 se firmó el nuevo acuerdo entre los farmacéuticos del País
Vasco (COF de Euskadi y la Asociación de Farmacias del País Vasco) y los fabricantes
(FENIN), fijando los márgenes de farmacéuticos y fabricantes en sustitución del firmado
el 27 de abril de 2001
165
:
164
Correo electrónico de 14 de noviembre de 2006 enviado por INDAS a la Director a Técnica de FENIN,
recabado en la inspección de INDAS (folio 6980).
165
Correo electrónico con asunto Acuerdo AI País Vasco y Concierto Murcia, enviado el 7 de febrero de
2007 por la Directora Técnica de FENIN a A&A, SCA, TYCO HEALTHCARE, HARTMANN, ONTEX,
TEXPOL, INDAS y BARNA, adjuntando texto del acuerdo, recabado en la inspección de FENIN (folios
9230 a 9240).
60
“ (…) Primera.- La industria asume facturar a un precio máximo (P.V.L.)
de 57,5% del P.V.P.
Segunda.- El sector de distribución se compromete a facturar a un P.V.A.
máximo de 60,91%.
Tercera.- Estas condiciones con carácter general regirán entre la
industria, distribución y oficina de farmacia, y se mantendrán durante el
período de vigencia del Acuerdo firmado con la Consejería.
Cuarta.- Los A.I.O. facturados por parte de la industria y distribución
desde el primero de febrero de 2.007, se ajustarán a los precios del
Acuerdo.
Quinta.- Las oficinas de farmacia no sustituirán los A.I.O. prescritos”.
Acuerdos autonómicos: recapitulación
Así pues, en las CC.AA citadas se reprodujo el “modelo INSALUD”, esto es, en paralelo
o con posterioridad a la firma del Concierto autonómico que garantiza la prestación
farmacéutica, los fabricantes (FENIN y ANFAMS), distribuidores (FEDIFAR y/o por las
distribuidoras más representativas de su ámbito autonómico) y farmacéuticos
(representados por los COF autonómicos o provinciales) acordaron la fijación de sus
respectivos márgenes:
CATALUÑA: Acuerdo de 1998 de fijación de márgenes de AIO
166
.
GALICIA: ACUERDO de fijación de márgenes de AIO de 17 de septiembre
de 1999
167
y de 21 de septiembre de 2004 firmados por los COF
provinciales de GALICIA, la distribución y los fabricantes
168
.
PAÍS VASCO: Acuerdo de fijación de márgenes de AIO 25 de abril de
2001
169
y de 10 de enero de 2007 firmados por el COF de EUSKADI, FENIN
y AFARE-EUSFARE
170
.
166
PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO ASOCIACIONES-INSALUD,
redactado por el Coordinador del GTAIO y remitido al Secretario General de FENIN, recabado en la
inspección realizada en FENIN (folios 3327 y 3328) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información efectuado (folios 6590 a 6591).
167
ACUERDO FARMACIAS-DISTRIBUCION-INDUSTRIA (A.I.O.) de 17 de septiembre de 1999,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3547 a 3548) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6663 a 6664).
168
Acuerdo de 21 de septiembre de 2004, firmado por los COF provinciales de GALICIA, la distribución
(COFANO, SAFA GALÉNICA, S.A., CEFARGAL, COFARES, ROMAN SACO Y COMPAÑÍA, SANAL,
FARMANOSA y COFAGA) y los fabricantes (FENIN y ANFAMS), aportado por el solicitante de exención
del pago de la multa (folios 136 a 138) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento realizado
(folios 6637 a 6639).
169
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 27 de abril de 2001,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3552 a 3557) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6657 a 6662).
170
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 10 de enero de 2007
firmado por el COF de EUSKADI, FENIN y AFARE-EUSFARE, aportado por el solicitante de exención
61
ANDALUCÍA: Acuerdo de 22 de noviembre de 2002 de fijación de márgenes
de AIO firmado por el CACOF, FENIN, FEDIFAR y ANFAMS
171
.
ARAGÓN: Acuerdo de fijación de márgenes de AIO de 14 de abril de 2003
firmado por los COF de Huesca, Zaragoza y Teruel, las distribuidoras
FEDIFAR, SAFA GALÉNICA, S.A., COOPERATIVA FARMACÉUTICA
ARAGONESA, COOPERATIVA FARMACÉUTICA ESPAÑOLA y las
asociaciones de fabricantes FENIN y ANFAMS
172
.
CANTABRIA: Acuerdo de 1 de junio de 2003 de fijación de márgenes de
AIO firmado por el COF de Cantabria, FEDIFAR, FENIN y ANFAMS
173
.
Todos estos acuerdos siguen un esquema similar: fijación por los fabricantes de un
PVL del 57,50% del PVP sin IVA y el compromiso de las oficinas de farmacia de no
sustituir los AIO prescritos a los pacientes domiciliarios.
Los acuerdos firmados en Andalucía y el País Vasco se diferencian en que incluyen el
suministro de AIO a centros socio-sanitarios a través del canal farmacia.
Así pues, los fabricantes a través del acuerdo de mayo de 1997 aplicable en el territorio
INSALUD y los adoptados posteriormente en las citadas CCAA, consiguen, actuando
de forma concertada, el mantenimiento del PVL fijado en 1997, como se constata en el
siguiente cuadro, enviado por la Directora Técnica de FENIN al Coordinador del GTAIO
el 1 de marzo de 2007
174
:
CONCIERTOS COLECTIVOS FARMACÉUTICOS-CCAA ABSORBENTES DE
INCONTINENCIA
DESCUENTO PVP
FARMACIA
FECHA
IMPLANTACION
DESCUENTO PVP
INDUSTRIA
del pago de la multa (folios 163 a 167), recabado en la inspección de FENIN (folios 3560 a 3564) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6624 a 6628).
171
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Andalucía de 22 de noviembre de
2002 firmado por el CACOF, FENIN, FEDIFAR y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención del
pago de la multa (folios 107 a 109), recabado en la inspección de FENIN (folios 3575 a 3577) y aportado
por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6634 a 6636).
172
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Aragón de 14 de abril de 2003
firmado por los COF de Huesca, Zaragoza y Teruel, las distribuidoras (FEDIFAR, SAFA GALÉNICA,
S.A., COOPERATIVA FARMACÉUTICA ARAGONESA y COOPERATIVA FARMACÉUTICA
ESPAÑOLA) y los fabricantes (FENIN y ANFAMS), aportado por el solicitante de exención del pago de la
multa (folios 116 a 119), recabado en la inspección realizada en la sede de FENIN (folios 3578 a 3581) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado por la Dirección de
Competencia (folios 6643 a 6646).
173
Acuerdo de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Cantabria de 1 de junio de 2003,
firmado por el COF de Cantabria, FEDIFAR, FENIN y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención
del pago de la multa (folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3570 a 3572) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6640 a 6642).
174
“CONCIERTOS COLECTIVOS FARMACÉUTICOS-CCAA ABSORBENTES DE INCONTINENCIA”
adjunto al correo electrónico de la Directora Técnica de FENIN al Coordinador del GTAIO de 1 de marzo
de 2007, recabado en la inspección de FENIN (folio 9295).
62
DESCUENTO PVP
FARMACIA
FECHA
IMPLANTACION
DESCUENTO PVP
INDUSTRIA
ANDALUCÍA
20%
ENERO-2003
Convenio con
FENIN
42.5%
PAIS VASCO
16%
ENERO-2007
Convenio con
FENIN
42.5%
GALICIA
14%
NOVIEMBRE-2004
Convenio con
FENIN
42.5%
NAVARRA
11%
41.5%
CATALUÑA
18% (TRAMOS)
41.5%
VALENCIA
-
-
CANARIAS
8% (TRAMOS)
ENERO-2006
42.5%
INSALUD
11%
MAYO-1997
Convenio con
FENIN
41.5%
MADRID
13% (TRAMOS)
ENERO-2005
42.5%
ARAGÓN
13%
MAYO-2003
Convenio con
FENIN
42.5%
CANTABRIA
13%
JULIO-2003
Convenio con
FENIN
42.5%
ASTURIAS
13%
ENERO-2004
(condición no válida)
41.5%
CASTILLA-LA
MANCHA
12%
ENERO-2004
(12%)
41.5%
CASTILLA LEÓN
11%
41.5%
EXTREMADURA
11%
41.5%
LA RIOJA
11%
41.5%
MURCIA
11%
41.5%
BALEARES
11%
41.5%
Como se observa en el cuadro, el PVL aplicado por los fabricantes oscila entre el
58,5% y el 57,5% del PVP sin IVA (correspondiente al descuento PVP industria del
41,5% y del 42,5%, respectivamente), apreciándose que precisamente en aquellas
CC.AA en las que ha habido acuerdo específico entre farmacéuticos y fabricantes, los
fabricantes cedieron un punto porcentual a lo acordado en 1997, incluso aunque no se
llegara a firmar un acuerdo formal, como fue el caso de Madrid y Canarias. En el correo
electrónico enviado por INDAS a sus distribuidores el 29 de julio de 2008, adjuntando
63
un documento en el que se recogen los márgenes acordados, en 2008 los descuentos
acordados por los fabricantes siguen oscilando entre el 41,5% y el 42,5%, lo que
supone que todos ellos aplican un PVL que oscila entre el 58,5% y el 57,5% del
PVP
175
:
“Como veis los precios acordados por parte de la industria son
prácticamente los mismos, independientemente del acuerdo que cada
Comunidad tenga acordado en los diferentes conciertos con el colectivo
farmacéutico. Hay una diferencia entre lo que denominamos precio
Insalud y precio Madrid, por eso que los descuentos acordados sobre
PVP-IVA sean del 41,5 ó del 42,5 %.”
En marzo de 2009 FENIN se reúne con los COF de la Comunidad Valenciana, según
consta en el correo electrónico enviado por la Directora Técnica de FENIN a los
miembros del GTAIO en el que les reenvía comentarios realizados por SCA sobre el
informe de dicha reunión. En el correo electrónico enviado por SCA a la Directora
Técnica de FENIN “para que se lo haga llegar al resto de miembros” al objeto de frenar
una circular del COF de Valencia que promueve la libre sustitución de los AIO por los
farmacéuticos, se señala el margen a aplicar en esa Comunidad Autónoma
176
:
“1. (…) circular nº 15 de fecha de 26 de febrero del 2009 enviada por el
Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, en el que se interpretaba
de manera incorrecta por parte de éste colectivo la potestad y su total
libertad para la sustitución en el caso de los absorbentes (AIU) (…).
2. Consideramos preocupante que todavía a estas alturas se hable “del
41,5% ó 42,5%” como descuento total del PVP sin IVA, ya que por el nivel
de concierto (equivalente al 12%) no justifica nunca un descuento superior
al 41,5% (…)”.
Mantenimiento del acuerdo entre fabricantes de AIO tras la reducción del
PVP de los AIO por el Real Decreto-Ley 8/2010
El punto de inflexión en la relación entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos se
produce con la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se
adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, puesto que tras
dicha aprobación se produce un cambio radical en el elemento que hasta entonces
habían servido como marco para el acuerdo entre todos ellos, ya que en dicha norma
se establece una reducción del 20% en el PVP IVA de los AIO.
Ante esta nueva situación, generada por tal cambio normativo, los fabricantes
miembros del cártel adoptaron de nuevo una posición común para la defensa de sus
intereses, que consta en el documento denominado “RD 8/10 SITUACION Y
PLANTEAMIENTO PROCESO NEGOCIADOR RESPECTO AI”, en cuyos
175
Correo electrónico enviado por la Directora del Área de Ventas de INDAS a COFARES el 29 de julio
de 2008, recabado en la inspección de INDAS (folios 6992 a 6994).
176
Correo electrónico con asunto Re Informe reunión COF Comunidad Valenciana enviado por SCA a la
Directora Técnica de FENIN y reenviado por ésta a SCA, HARTMANN, INDAS, A&A, BARNA, TEXPOL y
ONTEX el 6 de marzo de 2009, recabado en las inspecciones de FENIN (folios 9352 y 9353) e INDAS
(folios 7042 a 7043).
64
ANTECEDENTES se señala que el acuerdo adoptado en mayo de 1997 se basaba
en
177
:
“1/ Asegurar un margen mínimo inicialmente cifrado en el 41'5% del PVP
que se amplió con posterioridad al 42'5%. Lo que significaba la fijación de
un PVL mínimo (…)”.
2/La aportación vía descuentos inicialmente del 11% del PVP de los
farmacéuticos al sistema sanitario”.
En dicho documento se realiza una PROPUESTA DE ACTUACION MIENTRAS NO
EXISTA UN MARCO REGULATORIO DE MARGENES PARA PS”:
“1/ Finalización de las aportaciones vía Conciertos. Deben implementarlo
los firmantes. No puede hacerlo Fenin.
2/ Mantener el PVL. Actual que asegura un margen superior, al que
lógicamente se le sumaran en mayor o menor medida otras condiciones
propias de la gestión. Descuentos Financieros, Logísticos etc.”.
Por su parte, farmacéuticos y distribuidores reconociendo la existencia de un PVL único
fijado por los fabricantes en el seno del GTAIO, intentan que sean los fabricantes los
que asuman su parte proporcional del descuento del 20% sobre el PVP IVA acordado
por dicho RDL 8/2010.
Así, en un correo electrónico remitido el 4 de mayo de 2010 por un directivo de Alliance
Healthcare y miembro del CGCOF a la Directora Técnica del CGCOF en relación a los
márgenes de los productos sanitarios financiados, reconoce que el PVL establecido por
los fabricantes es un precio de tarifa único para todos los distribuidores
178
:
“Estos artículos tienen un precio fijado por la Administración (el PVP IVA),
y otro establecido por los fabricantes (el PVL). No tienen un margen
definido para distribución y farmacia, por lo que cada mayorista puede
poner su precio de venta en el punto que quiera, y aplicar después los
descuentos o recargos que contemplen sus condiciones comerciales. Las
diferencias de condiciones entre almacenes son mínimas, y además cada
farmacia puede obtener descuentos o recargos diferentes en función de
varios parámetros (número de unidades por línea, importe por línea,
volumen total de compra, pronto pago, ofertas especiales, etc.). Sin
embargo, se supone que los fabricantes tienen un precio de tarifa único
para todos los distribuidores.
(...) Evidentemente, a los fabricantes de productos sanitarios no les va a
hacer mucha gracia que reclamemos para ellos los mismos márgenes que
para los medicamentos. Tal y como queda la Ley de Garantías, el PVP se
177
Documento denominado “RD 8/10 SITUACION Y PLANTEAMIENTO PROCESO NEGOCIADOR
RESPECTO AI”, aportado por el solicitante de exención del pago del importe de la multa (folios 54 a 55)
y recabado en la inspección de FENIN (folios 2172 a 2174).
178
Correo electrónico de 4 de mayo de 2010, recabado en la inspección realizada en la sede del CGCOF
(folio 5712).
65
mantiene, por lo que cada punto que ganemos farmacias + almacenes es
un punto que pierden ellos (…)”.
Como se refleja en unos gráficos recabados en la inspección de FENIN, los fabricantes
miembros del cártel entendieron que era esencial, por un lado, mantener de forma
consensuada el PVL pactado en 1997 y, por otro, que las CC.AA eliminasen los
descuentos en AIO pactados con los correspondientes COF en los Conciertos, de una
media del 15,4% y que los márgenes medios de los farmacéuticos disminuyesen del
28% al 21,9%
179
:
De este modo, todo lo que no se cedía a las CC.AA a través de los descuentos
recogidos en los Conciertos más la parte de margen que perdían los farmacéuticos,
pasaría a formar parte del margen de los fabricantes, que se vería incrementado del
57,5% al 58,9% (sobre el PVP ex IVA), con lo que sus ingresos se mantendrían
prácticamente inalterados e incluso, según los cálculos realizados por ellos, se
incrementarían ligeramente.
Gráficos con cálculos muy similares han sido recabados también en la inspección de
INDAS, como el que se adjunta a continuación, en el que se indica que se deberían
179
Gráfico contenido en la carpeta “GTAIO GESTIONES RDL 8/2010”, recabados en la inspección de
FENIN (folio 2177).
66
denunciar los Conciertos con las CC.AA, manteniendo la estructura de márgenes
fijada
180
:
De hecho, el 9 de junio de 2010 los fabricantes, representados por FENIN y ANFAMS,
remiten sendas cartas al CGCOF y a FEDIFAR instando a los COF a denunciar las
cláusulas de los Conciertos relativas a los descuentos en materia de AIO, señalando
expresamente que si estos Conciertos no son denunciados por los correspondientes
COF antes del 25 de junio de 2010 ellos se verán obligados a denunciar los convenios
tripartitos firmados en paralelo a dichos Conciertos en los que los que fijaban sus
márgenes
181
:
“(...) antes del 25 de junio fecha de entrada en vigor del nuevo RD
consideramos que resulta imprescindible se proceda a la denuncia por
180
Gráfico en fichero adjunto al correo electrónico interno de INDAS de 25 de mayo de 2010, con asunto
RV: SNS_MERCADO + INDAS.ppt, recabado en la inspección de INDAS (folio 11924).
181
Cartas con ASUNTO: DENUNCIA/MODIFICACION DE LOS CONCIERTOS SUSCRITOS CON LAS
COMUNIDADES AUTONOMAS RELATIVOS A ABSORBENTES DE INCONTINENCIA (AIO) de 9 de
junio de 2010, remitidas al CGCOF y a FEDIFAR y firmadas por la Secretaria General de FENIN y el
Presidente de ANFAMS y representante de INDAS en el GTAIO, recabadas en las inspecciones de
FENIN (folios 2141 a 2146), CGCOF (folios 5658 a 5660) y FEDIFAR (folios 1348 a 1350).
67
cada COF del correspondiente Concierto suscrito con la Administración
Sanitaria de su CCAA en relación con los AIO incluidos en la prestación
farmacéutica del SNS. En caso contrario, en nuestra condición de parte
de los Convenios y en defensa de los intereses de nuestros asociados
que tenemos legal y estatutariamente encomendados, nos veremos
forzados a invocar y aplicar la cláusula "rebus sic stantibus" y dicho
incumplimiento del art. 90-1 0 de los citados Convenios. "op.cit", a fin de
denunciar cada uno de los citados Convenios”.
La situación de tensión y la necesidad de coordinación entre los miembros del cártel
para afrontar las negociaciones con el CGCOF y defender su postura de forma
consensuada se evidencia en un correo electrónico de 16 de junio de 2010, enviado
por Coordinador del GTAIO a la Secretaria General y a la Directora Técnica de FENIN,
insistiendo en la necesidad de que perdure el acuerdo de mayo de 1997, y en la
respuesta dada al mismo por el representante de INDAS y a su vez Presidente de
ANFAMS
182
:
“(…) en base al doc. que se formalizo en Mayo 97 entre todos los
componentes de la cadena y las patronales para el caso concreto de los
AI.
(…) 3/Coordinación: A la vista de la noticia que adjunto en el doc. creo
que merecería la pena seguir también coordinados en los medios para
intentar trasladar mensajes claros. Me temo que con el encabezamiento
que hace referencia a AI. nos estamos haciendo un flaco favor.”
En las reuniones mantenidas con los farmacéuticos, representados por el CGCOF,
para comunicarles su intención consensuada de no modificar el PVL y solicitarles que
denunciasen la parte de los Conciertos relativa a los descuentos en AIO, los fabricantes
ofrecen un nuevo acuerdo de márgenes, como consta en el Acta del Pleno del CGCOF
celebrado el 23 de junio de 2010
183
:
“Además, se han mantenido cuatro reuniones con FENIN, los días 28 de
mayo y 8, 14 y 18 de junio para trabajar el impacto en las farmacias de las
medidas aprobadas en el RDL 8/2010 relativas a los productos sanitarios:
bajada de precios del 7,5% a productos sanitarios (PS) y un 20% a
absorbentes de incontinencia de orina (AIO).
Según el criterio expuesto por FENIN, estos descuentos no los van a
repercutir en los precios de venta del laboratorio, ya que, según su
opinión, los fabricantes no tienen obligación de hacerlo, por lo tanto, la
farmacia comprará los productos sanitarios y los AIO al mismo precio que
182
Correo electrónico de 16 de junio de 2010, con Asunto: COORDINACION Y PROPUESTA PARA EL
PROXIMO 18 y Carácter: Confidencial, enviado por el Coordinador del GTAIO al representante de
INDAS, a la Secretaria General y a la Directora Técnica de FENIN y respuesta del representante de
INDAS, recabado en la inspección de INDAS (folio 7131).
183
Acta de Pleno del CGCOF celebrada el 23 de junio de 2010, recabada en la inspecció n del CGCOF
(folios 8528 y 8529).
68
lo está haciendo en este momento, pero tendrá que dispensarlos a PVP
con el descuento correspondiente.
Nos remitieron un escrito que se dio inmediato traslado a los Colegios, en
el que quedaba reflejada la interpretación de FENIN de que la
modificación introducida en el artículo 90 de la Ley de Garantías (Fijación
del precio) - por el RDL 8/2010 – anulaba los acuerdos suscritos a nivel
autonómico entre los Colegios y las Consejerías de Sanidad (…).
Por ello, FENIN sugería la denuncia o anulación de los descuentos
aplicados en los AIO que figuren en los conciertos, puesto que entienden
que con la bajada del 20% del PVP de los AIO quedan incorporados los
descuentos actuales a nivel autonómico.
A lo anterior se suma, la problemática de la falta de desarrollo de la Ley
de Garantías, en lo que se refiere a la fijación de precio máximo de
financiación y de márgenes comerciales para la Distribución y la
Farmacia.
FENIN pretende unificar ambas cuestiones y llegar a un acuerdo en el
establecimiento de márgenes comerciales que sitúan en un 21’9% para la
Farmacia y en un 4’1% para la Distribución.
Por parte de FEDIFAR y el Consejo General se defiende que se deberían
aplicar márgenes similares a los del medicamento (…)”.
Tanto por lo que respecta a la no modificación de los PVL como en lo relativo a la
denuncia de los Conciertos por parte de los COF, los fabricantes miembros del GTAIO
solicitaron la elaboración de diversos informes jurídicos que hiciesen una interpretación
de las normas que avalase su posición para después presentarlos no solo ante el resto
de agentes interesados sino también ante la propia Administración.
Según consta en el expediente, las asesorías jurídicas de INDAS, de FENIN y de A&A
trabajaron de forma conjunta para redactar un modelo de carta a remitir al CGCOF y a
FEDIFAR en la que se enumeraban una serie de argumentos jurídicos para la rescisión
de los Conciertos y se invitaba a los COF a denunciar la parte de dichos Conciertos
relativa a los AIO
184
.
En este mismo sentido, que reafirma la colaboración entre los farmacéuticos y los
distribuidores a la hora de negociar con los fabricantes, se ha localizado en la
inspección realizada en FEDIFAR un correo electrónico posterior a la aprobación del
fichero electrónico con una presentación denominada Márgenes en Productos
Sanitarios donde, entre otras, destacan las siguientes frases que revelan de nuevo la
existencia de un PVL fijado por los fabricantes
185
:
184
Documentación contenida en una carpeta denominada «GTAIO GESTIONES RDL 8/2010», recabada
en la inspección de FENIN (folios 2141 a 2189).
185
Presentación denominada Márgenes en Productos Sanitarios 18-jun-2010 adjunta al correo
electrónico de 18 de junio de 2010 con asunto Presentación para CGCOF 18jun10, recabado en la
inspección realizada en la sede de FEDIFAR (folios 11439 a 11466).
69
“Dado que se trata de una negociación con los fabricantes y que el
margen del distribuidor depende de varios factores (forma de facturar,
escala comercial, etc.), se trabajará sobre el margen total que queda entre
el PVL al que factura el fabricante y el PVP sin IVA marcado en el
cartonaje. Es decir, un margen que engloba los de la oficina de farmacia y
la distribución
(…)
En la actualidad, el conjunto oficina de farmacia más distribución trabaja
los efectos y accesorios con un margen en torno al 28%, claramente
inferior al de los medicamentos (33,38%).
(…)
Probablemente, la estrategia de los fabricantes de AIO será la de dar por
firme la situación a fecha de hoy, con los descuentos actuales, calcular un
promedio nacional y recalcular el PVL basándose en ese promedio.”
Los fabricantes siguieron adoptando una postura negociadora comercial uniforme
destinada a mantener el PVL de los AIO, tras la aprobación del RDL 8/2010
186
:
“De acuerdo con lo que hemos hablado al final de la reunión, te envío un
resumen de cuál es la situación actual, y de cuál podría ser nuestra línea
de comunicación. Por favor contrástalo con el resto de empresas del
grupo:
1. Como consecuencia del R.D que ha supuesto una bajada del PVP de
los AIO, desde Fenin se considera que: los convenios referentes los
absorbentes, incluidos en los distintos conciertos C.A – Colegios de
farmacéuticos, deben ser denunciados y cancelados (…)
2. Por nuestra parte se informó a los distintos Consejos de Colegios
farmacéuticos sobre nuestra postura, instándoles en el mismo escrito a
denunciar dichos convenios ya que las empresas de Fenin considerarían
que los mismos no continuarían en vigor desde el mismo momento de la
implantación del R.D a fecha 25 de junio de 2010.
3. Con fecha de hoy, se envía un nuevo escrito a los Consejos de
Colegios Farmacéuticos confirmándoles que desde el día 1 de Julio
consideramos que dichos convenios no están en vigor y por lo tanto
tampoco lo está el compromiso de mantener el 42% ó 42,5% del PVP
como margen para el canal farmacéutico.
4. Dado que no existe ninguna normativa referente a los precios de venta
a laboratorio, o sobre los márgenes a aplicar, consideramos que cada
empresa es libre de aplicar su propia política comercial de manera
individualizada (…)”.
186
Correo electrónico enviado el 28 de junio de 2010 por ONTEX a la Directora Técnica de FENIN,
recabado en la inspección de FENIN (folio 9434).
70
Ante la falta de acuerdo entre fabricantes, farmacéuticos y distribuidores, los
fabricantes, representados por FENIN y ANFAMS, remitieron burofaxes el 29 de junio
de 2010 a los Presidentes de los Colegios de Farmacéuticos firmantes de los acuerdos
de fijación de márgenes suscritos en Andalucía (CACOF), Aragón (COF de Zaragoza,
Teruel y Huesca), Galicia (COF de A Coruña, Lugo, Orense y Pontevedra), País Vasco
(COF de Euskadi) y Cantabria (COF de Cantabria), dando por finalizados los
acuerdos
187
:
“(…) les comunicamos que, al amparo de los argumentos expuestos,
FENIN y ANFAMS, por medio del presente escrito, y con los anunciados
efectos desde el 25 de junio de 2010, denuncian, extinguen y dejan sin
eficacia, el acuerdo sobre descuentos suscrito (…)”.
La posición concertada de los fabricantes respecto al mantenimiento del PVL fijado
queda acreditada en el Acta de la COMISIÓN DE COORDINACIÓN AUTONÓMICA del
CGCOF de 30 de junio de 2010
188
:
“Con carácter general, los fabricantes no tienen intención de aplicar la
reducción del 7’5% o del 20% en el caso de los AIO, en el PVL, por lo que
la medida se convertirá en una bajada de margen.
(…) Al no existir una norma que establezca los márgenes de la
Distribución y la Farmacias, los fabricantes no mantienen una postura
clara y uniforme de asumir la parte que les corresponde de los citados
descuentos. Operan con un margen real, que no legal, que no están
dispuestos a modificar.
De llevarse a la práctica, la bajada de precio para los tres agentes de la
cadena, se va a convertir en una medida sobre la Distribución y la
Farmacia.”
A lo largo del verano de 2010 continúan las desavenencias entre fabricantes, por un
lado, y farmacéuticos y distribuidores, por otro, debido a la negativa de los fabricantes a
rebajar su PVL asumiendo una parte del descuento del 20% fijado por el RDL
8/2010
189
:
“A la vista de la actitud de los fabricantes, que no aceptan bajar el PVL ni
un céntimo y que dicen que una bajada los llevaría a la quiebra, quise
informarme sobre en qué condiciones venden a la Administración. Así que
pedí datos al Servicio Aragonés de Salud (Salud). Y el Salud me ha
elaborado el informe que os adjunto
187
Correo electrónico enviado el 29 de junio de 2010 por la Directora Técnica de FENIN a SCA, INDAS,
CHICCO, HARTMANN, A&A, BARNA, TEXPOL Y ONTEX, recabado en la inspección de FENIN (folios
9435 a 9465) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios
6665 a 6694).
188
Acta de la COMISIÓN DE COORDINACIÓN AUTONÓMICA del CGCOF celebrada el 30 de junio de
2010 recabada en la inspección del CGCOF (folios 8556 a 8557).
189
Correo electrónico con Asunto: Precios AIO, enviado el 15 de julio de 2010 por Alliance Healthcare al
Director General de FEDIFAR y a miembros del CGCOF, recabado en la inspección del CGCOF (folio
5583).
71
Lo acabo de recibir y no lo he estudiado a fondo, pero está claro que los
descuentos superiores al 60% sobre PVP son normales. Y los fabricantes
no pierden dinero con estas ventas...
Esto demuestra que su margen es mucho mayor que el que dicen, y que
tienen colchón para reducir su PVL.”
En el informe elaborado por el Servicio de Farmacia del Servicio Aragonés de Salud, se
recogen unos cuadros relativos a los precios de compra de los AIO destinados a las
residencias de mayores en dicha CA comparándolos con los precios que estos
productos tienen en el canal farmacia, concluyéndose
190
:
“El descuento que se produce mediante la compra directa sobre los precios
medios de los distintos tipos de absorbentes es el siguiente:
Teniendo en cuenta el perfil de consumo, se obtiene que la adquisición
directa de absorbentes de incontinencia urinaria en Aragón supone un
ahorro medio del 65% sobre el PVP antes de descuentos.”
De hecho, los fabricantes del cártel consiguieron el mantenimiento del PVL fijado, a
pesar de la bajada del 20% del PVP. Así se acredita en el acta de la reunión mantenida
entre el CGCOF y FENIN el 28 de febrero de 2011
191
:
“Aplicación de lo establecido en el RDL 8/2010. Los fabricantes siguen
suministrando los productos sanitarios sin asumir la reducción de precios
establecida (7’5% en productos sanitarios y el 20% en AIO).”
Por otra parte, en 2011 se producen algunas desavenencias puntuales entre los
fabricantes participantes en este cártel pues algunos de sus miembros parecen estar
realizando actuaciones que otros consideran perjudiciales para la defensa a “capa y
espada” del PVL fijado por ellos.
190
INFORME DEL SERVICIO DE FARMACIA DEL SERVICIO ARAGONÉS DE SALUD SOBRE
CONDICIONES ECONÓMICAS DE ADQUISICIÓN DIRECTA DE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
URINARIA EN LA COMUNIDAD DE ARAGÓN, adjunto al correo electrónico con Asunto: Precios AIO,
enviado el 15 de julio de 2010 por un directivo de Alliance Healthcare al Director General de FEDIFAR y
a miembros del CGOF, recabado en la inspección del CGCOF (folios 5584 y 5585).
191
Acta de la reunión de 28 de febrero de 2011 entre el CGCOF y FENIN, recabada en la inspección del
CGCOF (folio 8603).
72
Así, en un correo electrónico fechado el 11 de marzo de 2011 remitido por el
Coordinador del GTAIO, D. Jordi Bozal, a la Directora Técnica de FENIN se adjunta un
fichero adjunto con las bonificaciones a farmacias ofertadas por una de las empresas
miembros del GTAIO, señalando lo siguiente (énfasis añadidos)
192
:
“Defendemos desde hace casi un año el mismo PVL a capa y
espada. En paralelo, unos hacen propuestas para concursos con
propuestas muy por debajo del PVL que abanderamos y otros o los
mismos montan “promociones” que se repiten como los domingos en las
semanas.”
Los precios de los AIO dispensados por el canal farmacéutico son mucho más
elevados que los adquiridos en el canal institucional para pacientes en centros socio-
sanitarios (aproximadamente un 50% superiores de media), como se ha constatado en
los escritos de contestación de las Consejerías de Sanidad y/o Servicios de Salud de
las CC.AA a los requerimientos de información de la DC, que confirman el ahorro que
les supone la dispensación a pacientes a través del canal institucional con respecto al
canal farmacia, al margen de eficiencia logística y calidad de la prestación para el
paciente. Así, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la
Generalitat Valenciana ha indicado lo siguiente
193
:
“El número total de unidades de absorbentes suministradas desde la
central de compras de la Conselleria a los pacientes institucionalizados en
centros sociosanitarios en el año 2014, ha sido de 27.967.736 con un
importe de 6.599.724,11 €, siendo por tanto el precio medio de la unidad
de absorbente 0,24 €.
Si en los centros sociosanitarios, estas 27.967.736 unidades de
absorbentes, se hubieran suministrado a través de receta médica oficial
de la Conselleria de Sanidad, el coste para la administración hubiera sido
de 13.424.513,28€. Por tanto, con el programa de suministro directo
Supro, se ha generado un ahorro que en el caso de los AIO supone más
de 6 millones de euros, un 50% aproximadamente.”
La Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León aportó los siguientes
datos
194
:
192
Correo electrónico enviado el 11 de marzo de 2011 por el Coordinador del GTAIO a la Directora
Técnica de FENIN, con título AI FENIN, recabado en la inspección de FENIN (folios 9555 a 9557).
Destacado propio
193
Contestación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana al requerimiento de
información (folios 12492 a 12495).
194
Contestación de la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León al requerimiento de
información (folios 12504 a 12511).
73
Puede observarse como el ahorro obtenido por la diferencia entre el
precio de licitación: 6.648.976 € y el de adjudicación (especificado en el
apartado 2.e) de este informe) 6.209.258 €, ambos precios sin IVA,
alcanza los 439.718 €.
Teniendo en cuenta los datos ofrecidos por la Dirección Técnica de
Farmacia, si dichos AIO se hubiesen adquirido a través del canal
farmacia, los precios habrían sido los siguientes:
En consecuencia, el ahorro obtenido a través de la Compra Centralizada
será para 2015 de 8.151.217 € (resultado de restar al precio que se
habría pagado a través del canal farmacia el precio de adjudicación, IVA
incluido, especificado en el apartado 2.e) de este informe:
6.830.183,80€).”
El Servicio Gallego de Salud también aportó datos de ahorro comparando los precios
de compra derivados de las licitaciones públicas para las unidades suministradas para
pacientes en residencias socio-sanitarias en 2012 y los precios de dispensación en las
74
oficinas de farmacia para determinadas categorías de AIO, resumiendo sus
conclusiones en el siguiente cuadro
195
:
Por tanto, el ahorro producido en 2012 debido al suministro directo de AIO por el
Servicio Gallego de Salud a los residentes en centros socio sanitarios fue de
3.992.177,00 €”.
La Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias señaló lo siguiente
en su escrito de contestación en relación a la adquisición de AIO para su dispensación
a pacientes no hospitalizados
196
:
“La adquisición centralizada de AIO para su dispensación a pacientes no
hospitalizados por canales alternativos a la farmacia (…) presenta
importantes ahorros respecto a la disposición a través del canal farmacia,
tanto económicos como en términos de eficiencia logística y calidad de la
prestación para el paciente:
Desde el punto de vista económico, el siguiente cuadro muestra la
diferencia de precios existente entre ambos canales de dispensación, así
como el ahorro generado en 2014 en el Servicio de Salud del Principado
de Asturias:
195
Contestación del Servicio Gallego de Salud al requerimiento de información realizado (folios 12590 a
12606).
196
Contestación de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias al requerimiento
de información realizado (folios13227 a 13234).
75
Datos de ahorro similares respecto a la utilización del canal institucional para el
suministro a pacientes en centros sociosanitarios se desprenden de la contestación
remitida por el Servicio Cántabro de Salud
197
:
“El suministro de AIO a través de los Contratos de Suministro y
Distribución de AIO para pacientes institucionalizados en centros
sociosanitarios, ha supuesto un ahorro efectivo estimado en:
El ahorro ha sido calculado sobre el coste de la misma prestación a través de receta
médica y dispensación en oficina de farmacia (PVP IVA). Muestra una media de horro
para el sistema sanitario del 48%”.
Igualmente la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra ha aportado datos que
cuantifican el ahorro económico obtenido en el año 2014 por la dispensación de los AIO
197
Contestación del Servicio Cántabro de Salud al requerimiento de información realizado (folios 13482 a
13487).
76
a los residentes en centros socio-sanitarios a través del canal institucional en vez del
canal farmacia
198
:
Modelo AIO
Unidades
consumidas
Año
2014
Precio
adjudicación
Euros
Precio
Nomenclator
Euros
Diferencia
precio
Euros
Ahorro
Euros
Día rectangular
214.480
0,1674
0,3244
0,157
33.673
,36
Día anatómico
964.320
0,1773
0,3893
0,212
204.435
,84
Día anatómico con elásticos
11.600
0,231
0,3893
0,1583
1.836
,28
Noche anatómico
666.000
0,2112
0,5489
0,3377
224.908
,20
Noche anatómico con elásticos
1.754.880
0,2915
0,5489
0,2574
451.706
,11
Supernoche anatómico
225.120
0,2365
0,6588
0,4223
95.068
,18
Supernoche con elásticos
1.298.560
0,3135
0,6588
0,3453
448.392
,77
TOTAL
5.134.960
1.460.020
,74
Estrategias de mantenimiento del suministro de AIO para pacientes no
hospitalarios a través del canal farmacia.
Para la consecución del objetivo de mantener el suministro de los AIO a pacientes no
hospitalarios a través del canal farmacéutico, tras la fijación del PVL, las empresas
miembros del GTAIO concertaron en el seno de dicho grupo tanto los términos de las
negociaciones llevadas a cabo con el resto de agentes como la línea a seguir respecto
a los concursos públicos convocados por diferentes Administraciones sanitarias para la
adquisición y posterior suministro de AIO a pacientes no hospitalizados, acordando la
presentación de recursos administrativos y contencioso-administrativos contra los
concursos públicos convocados a partir de los años ´90, primero por el INSALUD y
posteriormente por las Administraciones sanitarias autonómicas
199
, con la intención de
frenar o al menos demorar dichos expedientes de licitación pública para suministro de
AIO a residencias, centros de salud y ambulatorios.
El 11 de noviembre de 1995 el INSALUD convocó un concurso de suministro DT 5/95
de AIO para la adquisición de este material, marcando las mismas especificaciones
técnicas de los productos incluidos en la prestación farmacéutica, que sería entregado
por los fabricantes directamente a los centros dependientes de INSALUD. El precio
para la adjudicación del concurso se fijó unilateralmente por el INSALUD resultando ser
extremadamente bajo según criterio de los fabricantes y a través de FENIN se presentó
recurso contencioso-administrativo
200
. Este recurso fue finalmente desestimado por el
198
Contestación de la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra al requerimiento de información
(folios 13531 a 13533).
199
Documento denominado “HISTÓRICO ABSORBENTES COMO PRESTACIÓN FARMACÉUTICA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL”, recabado en la inspección realizada en la sede de INDAS (folios 1771 a
1781).
200
Documento “Exposición de Motivos. Absorbentes de Incontinencia de Orina”, recabado en la
inspección de FENIN (folios 3329 y3330).
77
Tribunal Supremo
201
. La convocatoria de este concurso junto con la posterior
publicación del RD 9/1996
202
marcaron el comienzo de la actuaciones seguidas por los
fabricantes para conseguir mantener los AIO destinados a pacientes no hospitalizados
en el canal farmacia, centradas por una parte en las negociaciones con los otros
agentes de la cadena para fijar los márgenes de los AIO dispensados a través del canal
farmacia, analizadas con anterioridad y, por otra, en la interposición de recursos
administrativos y/o contencioso-administrativos frente a los concursos públicos para la
adquisición y suministro directo de AIO.
De hecho, el acuerdo firmado en el ámbito del INSALUD en 1997 tenía como objetivo
prioritario el mantenimiento de la dispensación de AIO a través del canal farmacia.
Así, el 11 de abril de 1997 el Coordinador del GTAIO envió un fax con asunto
"PROPUESTA SIGUIENTES PASOS NEGOCIACIÓN INSALUD" a MÖLNLYCKE,
INDAS, HARTMANN, FENIN y FEFE en el que señalaba que este acuerdo garantizaría
la comercialización de AIO a través del canal farmacia, explicitando los objetivos
perseguidos frente al concurso de suministro DT 5/95 de AIO convocado por el
INSALUD
203
:
“(…) 2. Garantizarnos inmediatamente la vuelta de todos los absorbentes
de incontinencia a la Farmacia para dispensación a los pacientes
domiciliarios (+/- 70% mercado)
3. Creación de un grupo de trabajo para discutir abiertamente soluciones
de futuro sin límite:
• Características técnicas de productos.
• Participación en el redactado de nuevos concursos de homologación,
diferenciando canales y precios para los mismos.
• Posibilidad de dejar el concurso de homologación como un marco de
referencia y volver el suministro de Al., incluyendo residencias privadas, a
las Farmacias en función del descuento global propuesto.
• Plantear criterios de racionalización y prescripción.
• Y un largo etcétera...
OBJETIVO:
(…) 1. Descuento del 11'5% de la facturación de las recetas de Al a partir
del mes de Mayo hasta Septiembre (periodo transitorio).
201
Sentencia del TS de 26 de octubre de 2004, nº recurso 3652/2000, confirmando la sentencia de 3 de
diciembre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso
administrativo 2642/95.
202
Real Decreto 9/1996, de 15 de enero, por el que se regula la selección de los efectos y accesorios, su
financiación con fondos de la Seguridad Social o fondos estatales afectos a la sanidad y su régimen de
suministro y dispensación a pacientes no hospitalizados.
203
Fax de 11 de abril de 1997 aportado por el solicitante de exención del importe de la multa (folios 888 y
889).
78
2. Que el 5/95 quede atenuado, no extendiéndose su aplicación a
suministros de Centros de Salud y domiciliarios, posibilitando incluso la
entrega de Al. A pequeñas residencias privadas a través de las Farmacias
hasta Septiembre (…)”.
En el Informe de la reunión del GTAIO de 2 de diciembre de 1997 constan los acuerdos
adoptados respecto a los concursos públicos
204
:
“Acuerdo N°1: Mantener los niveles máximos del concurso 5/95 en todas
las convocatorias a nivel del INSALUD.
Acuerdo N°2: Posponer hasta la celebración de una nueva sesión del
grupo de trabajo la respuesta a D. [Subdirector de Obras, Suministros e
Instalaciones del INSALUD] en relación a los límites máximos para el
nuevo concurso en el área hospitalaria.”
En la reunión del GTAIO de 13 de enero de 1998 se explicitan los objetivos del
mantenimiento de la distribución de los AIO a través del canal farmacia y la
impugnación de los concursos que pudieran convocarse
205
:
“(…) Sus objetivos (…) se centran en el mantenimiento de la distribución
de los AIO a través de las Oficinas de Farmacia con un nivel de
reembolso lo más rentable posible (…)
[Representante de INDAS y Presidente de ANFAMS] informa que uno de
los acuerdos del grupo es la impugnación de todos aquellos concursos
que tengan elementos que justifiquen dicha actuación (…) asumiendo el
costo a partes iguales entre todos los componentes del Grupo.”
La importancia para los fabricantes de que el acuerdo adoptado en el territorio
INSALUD en mayo de 1997 fuese definitivo queda patente en el documento
“PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO
ASOCIACIONES-INSALUD”, de abril de 1998 remitido al Secretario General de FENIN
y firmado por el Coordinador del GTAIO, cuyo objetivo es
206
:
“(…) recomendar la estrategia a seguir internamente en Fenin y
externamente frente a las autoridades sanitarias para conseguir un
acuerdo duradero que asegure la dispensación de los Al en las farmacias
dentro de un sistema de reembolso que garantice rentabilidad a las
empresas del sector”.
204
Informe de la reunión del GTAIO de 2 de diciembre de 1997, aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información efectuado (folio 6603).
205
Informe de la reunión del GTAIO de 13 de enero de 1998, recabado en la inspección de FENIN (folios
10356 a 10360) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios
6596 a 6600).
206
“PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO ASOCIACIONES-INSALUD”,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3327 y 3328) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento realizado (folios 6590 y 6591).
79
La consecución este acuerdo definitivo es un elemento determinante que evitará la
convocatoria de concursos, en beneficio de la dispensación de AIO a través del canal
farmacia:
“Nuestros objetivos, corno empresas fabricantes de Al representadas en
FENIN, deben ser:
1. Conseguir y propiciar la firma de un Acuerdo DEFINITIVO entre la
Corporación Farmacéutica y el Insalud. antes del 1 de Julio, que evite la
convocatoria de concursos al amparo de la legislación vigente, lo que
afectará a la calidad asistencial y la prestación del producto, preconizando
la dispensación farmacéutica, como la mejor alternativa al modelo de
concursos (…)”.
Este documento será compartido con los fabricantes miembros de GTAIO en la reunión
de 13 de mayo de 1998, adjuntándose como anexo al informe de dicha reunión, en el
cual se destaca el “(…) mérito de este grupo de trabajo ya que gracias a su actuación
proactiva ha mantenido la distribución de estos productos a través de las Oficinas de
Farmacia impidiendo su salida hacia los Centros de Atención Primaria”, siendo uno de
los objetivos del GTAIO garantizar la “coherencia negociadora” ante la
Administración
207
:
“3.1. Coherencia negociadora.
(…) uno de los temas de debate de este foro de trabajo así como uno de
sus objetivos ha sido la necesidad de mantener una postura de
coherencia evitando actuaciones que la Administración pueda tomar como
punto de referencia para futuras negociaciones.”
La falta de autonomía de los fabricantes en relación con la interposición de recursos
frente a licitaciones públicas para la adquisición de AIO queda acreditada en el informe
de la reunión del GTAIO que tiene lugar el 13 de mayo de 1998 cuando se refiere a la
actuación de INDAS, adjudicataria de un concurso en Canarias, frente al que ha
interpuesto recurso-contencioso FENIN y cuando la citada empresa se persona en el
procedimiento en contra de FENIN y desde dicha Federación se le piden explicaciones,
abandona su posición, “manteniendo su adhesión al acuerdo adoptado por FENIN”
208
.
En la reunión del GTAIO de 8 de octubre de 1998 se acuerda negar el suministro, tras
la solicitud realizada por el Servicio Valenciano de Salud (SERVASA) a varias
empresas adjudicatarias de un concurso para el suministro de AIO en dicha CA para
que suministren dichos productos a residencias privadas y domicilios particulares
209
:
207
Informe de la reunión del GTAIO de 13 de mayo de 1998 (folios 6585 a 6589) y documento adjunto
denominado PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO ASOCIACIONES-
INSALUD (folios 6590 a 6591), aportados por FENIN en contestación al requerimiento de información
efectuado.
208
Informe de la reunión del GTAIO de 13 de mayo de 1998, aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folio 6588).
209
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA celebrada el 8 de octubre de 1998, aportado por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folio 6534).
80
“(…) coincidiendo todos en la negativa a la entrega domiciliaria y
estableciéndose divergencias en cuanto al suministro a residencias
privadas (…)
En este sentido se adopta como Acuerdo N°4 que FENIN remita la carta
preparada por la Asesoría Jurídica enviando copia a las empresas con
objeto de que, en base a ese escrito, las empresas respondan a la
solicitud cursada por el Servicio de Servicios y Asistencia Farmacéutica
de la citada Consejería negándose a dicho suministro”.
En relación con esta iniciativa, en un fax del Coordinador del GTAIO a la Directora
Técnica de FENIN de 28 de octubre de 1998 se indica
210
:
“El lunes 26 se mantuvo una reunión (…) con la Consellería de Sanitat
Valenciana (…).
El objetivo es neutralizar las entregas de Al a las residencias privadas y
algunos domicilios, amparándose en un concurso de homologación (…)”.
Y con la conformidad de los fabricantes, FENIN interpuso recurso contra el citado
concurso (CP 300/98), colaborando las empresas en el pago de la factura del despacho
de abogados
211
.
En 1999 las empresas miembros del cártel siguen adoptando acuerdos en el seno del
GTAIO para mantener una postura común en relación con los concursos públicos
(canal institucional). Así se evidencia en el Informe de la reunión del GTAIO celebrada
el 29 de septiembre de 1999, en el que se indica
212
:
“1. Coherencia en los descuentos tanto en la entrega domiciliaria como en
las residencias.
2. Mantener la misma posición en próximas convocatorias de concursos
públicos.”
En la reunión celebrada el 6 de octubre de 1999 se solicita a ONTEX, que según
consta acaba de adquirir ID MEDICA ESPAÑA y ha entrado a formar parte también del
GTAIO, que aclare su postura respecto a los objetivos del GTAIO
213
:
“El Sr. [representante de SCA] dice que los objetivos de trabajo del grupo
le dan cohesión y es necesario conocer la postura de ID MEDICA
ESPAÑA en el tema que nos ocupa, y a nivel general sobre los principios
210
Fax de 28 de octubre de 1998, aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folio 897).
211
Faxes de 27 de octubre de 1998, recabados en una carpeta denominada “CARPETA GTAIO 5.
IMPUGNACIONES Y CONCURSOS” recabada en la inspección de FENIN (folios 3095 a 3101) e
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE
ORINA celebrada el 2 de diciembre de 1998, aportado por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folio 6526).
212
Informe de la reunión del GTAIO celebrada el 29 de septiembre de 1999 aportado por el solicitante
de exención del pago de la multa (folio 904), recabado en la inspección de FENIN (folios 10397a 10398)
y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información efectuado (folio 6484).
213
Informe de la reunión del GTAIO de 6 de octubre de 1999, recabado en la inspección de FENIN (folios
2656 a 2659) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información efectuado (folios
6471 a 6474).
81
que rigen el grupo: defensa del sistema de reembolso, canal de
distribución farmacéutica, etc.
El Sr. [representante de INDAS] insiste en esta misma línea de trabajo
solicitando a los representantes de ID MEDICA ESPAÑA su posición
favorable a la línea estratégica del grupo (…).
El Sr. [representante de A&A] indica que en algunos casos para
conseguir los objetivos trazados es imprescindible la vía legal para
disponer de jurisprudencia que sirva de aval para encauzar los temas.
Alude a las sentencias favorables de Baleares, etc. que sirven como
referencia de trabajo, y como justificación de la orientación positiva del
grupo.”
La denominada “vía legal” consiste precisamente en la interposición recursos
administrativos y/o contencioso-administrativos para conseguir frenar la convocatoria
de concursos públicos o su adjudicación para el suministro de AIO, como parte de su
estrategia para mantener la dispensación de AIO a través del canal farmacia. Así, en la
reunión del GTAIO celebrada el 11 de noviembre de 1999, la Directora Técnica de
FENIN presentó la propuesta de la asesoría jurídica sobre el concurso convocado por
Resolución núm. 1258/99 del Servicio Navarro de Salud por la que
214
:
“(…) recomiendan su impugnación al alterar el canal de dispensación
farmacéutico”.
Con relación a dicho concurso, en el Informe de la reunión del GTAIO de 22 de
diciembre de 1999 se solicita a ONTEX que aclare su posición respecto a la
interposición de dicho recurso a lo que su representante contesta indicando que
215
:
“(…) En relación con el Concurso de Navarra señala que en su opinión la
forma de ir en contra de los concursos es no presentándose a los
mismos.” [énfasis añadido]
No obstante, consta en el citado informe que el resto de las empresas consideran que
la interposición de dicho recurso es un mecanismo para el cumplimiento de los
objetivos comunes de los integrantes del GTAIO:
“(…) Por parte de los presentes se indica que a pesar de la situación de
competencia de las empresas que integran este grupo, el objetivo de
estas reuniones es compartir las ideas básicas del grupo y poner en
marcha los mecanismos necesarios para el cumplimiento de los objetivos
suscritos por todos los integrantes de este grupo de trabajo. En relación
con el concurso de Navarra se clarifica que existen determinados
acuerdos que no pueden ser adoptados por las empresas y si la Asesoría
214
Informe de la reunión del GTAIO celebrada el 11 de noviembre de 1999, recabado en la inspección
realizada en la sede de FENIN (folios 2678 a 2681) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folio 6466).
215
Informe de la reunión del GTAIO celebrada el 22 de diciembre de 1999, recabado en la inspección
realizada en la sede de FENIN (folio 10398) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 6453 y 6454).
82
Jurídica considera que existen elementos de impugnación, el grupo de
trabajo toma en consideración interponer el correspondiente recurso.”
En relación con la interposición de dicho recurso constan en el expediente los faxes
donde se solicita a los miembros del GTAIO, a excepción de ONTEX, su conformidad
con respecto tanto a la interposición de este recurso como a la colaboración en el pago
de su factura
216
.
En el año 2004, los COF de Galicia informaron a los fabricantes de que el Servicio
Gallego de Salud (SERGAS) pretendía convocar un concurso público para suministro
de AIO a pacientes domiciliarios debido a las diferencias de precios entre el canal
farmacéutico y el institucional, si bien, según consta en el informe de la reunión del
GTAIO celebrada el 1 de abril de 2004, al final dicho concurso no llegará a celebrarse
manteniéndose la dispensación de los AIO a través del canal farmacia mediante su
inclusión en el Concierto de un descuento del 14% sobre el PVP
217
:
“(…) la idea del SERGAS era la publicación de un Concurso Público para
el suministro de los Al de ámbito domiciliario, dadas las diferencias que
han encontrado entre el PVP de los Al distribuidos a través de Oficina de
Farmacia y de los precios de estos mismos productos cuando los
adquieren mediante Concursos Públicos.
(…) finalmente la corporación farmacéutica ha llegado a un acuerdo con
el SERGAS en materia de Al por el cual se mantiene la distribución a
través de Oficina de Farmacia, vía receta, con una cesión de un 14%
sobre el PVP, debiendo aportar la industria por tanto un punto adicional.”
A partir de finales de 2010 y tras la aprobación del RDL 8/2010, los fabricantes
miembros del cártel del GTAIO muestran de nuevo una creciente preocupación por las
convocatorias de licitaciones públicas para la adquisición de AIO realizadas por
diversas CC.AA, puesto que la extensión de este sistema de adquisición de AIO a
través de concursos podría llegar a suponer la salida definitiva de los AIO del canal
farmacia y, con ello, la imposibilidad de mantener el PVL acordado en 1997. Para
frenar estas convocatorias deciden interponer recursos a través de FENIN, como ha
manifestado el solicitante de clemencia
218
y se corrobora en el correo electrónico
interno de A&A de 13 de diciembre de 2010, en el que se adjunta un informe en el que
se indica con relación a los concursos convocados por diversas CC.AA que el objeto
es
219
:
216
Faxes fechados el 12 de enero de 1999 relativos a la impugnación del concurso de suminis tro de AIO
convocado por el Servicio Navarro de Salud, recabados en una carpeta denominada “CARPETA GTAIO
5. IMPUGNACIONES Y CONCURSOS” en la inspección de FENIN (folios 3042 a 3048).
217
INFORME DE LA REUNIÓN DEL GRUPO DE TRABAJO DE "ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA" de 1 de abril de 2004, recabado en la inspección de FENIN (folios 10435 a 10437) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folio 6405).
218
Información aportada por A&A en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 469).
219
Correo electrónico interno de A&A de 13 de diciembre de 2010, adjuntando el documento
denominado Informe quincenal área productos de incontinencia (29 noviembre-10 diciembre), aportado
por el solicitante de exención del pago de la multa (folio 13953).
83
"(…) 1) ser consistentes con el mensaje que como A&A y representantes
del Grupo de AI de Fenin hemos mantenido estos últimos 7 meses,
defendiendo los PVL pre RD. (…). El precio de licitación de los concursos
de las CCAA, puede marcar la expectativa de precios de las
administraciones Estatales/Autonómicas y afectar/contaminar un posible
margen en el próximo y prometido RD.
2) (…) a la vista de las convocatorias [de concursos para la adquisición de
AIO por las comunidades autónomas], se ha decidido en el Grupo de Al
de Fenin, recurrir las convocatorias en las que se identifique base legal
para hacerlo.”
Todos los recursos interpuestos por FENIN en materia de AIO a partir de diciembre de
2010 constan en el “Informe sobre los recursos interpuestos por el Grupo de Trabajo de
Absorbentes de Incontinencia de Orina en el año 2010”
220
, elaborado por la Directora
Técnica de FENIN, que se va actualizando y enviando a los miembros del GTAIO
periódicamente.
Así, la Directora Técnica de FENIN convoca a los miembros del GTAIO para que
decidan sobre la impugnación de concursos públicos, como consta en un correo
electrónico de 2 de diciembre de 2010, en el que la Directora Técnica de FENIN se
dirige a los miembros del GTAIO informándoles de que la asesoría jurídica ha
analizado los pliegos de un concurso convocado por la Comunidad Autónoma de
Extremadura y está analizando los de otro convocado en Navarra
221
.
Los recursos se interponen siguiendo los acuerdos tomados por los fabricantes
reunidos en el GTAIO, repartiéndose el coste de la interposición de los mismos, incluso
aunque se hayan mostrado en contra de su interposición. Así consta, entre otros, en los
correos electrónicos enviados por la Directora Técnica de FENIN a los miembros del
GTAIO en relación con la impugnación del Acuerdo Marco AM/02/2011 convocado por
el Servicio Aragonés de Salud y el reparto de la minuta entre los miembros del
GTAIO
222
:
“En relación con la interposición del recurso contencioso administrativo
contra el Acuerdo Marco de Aragón te comunico que finalmente se ha
decidido la interposición del recurso por mayoría con la abstención de
Ontex y la oposición de Texpol (…). Sin embargo, ambas empresas han
comunicado que aceptan la posición adoptada por la mayoría de las
empresas y asumen el pago de la factura según el reparto acordado en el
caso de la impugnación de Navarra.”
220
Documento denominado “Informe sobre los recursos interpuestos por el Grupo de Trabajo de
Absorbentes de Incontinencia de Orina en el año 2010”, fechado el 15 de julio de 2011, aportado por el
solicitante de exención (folios 828 a 830).
221
Correo electrónico enviado el 2 de diciembre de 2010 por la Directora Técnica de FENIN a los
miembros del GTAIO, en copia oculta, aportado por el solicitante de exención (folios 814 y 815).
222
Correos electrónicos enviados los días 12, 18 y 20 de abril de 2011 por la Directora Técnica de
FENIN a los miembros del GTAIO, en copia oculta, recabados en la inspección de SCA (folios 10720 a
10723).
84
En el mismo sentido, en las inspecciones de FENIN
223
, INDAS
224
y SCA
225
se
recabaron cuadros de seguimiento denominados “Derramas GT”, “Cuadro derramas” o
“Cuadro impugnaciones GT AIO”, en cuyas columnas se recogen los concursos para la
adquisición de AIO impugnados desde 2010, la fecha de interposición del recurso
administrativo y/o contencioso-administrativo, la fecha del acuerdo tomado en el seno
del GTAIO, el coste de su interposición y el reparto del mismo entre las distintas
empresas miembros del GTAIO. Dichos cuadros son elaborados y actualizados por
FENIN y remitidos por su Directora Técnica a todos los miembros del GTAIO de forma
periódica.
Por otra parte, las asesorías jurídicas de A&A, INDAS y FENIN redactaron unos
modelos de aportaciones económicas de las empresas para presentar a la
Administración, cuyo objetivo era evitar la convocatoria de concursos
226
:
“Tal y como acordamos en la última reunión del GT de AI, adjunto remito
los dos modelos de aportaciones de las empresas de AI a la financiación
y sostenibilidad del sistema sanitario elaborados por las Asesoría Jurídica
de FENIN, de ANFAMS y de A& A con el fin de que se mantenga el nivel
de la prestación y el canal de la oficina de farmacia y evitar, e la medida
de los posible, la convocatoria de concursos públicos.”
Igualmente existen otros elementos de prueba que acreditan que el principal objeto de
estos recursos no es el cumplimiento de la legalidad, sino fundamentalmente el
bloqueo de expedientes de licitación pública para la adquisición de AIO, como el correo
electrónico interno de A&A de 2 de mayo de 2011, indicando el Coordinador del GTAIO
lo siguiente
227
:
“(…) desde mi pto de vista se repite el mismo peligro/problema de otras
convocatorias recientes de CCAA.
223
Documento “Cuadro derramas 090913.xlsx” adjunto al correo electrónico enviado el 10 de septiembre
de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a SCA, HARTMANN, INDAS, ONTEX, BARNA, ALBASA y
TEXPOL, con asunto Documentación acordad reunión GT AIO viernes 6 de septiembre, recabado en la
inspección realizada en la sede de FENIN (folios 9883 y 9989).
224
Documento denominado Derramas GT 070213.xlsx adjunto al correo electrónico remitido el 7 de
febrero de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a los miembros del GTAIO, en copia oculta (folio
7538) y documento denominado Cuadro derramas 090913.xlsx adjunto al correo electrónico remitido el
10 de septiembre de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a los miembros del GTAIO, en copia oculta
(folio 7749), recabados en la inspección de INDAS.
225
Documento denominado CUADRO IMPUGNACIONES GT AIO 2012 feb.doc.pdf adjunto al correo
electrónico remitido el 28 de febrero de 2012 por la Directora Técnica de FENIN a los miembros del
GTAIO, en copia oculta (folio 10847) y documento denominado Derramas GT 070213.xlsx adjunto al
correo electrónico remitido el 7 de febrero de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a los miembros del
GTAIO, en copia oculta (folio 10928), recabados en la inspección de SCA.
226
Correo electrónico enviado el 19 de octubre de 2010 por la Directora Técnica de FENIN a los
miembros del GTAIO en copia oculta con asunto: URGENTE Modelos de aportaciones y propuesta de
reunión del GT AI, en cuyo texto figura “DIRIGIDO AL GRUPO DE TRABAJO DE ABSORBENTES DE
INCONTINENCIA DE ORINA”, recabado en la inspección de INDAS (folio 7328).
227
Correo electrónico interno de A&A con asunto RE: AM SERGAS fechado el 2 de mayo de 2011,
aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folio 241).
85
1/ Los AI. Que admiten o solicitan, son los mismos que los que están
incluidos en la financiación/prestación farmacéutica.
2/ en cto a los lugares de entrega, estamos de nuevo ante la peligrosa
indefinición (…)
En definitiva considero que debemos iniciar las acciones necesarias para
aclarar y o bloquear esta convocatoria si previamente no se determina
que serán objeto de suministro Únicamente centros públicos (…)
Si no lo hacemos estaremos dando por bueno que el SERGAS fija un PVL
de los AI para las residencias”.
También consta el correo electrónico remitido por la Directora Técnica de FENIN a
todos los miembros del GTAIO el 4 de mayo de 2011 relativo a la posible interposición
de recurso contencioso-administrativo contra el citado Acuerdo Marco convocado por el
SERGAS, para bloquear dicho expediente, indicando textualmente que
228
:
“Si lo que se pretende es bloquear este expediente, lo estratégicamente
más adecuado sería interponer directamente el contencioso, en plazo en
que ya no sea posible al SERGAS rectificar los pliegos (….), solicitando la
medida cautelar de suspensión (…)”.
En 2012 algunas CC.AA, concretamente Cantabria, Castilla-León y Valencia,
comenzaron a realizar experiencias piloto de entrega domiciliaria de AIO entre sus
medidas de ahorro y racionalización del gasto farmacéutico. Para tratar de frenar
dichas actuaciones y evitar el efecto contagio con otras CC.AA, los fabricantes
condicionaron a través de FENIN la retirada de los recursos contencioso-
administrativos interpuestos a la eliminación de estos proyectos de ahorro de las
diversas Administraciones.
Así por ejemplo, en el caso de Cantabria, en un correo electrónico enviado por la
Directora Técnica de FENIN a los miembros del GTAIO el 29 de marzo de 2012 se les
informa de la reunión mantenida por la Secretaria General de FENIN y el
Vicepresidente de la Asociación con la Consejera de Salud de Cantabria para
profundizar en la situación derivada de la entrega domiciliaria de AIO, indicando lo
siguiente
229
:
“Desde Fenin, se les solicitó procediesen a suprimir estas entregas
domiciliarias únicas en el país y a cambio desistir en el procedimiento
contencioso interpuesto.
(…) se reafirmaron los principios de las empresas de AI. asociadas a
Fenin de mantenimiento del modelo de prescripción con marca y
dispensación en farmacias por encima de cualquier otra iniciativa que
como esta se considera fuera de la norma.”
228
Correo electrónico remitido el 4 de mayo de 2011 por la Directora técnica de FENIN a los miembros
del GTAIO, en copia oculta, aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 244 y
245).
229
Informe reunión Consejera de Sanidad de Cantabria y reunión Presidenta del COF de Cantabria
recabado en la inspección de FENIN (folios 9593 a 9594).
86
Por otra parte, como reacción a la iniciativa emprendida por la Administración Sanitaria
de Castilla-León destinada a distribuir los AIO directamente a domicilio, evitando la
dispensación por el canal farmacéutico, el Coordinador del GTAIO elaboró un
documento de trabajo en el que recoge una serie de alternativas dirigidas a garantizar
el mantenimiento de los AIO en el canal farmacia. Dicho documento, calificado como
confidencial, es enviado a la Directora Técnica de FENIN “para que se la remitas al
CGCOF y a las empresas del GT”. Este documento incluye un cuadro, que se adjunta a
continuación, que refleja la situación en agosto de 2012 en Castilla-León de los
márgenes de dos de los AIO, señalándose un margen para el canal (distribución y
dispensación) de un 28,4% más sobre el PVP excluido IVA, que supondría un PVL de
un 71,6% sobre el mismo concepto. Ello constata que tras la bajada del 20% del PVP
IVA, los fabricantes habían conseguido mantener sus ingresos mediante el incremento
del porcentaje que supone su PVL sobre el PVP
230
:
Los fabricantes, representados por FENIN, contactarán con los farmacéuticos,
representados por el CGCOF, presentando este documento en la reunión celebrada el
14 de diciembre de 2012 en la sede de CGCOF, en la que participaron representantes
del CGCOF, de los COF de Castilla-León y Cantabria, la Directora Técnica de FENIN y
los miembros del GTAIO
231
. En un correo electrónico interno de A&A fechado el 18 de
diciembre de 2012 se alude a esta reunión señalando lo siguiente
232
:
230
Documento recabado en la inspección de INDAS (folios 7473 a 7484) y remitido por el Coordinador
del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN en un correo electrónico el 13 de diciembre de 2012,
recabado en la inspección de FENIN (folios 9632 a 9647).
231
Correo electrónico con asunto Re: Documento AIO presentado en la reunión del 14 diciembre en la
sede del CGCOF, remitido el 26 de diciembre de 2012 por el V icepresidente del CGCOF a la Directora
Técnica de FENIN con copia a representantes del COF de Cantabria y del CGCOF así como a A&A,
87
“Se consiguió el objetivo de aunar esfuerzos entre los fabricantes y las
farmacias para convencer al Ministerio de que no es eficiente la
dispensación de AIO directamente a los pacientes.
Es un primer paso. En enero debemos preparar una reunión entre los
fcos. y las consejerías cántabra y castellanoleonesa para frenar sus
intenciones de ahorro por entrega directa.” [énfasis añadido]
Que la intención de los fabricantes miembros del GTAIO cuando interponen un recurso
a través de FENIN es paralizar o al menos demorar la entrada en vigor de los
expedientes de contratación pública se evidencia de nuevo en un correo electrónico
interno de SCA que resume la reunión del GTAIO celebrada el 11 de febrero de 2013 y
que, en relación al Acuerdo Marco del INGESA, señala lo siguiente
233
:
“- Se planteará directamente un recurso contencioso administrativo, ya
que si se interpusiera uno especial en materia de contratación podrían
corregir los pliegos con nuestras alegaciones y en 4 meses estar
publicando una versión nueva.”
En esta etapa en FENIN son mucho más cuidadosos en el modo en que se redactan
las actas y además éstas suelen ser revisadas por su asesoría jurídica interna antes de
ser remitidas a los miembros del GTAIO.
Así, el abogado interno de FENIN responde a la Directora Técnica de FENIN en
relación con el informe de la reunión del GTAIO de 29 de mayo de 2013 instándola a
hacer resúmenes menos detallados y señalando lo siguiente
234
:
“(…) me veo en la necesidad de pediros que cuidéis mucho los mensajes
que se puedan estar dando sobre este asunto, con la finalidad de que no
puedan ser malinterpretados y se pueda percibir que participamos de una
coordinación de distintos agentes para no sacar adelante un proyecto
jurídicamente válido (…)”.
Así, el informe redactado por la Directora Técnica de FENIN es corregido por el
abogado interno de FENIN, que eliminó aquellas frases que podían resultar conflictivas
desde el punto de vista del cumplimiento de la normativa de competencia,
sustituyéndolas por otras de carácter más neutro, como se constata en el documento
adjunto al citado correo electrónico, en el que el abogado interno de FENIN realiza una
serie de correcciones que marca en amarillo y tacha aquellas frases que considera que
SCA, HARTMANN, INDAS, ONTEX, BARNA, TEXPOL y a la Secretaria General de FENIN, recabado en
la inspecciones de INDAS (folio 7485) y del CGCOF (folios 5488 a 5503).
232
Correo electrónico interno de A&A de 18 de diciembre de 2012, aportado por el solicitante de
exención del pago de la multa (folio 323).
233
Correo electrónico interno de SCA de 13 de febrero de 2013, con asunto Minutes R FENIN_11 Feb
2013, recabado en la inspección de SCA (folio 10929).
234
Correo electrónico remitido el 30 de mayo de 2013 por el abogado de FENIN a la Directora Técnica
de FENIN y al Coordinador del GTAIO, recabado en la inspección de FENIN (folio 9790).
88
se deben eliminar, añadiendo destacadas en amarillo aquellas otras por las que debe
sustituirse
235
:
“Con la finalidad de que puedan manifestar su posición al respecto, se
propone solicitar al Ministerio la participación de FEDIFAR en dicha reunión
y la posibilidad de contactar previamente con el CGCOF y FEDIFAR para
conocer cuál es su posición en relación con las iniciativas puestas en
marcha por las diferentes CCAA y poder llevar una posición consensuada a
la reunión. (…)
Se propone la posibilidad de elaborar un documento que recoja la
aportación de valor de los AIO al tratamiento y calidad de los pacientes y
ponga de manifiesto las ventajas que supone el modelo farmacéutico con la
finalidad de que puedan ser tenidas en consideración para que pueda
servir como argumentos de la industria contra las manifestaciones
publicadas por la Agencia Valenciana de Salud en relación con el ahorro y
las ventajas que supone la entrega domiciliaria de estos productos y, si se
considera oportuno, elaborar una nota de prensa para enviar a los medios”.
El 26 de julio de 2013 la Directora Técnica de FENIN envió un correo electrónico al
Coordinador del GTAIO y al asesor jurídico interno de FENIN con determinados
párrafos resaltados en amarillo para su revisión antes de su envío a los miembros del
GTAIO, en el que se resumen una serie de reuniones mantenidas con FEDIFAR, con el
CGCOF y con el INGESA, señalando lo siguiente
236
:
“(Asesor jurídico interno de FENIN) he marcado en amarillo los párrafos
que me parecen más delicados desde el punto de vista de competencia
así como la información que te ha dado hoy (…)”.
Dicho correo electrónico es revisado y corregido por el asesor jurídico de FENIN, que
propone una redacción alternativa en la que se eliminan, completan o modifican todos
aquellos párrafos cuyo contenido pudiera suponer una vulneración del Derecho de la
Competencia.
A modo de ejemplo el párrafo redactado por la Directora Técnica de FENIN indicaba
“La idea es consensuar un nuevo modelo que tanto las CCAA como el Ministerio
puedan aceptar, y poder detener las distintas iniciativas de entrega a domicilio,
concursos públicos o agrupaciones homogéneas que ya se han puesto en marcha a
nivel regional”, y una vez revisado por el asesor jurídico de FENIN dicho párrafo
indicaba: “El Ministerio de Sanidad quiere estudiar la posibilidad de implementar un
nuevo modelo, válido tanto para las CCAA como para el Ministerio que permita
235
Versión corregida por el abogado interno de FENIN del Informe de la reunión del GTAIO de 29 de
mayo de 2013 adjunta al correo electrónico remitido el 30 de mayo de 2013 por el abogado interno de
FENIN a la Directora Técnica de FENIN y al Coordinador del GTAIO (folios 9792 y 9793) y enviada por
correo electrónico el 31 de mayo de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a A&A, SCA, INDAS,
HARTMANN, ONTEX, BARNA, ALBASA y TEXPOL (folios 9798, 9800 y 9801), recabados en la
inspección de FENIN.
236
Correo electrónico con asunto Informes reuniones miércoles 24 julio y reunión GT AIO 5 ó 6
septiembre, enviado el 26 de julio de 2013 por la Directora Técnica de FENIN al Coordinador del GTAIO
y al asesor jurídico de FENIN, recabado en la inspección de INDAS (folios 7564 y 7565).
89
homogeneizar la forma en que los AIOs se ponen a disposición de los usuarios, pues
en la actualidad existen diferentes métodos a nivel regional”
237
. Finalmente, una vez
corregido según las directrices dadas para eliminar de dicho documento aquellas
cuestiones que podrían confirmar su vulneración del Derecho de la Competencia, la
Directora Técnica de FENIN envió el correo electrónico a los miembros del GTAIO el 31
de julio de 2013
238
.
Por todo lo señalado la DC entiende acreditado que las empresas del GTAIO de FENIN
-A&A (actual P&G ESPAÑA), INDAS, SCA, HARTMANN, ONTEX (actual ONTEX ID),
TEXPOL/ALBASA y BARNA IMPORT-, con la colaboración de la propia FENIN, han
formado parte de un cártel de fijación del precio de venta de laboratorio (PVL) de los
AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no hospitalizados y han realizado
un conjunto de actuaciones dirigidas al mantenimiento de su dispensación en el canal
farmacia en detrimento del institucional, al menos, hasta enero de 2014, coincidiendo
con las inspecciones realizadas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio”, y según el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento sancionador
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
237
Cadena de correos electrónicos con asunto Re: Informes reuniones miércoles 24 julio y reunión GT
AIO 5 ó 6 septiembre intercambiados por la Directora Técnica de FENIN, el abogado de FENIN y el
Coordinador del GTAIO, fechados entre el 26 y el 30 de julio de 2013, recabados en la inspección de
INDAS (folios 7563 a 7565).
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Correo electrónico con asunto Propuesta fecha reunión GT AIO 6 septiembre e informes reuniones
semana pasada, enviado el 31 de julio de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a SCA, HARTMANN,
INDAS, ONTEX, BARNA, ALBASA y TEXPOL, recabado en las inspecciones de FENIN (folios 9825 a
9826) y SCA (folios 10941 a 10942).
90
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por la DC, que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una infracción de los artículos 1 de
la LDC 1989 y de la LDC 2007, así como del artículo 101 del TFUE, consistente en
acuerdos de fijación de precios así como de las condiciones de distribución y
dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no hospitalizados.
Conforme a la instrucción realizada por la DC, las empresas y la Federación incoada,
así como las personas físicas a las que se extiende la incoación habrían acordado “la
fijación del PVL de los AIO financiados por el SNS y distribuidos a través del canal
farmacia y su mantenimiento hasta enero de 2014 así como la implementación de una
estrategia destinada a evitar o al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no
hospitalizados a través del canal institucional en sustitución del canal farmacéutico
mediante la interposición de recursos administrativos y/o contencioso-administrativos
frente a las licitaciones públicas convocadas por las Autoridades Sanitarias para la
adquisición y posterior entrega directa de AIO a pacientes no hospitalizados.”
En lo relativo a la normativa aplicable, de acuerdo con la Disposición transitoria primera
de la LDC, los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas
incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con
arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio, lo que no obsta en
caso de infracciones continuadas realizadas durante la vigencia de la anterior Ley de
Defensa de la Competencia, Ley 16/1989, y la actualmente vigente, a que la
calificación de las prácticas descritas se realice teniendo en cuenta los períodos de
vigencia de cada una de estas Leyes.
La DC considera que la conducta analizada es una práctica prohibida por el artículo 1
de la LDC. Entiende la DC que dicha conducta se corresponde con la definición legal
de cártel, en cuanto que consistió en la adopción e implementación de acuerdos de
fijación de precios así como de las condiciones de distribución comercial. Se trataría
por tanto de una infracción muy grave, con una extensión en el tiempo que varía de
unos incoados a otros.
Como ha señalado reiteradamente el Consejo de la CNC en sus resoluciones
239
,
criterio que esta Sala de competencia comparte plenamente (recientemente, en la
Resoluciones de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 Palés, y de 4 de
diciembre de 2014, Expte. S/0453/2 Rodamientos Ferroviarios), resultaría indiferente
aplicar uno u otro precepto legal debiendo optarse por una de las dos leyes si bien, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común, deberá ser aquélla que sea más beneficiosa para el infractor en el caso
concreto, conforme a los principios de irretroactividad de la norma sancionadora más
desfavorable y de retroactividad de la más favorable.
239
Entre las más recientes, resoluciones del Consejo de la CNC de 23 de febrero de 2012, Expte.
S/0244/10 Navieras Baleares, y de 15 de octubre de 2012, Expte. S/0318/10 Exportación de sobres.
91
El carácter más favorable de la aplicación de la Ley 15/2007 ha sido reconocido en
anteriores ocasiones no sólo por el Consejo de la CNC y de la CNMC sino también por
la Audiencia Nacional, que en su sentencia de 2 de abril de 2014 (recurso 194/2011, de
L´OREAL ESPAÑA S.A. y L´OREAL S.A.), ha señalado lo siguiente:
“En el siguiente motivo afirma la actora que la CNC ha realizado una indebida
conducta imputada se habría iniciado el 8 de febrero de 1989, se habría prolongado
durante la vigencia de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, y
habría continuado bajo la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de Defensa de la
Competencia, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007, hasta el 28 de febrero de
2008.
Puesto que la incoación del expediente se produjo el 16 de junio de 2008, su
tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales de la Ley 15/2007, pues
así resulta, sensu contrario, de lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del
citado texto legal, en el que se señala que “Los procedimientos sancionadores en
materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se
tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su
inicio.”
Pero en cuanto al derecho material, debe señalare que sin perjuicio de que la conducta
regulada por el artículo 1 de ambas leyes sea idéntica, lo cierto es que el régimen
sancionador diseñado por la Ley 15/2007, es, desde un punto de vista global, más
favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así resulta,
entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones
inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe
de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley
16/1989, de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas
tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a
todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o reducción de la
sanción.
Por tanto, como quiera que ambas leyes sancionaban exactamente las mismas
conductas, el tratamiento de éstas es idéntico así como la cuantificación de la multa,
pues en ambas se señala que la cuantía podrá ser incrementada hasta el 10% del
volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la
resolución del Tribunal, no se puede afirmar que la nueva Ley sea más perjudicial para
la actora que la antigua”.
Esta apreciación de la Ley 15/2007 como ley más favorable resulta, entre otros
elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la
legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas
sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989, de
la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o
de la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la
exención del pago de la multa o la reducción del importe de la multa en aplicación del
programa de clemencia, introducido precisamente por la Ley 15/2007.
92
Considera esta Sala que la aplicación del artículos 65 de la LDC no puede entenderse
como un mero aspecto procesal, sino sustantivo y que precisamente la posibilidad de
beneficiarse de su aplicación en casos de cártel es uno de los aspectos que determina
que la norma de aplicación en el presente procedimiento sancionador sea la Ley
15/2007 por entender que resulta más favorable a las partes. Así también se ha
señalado por la extinta CNC en diversas resoluciones
240
.
En atención al carácter más beneficioso de Ley 15/2007, ésta es la norma aplicable al
presente procedimiento sancionador. No obstante, la condición de asociación de una
de las incoadas, FENIN, cuya conducta se desarrolla también durante la vigencia de la
Ley 16/1989, obligará a analizar en el fundamento correspondiente a la determinación
de la multa la aplicación a la misma del régimen más favorable de la Ley 16/1989 a
esos solos efectos. Lo mismo cabe señalar respecto de determinación de la multa
correspondiente a las personas físicas incoadas que habrían participado en la conducta
con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la LDC 2007, dada la diferencia más
favorable, también para el caso de representes y directivos, de la Ley 16/1989 respecto
del importe máximo de sanción para tales supuestos.
TERCERO.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente, teniendo en cuenta la información obrante en
el mismo, la DC entiende acreditada la existencia de una práctica prohibida por el
consistente en acuerdos de fijación de precios así como de las condiciones de
distribución y dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no
hospitalizados.
Señala la DC en su PCH (párrafo 207) que “Así pues, FENIN junto con las empresas
del GTAIO -A&A (actual P&G ESPAÑA), INDAS, SCA, HARTMANN, ONTEX (actual
ONTEX ID), TEXPOL/ALBASA y BARNA IMPORT- han llevado a cabo una infracción
única y continuada constitutiva de cártel consistente en la fijación del PVL de los AIO
financiados por el SNS y distribuidos a través del canal farmacia y su mantenimiento
hasta enero de 2014 así como la implementación de una estrategia destinada a evitar o
al menos retrasar el suministro de AIO a pacientes no hospitalizados a través del canal
institucional en sustitución del canal farmacéutico mediante la interposición de recursos
administrativos y/o contencioso-administrativos frente a las licitaciones públicas
convocadas por las Autoridades Sanitarias para la adquisición y posterior entrega
directa de AIO a pacientes no hospitalizados. Así, la convocatoria de concursos a partir
de los años ´90 y la aprobación del RD 9/1996, que posibilita que los AIO destinados a
pacientes no hospitalizados se dispensen a través de la red de asistencia sanitaria o
socio-sanitaria, marcará el comienzo de una serie de acuerdos entre fabricantes,
240
RCNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios; RCNC de 2 de marzo de 2011, Expte.
S/0086/08 Peluquería Profesional; RCNC de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/09 Bombas de Fluidos;
RCNC de 21 de noviembre de 2012, Expte S/0317/10 Material de archivo; RCNC de 15 de febrero 2013,
Expte. S/0343/11 Manipulado papel.
93
distribuidores y farmacéuticos, cuyo objetivo final era mantener la dispensación de AIO
a través del canal farmacia, fijándose por los fabricantes en mayo de 1997 el PVL,
coincidiendo con los recursos que empezarán a interponer a dichas licitaciones
públicas.”
De acuerdo con lo establecido en el artículo 50.4 de la LDC, la Dirección de
Competencia ha propuesto al Consejo lo siguiente:
“Primero. Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el
artículo 1 de la Ley 16/1989, el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del
TFUE por los acuerdos de fijación de precios así como de las condiciones de
distribución y dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a
pacientes no hospitalizados adoptados e implementados por ARBORA &
AUSONIA, S.L.U. (sucedida por PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.) y
solidariamente su matriz THE PROCTER & GAMBLE COMPANY,
LABORATORIOS INDAS, S.A.U y solidariamente su matriz DOMTAR LUX
HOLDINGS, SARL, SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L. y solidariamente su
matriz SCA GROUP HOLDING B.V., LABORATORIOS HARTMANN, S.A. y
solidariamente su matriz PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U., BARNA
IMPORT MEDICA, S.A., ONTEX PENINSULAR, S.A.U, ONTEX ID, S.A.U. y
solidariamente la matriz de ambas ONTEX ES HOLDCO, S.A., TEXTIL
PLANAS OLIVERAS, S.A. y ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, con la
colaboración de la FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE
TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN), a través de los contactos y las
reuniones entre representantes de dichas empresas en el seno del GTAIO de
FENIN desde, al menos, diciembre de 1996 hasta enero de 2014, que entra
dentro de la definición de cártel.
Segundo. Que esta conducta colusoria se tipifique, a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como infracción muy grave del
La DC considera responsables de dicha infracción a ARBORA & AUSONIA, S.L.U.
(sucedida por PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.) y solidariamente su matriz THE
PROCTER & GAMBLE COMPANY, LABORATORIOS INDAS, S.A.U y solidariamente
su matriz DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL, SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L. y
solidariamente su matriz SCA GROUP HOLDING B.V, LABORATORIOS HARTMANN,
S.A. y solidariamente su matriz PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U., BARNA IMPORT
MEDICA, S.A., ONTEX PENINSULAR, S.A.U., ONTEX ID, S.A.U. y solidariamente la
matriz de ambas ONTEX ES HOLDCO, S.A., TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A. y
ALGODONES DEL BAGES, S.A.U., con la colaboración de la FEDERACION
ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN). Asimismo, la DC
considera responsables a cuatro directivos de las entidades incoadas.
La DC propone que se exima del pago de la multa a ARBORA & AUSONIA, S.L.U.,
PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A, y su matriz THE PROCTER & GAMBLE
COMPANY, así como al directivo de ARBORA & AUSONIA, S.L.U. incoado, D. Jordi
Bozal de Febrer, en virtud de lo previsto en el artículo 65 de la LDC.
94
Con fecha 27 de enero de 2016, la DC elevó su Informe con propuesta de resolución al
Consejo de la CNMC, en la que propone, como se ha explicado, que se declare la
existencia de una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC, el artículo 1 de la Ley
acreditada se tipifique, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como
infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC, constitutiva de cártel.
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1.- Antijuridicidad de la conducta
El artículo 1 de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o
práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en
parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) La fijación, de
forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”
[…] c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. […]”.
Asimismo, la disposición adicional cuarta 2 de la LDC señala que “se entiende por
cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de
precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las
pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
Esta Sala de Competencia constata que el expediente contiene suficientes evidencias
y elementos probatorios para acreditar la efectiva comisión de las conductas que se
imputan. Esas pruebas incluyen la declaración de clemencia, la información recabada
en las inspecciones realizadas y la aportada a resultas de los correspondientes
requerimientos de información realizados a las empresas incoadas, a Administraciones
Públicas a las mercantiles incoadas suministran AIOs y a otras entidades del sector.
Sin perjuicio de que, en el apartado relativo a la responsabilidad, esta Sala se
pronunciará sobre la concreta individualización de las imputaciones realizadas a cada
una de las entidades y personas incoadas, aquí corresponde valorar si las prácticas
investigadas constituyen una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC y
de la Ley 16/1989, y artículo 101 del TFUE, constitutiva de cártel, consistente en
acuerdos por los fabricantes agrupados en el grupo de trabajo de absorbentes (GTAIO)
de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por
el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, al objeto de la fijación del precio de
venta de laboratorio (PVL) de tales AIO dispensados a través del canal farmacia.
Además, para la consecución de tal objetivo, los participantes en este cártel habrían
promovido el mantenimiento de la dispensación de los AIO a través del canal
farmacéutico mediante una estrategia de interposición de recursos, administrativos y
95
contencioso-administrativos, para evitar o retrasar el suministro de AIO a pacientes no
hospitalizados a través del canal institucional en lugar del canal farmacia
241
.
A través de la instrucción realizada, la DC ha presentado evidencias suficientes,
procedentes de fuentes diversas, que acreditan de modo contundente la existencia de
tal infracción de cártel, instrumentalizado mediante los mecanismos reseñados supra
en el epígrafe V, destinado a hechos probados, así como la participación en la
conducta descrita de las entidades y personas incoadas.
Muchas de las evidencias incluidas en el expediente son tan claramente expresivas de
la naturaleza y finalidad del acuerdo adoptado por las entidades incoadas, que resulta
indiscutible y meridiano el objeto anticompetitivo de la conducta desarrollada durante el
período, al menos, desde diciembre 1996 hasta enero de 2014. A título de ejemplo,
cabe reseñar de nuevo el correo electrónico interno de A&A de 24 de noviembre de
2009, en el que el directivo de dicha empresa representante en el GTAIO y
Coordinador de dicho Grupo reconoce explícitamente el acuerdo de fijación del PVL y
la importancia que para los fabricantes tiene la distribución de los AIO a través del
canal farmacia
242
:
“MARGENES Y DESCUENTOS EN EL CANAL FARMACEUTICO:
(…) En el PVL los fabricantes nos hemos mantenido en el marco
fijado, al que se le añaden otros descuentos con diferentes importes y
lógicos conceptos entre empresas ej. Logísticos, Financieros.
(…) En todos los casos, el margen mínimo de los fabricantes es el
mismo así como el aplicado por la distribución.
El mantenimiento de la Dispensación de los Al. a través de las
oficinas de farmacia, ha asegurado y garantizado la rentabilidad del
negocio. La alternativa de dispensación con financiación a las oficinas de
farmacia la tenemos en realidades próximas como Italia, donde la
distribución se realiza mayoritariamente a través del sistema público
significando precios bajos y cobros retrasados para los fabricantes.
El mantenimiento del actual status, está permanentemente tensionado, ya
que las CCAA intentan desarrollar medidas unilaterales para controlar el
gasto farmacéutico (…) [énfasis añadidos]
Asimismo, en la carta del Director General de INDAS, de octubre de 1998, dirigida a la
Directora Técnica de FENIN, con copia a los representantes del resto de empresas que
formaban parte del GTAIO (A&A, SCA y HARTMANN), se reconoce el acuerdo
241
Tal y como se ha expuesto en los epígrafes III y IV, relativos al régimen jurídico y al mercado
afectado, se distingue entre AIO para pacientes hospitalizados y AIO para pacientes domiciliarios y
residenciales, y dentro de los AIO para pacientes no hospitalizados, los que se suministran vía canal
farmacia y los adquiridos a través del canal institucional.
242
Correo electrónico interno de A&A de 24 de noviembre de 2009, aportado por el solicitante de
exención (folios 649 a 654).
96
adoptado por los fabricantes en el ámbito INSALUD y la propuesta para replicar éste en
Canarias
243
:
“(…) Mi propuesta es:
*Cerrar un acuerdo como el del INSALUD.
*Que los Fabricantes demos todos el mismo Descuento a la
Distribución.
Como se hizo en el INSALUD.
*Que los Fabricantes acordemos si es posible ofertar un precio más
alto que en la Península, considerando los mayores gastos de
transporte.” [énfasis añadidos]
También, en el correo electrónico de marzo de 2011 remitido por el Coordinador del
GTAIO, D. Jordi Bozal, a la Directora Técnica de FENIN, María Aláez, con copia a la
Secretaria General de FENIN y al asesor jurídico interno de la Federación, se adjunta
un fichero con las bonificaciones a farmacias ofertadas por una de las empresas
miembros del GTAIO, señalando lo siguiente (énfasis añadidos)
244
:
“Defendemos desde hace casi un año el mismo PVL a capa y
espada. En paralelo, unos hacen propuestas para concursos con
propuestas muy por debajo del PVL que abanderamos y otros o los
mismos montan “promociones” que se repiten como los domingos en las
semanas.”
La DC formula en su propuesta de resolución una imputación que se deriva de la
información y documentación recabada, y de la detallada exposición de hechos
acreditados respecto de los acuerdos, de fijación de precios y condiciones de
distribución y dispensación de AIO financiados por el SNS destinados a pacientes no
hospitalizados, adoptados e implementados por las incoadas.
El carácter secreto de los acuerdos, adoptados y llevados a la práctica a través de
contactos y reuniones entre representantes de las empresas incoadas y la asociación
en el seno del GTAIO de FENIN, se ha puesto de manifiesto en la instrucción llevada a
cabo por la DC, constando en el expediente tanto la estrategia desarrollada por los
partícipes en el cártel como correos electrónicos en los que se deduce directamente la
naturaleza confidencial y secreta de tales acuerdos de fijación de precios y de
condiciones de distribución de los AIO. Resulta manifiesto que el objetivo perseguido y
alcanzado con la conducta infractora exigía el mantenimiento de ese secreto respecto
de las Administraciones adquirentes de los AIO.
En la instrucción se han recabado igualmente pruebas del seguimiento sobre el
cumplimiento de los acuerdos adoptados por el cártel, como se manifiesta en el
243
Carta firmada por el Director General de INDAS el 13 de octubre de 1998, recabada en la inspección
de FENIN (folio 3061).
244
Correo electrónico recabado en la inspección de FENIN (folios 9555 a 9557).
97
documento redactado antes del 31 de marzo de 2000, calificado como CONFIDENCIAL
y firmado por el Director General de INDAS
245
:
“Como estoy fuera toda la semana que viene, te envío esta Nota
Confidencial sobre las incidencias más destacadas de Hartmann para
el cumplimiento del Acuerdo.
1. De nuevo, asumimos todos que desde el 31.3.00 no hay ninguna oferta
ni promoción en farmacia.
2. Si los vendedores comprueban algo, nos lo dirán inmediatamente.
El 18.4.00 nos reuniremos en Fenin Barcelona.
3. Hartmann está facturando en Álava, Guipúzcoa y Vizcaya Precio
Insalud. Tiene que ser precio ACORDADO y dado por escrito para PAIS
VASCO por carta de FENIN. Es más alto = 6.145.
4. Hay venta directa en Farmacias de Cataluña a 7.450 + (10+3) = 5.730
Precio mínimo debe ser Insalud + Distri
10.660 — 41.5 = 5.828 + 6% Distri = 6.178
5. Canarias
El Agente está facturando a Precio Insalud
Mínimo tiene que ser el normal = PVP — IVA — 29.9% - 12%
10.660 — IVA — 38.4 = 6.145
Creo que es muy importante para todos que no haya ofertas o
promociones en ningún sitio, desde ya.”
En función de las evidencias recabadas en la instrucción, esta Sala de Competencia
considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las
leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE, consistente en la adopción e
implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y
dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el
Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hopitalizados.
Si bien cada una de las conductas que se imputa a las incoadas tiene entidad para
continuidad, complementariedad y coordinación entre sí, que justifican que el conjunto
de actuaciones y prácticas desarrolladas por los partícipes en el cártel objeto de este
expediente y descritas en la presente resolución, se califiquen como una infracción
única y continuada, que se prolonga desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014,
coincidiendo con las inspecciones simultáneas realizadas por la DC.
Respecto de la calificación de las prácticas acreditadas en este expediente como
infracción única y continuada, hay que recordar que la jurisprudencia comunitaria ha
245
Nota del Director General de INDAS, recabada en la inspección de INDAS (folio 1768).
98
señalado que para que quede acreditada la misma, se debe producir la concurrencia
en el comportamiento de las empresas incoadas de una serie de elementos. Así, “para
acreditar la existencia de una infracción única y continuada, la Comisión debe probar,
en particular, que la empresa intentó contribuir con su propio comportamiento a la
consecución de los objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes
y que tuvo conocimiento de los comportamientos materiales previstos o ejecutados por
otras empresas en la consecución de los mismos objetivos o que pudo de forma
razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia
Comisión/Anic Partecipazioni, citada en el apartado 33 supra, apartado 87). [36] En
efecto, las prácticas colusorias sólo pueden ser consideradas elementos constitutivos
de un acuerdo único restrictivo de la competencia si se acredita que se inscriben en un
plan global que persigue un objetivo común. Además, sólo si la empresa supo, o
debería haber sabido, cuando participó en las prácticas colusorias que, al hacerlo, se
integraba en el acuerdo único, su participación en las prácticas colusorias de que se
trata puede constituir la expresión de su adhesión a dicho acuerdo (sentencia del
Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y otros/Comisión, T-25/95,
T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95 a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a
T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491,
apartados 4027 y 4112). [37] Así pues, de esa jurisprudencia se deduce que deben
concurrir tres requisitos para acreditar la participación en una infracción única y
continuada, a saber la existencia de un plan global que persigue un objetivo común, la
contribución intencional de la empresa a ese plan y el hecho de que tenía conocimiento
(demostrado o presunto) de los comportamientos infractores de los demás
participantes.” (STG de 16 de junio de 2011, asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08,
sobre el mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica).
En el ámbito nacional, el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por
el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, define como infracción continuada “la realización de una pluralidad de
acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos,
en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión”.
La jurisdicción contenciosa, al revisar las resoluciones de la autoridad de la
competencia en las que se ha aplicado la figura de la infracción única y continuada, ha
refrendado los anteriores criterios y la concreta aplicación al caso de los mismos
246
.
En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo
común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos adoptados en
el GTAIO de FENIN conforme a lo descrito, era la fijación coordinada de un PVL de los
AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva.
Tanto las conductas de fijación de precios y condiciones de dispensación de AIO como
la estrategia de interposición de recursos administrativos y contencioso-administrativos,
246
Sentencias de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005, 6 de noviembre de 2009, 1 de
diciembre de 2009, 5 de febrero de 2013, 13 de febrero de 2013, 9 de julio de 2013 ,18 de julio de 2013 y
26 de mayo de 2014 y Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005, 10 de octubre de
2006, 12 de diciembre de 2007, 19 de marzo de 2008, 30 de noviembre de 2004, 28 de junio de 2013, 6
de noviembre de 2013 y 26 de marzo de 2015.
99
contra los concursos públicos para la adquisición y suministro de AIO a pacientes no
hospitalizados, tratan de evitar la sustitución del canal farmacia por el institucional para
tal suministro, y configuran una infracción única y continuada. Efectivamente, se trata
de una pluralidad de acciones complementarias cometidas por idénticas empresas
competidoras, en el seno de la federación sectorial, mediante un comportamiento
repetido y extendido en el tiempo que se prolongó desde al menos diciembre de 1996
hasta enero de 2014, infringiendo el mismo precepto administrativo, en ejecución de un
plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y utilizando métodos comunes con
la misma finalidad, siendo su objetivo último conseguir mantener el PVL acordado para
estos productos y la rentabilidad asociada al mismo a través de la dispensación de AIO
vía el canal farmacia, intentando frenar cualquier tipo de iniciativa, fundamentalmente
proveniente de la Administración a través de licitaciones públicas, que pudiera suponer
un incremento de la competencia y una reducción de sus beneficios. Así, el
mantenimiento de la dispensación de los AIO destinados a pacientes no hospitalizados
en el canal farmacia ha sido un objetivo esencial de este cártel, con un vínculo evidente
de complementariedad con la fijación del PVL de dichos productos que los miembros
del GTAIO acordaron finalmente en mayo de 1997.
Cada una de las empresas partícipes, así como FENIN, era perfecta conocedora de
que con su comportamiento se integraba en un acuerdo secreto entre competidores
cuyo objeto era la fijación de precios descrita. Dadas las características de la infracción
de fijación de precios, desde el mismo momento en que ha quedado acreditado que se
inició la conducta, las empresas partícipes debían conocer sin margen de duda que
tales acuerdos merecían la calificación de cártel conforme a la normativa vigente. Un
indicio de tal constancia sobre el carácter ilegalmente anticompetitivo de los acuerdos
se pone de manifiesto, como señala la DC en su PR, en el documento de marzo de
1997 recabado en la inspección de FENIN, en el que se valoraba notificar el acuerdo
de fijación de PVL al Servicio de Defensa de la Competencia, solicitando que se
declarara que tal conducta bien no era vulneradora de la LDC o bien se autorizara
singularmente conforme a la previsión del artículo 4 de la Ley 16/1989
247
. Igualmente,
el conocimiento de la ilicitud de los acuerdos alcanzados se pone de manifiesto al
indicarse por FENIN en la carta remitida a la Dirección General de Farmacia y
Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo el 29 de julio de 2010, que
dado que no existe una regulación de los márgenes de comercialización de los
productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica, FENIN no puede
establecer ninguna fijación concreta de importes ni trasladarla a las empresas
miembros de la Federación, pues ello supondría vulnerar la normativa de competencia,
por constituir una recomendación colectiva y actuaciones concertadas, debiendo cada
fabricante fijar libremente el PVL
248
.
247
Documento titulado ESQUEMA RELATIVO A LA NOTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA CONJUNTA A
LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA PARA LA DISTRIBUCIÓN Y DISPENSACIÓN DE LOS
ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA A TRAVÉS DE LAS OFICINAS DE FARMACIA (folios
2989 a 2998).
248
Carta incluida en la carpeta Comunicaciones post-RDL 8/2010, recabada en la inspección realizada
en la sede de FENIN (folios 3205 y 3206).
100
En relación a la delimitación del mercado afectado, diversas incoadas formulan
alegaciones relativas a la diferenciación realizada por la DC en cuanto a los canales
farmacéutico e institucional, o bien en relación a pacientes domiciliarios o no
hospitalizados.
Dado que son las propias empresas y entidades incoadas las que con sus conductas
anticompetitivas determinan el ámbito afectado por la infracción (Resolución del
Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y
Resolución de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12 Palés), esta
Sala considera que en el presente expediente ha quedado suficientemente evidenciado
que el mercado afectado por la infracción es el de la comercialización de AIO
financiados por el SNS y destinados a pacientes adultos no hospitalizados que sufren
incontinencia grave en todo el territorio nacional. Tal como precisa la DC, el canal
farmacia se identifica con el suministro a pacientes no hospitalizados, lo que incluye
tanto a domiciliarios como a los residentes en centros socio-sanitarios públicos y/o
concertados. La pretensión de alguna de las incoadas (INDAS) relativa a que se tenga
en cuenta la diferencia de producto destinado a centros sociosanitarios, de menor
calidad y más barato, por comparación a los productos para ser distribuidos a pacientes
domiciliarios donde se producirían menor número de cambios de producto al día, ha
sido convenientemente rebatida por la DC, que ha acreditado que tanto por la práctica
de algunas empresas como por la actuación de las Administraciones licitadoras, al
objeto de garantizar un producto de igual calidad para pacientes ambulatorios o
residentes, los AIO destinados a estos últimos se viene exigiendo que coincidan en
calidad (dispongan de código de producto financiado/cupón precinto que así lo
acredite) con los suministrados en el canal farmacia.
4.2.- Duración de la conducta
Esta Sala de Competencia considera acreditada la existencia de una infracción única y
continuada desde, al menos, diciembre de 1996 hasta enero de 2014, coincidiendo con
las inspecciones simultáneas realizadas los tres últimos días de enero en las sedes de
las Federaciones sectoriales y las empresas INDAS y SCA.
Al tratarse de un cártel de tan larga duración, las entidades participantes en el mismo
han tenido diferente intervención, en lo que se refiere al momento de inicio de la
conducta, diferenciándose los miembros fundadores del GTAIO y por tanto
participantes en la infracción desde diciembre de 1996 -A&A (actual P&G ESPAÑA),
INDAS, SCA (antigua MÖLNLYCKE) y HARTMANN, así como FENIN-, de las
restantes, que entraron a forman parte de este cártel posteriormente -ONTEX (actual
ONTEX ID) desde 1999, TEXPOL/ALBASA desde 2001 y BARNA IMPORT desde
2003.
En cuanto a las alegaciones de algunas incoadas sobre la duración de la infracción que
se les imputa individualizadamente, ALBASA, SCA, BARNA y ONTEX manifiestan su
disconformidad con la determinación realizada por la DC.
101
Así, ALBASA señala que no existe prueba de la fijación del PVL de los AIO de modo
posterior a 2011. La mercantil indica que la prueba de cargo más cercana en el tiempo
que, en su caso, le vincularía a la conducta, es un correo electrónico de 11 de marzo
de 2011, por lo que la extensión de la infracción hasta enero de 2014, coincidiendo con
las inspecciones, resultaría inapropiada. Asimismo, ALBASA alega la errónea
determinación del inicio de su participación en la conducta de fijación del PVL de los
AIO, al considerar la incoada que no hay prueba de su participación en la infracción, a
lo sumo, hasta noviembre de 2002, en lugar de julio de 2001, como entiende la DC.
SCA, por su parte, rechaza que la fecha de inicio de cualquier teórica infracción pueda
ser diciembre de 1996, y entiende que el comienzo del supuesto cártel sólo pudo tener
lugar tras la firma del repetido Acuerdo INSALUD el 13 de mayo de 1997 firmado entre
Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia y el INSALUD en materia de
Absorbentes de Incontinencia de Orina, y que su finalización se habría producido en
junio de 2010, debiendo considerarse prescrita la infracción para SCA, al igual que para
los mayoristas y farmacéuticos. De considerarse que el ejercicio de acciones judiciales
por FENIN es una manifestación de una única infracción única y continuada y que es
imputable también a SCA, la última prueba de tal conducta que se menciona en el PCH
data de 30 de julio de 2013 (párrafo 38 del PCH), por lo que la duración máxima de
cualquier supuesta infracción debe limitarse a quince años y un mes.
BARNA objeta la imputación de la DC en lo relativo al comienzo de su participación en
la conducta.
ONTEX alega que no existe prueba de cargo suficiente para imputarla por el periodo
posterior a 2010.
Esta Sala comparte plenamente las consideraciones de la DC que dan respuesta a
alegación de SCA en la que sostiene que el inicio de cualquier teórica infracción no
puede ser diciembre de 1996 sino el 13 de mayo de 1997. Efectivamente, en el acta de
la reunión de 16 de diciembre de 1996 los fabricantes (entre ellos SCA, bajo su antigua
denominación, SCA Mölnlycke, S.A.), los farmacéuticos (representados por el CGCOF
y FEFE) y los distribuidores (representados por FEDIFAR y ASECOFARMA), tras
ausentarse de dicha reunión los representantes de la Administración, valoraron formas
de colaboración para garantizar la comercialización de AIO a través del canal farmacia,
con precisiones de PVL y márgenes, como se ha reseñado supra en el apartado de
hechos acreditados
249
. También se ha anticipado que tras dicha reunión consta un
documento fechado el 18 de diciembre de 1996, denominado “BASES DEL ACUERDO
SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA”, del que se han localizado
dos versiones, una para entregar a la Administración y otra denominada
“DOCUMENTO INTERNO”, que difieren precisamente en que en la segunda se
establece un primer compromiso para el reparto de márgenes entre los tres eslabones
de la cadena
250
. Igualmente, tanto CSA como ONTEX, de acuerdo con los elementos
de prueba que constan en el expediente, han seguido recibiendo comunicaciones de
249
Acta de la reunión de 16 de diciembre de 1996, recabada en la inspección de FEDIFAR (folios 1364 a
1367).
250
Documento “BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA”,
recabado en la inspección de FEDIFAR (folios 1387 a 1389).
102
FENIN relacionadas con los hechos objeto de investigación hasta la fecha de la
realización de las inspecciones, no existiendo ningún elemento de prueba que permita
apreciar un distanciamiento público de estas mercantiles respecto de las conductas
imputadas.
Esta Sala tampoco puede admitir las alegaciones de BARNA en este extremo, puesto
que constan evidencias en el expediente de que BARNA participó en el cártel desde
diciembre de 2006, tal como acredita el correo electrónico recabado en la inspección de
FENIN y remitido por la Directora Técnica de la asociación a las empresas miembros
del GTAIO, incluida BARNA
251
. En cuanto a la finalización de la infracción, BARNA ha
reconocido en sus alegaciones su participación en las reuniones del GTAIO celebradas
el 26 de noviembre de 2012
252
y el 29 de mayo de 2013
253
, no constando que
manifestara a las demás empresas participantes en dichas reuniones su oposición o su
intención de no seguir ejecutando los acuerdos adoptados, faltando por tanto el
necesario elemento de distanciamiento público del acuerdo de cártel exigido por la
jurisprudencia comunitaria
254
. Asimismo, consta en el expediente un cuadro de
seguimiento denominado “Cuadro derramas 090913.xlsx”, remitido por la Directora
técnica de FENIN a los miembros del GTAIO, entre ellos BARNA, el 10 de septiembre
de 2013
255
, en el que se puede comprobar como BARNA siguió participando en la
interposición de recursos así como en el reparto del coste de dicha impugnación con el
resto de las empresas miembros del GTAIO.
Respecto de la alegación de ONTEX sobre la insuficiencia de prueba de cargo para
imputar a esa mercantil por el periodo posterior a 2010, la propia empresa ha
reconocido su participación en las reuniones de 18 de abril de 2012
256
y 4 de junio de
2012
257
, en las cuales se trataban los acuerdos objeto de investigación. Igualmente, el
correo electrónico enviado el 28 de junio de 2010 por ONTEX a la Directora Técnica de
251
Correo electrónico enviado por la Directora Técnica de FENIN a las empresas A&A, SCA, TYCO
HEALTHCARE, HARTMANN, ONTEX, TEXPOL, INDAS y BARNA el 19 de diciembre de 2006, recabado
en la inspección de FENIN (folio 9210), que evidencia la negociación con los representantes de los COF
autonómicos de las condiciones para la firma de los acuerdos tripartitos de fijación de márgenes firmados
en paralelo o con posterioridad a la firma de los Conciertos.
252
Convocatoria de la reunión del GTAIO de 26 de noviembre de 2012 remitida por la Directora técnica
de FENIN a los miembros de GTAIO, recabado en la inspección de FENIN (folio 9613).
253
Informe de la reunión del GTAIO de 29 de mayo de 2013 (folios 9787 a 9789, 9798 y 9799), recabado
en la inspección de FENIN.
254
Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004 (asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00
P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, sentencia Aalborg) y recogido también en las sentencias de 28
de junio de 2005 (asuntos acumulados C-189/02 P, C-202/02 , C-205/02 P a C-208/02 P y C-213/02P,
sentencia Dansk Rørindustri A/S) y de 19 de marzo de 2009 (asunto C-510/06 P, sentencia Archer
Daniels Midland Co).
255
Documento “Cuadro derramas 090913.xlsx” adjunto al correo electrónico enviado el 10 de septiembre
de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a SCA, HARTMANN, INDAS, ONTEX, BARNA, ALBASA y
TEXPOL, recabado en la inspección de FENIN (folios 9883 y 9989) y en la inspección de INDAS (folio
7749).
256
Informe de la reunión del GTAIO de 18 de abril de 2012, aportado por el solicitante de exención (folios
256 a 257) y por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6347 y 6348).
257
Informe de la reunión del GTAIO de 4 de junio de 2012, aportado por el solicitante de exención (folios
261 a 263), recabado en la inspección de FENIN (folios 9601 a 9602) y aportado por FENIN en
contestación al requerimiento realizado (folios 6343 a 6345).
103
FENIN, recabado en la inspección de FENIN, prueba una estrategia consensuada y
uniforme por parte de los fabricantes miembros del GTAIO frente a los COF destinada
a mantener a futuro el PVL de los AIO a pesar de la bajada del PVP que supuso el
258
.
En cuanto a la determinación de las fechas de finalización de la infracción alegadas por
ALBASA, ONTEX y SCA, cabe recalcar que en las fechas en la que se realizan las
inspecciones, 28, 29 y 30 de enero de 2014, no consta manifestación de ninguna de las
entidades imputadas de haber terminado su participación en este cártel. Esta Sala
concluye, de modo similar a lo establecido en supuestos similares por la jurisprudencia
comunitaria
259
y los precedentes de resoluciones de la Autoridad de competencia
española, validados en sede contenciosa
260
, que la fecha de las inspecciones marca
razonablemente el fin del cártel.
4.3.- Efectos de la conducta en el mercado
En las restricciones por objeto, como el cártel objeto de investigación, no es necesario
demostrar la existencia de efectos, sin perjuicio de su posible toma en consideración
para cuantificar la multa. Como ha manifestado reiteradamente la autoridad española
de la competencia, no se exige la prueba de efectos reales contrarios a la competencia
cuando se ha probado el objeto contrario a la competencia de los comportamientos
reprochados
261
.
Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que
262
:
“procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la aplicación del
concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por objeto
impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véanse, en este sentido, las
sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p.
429, y de 8 de diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KMEeste respecto, el Tribunal de
Justicia ha declarado que la distinción entre «infracciones por objeto» e «infracciones
por efecto» reside en el hecho de que determinadas formas de colusión entre
empresas pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de
2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637,
258
Correo electrónico enviado el 28 de junio de 2010 por ONTEX a la Directora Técnica de FENIN,
recabado en la inspección de FENIN (folio 9434) y cuyo contenido se recoge textualmente supra.
259
Por todas, sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y
otros/Comisión.
260
Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y
productos Relacionados, y sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de diciembre de 2013.
261
Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010 (Expte. S/0120/10, Transitarios) y
resolución de la CNMC de 29 de octubre de 2014 (Expte. S/0422/12 CONTRATOS DE PERMANENCIA).
262
Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda). Asunto
C-226/11(Expedia Inc.contra Autorité de la concurrence y otros).
104
apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-
4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio entre
Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su
propia naturaleza e independientemente de sus efectos concretos, una restricción
sensible del juego de la competencia”.
También el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de septiembre de 2013 (recurso
6932/2010) señala: “En primer lugar es preciso recordar que las conductas prohibidas
por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia son aquellas que pueden
producir efectos anticompetitivos, sin que sea preciso -como hemos reiterado en
constante jurisprudencia- que dichos efectos se hayan producido de manera efectiva.”
No obstante, pese a que las conductas acreditadas constituyen restricciones de la
competencia por su objeto y ello es por sí suficiente para apreciar el ilícito
administrativo y determinar las responsabilidades correspondientes, ha quedado
asimismo probado en este expediente que los acuerdos para la fijación y
mantenimiento del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia, adoptados
e implementados por las incoadas en el seno del GTAIO de FENIN, han provocado la
fijación del citado precio de venta de laboratorio muy superior al que se hubiera
obtenido en una licitación competitiva. Coincide esta Sala con la DC en la conclusión
de que el PVL proporciona a los fabricantes un margen de referencia mínimo frente a
los otros operadores, generando un marco de estabilidad entre dichos fabricantes y
disminuyendo el grado de incertidumbre sobre la estrategia de esos teóricos
competidores. Pese a la dificultad de cuantificar exactamente en términos monetarios
los efectos negativos de estos acuerdos, ha quedado acreditado que los precios de los
AIO dispensados por el canal farmacéutico son mucho más elevados que los
adquiridos en el canal institucional para pacientes en centros socio-sanitarios y la
diferencia en determinadas licitaciones convocadas por Servicios autonómicos de
Salud para productos idénticos de los dispensados por el canal farmacia alcanza hasta
un 46%
263
.
La instrucción realizada por la DC ha permitido constatar que el efecto económico de
los acuerdos alcanzados por los fabricantes miembros del GTAIO para la fijación de los
PVL de los AIO para pacientes domiciliarios fue el establecimiento y mantenimiento de
unos PVL sustancialmente superiores a los que se podrían haber obtenido en
concurrencia competitiva. En el Informe Propuesta de la DC constan comparativas del
PVL ofertado por distintas fabricantes incoadas en las licitaciones para el suministro de
una serie de códigos nacionales de AIO para los pacientes de centros socio-sanitarios
convocadas por los Servicios de Salud de distintas Comunidades Autónomas, donde se
acreditan esas notables diferencia con los PVL de los AIO dispensados en el canal
farmacia.
De acuerdo con la información aportada por las Consejerías de Sanidad y/o Servicios
de Salud de las CC.AA, los precios de los AIO dispensados por el canal farmacéutico
263
Vid. párrafos 499, 574 y 583 de la Propuesta de Resolución y tablas vinculadas así como escrito de
Farmanova en contestación al requerimiento de información (folios 13633 a 13637).
105
son mucho más elevados que los adquiridos en el canal institucional para pacientes en
centros socio-sanitarios (aproximadamente un 50% superiores de media en algunos
supuestos). Así se ha constatado en sus escritos de contestación a los requerimientos
de información de la DC, que confirman el ahorro que les supone la dispensación a
pacientes a través del canal institucional con respecto al canal farmacia
264
.
Si bien se ha reseñado ya supra, en el apartado de hechos probados, cabe
resumidamente citar aquí algunas de las respuestas de los servicios de salud
autonómicos. Así, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la
Generalitat Valenciana ha indicado lo siguiente
265
:
“[…]Si en los centros sociosanitarios, estas 27.967.736 unidades de
absorbentes, se hubieran suministrado a través de receta médica oficial
de la Conselleria de Sanidad, el coste para la administración hubiera sido
de 13.424.513,28€. Por tanto, con el programa de suministro directo
Supro, se ha generado un ahorro que en el caso de los AIO supone
más de 6 millones de euros, un 50% aproximadamente.”
La Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León aportó los siguientes
datos
266
:
[...] En consecuencia, el ahorro obtenido a través de la Compra
Centralizada será para 2015 de 8.151.217 € (resultado de restar al precio
que se habría pagado a través del canal farmacia el precio de
adjudicación, IVA incluido, especificado en el apartado 2.e) de este
informe: 6.830.183,80€).”
El Servicio Gallego de Salud también aportó datos de ahorro comparando los precios
de compra derivados de las licitaciones públicas para las unidades suministradas para
pacientes en residencias socio-sanitarias en 2012 y los precios de dispensación en las
oficinas de farmacia para determinadas categorías de AIO
267
. El ahorro producido en
2012 debido al suministro directo de AIO por el Servicio Gallego de Salud a los
residentes en centros socio sanitarios fue de 3.992.177,00 €”.
264
Contestación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana al requerimiento de
información (folios 12492 a 12495). Contestación de la Gerencia Regional de Salud de la Junta de
Castilla y León al requerimiento de información (folios 12504 a 12511). Contestación del Servicio Gallego
de Salud al requerimiento de información realizado (folios 12590 a 12606). Contestación de la Consejería
de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias al requerimiento de información realizado
(folios13227 a 13234). Contestación del Servicio Cántabro de Salud al requerimiento de información
realizado (folios 13482 a 13487). Contestación de la Consejería de Salud del Gobierno d e Navarra al
requerimiento de información (folios 13531 a 13533).
265
Contestación de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana al requerimiento de
información (folios 12492 a 12495).
266
Contestación de la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León al requerimiento de
información (folios 12504 a 12511).
267
Contestación del Servicio Gallego de Salud al requerimiento de información realizado (folios 12590 a
12606).
106
La Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias señaló lo siguiente
en su escrito de contestación en relación a la adquisición de AIO para su dispensación
a pacientes no hospitalizados
268
:
“La adquisición centralizada de AIO para su dispensación a pacientes no
hospitalizados por canales alternativos a la farmacia (…) presenta
importantes ahorros respecto a la disposición a través del canal
farmacia, tanto económicos como en términos de eficiencia logística y
calidad de la prestación para el paciente:
Desde el punto de vista económico, el siguiente cuadro muestra la
diferencia de precios existente entre ambos canales de dispensación, así
como el ahorro generado en 2014 en el Servicio de Salud del Principado
de Asturias:
Datos de ahorro similares respecto a la utilización del canal institucional para el
suministro a pacientes en centros sociosanitarios se desprenden de la contestación
remitida por el Servicio Cántabro de Salud
269
:
“El suministro de AIO a través de los Contratos de Suministro y
Distribución de AIO para pacientes institucionalizados en centros
sociosanitarios, ha supuesto un ahorro efectivo estimado en:
268
Contestación de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias al requerimiento
de información realizado (folios13227 a 13234).
269
Contestación del Servicio Cántabro de Salud al requerimiento de información realizado (folios 13482 a
13487).
107
El ahorro ha sido calculado sobre el coste de la misma prestación a través de receta
médica y dispensación en oficina de farmacia (PVP IVA). Muestra una media de horro
para el sistema sanitario del 48%”.
Igualmente la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra ha aportado datos que
cuantifican el ahorro económico obtenido en el año 2014 por la dispensación de los AIO
a los residentes en centros socio-sanitarios a través del canal institucional en vez del
canal farmacia
270
:
Modelo AIO
Unidades
consumidas
Año
2014
Precio
adjudicación
Euros
Precio
Nomenclator
Euros
Diferencia
precio
Euros
Ahorro
Euros
Día rectangular
214.480
0,1674
0,3244
0,157
33.673
,36
Día anatómico
964.320
0,1773
0,3893
0,212
204.435
,84
Día anatómico con elásticos
11.600
0,231
0,3893
0,1583
1.836
,28
Noche anatómico
666.000
0,2112
0,5489
0,3377
224.908
,20
Noche anatómico con elásticos
1.754.880
0,2915
0,5489
0,2574
451.706
,11
Supernoche anatómico
225.120
0,2365
0,6588
0,4223
95.068
,18
Supernoche con elásticos
1.298.560
0,3135
0,6588
0,3453
448.392
,77
Por otro lado, ya se ha reseñado supra intercambios entre los miembros del cártel que
ejemplifican las diferencias entre los precios acordados y los que podían haberse
establecido en ausencia de cártel
271
, lo que evidencia los efectos de la conducta:
“[…] 3. Hartmann está facturando en Álava, Guipúzcoa y Vizcaya Precio Insalud.
Tiene que ser precio ACORDADO y dado por escrito para PAIS VASCO por
carta de FENIN. Es más alto = 6.145.
4. Hay venta directa en Farmacias de Cataluña a 7.450 + (10+3) = 5.730
Precio mínimo debe ser Insalud + Distri
10.660 — 41.5 = 5.828 + 6% Distri = 6.178
5. Canarias
270
Contestación de la Consejería de Salud del Gobierno de Navarra al re querimiento de información
(folios 13531 a 13533).
271
Nota del Director General de INDAS, recabada en la inspección de INDAS (folio 1768).
108
El Agente está facturando a Precio Insalud
Mínimo tiene que ser el normal = PVP — IVA — 29.9% - 12%
10.660 — IVA — 38.4 = 6.145
Creo que es muy importante para todos que no haya ofertas o
promociones en ningún sitio, desde ya.”
Cabe mencionar en este contexto, como se ha anticipado supra en el apartado relativo
a la estructura de este mercado, que las cuotas de mercado en valor y en volumen en
el canal institucional no han variado sustancialmente en los últimos años. En el canal
institucional, por el contrario, las cuotas de los principales competidores han
experimentado muchas más variaciones en los últimos años.
Asimismo, hay que tener en cuenta que este cártel no sólo tuvo el efecto de fijar de
modo colusorio el PVL y los márgenes de distribución y dispensación de los AIO en el
canal farmacia, sino que también forzó la dispensación de los mismos a través de tal
canal, sustrayendo el suministro de estos productos de las ventajas derivadas de la
licitación pública.
4.4.- Responsabilidad de las entidades incoadas
La responsabilidad de las entidades a las que hace referencia el presente Fundamento
de Derecho Cuarto resulta, a juicio de esta Sala de Competencia, incuestionable a
tenor de los hechos acreditados, por lo que esta Sala se muestra conforme con la
imputación de responsabilidad realizada por la DC en su propuesta de resolución.
Como se ha detallado en los apartados anteriores de esta resolución, el principal
objetivo de los fabricantes miembros del GTAIO, con la colaboración de FENIN, ha sido
asegurar la dispensación y distribución de los AIO destinados a pacientes no
hospitalizados a través del canal farmacia en detrimento del canal institucional,
manteniendo así el PVL de los AIO dispensados a través de dicho canal fijado en 1997
y que ha permanecido prácticamente invariable hasta la actualidad.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC, el
artículo 63.1 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente acreditado que
las entidades incoadas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas
desarrolladas durante el período individualizado para cada empresa. Así, el carácter
intencionadamente secreto de los acuerdos para los clientes afectados, la existencia de
reuniones, faxes y correos electrónicos y documentos adjuntos con datos estratégicos
no compartibles de ordinario entre rivales en el mercado, las referencias al acuerdo
existente, son elementos suficientes para concluir la existencia de una actuación
consciente y buscada por las empresas partícipes en la conducta, sin que la naturaleza
109
de ésta ni la experiencia en el mercado y capacidad de medios personales y
económicos de las entidades partícipes permita que pueda apreciarse el
desconocimiento del carácter ilícito del comportamiento por parte de ninguna de ellas.
Al contrario, la referencia en los intercambios de correos al concepto de confidencial o
documento interno
272
, respecto de documentos vinculados a la conducta analizada,
denotan en el elemento de ocultación derivado del conocimiento del carácter ilícito de
la práctica. Conocimiento que también se pone claramente de manifiesto en las
correcciones formales realizadas por la asesoría interna de FENIN a los textos que se
remitían entre los partícipes, para evitar el riesgo de que se pudiera evidenciar ad extra
de modo manifiesto el carácter anticompetitivo de tales acuerdos
273
, así como en la
carta remitida por FENIN a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del
Ministerio de Sanidad y Consumo, señalando que FENIN no puede establecer ninguna
fijación concreta de importes ni trasladarla a las empresas miembros de FENIN, pues
ello supondría vulnerar la normativa de competencia
274
.
De la documentación obrante en el expediente se desprende que las entidades
partícipes contribuyeron activamente a la puesta en práctica de la conducta; que existió
la voluntad de participar en la práctica restrictiva, así como un conocimiento del objeto
de la conducta, imprescindible para la operativa del acuerdo.
Coincide esta Sala con el órgano instructor en considerar que ha quedado acreditado
que las empresas imputadas han intervenido de forma directa en la adopción de los
acuerdos anticompetitivos, siendo FENIN el medio a través del cual dichos acuerdos se
adoptaron e implementaron por las empresas asociadas que formaron el GTAIO en el
seno de FENIN. FENIN ha jugado un papel esencial en el presente cártel, impulsando y
realizando el seguimiento de las iniciativas, proyectos y acuerdos previamente
adoptados por las empresas partícipes en el GTAIO constituido en su seno,
posibilitando el marco funcional en el que se desarrollaba la colusión, facilitándola y
promoviéndola.
Como la jurisprudencia comunitaria ha tenido ocasión de reiterar, una empresa que
haya participado en una infracción mediante comportamientos propios puede ser
considerada también responsable de los comportamientos de otras empresas en el
marco de la misma infracción, respecto al período de su participación en dicha
infracción (sentencia TJ de 8 de julio de 1999, Comisión/Anic Partecipazioni, C-49/92 P,
Rec. p. I-4125, apartado 83).
272
Documento redactado antes del 31 de marzo de 2000, que evidencia el seguimiento del cumplimiento
de los acuerdos, calificado como CONFIDENCIAL y firmado por el Director General de INDAS, recabado
en la inspección de INDAS (folio 1768). Documento “BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES
DE INCONTINENCIA DE ORINA”, recabado en la inspección de FEDIFAR (folios 1387 a 1389), donde
consta un compromiso para el reparto de márgenes.
273
Versión corregida por el abogado interno de FENIN del Informe de la reunión del GTAIO de 29 de
mayo de 2013 adjunta al correo electrónico remitido el 30 de mayo de 2013 por el abogado interno de
FENIN a la Directora Técnica de FENIN y al Coordinador del GTAIO (folios 9792 y 9793) y enviada por
correo electrónico el 31 de mayo de 2013 por la Directora Técnica de FENIN a A&A, SCA, INDAS,
HARTMANN, ONTEX, BARNA, ALBASA y TEXPOL (folios 9798, 9800 y 9801), recabados en la
inspección de FENIN.
274
Carta incluida en la carpeta Comunicaciones post-RDL 8/2010, recabada en la inspección de FENIN
(folios 3205 y 3206).
110
Ha quedado asimismo acreditado que los intercambios de información se realizaban
por o con el conocimiento de altos directivos y responsables de las correspondientes
áreas de negocio dentro de las empresas partícipes.
Sobre la responsabilidad solidaria de las matrices incoadas, si bien se detalla en
extenso infra, en el apígrafe 5.1, ésta no viene determinada por su participación directa
o indirecta en la infracción, sino que se deriva de que ambas sociedades (matriz y filial)
forman una misma unidad económica a efectos de las normas de competencia, y no de
la acreditación de la participación de la matriz o de su conocimiento en relación con los
hechos investigados, pues en dicho caso su responsabilidad sería directa, no solidaria.
Ninguna de las matrices incoadas ha aportado pruebas que acrediten la autonomía de
la filial en el mercado, teniendo en cuenta los vínculos económicos y jurídicos
existentes entre su filial y ella, para demostrar que no constituyen una entidad
económica única en el sentido del Derecho de la competencia.
Tal como precisa la jurisprudencia comunitaria “[e]l comportamiento de una filial puede
imputarse a la sociedad matriz cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada,
esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado”
275
, y “[d]debe
recordarse que incluso si la matiz es un holding financiero, ésta puede ejercer una
influencia decisiva sobre sus filiales”
276
.
En cuanto a la contribución intencional de las incoadas al plan global, esta Sala
coincide con la apreciación del órgano de instrucción respecto a la participación de las
incoadas en las prácticas descritas, diferenciando períodos en el inicio y terminación de
la conducta, conforme a la siguiente determinación individualizada:
1. FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA
(FENIN), por su participación en el cártel desde al menos diciembre de 1996
hasta enero de 2014.
2. ARBORA & AUSONIA, S.L.U., por su participación en el cártel desde al
menos diciembre de 1996 hasta julio de 2013.
3. PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A., sucesora de ARBORA & AUSONIA,
S.L.U, por la participación de ARBORA & AUSONIA, S.L.U. en el cártel
desde al menos diciembre de 1996 hasta julio de 2013.
4. THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, responsable solidario en cuanto
matriz de ARBORA & AUSONIA, S.L.U. y PROCTER & GAMBLE ESPAÑA,
S.A., por la participación de ARBORA & AUSONIA, S.L.U. en el cártel desde
octubre de 2012 hasta julio de 2013.
5. LABORATORIOS INDAS, S.A.U, por su participación en el cártel desde al
menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014 y como responsable solidario
en cuanto matriz de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U., por la participación
275
Sentencia del TJ de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08.
276
Sentencia del TPI de 30 de septiembre de 2009, asunto T-174/05 Elf Aquitaine/Comisión apartado
160, criterio también acogido por esta Sala en su Resolución de 22 de septiembre de 2014 (Expte.
S/0428/12, Palés).
111
de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U. en este cártel desde mayo de 2013
hasta al menos enero de 2014.
6. DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL, responsable solidario en cuanto matriz de
LABORATORIOS INDAS, S.A.U. así como también a través de ésta de
ALGODONES DEL BAGES, S.A.U., por la participación de LABORATORIOS
INDAS, S.A.U y, en última instancia, de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U,
en el cártel durante al menos enero de 2014.
7. SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L., por su participación en el cártel desde al
menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014.
8. SCA GROUP HOLDING, B.V., responsable solidario en cuanto matriz de
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L., por la participación de ésta en el cártel
durante al menos enero de 2014.
9. LABORATORIOS HARTMANN, S.A., por su participación en el cártel desde
abril de 1997 hasta al menos enero de 2014.
10. PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U., responsable solidario en cuanto matriz
de LABORATORIOS HARTMANN, S.A. por la participación de ésta en el
cártel desde abril de 1997 hasta al menos enero de 2014.
11. ONTEX PENINSULAR, S.A.U. y ONTEX ID, S.A.U., por su participación en el
cártel desde abril de 2004 hasta enero de 2014.
12. ONTEX ES HOLDCO, S.A., responsable solidario en cuanto matriz de las
empresas ONTEX PENINSULAR, S.A.U y ONTEX ID, S.A.U por la
participación de éstas en el cártel desde abril de 2004 hasta al menos enero
de 2014.
13. BARNA IMPORT MEDICA, S.A., por su participación en el cártel desde
diciembre de 2006 hasta al menos enero de 2014.
14. TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A., por su participación en el cártel desde
julio de 2001 hasta mayo de 2013.
15. ALGODONES DEL BAGES, S.A.U., por su participación en el cártel desde
julio de 2001 hasta al menos enero de 2014.
4.5. Responsabilidad de las personas físicas incoadas
En relación a la responsabilidad de las personas físicas incoadas, la instrucción ha
acreditado que en los cuatro casos se trata de personas autorizadas para tomar
decisiones en nombre de la persona jurídica a la que representan y que ostentaban
facultades de organización y control dentro de la misma. Todos ellos eran al tiempo de
la infracción directivos de las mercantiles o de FENIN o personas con poder de
representación de las mismas, con capacidad para comprometer con su actuación a las
personas jurídicas para las cuales prestaban servicios y en las cuales tenían
112
encomendadas funciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con
autonomía.
Las alegaciones a la PR presentadas por las personas físicas incoadas en este
expediente se refieren a cuatro diferentes categorías de aspectos. Se cuestiona por un
lado la corrección misma de la aplicación del artículo 63.2 de la LDC, al considerarse
que tal aplicación al presente expediente y no a otros resueltos por la CNMC es
arbitraria y desigual. Se discute por otro lado que los incoados ostenten la condición de
representantes o integrantes de los órganos directivos de las personas jurídicas
responsables, como exige el artículo 63.2 de la LDC. Adicionalmente, se alega que no
concurren en el caso concreto las circunstancias que permiten atribuir responsabilidad
personal a las personas naturales incoadas, así como que se está proponiendo una
doble sanción por los mismos hechos y por el mismo fundamento. Finalmente, se
argumenta que la CNMC carece de habilitación legal para publicar los datos personales
de las personas naturales incoadas en una eventual resolución sancionadora.
Para dar respuesta a tales alegaciones debe atenderse a la previsión del artículo 10.3
de la LDC 1989 y del artículo 63.2 de la LDC de 2007 sobre sanción a representantes y
directivos de personas jurídicas infractoras. Ambas normas señalan, con el matiz
únicamente del importe diverso, que “Además de la sanción prevista en el apartado
anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de
hasta 60.000 euros [30.050 euros] a cada uno de sus representantes legales o a las
personas que integren los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o
decisión. Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de
los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o
hubieran votado en contra o salvado su voto.”
habilita a la Autoridad de la competencia para la imposición de tales sanciones, a la
vista de la participación de las personas naturales en la conducta infractora, y siempre
naturalmente que concurran los requisitos legales para ello. Tales previsiones tienen la
función de introducir un efecto disuasorio adicional dirigido a aquellas personas que
representan a las empresas o entidades infractoras en la actividad que éstas realizan.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013),
reiterada en numerosas sentencias posteriores, se pronuncia sobre la necesidad y el
beneficio que pueden derivarse del uso de todos los instrumentos que la Ley pone al
alcance de esta Comisión para ejercer un mayor grado de disuasión en los mercados a
los efectos de evitar así, en mayor medida, este tipo de conductas restrictivas de la
competencia, al señalar lo siguiente:
“No debe olvidarse, en fin, que el efecto disuasorio debe predicarse de la política
de defensa de la competencia en su conjunto, en el marco de la cual sin duda
tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias a las propias
empresas, ciertas medidas punitivas previstas en la norma pero no siempre
adoptadas en la práctica (como la contenida en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007,
que permite imponer multas de hasta 60.000 euros a las personas que integran
los órganos directivos de las empresas infractoras) o bien un marco procesal de
113
acciones civiles que faciliten el efectivo resarcimiento de los daños ocasionados
por las conductas anticompetitivas.”
Se desprende de las propias palabras del Alto Tribunal un llamamiento a hacer uso de
este tipo de medidas contempladas en la Ley “pero no siempre adoptadas en la
práctica”, de cara a conseguir una mayor eficacia en la lucha contra las conductas
restrictivas de la competencia.
Esta Sala de competencia, a la vista de la PR de la DC, donde se propone la sanción
derivada del artículo 63.2 de la LDC a cuatro personas físicas incoadas en el
expediente, debe analizar si concurren en este caso los requisitos legales que permiten
apreciar las correspondientes responsabilidades a título personal por la infracción de
cártel de la que son responsables FENIN, ARBORA&AUSONIA e INDAS.
En relación a las alegaciones de las personas físicas incoadas que niegan su condición
de representante legal o miembro del órgano directivo de las correspondientes
personas jurídicas responsables, esta Sala de competencia no comparte el argumento
de las incoadas respecto de que la PR estaría extendiendo el ámbito subjetivo de
responsabilidad a meros empleados de las empresas y entidad infractora, a pesar de
no ser sujetos comprendidos en el artículo 63.2 de la LDC.
Cabe precisar que a los efectos de la normativa de competencia, puede ser infractor
cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia
del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación (Disp. adic. cuarta
LDC). Precisamente dado que cada tipología de persona jurídica tiene una específica
regulación y denominación para sus órganos, colegiados o unipersonales, de
administración y dirección, el concepto “órganos directivos” empleado por el artículo
62.3 de la LDC permite abarcarlos a todos, si cumplen determinadas condiciones de
autonomía y capacidad de decisión, que son comunes a todos estos órganos. La
definición amplia de empresa a los efectos del Derecho de la competencia y la
necesidad de garantizar el efecto útil de las normas de competencia para proteger el
orden público económico como bien jurídico tutelado, permiten la sanción ex artículo
63.2 de la LDC a las personas físicas miembros de asociaciones, colegios
profesionales, consejos reguladores, federaciones deportivas, fundaciones, etc., que
hayan intervenido en el acuerdo o decisión vulnerador de la LDC en ejercicio de
funciones de administración y/o representación de tales personas jurídicas. A tal efecto
deberá atenderse a la realidad de la conducta desarrollada, con independencia de la
existencia de nombramiento formal o no y de la terminología empleada por la persona
jurídica para designar el cargo u ocupación de la persona física que realiza la conducta.
También en al ámbito penal, cuyos principios deben ser observados en los
procedimientos sancionadores administrativos con las correspondientes matizaciones,
se emplea un concepto extenso de administrador y directivo. Así lo estable el artículo
31 del Código Penal, relativo a la responsabilidad criminal del representante de una
persona jurídica:
“El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica,
o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá
personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o
relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto
114
activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo
nombre o representación obre.”
Asimismo, resulta relevante que el Tribunal Supremo (sentencia de 26 de enero de
2007) también prioriza la realidad económica y negocial frente a la registral:
“El concepto de administrador de derecho no presenta especiales problemas. Por
tal ha de entenderse a quien tiene efectuado el nombramiento como tal
administrador de acuerdo a las normas legales que rigen la respectiva modalidad
societaria. Mayores problemas plantea la inteligencia de lo que deba entenderse
por administrador de hecho. Una concepción restringida incluiría en su
entendimiento el concepto puramente mercantil del término, es decir, aquel que
pudiendo ser administrador de derecho no pueda, todavía, serlo por no reunir las
condiciones de nombramiento, por falta de aceptación o de inscripción registral o
de mantenimiento y prórroga del mandato, o supuestos de formación social a los
que se alude en preceptos del ordenamiento mercantil. Esta acepción supondría
una subordinación del ordenamiento penal al mercantil sin base legal que lo
permitiera y dejaría al margen del derecho penal situaciones fácticas del mundo
negocial en el que intervienen personas con funciones reales de administración
formalmente no señaladas en sus respectivas normas de funcionamiento. Es por
ello que la doctrina ha optado por una interpretación que permite integrar en su
comprensión a las situaciones de ejercicio real de las funciones de administración
dando preferencia a la realidad económica y negocial frente a la realidad registral,
de manera que puedan solventarse a través de esta concepción los supuestos de
autoría mediata o de la inducción y cubrirse lagunas de punibilidad aprovechando
las formalidades previstas en el ordenamiento para la administración de la
sociedad […]... en la concepción de administrador de hecho no ha de estarse a la
formalización del nombramiento, de acuerdo a la respectiva modalidad societaria,
ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones
de administración, del poder de decisión de la sociedad, la realización material de
funciones de dirección ".
Añade el TS, igualmente Sala de lo Penal (sentencia de 16 de octubre de 2014):
“Nada impide, a los efectos de establecer la condición de administrador, que las
funciones encomendadas, aun siendo las características de la administración, se
limiten, bien en atención a su contenido o bien en atención a sectores concretos del
giro de la empresa. Lo que importa es que en el ámbito en el que se ejecutan los
hechos que se pretenden delictivos, el sujeto haya actuado desempeñando las
funciones que corresponderían a un administrador, aun con facultades parcialmente
limitadas. Como se decía en la STS nº 606/2010, de 25 de junio, aunque referida a
delito fiscal, lo determinante es la competencia que dentro de la organización de la
empresa o sociedad asume cada sujeto, precisando que no es inútil reiterar que
dicha asunción "... no ha de examinarse desde la perspectiva formal organizativa,
sino desde la material del efectivo ejercicio".
A juicio de esta Sala de competencia, no cabe, por tanto, analizar la aplicación del
consideración formalista del concepto de representante legal y directivo, sino en virtud
115
del alcance real del cargo que ostenta la persona física en la empresa o entidad y de
las actividades que ha realizado como representante de la misma.
Obviamente, este análisis deberá realizarse caso por caso, y en atención a la actuación
que cada persona ha llevado a cabo en nombre de la empresa o entidad que ha
resultado ser responsable de la infracción de cártel que aquí se resuelve.
En el presente expediente, los incoados personas naturales ostentan, durante el
período relevante de la conducta, la condición de Directores de Unidad de Negocio de
Incontinencia de A&A y Vicepresidente de la Junta Directiva de FENIN (en el caso de
Jordi Bozal de Febrer) y Director General de INDAS (Javier Martín Ocaña INDAS), así
como coordinadores del GTAIO; y la condición de Directora Técnica (en el caso de Dª
María Aláez Usón, desde 2002) y Directora Técnica (Dª. Margarita Alfonsel Jaén,
desde 1997 hasta 2002) y Secretaria General (desde 2002), siendo esta última figura
definida como cargo directivo según los estatutos de FENIN. No es posible compartir la
alegación que realizan conjuntamente los incoados respecto de su condición de “meros
trabajadores” de las personas jurídicas responsables.
En el caso de las cuatro personas físicas incoadas, la instrucción ha puesto de
manifiesto que adoptaban e imponían las decisiones de la gestión de las sociedades y
la asociación, en cada caso. Se trata de personas que no ostentaban mandos
intermedios, sino que impartían instrucciones, participando activamente en la gestión y
dirección de la asociación y las mercantiles a las que representaban. No consta en las
evidencias recabadas, ni las partes han acreditado, que los representantes y directivos
incoados no asistieran a las reuniones y no participaran en los contactos ilícitos o
hubieran votado o manifestado en contra de los mismos o salvado su voto, en el
sentido del artículo 63.2 II de la LDC. Al contrario, la instrucción llevada a cabo por la
DC ha permitido acreditar las actuaciones de diseño, impulso, coordinación y
supervisión de la conducta infractora por parte de las personas naturales incoadas.
Respecto de las Directora Técnica y Secretaria General de FENIN, consta acreditada la
contemplación previa de sus actuaciones a la luz de su posible vulneración de la
normativa de la competencia y la corrección meramente formal de sus comunicados
para tratar de evitar que pudieran ser utilizados como una evidencia del carácter
anticompetitivo de la conducta, dificultando por tanto la detección de este tipo de
prácticas. Los intercambios entre la Directora Técnica y Secretaria General de FENIN
con el letrado interno de la Federación denotan evidente preocupación, no por el
cumplimiento de la normativa de competencia, sino por evitar que se pudiera detectar
más allá de las empresas partícipes el efectivo incumplimiento.
Tal como señala la DC en su PR, la aplicación del artículo 63.2 de la LDC (o su
equivalente 10.3 de la Ley 16/1989) en este expediente a los directivos incoados
responde al diferente grado de implicación y responsabilidad de dichos directivos en
relación con el cártel objeto de investigación, en comparación precisamente con los
directivos y representantes de las restantes empresas imputadas.
Tanto Dª Margarita Alfonsel Jaén, como Directora Técnica de FENIN desde diciembre
de 1996 hasta abril de 2002 (y Secretaria General de la Federación posteriormente)
como Dª María Aláez Usón, en cuanto Directora Técnica de FENIN desde abril de 2002
hasta enero de 2014, remitieron en su condición de tales diversos correos electrónicos
116
y faxes en relación a las conductas investigadas, en su labor de centralización de
información y distribución de la misma entre los fabricantes miembros del GTAIO.
Asimismo, constan en el expediente evidencias de su participación en las reuniones
respecto de las que ha quedado acreditado la adopción de acuerdos relacionados con
las prácticas infractoras objeto de este expediente, así como su labor de convocatoria,
organización a las reuniones, asesoramiento a los fabricantes participantes en el cártel,
y verificación de la implementación de los acuerdos
277
. Esta conducta permite
individualizar la responsabilidad de la Directora Técnica y la Secretaria de FENIN
conforme al artículo 63.2 de la LDC (y su equivalente art. 10.3 de la LDC de 1989) y
transciende la actividad de haber realizado meramente labores de secretaría para el
GTAIO de FENIN, al contrario de lo señalado por estas incoadas en sus alegaciones.
D. Jordi Bozal de Febrer, en su calidad de representante de ARBORA&AUSONIA,
S.L.U., como director de la Unidad de Negocio de Incontinencia y, particularmente,
Coordinador del GTAIO desde 1994 hasta abril de 2012, participó de forma activa en
las conductas investigadas, como se constata a través de las evidencias de la remisión
de correos electrónicos y faxes con la Directora de FENIN en los que se pone de
manifiesto el acuerdo de fijación de PVL, así como su labor de impulso de las
reuniones y los acuerdos acreditados
278
.
Respecto de D. Javier Martín Ocaña, en su calidad de representante de
LABORATORIOS INDAS, S.A.U., como Director General de INDAS desde 2007 hasta
la actualidad, y en particular, Coordinador del GTAIO desde abril de 2012 hasta al
menos enero de 2014, constan diversas comunicaciones con FENIN en relación con
las conductas objeto de investigación que manifiestan un papel proactivo e impulsor en
los acuerdos objeto de este expediente
279
.
Tampoco esta Sala admite el argumento de las personas físicas incoadas en relación a
que se estaría imponiendo a las personas físicas una doble sanción por los mismos
hechos y por el mismo fundamento. El artículo 63.2 de la LDC establece una
responsabilidad administrativa acumulada de personas jurídicas y de personas físicas
de forma que, por una misma conducta ilícita, pueda sancionarse no sólo a la entidad
responsable a la que se atribuye el comportamiento en cuestión (en este caso, las
fabricantes A&A, INDAS y FENIN), sino también a sus representantes legales o
directivos que hayan intervenido en la práctica infractora. La efectiva intervención de
las personas físicas incoadas en la infracción es la que constituye la actuación
antijurídica que se sanciona con la multa de hasta 60.000 euros que prevé la LDC de
277
El PCH elaborado por la DC párrafo (204) contiene la relación de reuniones del GTAIO en las cuales
se han adoptado acuerdos relacionados con las prácticas objeto de investigación, al menos 27 de un
total de 63 celebradas entre 1997 y 2013.
278
Dos faxes remitidos en su condición de Coordinador del GTAIO con fecha 9 de mayo de 1997 a la
Directora Técnica de FENIN, con asuntos "BORRADOR ACUERDO ENTRE PARTES" y "TEXTO
ACUERDO INSALUD-PARTES" (folios 963 y 965); Correo electrónico interno de A&A de 24 de
noviembre de 2009, aportado por el solicitante de exención (folios 649 a 654); Correo electrónico enviado
el 11 de marzo de 2011 por el Coordinador del GTAIO a la Directora Técnica de FENIN, con título AI
FENIN, recabado en la inspección de FENIN (folios 9555 a 9557).
279
Así, correo electrónico de 26 de julio de 2013, recabado en la inspección de INDAS en el que la
Directora Técnica de FENIN se comunica con el Coordinador del GTAIO destacando determinados
párrafos en amarillo para su revisión antes de su envío a los miembros del GTAIO (folios 7564 y 7565).
117
2007 y con multa de hasta 30.000 euros la LDC de 1989. El hecho determinante de la
responsabilidad es esa intervención en el acuerdo o decisión ilícitos. De ahí que el
artículo 63.2 II de la LDC excluya de sanción a quienes no hubieran asistido a las
reuniones o hubieran votado en contra de los acuerdos ilícitos o salvado su voto.
Algunas empresas incoadas han señalado en sus alegaciones que se daría un
supuesto análogo al bis in idem en cuanto a que tales empresas en última instancia se
deberán hacer cargo, además, de la multa impuesta al directivo que actuaba en
nombre de las mismas. Esta Sala debe recordar que la actuación de una empresa o
entidad tendente a asumir el importe de una multa derivada de la aplicación del artículo
63.2 de la LDC sería evidentemente apta para desnaturalizar la función punitiva de la
sanción administrativa y resulta en tal medida incompatible con cualquier programa
serio y eficaz de compliance o cumplimiento de la normativa de competencia.
La sanción complementaria por infracciones graves o muy graves a quienes ejerzan
cargos de administración y dirección es además una previsión no exclusiva de la
normativa de competencia. Una previsión análoga se contempla asimismo por la
normativa de mercado de valores: “Además de la sanción que corresponda imponer al
infractor por la comisión de infracciones muy graves, cuando la infractora sea una
persona jurídica podrá imponerse una o más de las siguientes sanciones a quienes,
ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma, sean responsables de la
infracción” (art. 306 y art. 307 para infracciones graves, del texto refundido de la Ley del
Mercado de Valores, que se aprueba por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de
octubre).
Los hechos acreditados en la instrucción ponen de manifiesto que la actuación de las
cuatro personas incoadas se concretó en la intervención directa de las mismas en la
realización de la conducta ilícita, que con su actividad posibilitaron el diseño e impulso
de los acuerdos alcanzados por los fabricantes en el seno del GTAIO de FENIN, al
objeto de fijar el PVL de los AIO dispensados en el canal farmacia y promover el
mantenimiento de tales productos a través de tal canal farmacéutico.
La responsabilidad que aquí se atribuye a las personas físicas se realiza al menos a
título de culpa, puesto que su activa participación en los hechos imputados
cumplimenta el elemento subjetivo preciso para que se produzca la exigencia de
responsabilidad.
La responsabilidad de los administradores y directores de las entidades sancionadas
por infracciones administrativas ha sido extensamente tratada por jurisdicción
contenciosa, que permite concluir tal responsabilidad derivada de conductas omisivas
cuando corresponde a tales sujetos del deber de evitar la conducta infractora. Como
doctrina general cabe recordar lo declarado en la sentencia de la Audiencia Nacional
(Sala de lo Contencioso-administrativo) de fecha 30 de junio de 2006 (rec. 443/2004):
“Ahora bien, tanto en el ámbito penal como en el administrativo sancionador, es posible
la exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto, cuando el ordenamiento
jurídico le impone una actuación positiva y, especialmente, cuando lo sitúa en posición
de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la
concurrencia del elemento intencional o negligente”. (F.Jco Cuarto).
118
Asimismo, la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo) en sentencia
de 3 de febrero de 2014 (rec. 103/2013) precisa que “[e]s indudable que en el caso de
un Director General, la simple titularidad del cargo, se traduce en una serie de
atribuciones, justamente para ser utilizadas en orden a prevenir situaciones que
impliquen vulneración del ordenamiento jurídico; el descuido en el ejercicio de esas
facultades, que aboca a la rectora a la comisión de una infracción, implica un grado de
negligencia o culpa suficiente para entender satisfecha, la concurrencia del elemento
subjetivo de la infracción.”
En el supuesto objeto de análisis en este expediente, no se trata de que los directivos y
representantes incoados no hayan tomado medidas efectivas para evitar la vulneración
de la normativa de la competencia acreditada, sino que las personas naturales cuya
responsabilidad se enjuicia tuvieron un papel activo y protagonista en la infracción, lo
que implica, en la más beneficiosa de las interpretaciones posibles, un grado de
negligencia o culpa suficiente para entender satisfecha la concurrencia del elemento
subjetivo de la infracción.
Finalmente, respecto de la habilitación legal de la CNMC para publicar los datos
personales de las personas naturales incoadas en una eventual resolución
sancionadora, esta Sala debe precisar que tanto la Ley de Defensa de la Competencia
de 2007 (art. 27.4), como la previa Ley de Defensa de la Competencia de 1989 (art.
46), como la Ley 3/2013, de creación de la CNMC (art. 37.1) prevén la correspondiente
publicidad de las resoluciones sancionadoras. La LDC de 2007, posterior por tanto a la
Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, precisa que “las resoluciones harán públicas por medios informáticos y
telemáticos una vez notificadas a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los
aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter
personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, salvo en lo que se refiere al
nombre de los infractores”. El mismo tenor literal acoge la Ley 3/2013, de creación de la
CNMC. Dado que la LOPD ampara datos de personas físicas, la excepción que
establece la normativa de competencia se prevé precisamente para que los datos
personales de los infractores personas físicas se publiquen sin previa disociación. El
artículo 69 de la LDC en el marco del régimen sancionador, reitera la publicidad de las
sanciones impuestas en aplicación de la LDC “su cuantía, el nombre de los sujetos
infractores y la infracción cometida.”
Tampoco esta previsión de la publicidad de las resoluciones sancionadoras, incluyendo
la identidad de la persona física infractora, es exclusiva del Derecho de la competencia.
Nuevamente en el ámbito del mercado de valores, se prevé que “[e]n la publicación de
las sanciones, tanto en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
como en el Boletín Oficial del Estado se incluirá información sobre el tipo y la
naturaleza de la infracción y la identidad de la persona física o jurídica sobre la que
recaiga la sanción” (artículo 275.3 TRLMV). No obstante, la normativa de mercado de
valores prevé asimismo la posibilidad de que la CNMV acuerde demorar la publicación,
publicar de manera anónima la sanción impuesta o no publicar en modo alguno,
cuando concurran una serie de circunstancias, entre otras, que la publicación de datos
de carácter personal se considere desproporcionada o que pueda causar un daño
119
desproporcionado a las entidades o personas físicas implicadas, en la medida en que
El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de señalar, en el marco de solicitudes de
suspensión de la publicación de las sanciones, que “el interés público representado por
hacer llegar a los consumidores el acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia,
en aras del beneficio del mercado, es prevalente al daño que pueda ocasionarse a la
empresa con su publicación” (SSTS de 9 de diciembre de 2002 y 6 de marzo de 2006,
entre otras). Lo cierto es que la publicidad como elemento de protección del
consumidor no concurre en igual medida cuando lo que está en cuestión es
exclusivamente la publicación de la identidad de las personas físicas sancionadas ex
artículo 63.2 de la LDC. Ahora bien, la publicación de las sanciones, que establece la
LDC y la LCCNMC, también para los casos de infractores personas físicas, persigue la
máxima eficacia de la política de competencia, a través de su efecto de disuasión.
En atención a lo señalado, y en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 37.1 de la
LCCNMC (que recoge lo preceptuado por el previgente artículo 27.4 de la LDC), esta
Sala considera que, frente a lo solicitado por las personas físicas incoadas, no debe
establecerse una excepción a la debida publicación de las resoluciones sancionadoras
que pongan fin a los procedimientos, incluyendo el nombre de los infractores.
Ello se acuerda sin perjuicio de la eventual suspensión de la ejecutividad de la presente
resolución (incluyendo la publicación de los datos de los infractores) que pueda
adoptarse en vía contencioso-administrativa, en su caso.
Esta Sala coincide, por tanto, con la apreciación del órgano de instrucción respecto a la
participación de las personas naturales incoadas en las prácticas descritas,
diferenciando períodos en el inicio y terminación de la conducta, conforme a la
siguiente determinación individualizada:
1. D. Jordi Bozal de Febrer, por su participación en el cártel en su calidad de
representante de ARBORA &AUSONIA, S.L.U. y Coordinador del GTAIO
desde al menos diciembre de 1996 hasta abril de 2012.
2. D. Javier Martín Ocaña, por su participación en el cártel en su calidad de
representante de LABORATORIOS INDAS, S.A.U. y Coordinador del GTAIO
desde abril de 2012 hasta al menos enero de 2014.
3. Dª Margarita Alfonsel Jaén, por su participación en el cártel en cuanto
Directora Técnica y Secretaria General de FENIN desde al menos diciembre
de 1996 hasta enero de 2014.
4. Dª María Aláez Usón, por su participación en el cártel en cuanto Directora
Técnica de FENIN desde abril de 2002 hasta al menos enero de 2014.
QUINTO.- OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES PLANTEADAS EN LA FASE DE
CONSEJO
120
5.1. Sobre la responsabilidad matriz-filial
Tanto DOMTAR (matriz de INDAS) como ONTEX ES (matriz de ONTEX ID), a las que
se imputa responsabilidad solidaria por la conducta anticompetitiva de sus filiales, han
alegado que no concurren los presupuestos que permiten imputarles tal
responsabilidad, dada la autonomía empresarial de dichas filiales respecto de sus
matrices.
Esta Sala de competencia coincide plenamente con la argumentación que sobre esta
cuestión la DC aporta en su PR. La imputación realizada a ambas matrices se basa en
lo establecido en el artículo 61.2 de la LDC, conforme al cual la actuación de una
empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto
cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
Respecto a dicho control, el artículo 7.2 de la LDC indica que éste resultará de los
contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias
de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre
una empresa y, en particular, mediante derechos de propiedad o de uso de la totalidad
o de parte de los activos de una empresa, o mediante contratos, derechos o cualquier
otro medio permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las
decisiones de los órganos de la empresa.
En cuanto al ejercicio de dicho control, como ha señalado el Consejo de la CNC
280
:
“(…) la exigencia de control no implica que el ejercicio del control deba ser
llevado a cabo por el sujeto que lo posee, bastará con que exista el
control independientemente de que sea ejercitado por éste o por alguna
de las entidades pertinentes al grupo”.
De hecho, la jurisprudencia comunitaria
281
y también la nacional
282
han señalado que
en los casos en los que una matriz participa en el 100% del capital social de su filial,
existe una presunción “iuris tantum” de que la matriz ejerce una influencia decisiva en
el comportamiento de su filial, siendo esta presunción un elemento específico de la
280
Resolución del Consejo de la CNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08 Fabricantes de Gel.
281
Entre otras, Sentencia del TPI de 15 de junio de 2005, asunto T-71/03, Tokai Carbon and Others/
Comisión Europea; Sentencia del TPI en el asunto T-30/05 Prym Consumer/Comisión, de 12 de
septiembre de 2007; Sentencia de 12 de diciembre de 2007 del TPI en el asunto T-112/05, Akzo Nobel y
otros/Comisión; Sentencia de 18 de diciembre de 2008 del TPI en el asunto T -85/06, General
Quimica/Comisión; Sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto C-97/08P Akzo Nobel NV y
otros/Comisión: Conclusiones del Abogado General Kokott de 23 de abril de 2009; Sentencia del TJCE
de 10 de septiembre de 2009, asunto C-97/08, resolviendo el recurso de casación interpuesto por Azko
Nobel (asunto T-112/05); Sentencias de 30 de septiembre de 2009 del TPI en los asuntos C-520/09 P
Arkema SA/Comisión y C-521/09 P Elf Aquitaine/Comisión y Sentencia del Tribunal General de 16 de
junio de 2011 en el asunto T-196/06.
282
Sentencias de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2012, desestimando el recurso interpuesto
contra la Resolución del Consejo de la CNC de 17 de marzo de 2011, Expte. S/0153/09 MEDIAPRO, y
de 21 de febrero de 2013, recurso 48/2012 interpuesto por VERIPACK EMBALAJES, en el ámbito del
Expte. S/0251/10, Envases Hortofrutícolas.
121
normativa de competencia, correspondiendo a la matriz desvirtuar dicha presunción
aportando pruebas que demuestren que su filial determina de modo autónomo su
conducta en el mercado.
Esta presunción iuris tantum no es absoluta, pudiendo las empresas presentar los
elementos de prueba que estimen oportunos en contra de la misma. Así se ha
señalado también y de forma reiterada por el Consejo de la CNC y la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC
283
, indicando que esta presunción es un
elemento específico de la normativa de competencia, correspondiendo en su caso a la
matriz desvirtuar dicha presunción.
A este respecto, de acuerdo con la información aportada por INDAS en contestación al
requerimiento de información realizado, se ha constatado que el 2 de enero de 2014
DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL adquirió el 100% de TASK MORAZA, S.L., sociedad
titular del 100% de INDAS
284
.
Igualmente ONTEX señaló en contestación a requerimiento de información que ONTEX
ES HOLDCO, S.A. es propietaria del 100% de ONTEX y de ONTEX ID
285
.
La responsabilidad solidaria de la matriz no viene determinada por su participación
directa o indirecta en la infracción, ni siquiera por haber incitado a su filial a cometerla,
sino que deriva que ambas sociedades forman una misma unidad económica a efectos
de las normas de competencia. Si de la instrucción se derivara la acreditación de la
participación de la matriz o de su conocimiento en relación con los hechos
investigados, su responsabilidad sería directa, no solidaria, y en ningún caso se ha
realizado dicha imputación directa a las matrices incoadas en este expediente
sancionador.
Así el hecho de que DOMTAR no relevara a los directivos del Consejo de
Administración de INDAS, no viene sino a determinar que la matriz confirmó dicho
Consejo de Administración.
También comparte esta Sala de competencia la consideración del órgano instructor de
que el hecho de que INDAS siga actuando en el mercado español con su
denominación social y sus marcas comerciales, especialmente las de los AIO, no
constituye un elemento concluyente respecto a que el comportamiento económico de
INDAS no viene determinado por DOMTAR tras su adquisición por dicha empresa,
pues teniendo en cuenta que INDAS es el primer fabricante de AIO en España, con una
cuota de mercado del 40%
286
, resulta fácilmente explicable esa decisión de
mantenimiento de denominación social y marcas comerciales, por ser INDAS la
empresa líder en el mercado español de los AIO. Por ello, esta Sala considera correcto
determinar la responsabilidad solidaria de DOMTAR por la actuación de INDAS una vez
283
Entre otras, Resoluciones del Consejo de la CNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08
Fabricantes de Gel; de 28 de julio de 2010, Expte. S/0091/08, Vinos finos de Jerez; de 31 de julio de
2010, Expte. S/0120/08 Transitarios y de 24 de junio de 2011, Expte. S/0185/09, Bombas de Fluidos,
Expte. S/0428/12 PALÉS, Resolución de la CNMC de 22 de septiembre de 2014 y Expte. S/0453/12,
RODAMIENTOS FERROVIARIOS de 4 de diciembre de 2014.
284
Contestación de INDAS al requerimiento de información realizado (folio 7861).
285
Contestación de ONTEX al requerimiento de información realizado (folio 3858).
286
Información obtenida de http://www.indas.com/es/grupo-indas/INDAS-en-Cifras/ (folio 13976).
122
adquirida dicha empresa y de ahí que el período de imputación de dicha
responsabilidad solidaria se haya limitado por el órgano de instrucción a enero de 2014,
es decir, desde la adquisición societaria el 2 de enero de 2014 hasta el momento en
que se considera que INDAS puso fin a su participación en este cártel, coincidiendo
con las inspecciones realizadas a finales de dicho mes en algunas de las entidades
incoadas, entre ellas, la sede de INDAS.
Asimismo, en relación con la alegación de SCA relativa a la imputación solidaria de su
matriz, comparte esta Sala la imputación realizada por la DC, en cuanto que desde el 9
de enero de 2014 SCA GROUP HOLDING B.V es titular del 100% del capital social de
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L.
287
, habiéndose limitado dicha imputación también a
enero de 2014, es decir, desde la citada adquisición hasta el momento en que se
considera que SCA puso fin a su participación en el cártel, coincidiendo con las
inspecciones realizadas a finales de dicho mes en la sede de SCA y de otras de las
entidades incoadas.
Tampoco en este caso ONTEX ES ha aportado prueba que pudiera desvirtuar la citada
presunción, simplemente manifestando la existencia de una participación financiera sin
control de la matriz en la filial. Tanto ONTEX como ONTEX ES reconocen que los
miembros de sus Consejos de Administración son los mismos, estando también
presentes en el Consejo de Administración de ONTEX ID
288
, lo que vendría a confirmar
esta vinculación personal que la matriz ejerce un comportamiento decisivo en el
comportamiento de sus filiales
En cuanto a la alegación realizada indicando que la participación de ONTEX ES del
100% de las acciones de ONTEX ID se trata de una participación financiera, la
jurisprudencia comunitaria reiteradamente ha señalado que “que incluso si la matriz es
un holding financiero, ésta puede ejercer una influencia decisiva sobre sus filiales”
289
:
Así mismo, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC se ha pronunciado en
relación a la influencia económica efectiva realizada por una matriz respecto a sus
filiales, señalando lo siguiente
290
:
“A este respecto, la circunstancia de que la matriz sea un holding
financiero, (…), carece de trascendencia para refutar la señalada
presunción de influencia decisiva, porque nuevamente es preciso reiterar
que tal presunción nace del concepto propio de unidad económica del
Derecho de la competencia.”
5.2. Sobre la sucesión empresarial
287
Contestación de SCA al requerimiento de información realizado (folio 5223).
288
Contestación de ONTEX (folios 3858 a 3863) y de ONTEX ES (folios 12469 a 12474) a los
requerimientos de información realizados.
289
Entre otras, asunto T-69/04 Schunk y Schunk Kohlenstoff-Technik/Comisión Rec. 2008, apartado 70 y
asunto T-174/05 Elf Aquitaine/Comisión, sentencia de 30 de septiembre de 2009, apartado 160.
290
Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 22 de septiembre de 2014, Expte.
S/0428/12, Palés.
123
Por lo que respecta a la alegación de A&A, P&G ESPAÑA y P&G sobre el carácter
personal de la responsabilidad de las empresas infractoras, reiterada jurisprudencia
comunitaria
291
admite que se pueda exceptuar dicho principio de la responsabilidad
personal en aplicación del criterio de la sucesión empresarial o la continuidad
económica, en virtud del cual una infracción de las normas sobre la competencia puede
ser imputada al sucesor económico de la empresa que la haya cometido, con el fin de
que el efecto útil de dichas normas no se vea comprometido a causa de los cambios en
la estructura o titularidad de las empresas.
Como ha señalado asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de
2015 (recurso 1973/2014)
292
“[…] el criterio que debe prevalecer a la hora de depurar
las responsabilidades de carácter económico en la sucesión de empresas es la de la
permanencia de una entidad económica y empresarial o, dicho en otros términos, la
identidad substancial entre las empresas sucesivas.[…]” Otro criterio “[...] conduciría a
un resultado inaceptable de fácil elusión de toda responsabilidad de una persona
jurídica por su simple reorganización interna, cambios en la dirección o cambios de
titularidad o de forma jurídica.”
En este supuesto, en contestación al requerimiento de información realizado por la DC,
P&G ESPAÑA señaló la actividad marginal que venía desarrollando A&A tras ser
adquirida por P&G, limitándose a partir de la fecha de su adquisición a gestionar una
cartera de derechos de propiedad industrial
293
.
De hecho, como expresamente ha indicado P&G ESPAÑA, a partir del 1 de julio de
2013 la citada empresa ha sucedido en la práctica a A&A, siendo P&G ESPAÑA la que
realiza la actividad de comercialización de los AIO, habiéndose integrado tanto los
recursos humanos como materiales en su práctica totalidad en P&G ESPAÑA,
habiéndose atribuido también la titularidad de las plantas de producción y concluyendo
la citada empresa la identidad entre A&A y P&G ESPAÑA desde un punto de vista
económico
294
.
Además, se ha confirmado que desde el 1 de julio de 2013 las ventas de AIO las
realiza P&G ESPAÑA
295
.
Todo ello denota la inexistente actividad económica de A&A en la comercialización de
AIO a partir del 1 de julio de 2013, limitándose su actividad a los royalties cobrados por
los derechos de propiedad industrial que mantiene
296
.
291
Así, STG de 31 de marzo de 2009 (T-405/06) ArcelorMittal y otros y STJUE de 28 de marzo de 984
(C-29/83 y otros) CRAM y otros.
292
Sentencia confirmatoria de la multa impuesta a una de las empresas incoadas, en concepto de
sucesora, el marco del expediente sancionador S/0120/08, Transitarios.
293
Información aportada por P&G ESPAÑA en contestación al requerimiento de información realizado
por la DC (folio 5208).
294
Contestación de P&G ESPAÑA al requerimiento de información realizado por la DC (folio 5209).
295
Información aportada por A&A, P&G ESPAÑA y P&G en contestación al requerimiento de información
realizado (folio 20014).
296
Información aportada por A&A, P&G ESPAÑA y P&G en contestación al requerimiento de información
realizado (folio 20013).
124
Finalmente, tal como señala la DC en su PR, tras comunicar el 23 de abril de 2014 A&A
y P&G a ese órgano instructor que la actividad de comercialización de AIO dentro del
grupo P&G la llevaba a cabo P&G ESPAÑA, con fecha 28 de mayo de 2014, A&A y
P&G presentaron un escrito indicando que cabría entender que la solicitud de
clemencia presentada comprendería también a P&G ESPAÑA, solicitando
formalmente que, de conformidad con el artículo 65 de la LDC, la petición de clemencia
se extendiese a P&G España. En virtud de la citada solicitud, la Dirección de
Competencia acordó con fecha 2 de junio de 2014 ampliar a P&G España la exención
condicional concedida previamente el 27 de enero de 2014 a A&A y P&G.
5.3. Sobre la inaplicabilidad del principio de confianza legítima
Las entidades incoadas alegan que, respecto de la infracción que se les imputa en
este expediente, es de aplicación el llamado principio de confianza legítima, puesto
que, conforme a la argumentación de las entidades partícipes en el cártel, la
Administración sanitaria habría favorecido, auspiciado y participado en las conductas
contrarias al Derecho de la competencia.
Sobre tal extremo esta Sala coincide con la DC en que en relación con los hechos
considerados acreditados objeto del expediente no existe un acuerdo o recomendación
que pudieran llevar a considerar a las entidades incoadas que con su conducta
estuvieran cumpliendo un supuesto mandato de la Administración o que los acuerdos
alcanzados entre las empresas fabricantes miembros del GTAIO derivaran del
cumplimiento del único Acuerdo suscrito por la Administración General del Estado con
todos los agentes del sector, el repetido acuerdo de 13 de mayo de 1997, en el que el
INSALUD garantizaba en su territorio la dispensación de AIO para pacientes
domiciliarios a través del canal farmacéutico a cambio de un descuento general del
11% sobre el PVP
297
. Ha quedado acreditado que el otro acuerdo firmado ese mismo
día por los representantes de los fabricantes, distribuidores y farmacéuticos, sin
participación ni presencia de la Administración, establecía el PVL así como los
márgenes comerciales de distribución y dispensación por mayoristas y farmacéuticos
de los AIO para pacientes no hospitalarios
298
.
Ha quedado acreditado que la Administración no participó en los acuerdos para la
fijación del PVL y de los márgenes de distribución firmados entre fabricantes,
distribuidores y oficinas de farmacia en el ámbito de las Comunidades Autónomas de
Galicia en 1999 y 2004
299
, País Vasco en 2001 y 2007
300
, Andalucía en 2002
301
,
297
Acuerdo Marco entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia y el INSALUD en materia de
Absorbentes de Incontinencia de Orina de 13 de mayo de 1997, aportado por el solicitante de exención
del pago de la multa (folios 63 a 68), recabado en la inspección de FENIN (folios 3317 a 3322) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información (folios 6647 a 6652).
298
Acuerdo entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia de 13 de mayo de 1997, aportado
por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 70 a 73) y por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6653 a 6656).
299
ACUERDO FARMACIAS-DISTRIBUCION-INDUSTRIA (A.I.O.) de 17 de septiembre de 1999,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3547 a 3548) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 6663 a 6664) y Convenio de fijación de márgenes en la
125
Aragón en 2003
302
y Cantabria en 2003
303
. Tampoco le fueron notificados, siendo
acuerdos privados, como las propias partes reconocen.
Los Conciertos que regulan la prestación farmacéutica en el seno de las CC.AA son
firmados por la Administración autonómica y los Colegios Oficiales de Farmaceúticos
correspondientes y se limitan a establecer el régimen de colaboración entre las oficinas
de farmacia y los servicios de salud de las distintas CC.AA en lo referente a la
prestación de servicios profesionales inherentes a la prestación farmacéutica, fijando
las condiciones económicas para dicha prestación, entre ellas los descuentos en la
factura de los AIO, y en ningún caso pueden considerarse como un llamamiento por
parte de la Administración a que los miembros de la cadena de distribución de AIO
pacten sus márgenes.
Por otro lado, el acuerdo firmado con la Administración en mayo de 1997 vino dado por
la actuación previa de los agentes que operan en el mercado de los AIO y que desde
mediados de los ´90 intentaban evitar la salida del canal farmacia de los AIO
destinados a pacientes no hospitalizados, tras la aprobación del RD 9/1996, que
estableció que podría realizarse tanto a través de la oficina de farmacia como mediante
entrega directa por los centros o servicios, propios o concertados, de la red asistencial
sanitaria o socio-sanitaria. Ha quedado acreditado en la instrucción del presente
expediente que los fabricantes, los distribuidores y los farmacéuticos comienzan a
negociar un acuerdo de fijación de márgenes que a su vez les permita ofrecer al
INSALUD un descuento sobre el PVP de los AIO que sirva a la Administración como
incentivo para mantener la dispensación de este producto a través del canal farmacia,
constando un primer contacto entre los representantes de los fabricantes (FENIN y
Comunidad Autónoma de Galicia de 21 de septiembre de 2004 firmado por los COF provinciales de
GALICIA, la distribución farmacéutica (COFANO, SAFA GALÉNICA, S.A., CEFARGAL, COFARES,
ROMAN SACO Y COMPAÑÍA, SANAL, FARMANOSA y COFAGA) y los fabricantes (FENIN y ANFAMS),
aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 136 a 138) y por FENIN en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 6637 a 6639).
300
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma del País Vasco de 27 de abril de 2001,
recabado en la inspección de FENIN (folios 3552 a 3557) y aportado por FENIN en contestación al
requerimiento realizado (folios 6657 a 6662) y Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad
Autónoma del País Vasco de 10 de enero de 2007 firmado por el COF de EUSKADI, FENIN y AFARE-
EUSFARE, aportado por el solicitante de exención del pago de la multa (folios 163 a 167), recabado en
la inspección de FENIN (folios 3560 a 3564) y aportado por FENIN en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 6624 a 6628).
301
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Andalucía de 22 de noviembre de
2002 firmado por el CACOF, FENIN, FEDIFAR y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención (folios
107 a 109), recabado en la inspección de FENIN (folios 3575 a 3577) y aportado por FENIN en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 6634 a 6636).
302
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Aragón de 14 de abril de 2003
firmado por los COF de Huesca, Zaragoza y Teruel, las distribuidoras (FEDIFAR, SAFA GALÉNICA,
S.A., COOPERATIVA FARMACÉUTICA ARAGONESA y COOPERATIVA FARMACÉUTICA
ESPAÑOLA) y los fabricantes (FENIN y ANFAMS), aportado por el solicitante de exención del pago de la
multa (folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3578 a 3581) y aportado por FENIN
en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6643 a 6646).
303
Convenio de fijación de márgenes en la Comunidad Autónoma de Cantabria de 1 de junio de 2003
firmado por el COF de Cantabria, FEDIFAR, FENIN y ANFAMS, aportado por el solicitante de exención
(folios 116 a 119), recabado en la inspección de FENIN (folios 3570 a 3572) y aportado por FENIN en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 6640 a 6642).
126
ANFAMS), los distribuidores (FEDIFAR) y los farmacéuticos (CGCOF y FEFE) para la
fijación de márgenes en un documento fechado el 18 de diciembre de 1996 y
denominado “BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA
DE ORINA”.
De dicho documento se han localizado dos versiones, una para entregar a la
Administración y otra denominada “DOCUMENTO INTERNO”, que difieren
precisamente en que en la segunda consta un primer compromiso para el reparto de
márgenes entre los tres eslabones de la cadena
304
.
No puede por tanto apreciarse que la voluntad de la Administración fuera de incentivar
que se pactara entre fabricantes el PVL, ni tampoco que se repartieran los márgenes
de distribución y dispensación.
Así pues, del citado Acuerdo de mayo de 1997 firmado por el INSALUD, que vino
derivado de dicha presión por parte del sector, no cabría esta posible confianza
legítima alegada por las incoadas. La conducta se manifiesta en una concertación
previa, exclusivamente imputable a los agentes que pretenden alegar la confianza
legítima, sin que quepa de ello inferir el amparo que algunas sostienen sobre la base
prohibición aquellas conductas colusorias que resulten de la aplicación de una Ley. A
este último respecto, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad que la conducta
objetivamente tenga un amparo directo de una ley
305
.
Así lo estableció la CNC en la Resolución de 31 de julio de 2010, confirmada por la AN,
negando la alegada confianza legítima en relación a unos Acuerdos
306
:
“Conviene tener presente, además, que estos Acuerdos y medidas
normativas fueron fruto de la presión del sector. No cabe pues reclamar
confianza legítima derivada de unos actos que son resultado de la propia
iniciativa de los agentes que pretenden alegarla y, sobre todo, que no
amparan como se pretende comportamientos colusorios. Pero incluso en
el caso de que tales actuaciones de la Administración amparasen
acuerdos restrictivos, que no, procede recordar que conforme al actual
arto 4.1 de la Ley 15/2007 (antiguo arto 2.1 de la Ley 16/1989) y sin
perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en
materia de defensa de la competencia, sólo se exceptúan de la
prohibición aquellas conductas colusorias que resulten de la aplicación de
una Ley. De acuerdo con el apartado 2 del mismo artículo, la prohibición
si se aplica a aquellas conductas que se deriven del ejercicio de otras
potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los
poderes públicos.
304
Documento “BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA”,
recabado en la inspección de FEDIFAR (folios 1387 a 1389).
305
Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2013, Rec 3282/2010, en relación con la
Resolución del Consejo de la CNC de 3 de marzo de 2009, Expte. 650/08 Funerarias Baleares.
306
Sentencias de la Audiencia Nacional de 7 de abril de 2014, Rec 570/2010 y Rec 573/2010.
127
Debe recordarse en este sentido que la CNC en su informe sobre Fijación
de tarifas mínimas en el transporte de mercancías por carretera ha
aquellas normas jurídica que pretendan confirmar u homologar acuerdos
colusorios entre empresas contrarios al artículo 101 de dicho Tratado. La
aplicación conjunta de este artículo 101 con los artículos 3 y 10 del TFUE
ha llevado al Tribunal General a dictar sentencias en este sentido para
preservar el efecto útil de las normas de competencia del Tratado (…)”.
Dado que la normativa regulatoria de los márgenes de distribución y dispensación de
los productos sanitarios a la que se referían tanto la Ley 29/2006 como el RDL 8/2010
sigue sin estar aprobada, los operadores económicos intervinientes tienen libertad para
negociar los precios que consideren adecuados, como indicaba el Ministerio de
Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en contestación al requerimiento de información
realizado
307
.
Precisamente como se constata por las convocatorias de concursos públicos a partir de
los años ´90, primero por el INSALUD y posteriormente por las Administraciones
sanitarias autonómicas, para la adquisición y posterior suministro de AIO a pacientes
no hospitalizados, no sólo la Administración no estuvo inactiva al respecto, sino que ha
intentado a lo largo de todos estos años facilitar el suministro directo de AIO a
pacientes no hospitalizados y a un precio realmente competitivo.
Esta Sala coincide con la valoración de la DC de que la firma en mayo de 1997 del
Acuerdo entre el INSALUD, el CGCOF, FENIN, FEFE, FEDIFAR, ANFAMS y
ASECOFARMA garantizando la dispensación de AIO para pacientes domiciliarios a
través del canal farmacéutico, a cambio de un descuento del 11% sobre el PVP
308
, no
puede ser generador en las entidades incoadas de confianza que excluya su
culpabilidad tanto en la firma ese mismo día de un acuerdo secreto para la
Administración de fijación del PVL y los márgenes de distribución y dispensación de los
AIO, ni de los demás acuerdos alcanzados por los fabricantes objeto de investigación
en este expediente.
5.4. Sobre las pruebas solicitadas
Algunas de las empresas incoadas solicitan en sus alegaciones a la PR la práctica de
prueba testifical y documental. En algunos supuestos se trata de reiteración de pruebas
ya propuestas o aportadas en la fase de instrucción.
Así, alguna de las empresas incoadas como responsables solidarios en su condición de
matrices, expiden certificaciones relativas a que no existía control ni influencia decisiva
307
Contestación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad al requerimiento realizado por
esta Dirección de Competencia (folios 11985 a 11988).
308
Acuerdo Marco entre Fabricantes, Distribuidores y Oficinas de Farmacia y el INS en materia de
Absorbentes de Incontinencia de Orina aportado por el solicitante de exención del pago de la multa
(folios 63 a 68), recabado en la inspección realizada en la sede de FENIN (folios 3317 a 3322) y
aportado por FENIN en contestación al requerimiento de información realizado (folios 6647 a 6652).
128
sobre las decisiones de la filial en el mercado relevante o bien sobre la identificación de
los asistentes a reuniones entre fabricantes, distribuidores y farmacéuticos y el
Ministerio de Sanidad (i.e., DOMTAR LUX).
A la vista de la instrucción realizada por la DC y de la documentación acreditativa de
las conductas que se imputan, esta Sala entiende que todos los elementos fácticos en
los que se fundamenta la declaración de infracción están disponibles en el presente
expediente y las pruebas adicionales solicitadas no superan el juicio de pertinencia
necesario conforme al artículo 24.2 de la CE (SSTC 192/87, 212/90 y 297/1993), en la
medida en que carecen, por sí solas, de suficiente capacidad para desvirtuar el análisis
de la conducta imputada a las mercantiles incoadas o para aportar valor añadido en
términos de defensa de las incoadas. Esta Sala considera que ni las documentales
incorporadas al expediente ni las pruebas propuestas en las alegaciones a la PR
resultan decisivas en términos de defensa.
En este sentido, la declaración de ciertos responsables de alguna de las mercantiles
incoadas no aporta valor añadido a los argumentos ya expuestos en sus alegaciones, y
se revela inhábil para desvirtuar los hechos acreditados por el órgano instructor y la
calificación que de los mismos formula esta Sala de Competencia.
Asimismo, las alegaciones relativas a la vulneración del principio de confianza legítima
o los aspectos relativos a la responsabilidad matriz-filial han sido plenamente rebatidas,
sin que las pruebas propuestas en sentido contrario (así, testificales de responsables
de Administraciones públicas sanitarias, como solicita ONTEX) tengan virtualidad para
modificar la valoración de la Sala al respecto.
Respecto a la solicitud de vista realizada por algunas de las incoadas en sus escritos
de alegaciones (INDAS, FENIN), cabe recordar que la vista viene prevista en la LDC
como una actuación que el Consejo puede acordar discrecionalmente, “cuando la
considere adecuada para el análisis y enjuiciamiento del objeto del expediente” (art.
19.1 RDC). La Sala de competencia, teniendo en cuenta que es potestad suya acordar
la celebración de vista cuando lo considere conveniente para el examen y análisis del
objeto del expediente, no considera necesario para la valoración del presente asunto
acceder a la solicitud de celebración de vista, sin que de esta negativa pueda derivarse
ningún tipo de indefensión a las partes, según ha señalado de forma reiterada la
Audiencia Nacional, y dadas las amplias oportunidades, utilizadas por las incoadas a lo
largo del procedimiento, para presentar alegaciones y confrontar los argumentos de la
DC.
5.5. Sobre la solicitud de confidencialidad
Algunas de las empresas incoadas han aportado en fase de alegaciones a la PR
información sobre la que solicitan declaración de confidencialidad de conformidad con
lo previsto en el artículo 42 de la LDC.
Esta Sala accede a declarar confidencial la información reseñada, dado el carácter
comercial de la misma, como se detalla a continuación:
129
Los siguientes folios correspondientes a las respuestas al requerimiento de información
sobre volúmenes de negocio en el ejercicio 2015 de las siguientes empresas:
LABORATORIOS HARTMANN, S.A. y PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U (folios
25963 a 25965); ARBORA & AUSONIA, S.L.U. (folios 25966 y 25967); SCA HYGIENE
PRODUCTS, S.L (folios 25985 a 25992); ONTEX ES HOLDCO, S.A, ONTEX ID, S.A.U
y ONTEX PENINSULAR, S.A.U (folios 25995 a 25997 y folios 26007 a 26009);
LABORATORIOS INDAS, S.A.U (folios 26035 a 26038); DOMTAR LUX HOLDINGS,
SARL (folios 26042 a 26045); ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, (folios 26054 a
26059); BARNA IMPORT MEDICA, S.A. (folios 26069 a 26074) y TEXTIL PLANAS
OLIVERAS, S.A. (folios 26082 a 26086).
Los folios 25094 a 25244, correspondientes a la versión no censurada de las
alegaciones de LABORATORIOS INDAS S.A.U; los folios 25491 a 25563 y 25570 a
25572, correspondientes a la versión confidencial de las alegaciones de ALGODONES
DEL BAGES, S.A.U y los folios 25671 a 25747 correspondientes a la versión
confidencial de las alegaciones de BARNA IMPORT MEDICA, S.A.
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1. Consideraciones previas a la determinación de la multa
En primer lugar, conviene aclarar nuevamente la ley aplicable a la determinación de la
sanción en este caso. Como se ha explicado en el Fundamento de Derecho Segundo,
en tanto que se trata de una conducta continuada, primero bajo la Ley 16/1989 y
después bajo la Ley 15/2007 (LDC), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de
la Ley 30/1992 se ha de aplicar una de las dos normas, debiendo optarse, conforme a
los principios de irretroactividad de la norma sancionadora más desfavorable y de
retroactividad de la más favorable, por aquella que resulte más beneficiosa para el
infractor.
Aunque la conducta prohibida por el artículo 1 de ambas leyes es idéntica, la aplicación
del régimen sancionador de la LDC resulta más favorable, salvo para las asociaciones.
En efecto, la Ley 16/1989 prevé una multa máxima de 901.518,16 euros, mientras que
la LDC establece la posibilidad de sancionar con hasta el 10% de la suma del volumen
de negocio de las entidades que forman parte de la asociación. Por este motivo, en el
presente expediente se aplicará la LDC a todas las empresas infractoras mientras que
se aplicará la Ley 16/1989 a la asociación FENIN.
En cuanto a la valoración de la infracción, el artículo 62.4.a) de la LDC establece que
será infracción calificada como muy grave “[e]l desarrollo de conductas colusorias
tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos,
decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente
paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy graves
podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios
130
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el
apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si hay
que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado el Tribunal
Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013)
309
, sentencia
que ha sido ya analizada en las últimas resoluciones de este Consejo. Según el
Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la multa debe necesariamente
ajustarse a las siguientes premisas:
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse
como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función de
la gravedad de las conductas, deben individualizarse. La Sala señala que dichos
límites “constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una
escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje” y
continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del
rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta infractora que,
dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este caso
hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la LDC
alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con el que el
legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha querido subrayar es que la
cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una
parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen
total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre
ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa
autora de la infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho porcentaje
deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de actividad al que la
conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado en el
artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al artículo 64 de la
LDC, antes citado.
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, junto con
la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados. Así, señala que
“las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de actividades […] han de
fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar sus propias
decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos beneficios económicos
derivados de las infracciones que resulten ser superiores a los costes (las
sanciones) inherentes a la represión de aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad
disuasoria de las multas en materia de defensa de la competencia no puede
309
También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
131
constituirse en el punto de referencia prevalente para el cálculo en un supuesto
concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.
6.2. Criterios para la determinación de la sanción: valoración global de la
conducta
Se trata de una infracción única y continuada, constitutiva de un cártel, consistente en
acuerdos de fijación de precios así como de las condiciones de distribución y
dispensación de absorbentes para incontinencia de orina (AIO) financiados por el
Sistema Nacional de Salud (SNS) destinados a pacientes no hospitalizados. Constituye
por tanto una infracción muy grave (art. 62.4.a) que podrá ser sancionada con una
multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en
2015, que es el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art.
63.1.c).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015:
Empresas
Volumen de negocios total
en 2015 (€)
ALGODONES DEL BAGES, S.A.U.
4.656.600
BARNA IMPORT MEDICA, S.A.
27.454.794
LABORATORIOS HARTMANN, S.A.
71.836.335
LABORATORIOS INDAS, S.A.U.
186.665.448
ONTEX PENINSULAR, S.A.U. y ONTEX ID,
S.A.U.
93.607.811
PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.
1.038.599.627
TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A.
15.127.135
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L.
540.688.720
Como se ha dicho anteriormente, en el caso de FENIN se aplicará la Ley 16/1989, por
lo que no es necesario partir de un tipo sancionador referido al volumen de negocios
total de la asociación, de ahí que no se haya incluido esta entidad en la tabla anterior.
Teniendo en consideración estas cifras aportadas por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los
132
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo expuesto en
la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la conducta, tal
y como ya se ha señalado, es el mercado de la comercialización de productos
absorbentes para incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el
SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se
realiza a través del canal farmacéutico. El cártel estuvo activo un largo período –casi
dos décadas–, desde 1996 hasta 2014, cuando se iniciaron las inspecciones.
El alcance de la conducta es especialmente significativo, ya que la cuota de mercado
conjunta de las entidades infractoras en el mercado relevante es del 95%. En cuanto al
mercado geográfico, la infracción abarca todo el territorio nacional, lo que implica una
mayor gravedad que si la infracción hubiera tenido un ámbito más reducido.
Por otra parte, las características de este mercado permiten apreciar una gravedad
adicional en la infracción, pues al tratarse de bienes sanitarios de primera necesidad
que eran costeados por el presupuesto público, los mayores precios derivados del
cártel se han traducido por fuerza en un mayor gasto público que podría haberse
dedicado a otras necesidades sociales, especialmente desde 2007, durante los años
de crisis económica.
Aunque se trata de una infracción por objeto, ha quedado acreditado que efectivamente
se produjo la fijación del precio de venta de laboratorio muy por encima del precio
obtenido en una licitación competitiva. Este precio proporcionaba a los fabricantes un
margen de referencia mínimo frente a los demás operadores, generando un marco de
estabilidad entre dichos fabricantes y disminuyendo el grado de incertidumbre respecto
de los competidores. Ha quedado acreditado que los precios de los AIO dispensados
por el canal farmacéutico son mucho más elevados que los adquiridos en el canal
institucional. En efecto, el sobreprecio se aproximó al 100%, es decir, casi el doble que
el precio pagado por el SNS en el canal institucional. Además, los miembros del cártel
forzaron la dispensación de los AIO por el canal de farmacias mediante la interposición
de recursos administrativos y contencioso-administrativos contra las convocatorias de
concursos públicos de las diferentes Comunidades Autónomas, con el fin de
entorpecerlos e impedir que se realizasen. La mayor estabilidad producida en el sector
por la colusión se comprueba al observar que, con el paso de los años, las cuotas de
mercado de las diferentes empresas han sufrido variaciones apreciables en el canal
institucional, pero se han mantenido inalteradas en el canal de farmacia.
Para terminar, debe tenerse en cuenta que FENIN, más concretamente a través del
Grupo de Trabajo de AIO, coordinaba el pacto colusorio y vigilaba el cumplimiento de
los acuerdos adoptados en su seno.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la
conducta, características del mercado afectado, efectos producidos, organización y
mecanismos de seguimiento de los acuerdos, etc.– permite concretar, dentro de la
escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la
valoración de la densidad antijurídica de la conducta. En consecuencia, este Consejo
considera que el reproche sancionador en este expediente debe situarse con carácter
133
general en el tramo medio-alto de la escala, en concreto en un tipo sancionador global
del 5,3%, sin perjuicio de los ajustes que corresponda hacer individualmente
atendiendo a la conducta de cada empresa.
6.3. Criterios para la determinación de la sanción: valoración individual de la
conducta de las personas jurídicas
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar principalmente la participación de cada empresa en el volumen de negocios
en el mercado afectado durante la infracción. Esta cifra corresponde a la facturación de
los fabricantes por la distribución de absorbentes para incontinencia de orina (AIO)
destinados a pacientes no hospitalizados, y puede deducirse de los datos
proporcionados por las empresas a requerimiento de la CNMC.
Los volúmenes de negocios de las empresas imputadas en el mercado afectado
durante la conducta muestran la dimensión del mercado afectado por cada una con
motivo de la infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que se ha
acreditado para cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y
constituye por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación de la
sanción que procede imponer a cada empresa (art. 64, 1, a y d).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios del mercado afectado por cada
empresa durante la infracción, así como la cuota de participación de cada empresa en
el volumen de negocios total afectado por la infracción en este expediente:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado afectado
(€)
Cuota de
participación
en la conducta
(%)
ALGODONES DEL BAGES, S.A.U.
88.392.163
2,72%
BARNA IMPORT MEDICA, S.A.
18.739.649
0,58%
LABORATORIOS HARTMANN, S.A.
164.467.049
5,06%
LABORATORIOS INDAS, S.A.U.
1.181.630.016
36,36%
ONTEX ID, S.A.U. y ONTEX
PENINSULAR, S.A.U.
131.081.583
4,03%
PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.
846.162.389
26,04%
TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A.
27.221.274
0,84%
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L.
791.771.525
24,37%
134
Siendo ello así, se considera adecuado a la necesaria individualización de las
sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza en proporción a la mayor
participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la
conducta.
FENIN no es un fabricante o distribuidor de AIO, por lo que no opera en el mercado
afectado. Por este motivo, no se ha incluido a esta entidad en la tabla anterior. Sin
embargo, su falta de actividad directa en dicho mercado afectado no implica su falta de
participación en la conducta, por cuanto ha quedado acreditado en este expediente que
sus miembros han llevado a cabo la infracción contando con su participación
organizativa.
6.4. Sanción a imponer a las personas jurídicas
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a las
entidades infractoras a las que se aplica la LDC la sanción que se muestra en la tabla
siguiente:
Empresa
Volumen de
negocios total
(VT, en €) en 2015
Tipo
sancionador
(%)
Multa
(en €)
ALGODONES DEL BAGES, S.A.U.
4.656.600
5,40%
251.456
BARNA IMPORT MEDICA, S.A.
27.454.794
5,30%
1.455.104
LABORATORIOS HARTMANN, S.A.
71.836.335
5,60%
4.022.835
LABORATORIOS INDAS, S.A.U.
186.665.448
7,10%
13.253.247
ONTEX ID, S.A.U. y ONTEX
PENINSULAR, S.A.U.
93.607.811
5,50%
5.148.430
PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A.
1.038.599.627
6,60%
68.547.575
TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A.
15.127.135
5,30%
801.738
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L.
540.688.720
6,50%
35.144.767
En el caso de FENIN, su condición de federación que agrupa empresas y asociaciones
justifica, en opinión de esta Sala de Competencia del Consejo, un tratamiento
diferenciado de la misma respecto del correspondiente a las mercantiles incoadas.
Como ya se ha indicado, se va a aplicar la Ley 16/89 a FENIN, por lo que, siguiendo
135
precedentes de esta Sala en supuestos en los que la incoada era asimismo una
asociación
310
, se ha considerado apropiado imponerle una sanción de 200.000 euros.
No ha sido necesario en el presente expediente realizar ningún ajuste de
proporcionalidad, ya que las sanciones de todas las empresas se encuentran
significativamente por debajo de lo que podría considerarse el límite de
proporcionalidad según las características de las empresas y la dimensión de la
infracción. Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario
realizar una estimación del beneficio ilícito que las entidades infractoras podrían haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes (beneficio ilícito potencial)
311
.
De acuerdo con las estimaciones realizadas, las sanciones impuestas están muy por
debajo del límite de proporcionalidad, lo que implica que las sanciones no corren el
riesgo de ser desproporcionadas.
6.5. Alcance de la responsabilidad solidaria de las sociedades matrices
Tal y como se ha señalado en anterior apartado (5.1), las sociedades antes
identificadas como matrices de las infractoras responderán solidariamente de la multa
impuesta a sus filiales de conformidad con lo señalado en el artículo 61.2 LDC. No
obstante, a diferencia de los supuestos de sucesión empresarial (en los que la
sucesora o adquirente responde por toda la conducta imputada a su antecesora o
adquirida), en los casos de las sociedades matrices su responsabilidad queda limitada
por el tiempo en el que han sido efectivamente matrices de las infractoras, esto es,
desde el momento en que hayan adquirido dichas sociedades
312
.
De acuerdo con lo anterior premisa, y de conformidad con la duración justificada y
expuesta en el apartado 4.4 de esta resolución, la responsabilidad de las matrices debe
quedar limitada en función de la duración respectiva de la conducta según se muestra a
continuación.
310
RCNMC de 22 de septiembre de 2014 (S/0428/12 Palés), 6 de noviembre de 2014 (S/0430/12
Recogida de papel), 8 de enero de 2015 (S/0429/12 Residuos) y 26 de febrero de 2015 (S/0425/12
Industrias Lácteas 2) y 5 de marzo de 2015 (S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL).
311
Estos supuestos muy prudentes se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen
de beneficio en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la
elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Cuando es posible, los supuestos que se han
asumido se basan en bases de datos públicas referidas al mercado relevante, como los Ratios
sectoriales de las sociedades no financieras del Banco de España. Cuando no es posible tener datos
específicos, los supuestos se basan en estimaciones de la literatura económica especializada.
312
En este sentido se ha pronunciado la autoridad de competencia en, entre otras, RCNC de 28 de
febrero de 2013 (S/0342/11 ESPUMA DE POLIURETANO) o RCNC de 2 de diciembre de 2011
(S/0251/10 ENVASES HORTOFRUTÍCOLAS).
136
Empresa infractora
Matriz responsable
Multa de la
infractora
(en €)
Duración de
la matriz / de
la infractora
(meses)
Responsabili
dad de la
matriz
ALGODONES DEL BAGES,
S.A.U.
LABORATORIOS INDAS,
S.A.U.
251.456
9/151
14.987
ALGODONES DEL BAGES,
S.A.U.
DOMTAR LUX HOLDINGS,
SARL
251.456
1/151
1.665
LABORATORIOS HARTMANN,
S.A.
PAUL HARTMANN, ESPAÑA,
S.L.U.
4.022.835
204/204
4.022.835
LABORATORIOS INDAS,
S.A.U.
DOMTAR LUX HOLDINGS,
SARL
13.253.247
1/204
64.967
ONTEX ID, S.A.U. y ONTEX
PENINSULAR, S.A.U.
ONTEX ES HOLDCO, S.A.
5.148.430
116/116
5.148.430
ARBORA & AUSONIA, S.L.U. y
PROCTER & GAMBLE
ESPAÑA, S.A.
THE PROCTER & GAMBLE
COMPANY
68.547.575
10/199
3.444.602
SCA HYGIENE PRODUCTS,
S.L.
SCA GROUP HOLDING, B.V.
35.144.767
1/204
172.278
6.6. Criterios de determinación y sanción a imponer a las personas físicas
declaradas responsables
El artículo 63.2 de la LDC limita a un máximo de 60.000 euros la sanción a imponer a
los representantes legales o personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión objeto de sanción.
El artículo 10.3 de antigua Ley 16/1989, aplicable en el presente expediente a dos de
los incoados, atendiendo a la duración de la infracción y por resultar norma más
beneficiosa para las partes en la cuantificación de la sanción, señala lo siguiente:
“3. Además de la sanción que corresponda imponer a los infractores, cuando se trate
de una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta [30.050 euros] a sus
representantes legales, o a las personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión.
Quedan excluidos de la sanción aquellas personas que, formando parte de órganos
colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado
en contra o salvando su voto”.
En el caso de Dª Margarita Alfonsel Jaén y a Dª María Aláez Usón, cuya participación
en el cártel se inició con anterioridad al 1 de septiembre de 2007, les es de aplicación,
por ser más favorable, la Ley 16/1989, que en su artículo 10.3 establece un límite
máximo de la sanción más reducido (30.000 euros) que el previsto en el artículo 63.2
de la LDC de 2007 (60.000 euros).
Respecto a D. Javier Martín Ocaña, dado que su participación es posterior a la entrada
en vigor de la LDC de 2007, es esta Ley la que debe ser aplicada para la adopción de
la multa prevista en el artículo 63.2 de la citada norma. En relación a su alegación
137
relativa a que al imputársele la participación en una infracción continuada que va desde
al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014, lo lógico sería aplicarle la Ley
16/1989, por resultar más favorable, se hace innecesario un pronunciamiento expreso
sobre la aplicación más beneficiosa en este supuesto de la Ley 16/1989 por cuanto el
importe de la sanción se sitúa en un importe muy por debajo del límite previsto en
cualquiera de las dos leyes.
Respecto de D. Jordi Bozal de Febrer, pese a que su participación en el cártel se inició
en diciembre de 1996, dado que en su caso –como se verá– es de aplicación la
beneficiosa, la que le resulta de aplicación.
Dado que, pese a la previsión tanto del artículo 10 de la Ley 16/1989 como del artículo
63.2 de la LDC, esta Sala de Competencia de la CNMC no ha tenido la oportunidad de
pronunciarse sobre expedientes sancionadores de conductas respecto de las cuales la
DC propusiera la sanción a personas naturales, el deber general de ponderar los
principios de proporcionalidad y disuasión que debe presidir cualquier actuación en
esta materia se hace todavía más exigente.
Para la determinación de la sanción, primero han de tenerse en cuenta criterios
objetivos, como la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción, tal y como
se han descrito en los apartados anteriores. Estos criterios pueden resumirse de forma
sintética mediante la comparación entre el tipo sancionador impuesto a sus empresas
la asociación FENIN, a la que se ha impuesto la sanción de acuerdo con la Ley
16/1989 (sin concretar un porcentaje del volumen total de negocios), puede tomarse
como base valorativa el tipo sancionador general aplicable a la infracción antes de la
individualización de la sanción, es decir, 5,30%.
Después, han de tenerse en cuenta criterios subjetivos, como la duración de la
participación de cada directivo, y por otro lado el nivel jerárquico de su puesto dentro de
la organización, y el tipo de entidad –asociación o empresas–, que modifica la
importancia relativa de la categoría profesional.
Como se ha visto anteriormente, en el caso de la primera directiva de FENIN, Dª
Margarita Alfonsel Jaén, ha sido acreditada su participación en la infracción primero
como Directora ejecutiva y luego como Secretaria general, mientras que la segunda
directiva de FENIN, Dª María Aláez Usón, participó como Directora ejecutiva a la vez
que Dª Margarita Alfonsel actuaba como Secretaria general.
Por su parte, el ejecutivo de INDAS, D. Javier Martín Ocaña, participó en la infracción
mucho menos tiempo que el directivo de A&A, D. Jordi Bozal de Febrer, porque se
incorporó al final de la conducta. Sin embargo, su empresa, INDAS, es la infractora con
un mayor volumen de negocios en el mercado afectado, y como representante de la
misma D. Javier Martín Ocaña contribuyó activamente a la coordinación del cártel
desde su incorporación, junto con el ejecutivo de A&A.
Todos estos factores se resumen en la tabla siguiente:
138
Directivo/a
Tipo
sancionador
aplicado a sus
empresas /
tipo
sancionador
máximo (%)
Duración de
su
participación
en la
infracción
(meses)
Categoría
profesional
Tipo de
entidad para
la que
trabaja
D. Jordi Bozal de Febrer (P&G)
6,6 / 10,0
199
Director de Unidad
de Negocio de
Incontinencia
Empresa
D. Javier Martín Ocaña (INDAS)
7,1 / 10,0
20
Director General
Empresa
Dª Margarita Alfonsel Jaén (FENIN)
5,3 / 10,0
204
Directora Técnica-
Secretaria General
Asociación
Dª María Aláez Usón (FENIN)
5,3 / 10,0
142
Directora Técnica
Asociación
En atención a todo lo anterior, esta Sala de Competencia de la CNMC considera que
corresponde imponer las siguientes multas a los directivos de las entidades imputadas:
1. Dª Margarita Alfonsel Jaén: 6.000 euros
2. Dª María Aláez Usón: 4.000 euros
3. D. Javier Martín Ocaña: 4.000 euros
4. D. Jordi Bozal de Febrer: 15.000 euros
SÉPTIMO. Aplicación del artículo 65 de la LDC
El 27 de enero de 2014, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 65.1 a) de la LDC y
el art. 47.1 RDC, la DC concedió a A&A y a su matriz P&G una exención condicional,
que fue ampliada el 2 de junio de 2014 a P&G ESPAÑA, por ser la primera empresa en
aportar elementos de prueba que permitían al órgano instructor ordenar el desarrollo de
una inspección en relación con determinadas prácticas colusorias entre fabricantes y
comercializadores de AIO en el territorio español descritas en la solicitud de exención
formulada el 26 de junio de 2013.
A juicio de esta Sala de Competencia, A&A, P&G y P&G ESPAÑA cumplen los
requisitos del artículo 65.1.a) de la LDC. Ha sido la primera en aportar elementos de
prueba que han permitido ordenar inspecciones en relación con el cártel descrito.
Además de las declaraciones realizadas de forma específica para su presentación en el
ámbito de la solicitud de clemencia, A&A ha aportado también pruebas
contemporáneas, tales como resúmenes, anotaciones, correos electrónicos o faxes
entre las entidades participantes en este cártel, que datan del periodo en que se
produjeron los hechos investigados y han permitido al órgano de instrucción verificar
reuniones, comunicaciones y contactos entre tales entidades, así como el contenido de
139
dichas reuniones y los citados contactos referentes a la existencia, objetivos,
funcionamiento y alcance de este cártel, así como los participantes en el mismo La
profusa información ofrecida por dicha empresa en su solicitud de exención se ha visto
además corroborada por las pruebas documentales recabadas en dichas inspecciones
y la información proporcionada a requerimiento de la DC. Con carácter adicional, esta
Sala considera que A&A y a su matriz P&G ha dado debido cumplimiento a los
requisitos previstos en el artículo 65.2 de la LDC.
Frente a lo señalado por algunas de las incoadas, que cuestionan la aplicación del
programa de Clemencia, ya se ha señalado supra en el Fundamento Cuarto que esta
Sala de Competencia coincide con la valoración realizada por la DC en la PR en cuanto
a que la infracción cumple con todos los elementos que permiten calificarla como cártel
conforme a lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 LDC. Asimismo, como
específicamente se indica en el Modelo de Programa de Clemencia de la Red de
Autoridades de Competencia
313
, al que se remite la Comunicación del Programa de
Clemencia de la CNC, no está excluido que un cártel que incluye elementos verticales
(aquí, el acuerdo alcanzado con distribuidores y farmacéuticos) pueda estar cubierto
también por el programa de clemencia.
Por todo ello, esta Sala, de acuerdo con la propuesta de la DC, considera que debe
eximirse a A&A, P&G y P&G ESPAÑA, así como a D. Jordi Bonzal de Febrer, directivo
de A&A, del pago de la sanción que les correspondería de acuerdo con lo expuesto en
los Fundamentos de Derecho Cuarto y Sexto.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del
de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta
Resolución.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes
entidades y personas físicas:
313
Disponible en la página Web http://ec.europa.eu/competition/ecn/mlp_revised_2012_en.pdf.
140
1. FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA
(FENIN), por su participación en el cártel desde al menos diciembre de 1996
hasta enero de 2014.
2. ARBORA & AUSONIA, S.L.U, por su participación en el cártel desde al
menos diciembre de 1996 hasta julio de 2013.
3. PROCTER & GAMBLE ESPAÑA, S.A., sucesora de ARBORA & AUSONIA,
S.L.U, por la participación de ARBORA & AUSONIA, S.L.U en el cártel desde
al menos diciembre de 1996 hasta julio de 2013.
4. THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, responsable solidario en cuanto
matriz de ARBORA & AUSONIA, S.L.U y PROCTER & GAMBLE ESPAÑA,
S.A., por la participación de ARBORA & AUSONIA, S.L.U en el cártel desde
octubre de 2012 hasta julio de 2013.
5. LABORATORIOS INDAS, S.A.U, por su participación en el cártel desde al
menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014 y como responsable solidario
en cuanto matriz de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, por la participación
de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U en este cártel desde mayo de 2013
hasta al menos de enero de 2014.
6. DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL, responsable solidario en cuanto matriz de
LABORATORIOS INDAS, S.A.U así como también, a través de ésta, de
ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, por la participación de LABORATORIOS
INDAS, S.A.U y, en última instancia, de ALGODONES DEL BAGES, S.A.U
en el cártel durante al menos enero de 2014.
7. SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L., por su participación en el cártel desde al
menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014.
8. SCA GROUP HOLDING, B.V., responsable solidario en cuanto matriz de
SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L., por la participación de ésta en el cártel
durante al menos enero de 2014.
9. LABORATORIOS HARTMANN, S.A., por su participación en el cártel desde
abril de 1997 hasta al menos enero de 2014.
10. PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U, responsable solidario en cuanto matriz
de LABORATORIOS HARTMANN, S.A., por la participación de ésta en el
cártel desde abril de 1997 hasta al menos enero de 2014.
11. ONTEX PENINSULAR, S.A.U. y ONTEX ID, S.A.U., por su participación en
el cártel desde abril de 2004 hasta enero de 2014.
12. ONTEX ES HOLDCO, S.A., responsable solidario en cuanto matriz de
ONTEX PENINSULAR, S.A.U y ONTEX ID, S.A.U, por la participación de
éstas en el cártel desde abril de 2004 hasta al menos enero de 2014.
13. BARNA IMPORT MEDICA, S.A., por su participación en el cártel desde
diciembre de 2006 hasta al menos enero de 2014.
14. TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A., por su participación en el cártel desde
julio de 2001 hasta mayo de 2013.
141
15. ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, por su participación en el cártel desde
julio de 2001 hasta al menos enero de 2014.
16. D. Jordi Bozal de Febrer, por su participación en el cártel en su calidad de
representante de ARBORA &AUSONIA, S.L.U. y Coordinador del GTAIO
desde al menos diciembre de 1996 hasta abril de 2012.
17. D. Javier Martín Ocaña, por su participación en el cártel en su calidad de
representante de LABORATORIOS INDAS, S.A.U. y Coordinador del GTAIO
desde abril de 2012 hasta al menos enero de 2014.
18. Dª Margarita Alfonsel Jaén, por su participación en el cártel en cuanto
Directora Técnica y Secretaria General de FENIN desde al menos diciembre
de 1996 hasta enero de 2014.
19. Dª María Aláez Usón, por su participación en el cártel en cuanto Directora
Técnica de FENIN desde abril de 2002 hasta al menos enero de 2014.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas:
1. FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA
(FENIN), una multa de 200.000 euros.
2. ARBORA & AUSONIA, S.L.U, y su sucesora PROCTER & GAMBLE ESPAÑA,
S.A., una multa de 68.547.575 euros. De este importe responderá
solidariamente THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, hasta un importe de
3.444.602 euros.
3. LABORATORIOS INDAS, S.A.U, una multa de 13.253.247 euros. De este
importe responderá solidariamente DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL, hasta un
importe de 64.967 euros.
4. SCA HYGIENE PRODUCTS, S.L., una multa de 35.144.767 euros. De este
importe responde solidariamente SCA GROUP HOLDING, B.V., hasta un
importe de 172.278 euros.
5. LABORATORIOS HARTMANN, S.A., una multa de 4.022.835 euros. De este
importe responderá solidariamente PAUL HARTMANN ESPAÑA, S.L.U.
6. ONTEX PENINSULAR, S.A.U, y ONTEX ID, S.A.U. una multa de 5.148.430
euros. De este importe responderá solidariamente ONTEX ES HOLDCO, S.A.
7. BARNA IMPORT MEDICA, S.A., una multa de 1.455.104 euros.
8. TEXTIL PLANAS OLIVERAS, S.A., una multa de 801.738 euros.
142
9. ALGODONES DEL BAGES, S.A.U, una multa de 251.456 euros. De este
importe responderá solidariamente LABORATORIOS INDAS, S.A.U. hasta un
importe de 14.987 euros y DOMTAR LUX HOLDINGS, SARL, hasta un importe
de 1.665 euros.
10. D. Jordi Bozal de Febrer, una multa de 15.000 euros
11. D. Javier Martín Ocaña, una multa de 4.000 euros
12. Dª Margarita Alfonsel Jaén, una multa de 6.000 euros
13. Dª María Aláez Usón, una multa de 4.000 euros
CUARTO.- Declarar que ARBORA & AUSONIA, S.L.U., PROCTER & GAMBLE
ESPAÑA, S.A, y su matriz THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, así como al
directivo de ARBORA & AUSONIA, S.L.U., D. Jordi Bozal de Febrer, reúnen los
requisitos previstos en el artículo 65 de la LDC y, en consecuencia, eximirles del pago
de la multa que les corresponde por su participación en la conducta infractora.
QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta
Resolución.
SEXTO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por
las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer
recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses
a contar desde el día siguiente al de su notificación.
