Resolución S/DC/0511/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-02-2017
| Fecha | 28 Febrero 2017 |
| Número de expediente | S/DC/0511/14 |
| Tipo de proceso | Denuncia |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 28 de febrero de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado la
siguiente resolución en el Expediente S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA,
incoado por la Dirección de Competencia contra varias empresas por supuesta
Competencia (LDC) y artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea (TFUE), consistente en acuerdos y prácticas concertadas,
restrictivos de la competencia por su efecto, en los mercados de servicios de
tracción ferroviaria para el transporte de mercancías en España, servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España, y el alquiler de centros
logísticos de automoción con acceso ferroviario, de ámbito regional dentro de
España, y una discriminación comercial abusiva, en el mercado de servicios de
tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por ferrocarril.
I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 28 de marzo de 2014 tuvo entrada en la CNMC escrito de
denuncia de la Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP)
contra Renfe Operadora (RENFE) y sus filiales activas en el transporte de
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mercancías por ferrocarril, así como contra Transportes Ferroviarios
Especiales, S.A. (TRANSFESA) y su filial Sociedad de Estudios y
Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A. (SEMAT), por
supuestas conductas prohibidas por la LDC (folios 1 a 58, que alcanzan
hasta el folio 370 con anexos). Según la denunciante dichas conductas
consistirían, por un lado, en un abuso de posición dominante, por parte de
RENFE, en la prestación de servicios de transporte ferroviario de
mercancías y ciertos segmentos vecinos (tales como la tracción y el alquiler
de vagones) y, por otro lado, en un acuerdo restrictivo de la competencia
entre RENFE y TRANSFESA en el ámbito del transporte de automóviles
por ferrocarril.
2. A la vista de la citada denuncia, la Dirección de Competencia (DC) inició
una información reservada (S/DC/0511/14) con fecha 28 de marzo de
2014, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.2 de la LDC, con el fin
de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias
que justificasen, en su caso, la incoación de expediente sancionador.
3. En el marco de dicha información reservada, con fecha 8 de mayo de 2014,
la DC remitió las siguientes solicitudes de información:
- a la AEFP, en relación con la actividad, personal y activos de sus
empresas asociadas; las empresas activas en el sector del transporte
de mercancías por ferrocarril, así como del alquiler de locomotoras y
de vagones; y la normativa sectorial (folios 454 a 458).
La contestación de la AEFP tuvo entrada en la CNMC el 20 de mayo
de 2014 (folios 473 a 609).
- a TRANSFESA, en relación con la actividad, composición accionarial y
activos, tanto propios como de las empresas en las que tiene una
participación (folios 459 a 461).
La contestación de TRANSFESA tuvo entrada en la CNMC el 26 de
mayo de 2014 (folios 616 a 663).
- a RENFE, en relación con las empresas en las que tiene una
participación; la actividad y activos, tanto propios como de Renfe
Alquiler de Material Ferroviario, S.A. (RENFE ALQUILER); las
empresas activas en el sector del transporte de mercancías por
ferrocarril, así como del alquiler de locomotoras y de vagones; la
normativa sectorial; y la línea ferroviaria Barcelona-Le Soler (folios 462
a 469).
La contestación de RENFE tuvo entrada en la CNMC el 28 de mayo
de 2014 (folios 681 a 824).
4. Con fecha 21 de octubre de 2014, la DC incoó el expediente sancionador
de referencia contra RENFE, Renfe Mercancías, S.A. (RENFE
MERCANCÍAS), RENFE ALQUILER, TRANSFESA, Transfesa Rail, S.A.
(TRANSFESA RAIL), Pool Ibérico Ferroviario A.I.E. (PIF), Hispanauto
Empresas Agrupadas A.E.I.E. (HISPANAUTO) y SEMAT (folios 846 y 847),
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como en los artículos 101 y 102 del TFUE, consistentes en:
- por un lado, un abuso de posición dominante por parte de RENFE,
RENFE MERCANCÍAS y RENFE ALQUILER, por la posible aplicación
a empresas asociadas a AEFP de condiciones comerciales
discriminatorias en relación con otros clientes en la prestación de
servicios de tracción o en el alquiler de vagones; y
- por otro lado, un posible acuerdo colusorio entre RENFE,
TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF, HISPANAUTO y SEMAT,
tendente al reparto del mercado en el ámbito del transporte ferroviario
de mercancías, y en especial automóviles, así como sus piezas y
componentes.
5. Asimismo, se declaró como interesado en el expediente a la AEFP.
6. El acuerdo de incoación fue notificado a todas las partes con fecha 22 de
octubre de 2014 (folios 848 a 874).
7. Con fecha 3 de noviembre de 2014, la DC remitió las siguientes
solicitudes de información:
- a RENFE, en relación con la actividad propia y de sus filiales, sus
competidores, sus clientes, sus activos (así como su grado de
utilización), y las relaciones comerciales con competidores en el
transporte ferroviario de mercancías, en especial con TRANSFESA y
sus filiales (folios 895 a 914).
La contestación de RENFE tuvo entrada en la CNMC el 25 de
noviembre de 2014 (folios 1069 a 2117), la cual fue posteriormente
completada con fecha de 16 de diciembre de 2014 mediante la
aportación de una versión corregida de un anexo de la contestación
(folios 3263 y 3264).
- a TRANSFESA, en relación con la actividad propia y de sus empresas
participadas, sus competidores, sus activos, el material rodante que
han tomado en alquiler, las locomotoras que han arrendado, los
servicios de tracción ferroviaria que han contratado, y sus relaciones
comerciales con competidores en el transporte ferroviario de
mercancías, en especial con RENFE y sus filiales (folios 915 a 928).
La contestación de TRANSFESA tuvo entrada en la CNMC el 26 de
noviembre de 2014 (folios 2118 a 3241). Asimismo, en dicho escrito
TRANSFESA formuló alegaciones con el objeto de explicar las
actividades que realiza, así como matizar ciertas afirmaciones
contenidas en la denuncia que dio origen al expediente de referencia.
El escrito de contestación de TRANSFESA fue posteriormente
completado con fecha 17 de diciembre de 2014 con la aportación en
versión electrónica de determinados anexos de la contestación que se
habían aportado anteriormente en versión papel (folios 3070 y 3071).
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8. Con fecha 4 de noviembre de 2014, la DC envió una solicitud de
información a la AEFP en relación con sus asociados, competidores de
RENFE y sus filiales en la prestación de servicios de tracción para el
transporte de mercancías, el alquiler de locomotoras para el transporte de
mercancías por parte de RENFE y sus filiales, y el transporte de
automóviles por ferrocarril (folios 929 a 932). La contestación de la AEFP
tuvo entrada en la CNMC el 14 de noviembre de 2014 (folios 1032 a 1061).
9. Con fecha 19 de febrero de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito de
RENFE (folios 3292 a 3539) por el que realizaba distintas alegaciones en
relación con las conductas de RENFE, RENFE MERCANCÍAS y RENFE
ALQUILER valoradas como presuntamente anticompetitivas en el acuerdo
de incoación del expediente de referencia, de cara a defender la
compatibilidad de su proceder con la legislación de competencia.
10. Con fecha 24 de febrero de 2015, la CNMC remitió una solicitud de
información a los nueve fabricantes de vehículos de motor radicados en
España (Ford España, S.L.; Mercedes-Benz España, S.A.; Renault España,
S.A.; Nissan Motor Ibérica, S.A.; General Motors España, S.L.U.; Seat,
S.A.; Iveco España, S.L.; Peugeot Citroën España Automóviles España,
S.A.; y Volkswagen-Audi España, S.A.) en relación con el transporte de los
vehículos de motor, así como de sus piezas y componentes, que estos
operadores fabrican en España. En particular, también se les solicitó
información en relación a la utilización que hacen del ferrocarril para el
transporte de los elementos que fabrican (folios 3540 a 3584). Las
contestaciones a dicha solicitud de información tuvieron entrada en la
CNMC en diversas fechas, entre el 4 y el 27 de marzo de 2015, si bien la
contestación de Ford España, S.L. fue posteriormente completada con
fecha 13 de julio de 2015.
11. Con fecha 17 de marzo de 2015, la DC remitió una solicitud de
información a TRANSFESA (folios 3763 a 3774) en relación con los
activos propios y de las sociedades controladas por TRANSFESA; los
servicios de tracción y de alquiler de plataformas logísticas que
TRANSFESA hubiera contratado con RENFE; las sociedades a las que
SEMAT ha alquilado vagones; los accionistas de PIF, HISPANAUTO y
SEMAT; y su actividad en el transporte de automóviles por ferrocarril. La
contestación de TRANSFESA tuvo entrada en la CNMC el 7 de abril de
2015 (folios 3865 a 3892).
12. Con fecha 24 de marzo de 2015, la DC remitió una solicitud de
información a RENFE (folios 3811 a 3830) en relación con los activos
propios y de sociedades controladas por RENFE (así como su grado de
utilización); los servicios de tracción y de alquiler de plataformas logísticas
para el transporte de mercancías por ferrocarril que TRANSFESA y sus
sociedades controladas han contratado con RENFE o una de sus
sociedades controladas; su actividad en el transporte de automóviles por
ferrocarril; las participaciones accionariales en empresas del sector de
transporte de mercancías por ferrocarril; los servicios de tracción ferroviaria
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en la línea Barcelona-Le Soler; y los vagones alquilados a empresas del
Grupo Deutsche Bahn. La contestación de RENFE tuvo entrada en la
CNMC el 15 de abril de 2015 (folios 4051 a 4339), la cual fue completada
posteriormente con fecha 30 de abril de 2015 mediante la aportación de
una versión corregida de un anexo de la contestación (folios 4530 a 4532).
13. Con fecha 26 de marzo de 2015, la DC envió una solicitud de
información a Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L. (DBIH) (folios 3842 a
3857) en relación con la actividad de las empresas controladas por
Deutsche Bahn AG (DB) que han prestado servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España (exceptuando aquéllas pertenecientes
al Grupo Transfesa), sus activos, el material rodante y plataformas
logísticas que han tomado en alquiler, la tracción ferroviaria que han
contratado (en particular, en la línea Barcelona-Le Soler) y el Memorándum
de entendimiento que suscribieron RENFE y DB Schenker Rail AG en
2013. La contestación de DBIH tuvo entrada en la CNMC el 20 de abril de
2015 (folios 4360 a 4414) y fue posteriormente completada (folios 5022 a
5218, y 5293 a 5394), con fechas 1 y 9 de junio de 2015, a requerimiento
de la DC de 19 de mayo de 2015 (folios 4665 a 4672).
14. Con fecha 9 de abril de 2015, la DC solicitó información a las empresas
con licencia y certificado de seguridad para traccionar trenes para el
transporte de mercancías en España o sus matrices (al margen de las
incoadas, RENFE, RENFE MERCANCÍAS y TRANSFESA RAIL): Acciona
Rail Services, S.A. (ACCIONA), Comsa Rail Transport, S.A. (COMSA),
Continental Rail, S.A., Logitrén Ferroviaria, S.A. (LOGITRÉN), Tracción
Rail, S.A., Transitia Rail, S.A., Sociedad Pública Eusko Trenbideak
Ferrocarriles Vascos Sociedad Anónima (EUSKO TRENBIDEAK),
Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya (FGC), Ferrovial Railway, S.A.,
National Express Spanish Holdings Sucursal en España (NATIONAL
EXPRESS), Interurbana de Autobuses, S.A., Obrascón Huarte Lain, S.A.
(OHL) y Eco Rail, S.A. La citada solicitud de información versaba sobre la
actividad propia y de sus empresas controladas, sus activos, el parque
existente de vagones para el transporte de mercancías por ferrocarril, los
proveedores de material rodante en alquiler para el transporte de
mercancías por ferrocarril, los proveedores de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías, y las barreras de entrada en el transporte de
mercancías por ferrocarril. Las contestaciones a la solicitud de información
de dichas empresas tuvieron entrada en la CNMC entre el 17 de abril de
2015 y el 5 de junio de 2015.
15. Con fecha 19 de mayo de 2015, la DC remitió las siguientes solicitudes de
información:
- a RENFE, en relación con los accionistas de Construrail, S.A., el
contrato de arrendamiento de cinco locomotoras que celebraron
RENFE y TRANSFESA RAIL en 2008, así como los
contratos/acuerdos/cartas de precio suscritos entre DB o cualquier
empresa controlada por DB (excluyendo aquéllas pertenecientes al
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Grupo Transfesa) y RENFE o cualquier sociedad controlada por
RENFE (folios 4665 a 4672).
La contestación de RENFE tuvo entrada en la CNMC el 29 de mayo
de 2015 (folios 4688 a 5021).
- a DBIH, en relación con los contratos/acuerdos/cartas de precio
suscritos entre DB o cualquier empresa controlada por DB
(excluyendo aquéllas pertenecientes al Grupo Transfesa) y RENFE o
cualquier sociedad controlada por RENFE (folios 4665 a 4680).
Asimismo, se reiteraba el requerimiento de determinada información
no aportada en su contestación a la anterior solicitud de información
que le dirigió la DC.
La contestación de DBIH tuvo entrada en la CNMC con fechas 1 y 9
de junio de 2015 (folios 5022 a 5218, y 5293 a 5394).
16. Con fecha 9 de junio de 2015, la DC amplió la incoación del expediente
sancionador de referencia a DBIH, DB Mobility Logistics AG (DB ML), DB
Schenker Rail Deutschland AG (DB SR DEUTSCHLAND) y DB Schenker
Rail International Limited (DB SR INTERNATIONAL) (folios 5257 a 5259).
El acuerdo de ampliación de la incoación fue notificado a todas las
entidades afectadas en esa misma fecha (folios 5260 a 5290).
17. Asimismo, la DC incorporó al expediente determinada información pública
relacionada con el objeto del expediente de referencia con fecha 16 de julio
de 2015 (folios 5465 a 5565).
18. Con fecha 24 de agosto de 2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo
50.3 de la LDC, se formuló el Pliego de Concreción de Hechos (PCH),
que fue notificado a la AEFP, TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF,
HISPANAUTO, SEMAT, DBIH, DB ML, DB SR DEUTSCHLAND y DB SR
INTERNATIONAL, RENFE, RENFE ALQUILER y RENFE MERCANCÍAS,
mediante escritos de fecha 25 de agosto de 2015. En dichos escritos, la DC
acordó de oficio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), ampliar el
plazo de 15 días de alegaciones al PCH en 7 días adicionales, dada la
cuantía de las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas en el
expediente de referencia.
19. Con fecha 16 de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito del
Grupo Deutsche Bahn por el que solicitaba el inicio de la tramitación de
una terminación convencional para el referido expediente sancionador,
planteando una serie de compromisos referidos a su relación comercial con
el Grupo Renfe y la explotación de las locomotoras en leasing de
TRANSFESA RAIL.
20. Con fecha 17 de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS, por el que también solicitaban el inicio
de la tramitación de una terminación convencional para el referido
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expediente sancionador, para lo cual planteaban unos compromisos
relacionados con desinversiones estructurales relacionadas con el Grupo
Deutsche Bahn, su relación comercial con el Grupo Deutsche Bahn y el
parque de locomotoras en alquiler de RENFE ALQUILER.
21. Con fecha 17 de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito de
la AEFP de alegaciones al PCH (folios 5913 a 6057).
22. Con fecha 18 de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito de
alegaciones de RENFE y RENFE MERCANCÍAS al PCH (folios 6078 a
6111), escrito que fue complementado con fecha 25 de septiembre de 2015
con la presentación de dos versiones censuradas, una no confidencial
(folios 6305 a 6336) y otra confidencial para todos menos para RENFE,
RENFE MERCANCÍAS, RENFE ALQUILER, TRANSFESA, TRANSFESA
RAIL, PIF, HISPANAUTO, SEMAT, DBIH, DB ML, DB SR DEUTSCHLAND
y DB SR INTERNATIONAL (folios 6273 a 6304).
23. Asimismo, con fecha 19 de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC
escrito de alegaciones al PCH de TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF,
HISPANAUTO, SEMAT, DBIH, DB ML, DB SR DEUTSCHLAND y DB SR
INTERNATIONAL (folios 6112 a 6171).
24. Con fecha 25 de septiembre de 2015, de conformidad con lo establecido en
el artículo 39 del Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC),
aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, el Director de
Competencia acordó el inicio de las actuaciones tendentes a la
terminación convencional del expediente de referencia, dando a RENFE
y RENFE MERCANCÍAS, por un lado, y al Grupo Deutsche Bahn, por otro,
un plazo de 15 días para la presentación de una propuesta de compromisos
que resolviesen los efectos sobre la competencia derivados de las
conductas objeto del expediente y que garantizasen suficientemente el
interés público.
25. Asimismo, a fin de que las actuaciones tendentes a la terminación
convencional del expediente de referencia no pusiesen en riesgo la
tramitación del mismo, en el Acuerdo de 25 de septiembre de 2015 se
suspendió el cómputo del plazo máximo de resolución del expediente
hasta la conclusión del procedimiento de terminación convencional, al
amparo de lo establecido en el artículo 37.1.g) de la LDC.
26. Con fecha 23 de octubre de 2015, tuvo entrada en la CNMC la primera
propuesta de compromisos de RENFE y RENFE MERCANCÍAS, que fue
remitida al resto de interesados y a la Asociación de Propietarios y
Operadores de Vagones de España (FAPROVE) con fecha 19 de
noviembre de 2015.
27. Asimismo, con fecha 23 de octubre de 2015, tuvo entrada en la CNMC la
primera propuesta de compromisos del Grupo Deutsche Bahn, que fue
remitida al resto de interesados y a FAPROVE con fechas 19 y 20 de
noviembre de 2015.
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28. Ambas propuestas de compromisos también fueron remitidas al Consejo de
la CNMC con fecha 20 de noviembre de 2015.
29. Por lo que respecta a los interesados, presentaron alegaciones a las
propuestas de compromisos, con fecha 15 de diciembre de 2015, la
AEFP y, con fecha 16 de diciembre de 2015, el Grupo Deutsche Bahn.
Asimismo, con fecha 17 de diciembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC
escrito de FAPROVE por el que contestaba al requerimiento de información
que la DC le realizó en relación con las propuestas de compromisos
recibidas.
30. Con fecha 22 de enero de 2016, el Director de Competencia acordó, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 39.3 del RDC, que las primeras
versiones de los compromisos presentados por RENFE y RENFE
MERCANCÍAS, por un lado, y por Grupo Deutsche Bahn, por otro, no
resolvían adecuadamente los efectos sobre la competencia derivados de
las conductas objeto del expediente de referencia, y que fueron puestos de
manifiesto en el PCH elaborado por la DC con fecha 24 de agosto de 2015,
ni garantizaban suficientemente el interés público. Asimismo, en este
acuerdo se otorgó a RENFE y RENFE MERCANCÍAS, por un lado, y al
Grupo Deutsche Bahn, por otro, un plazo de diez días hábiles para
presentar nuevos compromisos que, a juicio de la DC, resolviesen los
problemas de competencia detectados en el expediente de referencia y que
garantizasen suficientemente el interés público.
31. Con fecha 11 de febrero de 2016, tuvieron entrada en la CNMC las
segundas propuestas de compromisos aportadas por RENFE y RENFE
MERCANCÍAS, por un lado, y por el Grupo Deutsche Bahn, por otro.
Ambas propuestas de compromisos también fueron remitidas al Consejo de
la CNMC con fecha 19 de febrero de 2016.
32. Con fecha 5 de abril de 2016, tuvo entrada en la CNMC un escrito de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS, modificando su segunda propuesta de
compromisos, el cual también fue remitido al Consejo de la CNMC con
fecha 6 de abril de 2016.
33. El 18 de abril de 2016 la DC acordó que las últimas propuestas de
compromisos presentadas tanto por RENFE y RENFE MERCANCÍAS, el 5
de abril de 2016, como por el Grupo Deutsche Bahn, el 11 de febrero de
2016, no resolvían adecuadamente los problemas de competencia
derivados de las conductas objeto del expediente de referencia ni
garantizaban suficientemente el interés público.
34. La desestimación por la DC de las segundas propuestas de compromisos
presentadas tanto por RENFE y RENFE MERCANCÍAS como por el Grupo
Deutsche Bahn supuso el cierre del procedimiento de terminación
convencional en el expediente de referencia y la reanudación del
cómputo del plazo máximo para resolver, acordados con fecha 18 de
abril de 2016. En aplicación del artículo 12 del RDC, el nuevo plazo máximo
pasó a ser el 14 de noviembre de 2016.
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35. El acuerdo de cierre del procedimiento de terminación convencional de 18
de abril de 2016, anteriormente mencionado, fue objeto de recurso ante el
Consejo de la CNMC tanto por RENFE y RENFE MERCANCÍAS como por
el Grupo Deutsche Bahn. Estos recursos (R/AJ/035/16 y R/AJ/034/16)
fueron resueltos en sentido desestimatorio por sendas Resoluciones del
Consejo de la CNMC de 7 de julio de 2016.
36. Con fecha 7 de junio de 2016, y de acuerdo con lo previsto en el artículo
33.1 del RDC, la DC procedió al cierre de la fase de instrucción en el
expediente de referencia, con el fin de redactar la propuesta de resolución
mismo 7 de junio de 2016. La Propuesta de Resolución fue notificada a
las partes con fecha 9 de junio de 2016.
37. Con fecha 30 de junio de 2016 tuvo entrada en la CNMC escrito de la AEFP
de alegaciones a la Propuesta de Resolución (folios 8566 a 8608), tras
haberle sido ampliado en 7 días por la DC el plazo de 15 días inicialmente
previsto. En sus alegaciones la AEFP solicita la práctica de prueba.
38. Con fecha 5 de julio de 2016 tuvo entrada en la CNMC escrito de
alegaciones de RENFE y RENFE MERCANCÍAS a la Propuesta de
Resolución (folios 8614 a 8776), tras haberle sido ampliado en 7 días por la
DC el plazo de 15 días inicialmente previsto. En dichas alegaciones
solicitan vista ante el Consejo de la CNMC, así como la práctica de prueba.
Asimismo, ese mismo día tuvo entrada la respuesta de RENFE y RENFE
MERCANCÍAS a la solicitud de información sobre diferentes cifras relativas
a su volumen de negocios (folios 8609 a 8613), cuyo plazo de contestación
original de 15 días había sido ampliado por la DC en 7 días.
39. También con fecha 5 de julio de 2016 tuvo entrada en la CNMC escrito de
TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF, HISPANAUTO, SEMAT, DBIH, DB
ML, DB SR DEUTSCHLAND y DB SR INTERNATIONAL, de alegaciones a
la Propuesta de Resolución (folios 8777 a 8817), tras haberle sido ampliado
en 7 días por la DC el plazo de 15 días inicialmente previsto.
40. Con fecha 15 de septiembre de 2016, se acordó por la Sala de
Competencia de la CNMC, de conformidad con el artículo 37.2.c) de la
LDC, la remisión a la Comisión Europea del Informe Propuesta, la cual
tuvo lugar el 16 de septiembre de 2016, lo que supuso la suspensión con tal
fecha del plazo máximo para resolver el expediente, siendo así comunicado
a las partes. Superado el plazo previsto en el Acuerdo de 15 de septiembre,
la suspensión acordada se levantó con fecha 17 de octubre de 2016, lo
cual fue nuevamente notificado a las partes, continuando el cómputo del
plazo para dictar Resolución.
41. Mediante escrito de 13 de octubre de 2016, RENFE OPERADORA y
RENFE MERCANCÍAS manifestaron a esta Sala de Competencia que, con
fecha 10 de octubre, habían interpuesto recurso contencioso-administrativo
ante la Audiencia Nacional contra la Resolución de la CNMC de 7 de julio
de 2016, y el Acuerdo de la DC de 19 de abril de 2016, relativos al cierre
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del procedimiento de terminación convencional. Señalan asimismo que en
dicho recurso contencioso-administrativo se ha solicitado la medida cautelar
de suspensión de la ejecución de la Resolución del Consejo de la CNMC de
7 de julio de 2016, recaída en el expediente R/AJ/035/16, RENFE, y el
Acuerdo de 19 de abril de 2016 de la Dirección de Competencia que tal
Resolución confirma, ambos en relación al cierre de la terminación
convencional. Consecuentemente, con fecha 3 de noviembre de 2016 se
acordó la suspensión del plazo máximo de duración de este
procedimiento al amparo del artículo 37.1.d) de la Ley 15/2007, hasta la
resolución por la Audiencia Nacional de la medida cautelar interesada por
RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS en el recurso contencioso-
administrativo interpuesto, lo que fue notificado a todas las partes.
42. Con fecha de 23 de enero de 2017, la Sección Sexta de la Audiencia Nacional
comunicó a la Abogacía del Estado Auto de denegación de la medida cautelar
solicitada por RENFE y RENFE OPERADORA en el marco del recurso
contencioso-administrativo señalado en el Antecedente de Hecho anterior. En
consecuencia, se procedió a efectuar el levantamiento de la suspensión del
plazo máximo de duración de este procedimiento, con efectos de 23 de
enero de 2017, siendo notificado a todas las partes.
43. Con fecha 26 de enero de 2017, la Sala de Competencia de la CNMC acordó
requerimiento de información del volumen de negocios total en 2016 de las
empresas incoadas, lo que supuso la suspensión del plazo máximo para
resolver el expediente, por el plazo de diez días concedido para aportar la
información requerida, desde su notificación a las interesadas.
44. Habiéndose recibido respuesta al requerimiento de información precitado, por
Acuerdo de 13 de febrero de 2017 y con efectos de 12 de febrero, la Sala
resolvió levantar la suspensión del cómputo del plazo máximo para resolver el
expediente de referencia, notificándolo a las partes. En consecuencia, el
plazo máximo de duración del procedimiento finaliza el 16 de marzo de 2017.
45. La Sala de Supervisión Regulatoria informó sin observaciones el expediente
sancionador en su reunión de 23 de febrero de 2017.
46. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 28 de febrero de 2017.
47. Son interesadas en este expediente Renfe Operadora (RENFE), Renfe
Mercancías, S.A. (RENFE MERCANCÍAS), Renfe Alquiler de Material
Ferroviario, S.A. (RENFE ALQUILER), Transportes Ferroviarios Especiales,
S.A. (TRANSFESA), Transfesa Rail, S.A. (TRANSFESA RAIL), Pool Ibérico
Ferroviario A.I.E. (PIF), Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E.
(HISPANAUTO), Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de
Transportes, S.A. (SEMAT), Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L. (DBIH), DB
Mobility Logistics AG (DB ML), DB Schenker Rail Deutschland AG (DB SR
DEUTSCHLAND) y DB Schenker Rail International Limited (DB SR
11
INTERNATIONAL), así como la Asociación de Empresas Ferroviarias
Privadas (AEFP).
II. LAS PARTES
Las partes implicadas en el presente expediente, tal y como consta en el PCH de
la DC, son las siguientes:
1. Renfe Operadora (RENFE)
RENFE es la sociedad matriz del Grupo Renfe, un grupo español de capital
público con presencia en los sectores del transporte de viajeros y mercancías por
ferrocarril, así como actividades relacionadas.
RENFE se constituyó en 2005 a raíz de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del
Sector Ferroviario, que motivó la extinción de Red Nacional de los Ferrocarriles
Españoles (Renfe) y el reparto de su actividad entre la propia RENFE, para
operar el material y los servicios ferroviarios, y el Administrador de
Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), para administrar las infraestructuras
ferroviarias (vías, estaciones...).
Desde entonces RENFE ha visto modificada su estructura en distintas
ocasiones, por lo que, para una mejor comprensión de la participación de
RENFE y sus filiales incoadas en las prácticas anticompetitivas objeto del
presente expediente, se exponen a continuación dichas modificaciones:
- desde su constitución hasta octubre de 2011, la actividad de
transporte de mercancías por ferrocarril y logística formaba parte
de una unidad de negocio o área operativa de RENFE;
- desde octubre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013, RENFE
contó con cuatro empresas filiales, sobre las que ejercía control
exclusivo, que participaron en la gestión del transporte de mercancías
por lo que se refiere a las siguientes áreas de actividad:
o Contrén Renfe Mercancías, S.A. (sociedad al 100% de RENFE):
sector intermodal;
o Irión Renfe Mercancías, S.A. (sociedad al 100% de RENFE): sector
siderúrgico;
o Multi Renfe Mercancías, S.A. (sociedad al 100% de RENFE): sector
granel, petroquímico y multiproducto; y
o Pecovasa Renfe Mercancías, S.A. (PECOVASA, en la que RENFE
tiene una participación del 60% –folio 4079–): sector automoción.
- a raíz del Real Decreto Ley 22/2012, de 20 de julio, por el que se
adoptan medidas en materia de infraestructuras y servicios
ferroviarios, se constituyeron cuatro sociedades cuyo capital
pertenece íntegramente a RENFE, para la gestión de las distintas
áreas de negocio:
12
o Renfe Viajeros, S.A., para el transporte de viajeros y
comercialización de productos asociados;
o Renfe Mercancías, S.A. (RENFE MERCANCÍAS), para el
transporte de mercancías y servicios logísticos y para lo cual
absorbió las sociedades Contrén Renfe Mercancías, S.A., Irión
Renfe Mercancías, S.A. y Multi Renfe Mercancías, S.A.;
o Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A., para la fabricación,
mantenimiento y transformación de material rodante; y
o Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S.A. (RENFE ALQUILER),
para la puesta a disposición del mercado de material rodante
excedentario.
Como resultado de la última reestructuración, RENFE no presta directamente
ningún servicio relacionado con el transporte de mercancías, sino que se centra
en definir la política y estrategia de negocio del grupo, así como en gestionar
diferentes funciones corporativas (folio 3246).
2. Renfe Mercancías, S.A. (RENFE MERCANCÍAS)
RENFE MERCANCÍAS, filial de RENFE que devino operativa el 1 de enero de
2014, tiene como actividad principal la prestación de servicios de transporte de
mercancías y de operador logístico. RENFE MERCANCÍAS también presta
distintos servicios relacionados con los mismos tales como la provisión de
servicios de tracción ferroviaria, alquiler de vagones y locomotoras, y carga
y descarga en terminales ferroviarias.
Asimismo, RENFE MERCANCÍAS lleva a cabo determinadas actividades a
través de las siguientes filiales:
- PECOVASA, que se encarga de la comercialización del transporte
ferroviario de vehículos terminados al cliente final, así como de la
prestación de servicios logísticos asociados a dicho transporte.
RENFE adquirió el control de esta empresa el 17 de mayo de 20101.
A su vez, PECOVASA controla la sociedad Puerto Seco Ventastur,
S.A., que gestiona un centro logístico para automóviles situado en
Venta de Baños (Palencia).
- Logirail, S.A. (LOGIRAIL, sociedad al 100% de RENFE
MERCANCÍAS), que presta servicios logísticos en tierra para las
áreas de negocio de RENFE MERCANCÍAS y así contribuir a prestar
un servicio logístico integral del que el transporte por ferrocarril sea un
eslabón.
1 En la que, como se ha señalado, RENFE tiene una participación del 60% (folio 4079). Informe
económico y de actividad de RENFE del año 2010, página 70, disponible en:
http://www.renfe.com/docs/2010_Economico_cast.pdf
13
LOGIRAIL gestiona 4 campas (plataformas logísticas) para el sector
del automóvil situadas en Torrejón de Ardoz (Madrid), Villaverde Bajo
(Madrid), La Llagosta (Barcelona) y Villamalla (Girona) (folios 5467 y
5468).
- Conte Rail, S.A. (CONTE RAIL, sociedad al 50% con Noatum Ports,
S.L.), dedicada a la realización de operaciones relacionadas con el
transporte intermodal (carga y descarga de composiciones
ferroviarias, maniobras y pruebas de freno, estocaje, limpieza y
pequeñas reparaciones de contenedores vacíos…) en la terminal
ferroviaria de Coslada (Madrid).
RENFE MERCANCÍAS también prestó servicios de transporte de vehículos
terminados por ferrocarril a través de la sociedad Logística y Transporte
Ferroviario, S.A. (LTF), de la cual RENFE adquirió la totalidad del capital social
en marzo de 2010 (folios 4076 y 4077). Con fecha 18 de diciembre de 2014,
según datos del Registro Mercantil, se disolvió LTF, habiendo pasado sus
operaciones a integrarse en PECOVASA.
3. Renfe Alquiler de Material Ferroviario, S.A. (RENFE ALQUILER)
RENFE ALQUILER, constituida el 29 de abril de 2014, es la sociedad del Grupo
Renfe especializada en el alquiler de locomotoras y vagones.
4. Transportes Ferroviarios Especiales, S.A. (TRANSFESA)
TRANSFESA, constituida en 1943, es la sociedad matriz del Grupo Transfesa,
especializada en el transporte (principalmente por ferrocarril y en menor medida
por carretera) y logística de mercancías, a nivel nacional e internacional, para lo
cual cuenta con un relevante parque de vagones, camiones, cajas móviles,
almacenes y centros logísticos.
El sector del automóvil (vehículos y piezas) constituye el principal negocio del
Grupo Transfesa, al suponer alrededor de un 80% de su facturación2.
Desde el 18 de marzo de 2008, TRANSFESA forma parte del Grupo Deutsche
Bahn, al haber vendido la familia Fernández Fernández (sus fundadores) su
participación de control a Deutsche Bahn AG (DB). Con posterioridad, en 2010,
DB adquirió la participación que tenía en TRANSFESA la empresa pública
francesa SNCF (20,2%) y parte de la autocartera, pasando a disponer del 77,3%
del capital social. El resto del accionariado se reparte entre RENFE (22,4%,
folio 624) y distintos accionistas particulares (0,3%).
5. Transfesa Rail, S.A. (TRANSFESA RAIL)
2 Según presentación corporativa de la propia TRANSFESA, de fecha de octubre de 2012
(página 2 de la presentación, folios 5529 a 5553).
14
TRANSFESA RAIL es una empresa filial al 100% de TRANSFESA constituida
en 2005 con el fin de prestar servicios de tracción ferroviaria para el transporte
de mercancías, para lo cual obtuvo su licencia el 4 de julio de 2006.
Su denominación inicial fue Activa Rail, S.A., pasando en diciembre de 2013 a
su denominación actual, si bien ya venía operando en el mercado bajo la marca
Transfesa Rail con anterioridad.
6. Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes,
S.A. (SEMAT)
SEMAT, constituida en 1942, es una empresa filial de TRANSFESA dedicada a
la logística de automóviles, participada por TRANSFESA en un 62,8% y por
RENFE en un 37,8% (folio 624). Cuenta para ello con un parque de vagones
porta-automóviles y gestiona 5 centros logísticos para automóviles en Fuencarral
(Madrid), El Salobral (Madrid), La Llagosta (Barcelona), Zuera (Zaragoza) y La
Roda de Andalucía (Sevilla).
7. Pool Ibérico Ferroviario A.I.E. (PIF)
PIF, constituida en 2001, es una agrupación de interés económico para explotar
en común (pool) vagones porta-automóviles de sus socios, destinados al
transporte de vehículos por ferrocarril en trayectos interiores dentro de España.
Sus dos asociados son TRANSFESA (14,5%) y SEMAT (85,5%), motivo por el
cual PIF se integra en el Grupo Transfesa (folio 624).
8. Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E. (HISPANAUTO)
HISPANAUTO es una agrupación de interés económico constituida en 1985 para
explotar en común (pool) vagones porta-automóviles de ejes intercambiables (es
decir, que pueden circular por vías de ancho internacional e ibérico) de sus
socios, destinados al transporte internacional de vehículos por ferrocarril con
origen o destino España.
Sus dos asociados son STVA (filial del Grupo SNCF) y TRANSFESA, que tiene
una participación mayoritaria (75,5%), motivo por el cual HISPANAUTO se
integra en el Grupo Transfesa (folio 624).
9. Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L. (DBIH)
DBIH, constituida en 2007 y propiedad al 100% de DB Mobility Logistics AG,
es una sociedad holding del Grupo Deutsche Bahn que aglutina diferentes
participaciones de dicho grupo empresarial en empresas con sede en España,
entre ellas TRANSFESA.
Con anterioridad a octubre de 2010, su denominación fue Schenker Ibérica,
S.L.
10. DB Mobility Logistics AG (DB ML)
15
DB ML, propiedad al 100% de Deutsche Bahn AG (matriz del Grupo Deutsche
Bahn), es una sociedad holding que gestiona las empresas del Grupo Deutsche
Bahn activas en el sector del transporte y la logística. Cabe señalar que, a su
vez, Deutsche Bahn AG tiene como accionista mayoritario a la República Federal
de Alemania (folios 5470 a 5472).
Más concretamente, DB ML engloba las siguientes unidades de negocio del
Grupo Deutsche Bahn: DB Bahn Long-Distance, DB Bahn Regional, DB Arriva,
DB Schenker Rail, DB Schenker Logistics y DB Services. En particular, DB
Schenker Rail concentra la actividad de transporte de mercancías por ferrocarril,
donde se erige como el primer operador a nivel europeo.
Como se ha señalado, DB ML es propietaria al 100% de DBIH, que aglutina
distintas participaciones del Grupo Deutsche Bahn en empresas cuya actividad
principal se centra en España.
11. DB Schenker Rail Deutschland AG (DB SR DEUTSCHLAND)
DB SR DEUTSCHLAND, propiedad al 100% de DB ML, es la principal empresa
de la unidad de negocio del Grupo Deutsche Bahn en el ámbito del transporte de
mercancías por ferrocarril (DB Schenker Rail), con operaciones en la zona de
Centroeuropa, principalmente en Alemania, donde constituye el primer operador
del mercado.
Con anterioridad a marzo de 2009, su denominación fue Railion Deutschland
AG.
12. DB Schenker Rail International Limited (DB SR INTERNATIONAL)
DB SR INTERNATIONAL es una filial de DB Schenker Rail (UK) Limited
(anteriormente conocida como English Welsh & Scottish Railway Holdings
Limited –EWS–), cabecera del Grupo Deutsche Bahn en el ámbito del transporte
de mercancías por ferrocarril para el Reino Unido, donde constituye el principal
operador del mercado. DB SR INTERNATIONAL tiene su origen en la sociedad
británica Railfreigth Distribution, activa en el transporte internacional de
contenedores y automóviles, así como sus piezas y componentes. En 1997
Railfreight Distribution fue adquirida por EWS, que la rebautizó como English
Welsh & Scottish Railway International Limited (EWSI) en diciembre de 1998,
pasando en marzo de 2013 a adoptar su denominación actual.
En 2009 DB SR INTERNATIONAL comenzó a operar trenes de carga comercial
en España mediante su licencia ferroviaria del Reino Unido hasta mayo de 2011
en el que las actividades ferroviarias en España de DB SR INTERNATIONAL
fueron transferidas al Grupo Transfesa (folio 4376).
13. Asociación de Empresas Ferroviarias Privadas (AEFP)
La AEFP, constituida en 2005, agrupa a las empresas privadas nacionales, no
controladas por entidades públicas, que estén en posesión de la correspondiente
16
licencia administrativa para operar como empresa ferroviaria en el transporte de
mercancías en España.
En la actualidad cuenta con seis empresas asociadas: Acciona Rail Services,
S.A. (Grupo Acciona); Comsa Rail Transport, S.A. (Grupo Comsa Emte);
Continental Rail, S.A. (Grupo ACS); Logitrén Ferroviaria, S.A.; Tracción Rail, S.A.
(Grupo Azvi); y Transitia Rail, S.A.
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
III.1. Funcionamiento del sector de transporte de mercancías por ferrocarril.
Es preciso diferenciar el servicio de transporte de mercancías propiamente
dicho del servicio de expedición de mercancías (freight forwarding) y de la
actividad de logística.
Así, por lo que respecta al servicio de expedición y siguiendo los precedentes
de la Comisión Europea en materia de control de concentraciones económicas,
cabe definir este servicio como la organización del transporte de bienes
(pudiendo incluir, aparte del transporte en sí mismo, diferentes tipos de servicios
tales como el almacenamiento y las gestiones administrativas, por ejemplo,
aduaneras) al objeto de satisfacer lo demandado por el cliente3. Por lo tanto, se
desprende que el transporte constituye un componente del servicio de
expedición de mercancías4.
Asimismo, resulta preciso resaltar que, en el servicio de expedición de
mercancías, el servicio de transporte no es prestado necesariamente por la
propia empresa de expedición, ya que no es infrecuente que subcontrate el
mismo con un tercero5. Este hecho permite distinguir entre dos tipos principales
de clientes del servicio de transporte de mercancías: (i) los propios clientes
finales, con necesidad de transportar productos, y (ii) los intermediarios, tales
como las empresas de expedición, que organizan el transporte en nombre del
cliente final6.
3 Véase al respecto la decisión de la Comisión Europea en la concentración COMP/M.1794
Deutsche Post/Air Express International (párrafo 8).
4 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las siguientes concentraciones:
COMP/M.2905 Deutsche Bahn/Stinnes (párrafos 8 y ss.); COMP/M.4746 Deutsche Bahn/EWS; y
COMP/M.5096 RCA/MAV Cargo.
5 Véase al respecto la decisión de la Comisión Europea en la concentración COMP/M.1794
Deutsche Post/Air Express International (párrafo 8).
6 En el test de mercado llevado a cabo por la Comisión Europea en el marco de la concentración
COMP/M.5855 Deutsche Bahn/Arriva (párrafo 143), se confirmó la conclusión alcanzada en
casos anteriores de que el transporte de mercancías constituye un mercado de producto distinto
del de servicios de expedición. Lo mismo ocurrió en la concentración COMP/M.4786 Deutsche
Bahn/Transfesa (párrafo 35).
17
Por su parte, los servicios logísticos se pueden definir, siguiendo a la Comisión
Europea7, como aquella parte del proceso de la cadena de suministro que
planifica, implementa y controla el flujo y almacenamiento eficiente y eficaz de
bienes, servicios e información relacionada, desde el punto de origen hasta el de
consumo, al objeto de satisfacer lo solicitado por el cliente. Estos servicios
comprenden diversas actividades tales como suministro de piezas, control de
inventario, seguimiento de productos, recogida de pedidos, gestión, entrega
secuencial, control de calidad, tecnologías de la información y gestión de
cuentas, así como servicios de valor añadido como montaje e instalación con la
entrega, reutilización de productos y materiales (logística inversa) y entrega
ordenada de acuerdo con los requisitos del cliente.
En cualquier caso, cabe destacar que el elemento fundamental del servicio
logístico es la gestión de los bienes, siendo también relevantes la provisión de
servicios de almacenamiento y transporte8. Por lo tanto, se deduce que el
transporte constituye un componente del servicio logístico, al igual que ocurre
con los servicios de expedición.
En determinados sectores industriales, la provisión de servicios logísticos puede
requerir de conocimientos (know-how) y tecnologías especializadas y
específicas. Es el caso, por ejemplo, de la logística de vehículos terminados,
donde siguiendo a la autoridad alemana de competencia9, se pueden distinguir
tres actividades principales: (i) el transporte desde la planta de fabricación a la
campa, (ii) los servicios en campa (almacén y servicios postproducción), y (iii) la
distribución regional de los automóviles terminados (desde la campa al
concesionario).
Cabe distinguir distintos modos de transporte: terrestre (carretera, ferroviario,
fluvial, por tubería…), marítimo y aéreo. Teniendo en cuenta el origen y destino
del transporte y las características de las mercancías, la Comisión Europea ha
señalado que no todos los modos de transporte pueden considerarse sustitutivos
perfectos desde el punto de vista de la demanda, pues ello dependerá del precio,
duración de viajes, capacidad de carga (peso, tamaño, cantidad, peligrosidad,
etc.), calidad del servicio (puntualidad, seguridad…) y disponibilidad geográfica,
entre otros factores, de las distintas opciones10.
En tercer lugar, dentro del transporte de mercancías por ferrocarril, puede
distinguirse entre:
7 Véase al respecto la decisión de la Comisión Europea en la concentración COMP/M.2411
Autologic/TNT/Wallenius/Cat JV (párrafos 15 y ss.).
8 Véase al respecto la decisión de la Comisión Europea en la concentración COMP/M.3971
Deutsche Post/Exel (párrafo 14).
9 Az. 89 – 2013/94 (26 de junio de 1994) – ATG/Menke/Silcock&Colling, WuW/BKartA 2659.
10 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las siguientes concentraciones:
COMP/M.2905 Deutsche Bahn/Stinnes; COMP/M.3150 SNCF/Trenitalia; y COMP/M.4294
Arcelor/SNCFL/CFL Cargo.
18
- el servicio nacional vs. internacional. Así, tradicionalmente los
operadores de transporte de mercancías cooperan entre sí para
ofrecer transportes internacionales, habida cuenta de las diferencias
técnicas y regulatorias existentes para operar entre países europeos.
- el servicio de tren completo vs. el servicio de vagón individual o de
transporte de contenedores (tren multicliente). Así, el servicio de tren
completo ofrece conexiones “punto a punto”, dedicadas a un solo
cliente y adaptadas a las necesidades específicas de éste. Por su
parte, los trenes formados por vagones de distintos clientes (convoy)
se componen en una terminal, se transportan a otra terminal de la
región de destino y se separan en cargas de vagones individuales
para su transporte hasta su destino final (a menudo mediante
transporte intermodal).
- el servicio de transporte vs. servicio de tracción. Así, mientras que en
el servicio de transporte el operador de transporte pone a disposición
del cliente tanto vagones como locomotoras para realizar el
transporte, en el caso del servicio de tracción el cliente sólo contrata
la locomotora y el conductor (lo cual incluye el servicio
complementario de otras locomotoras y servicios de apoyo), por
contar el cliente con vagones11,12.
- según el tipo de mercancía transportada:
o vehículos de motor terminados, principalmente como parte de la
cadena logística de los mismos, siendo el cliente final
primordialmente los fabricantes de los mismos, para lo cual se
emplea un tipo especial de vagón conocido como “vagón abierto”;
o granel/multiproducto: este tipo de transporte se utiliza para
productos tales como graneles (carbón, cementos, cereales, áridos,
abonos), prefabricados de hormigón (vigas, traviesas, dovelas),
productos manufacturados, madera y papel, productos químicos y
combustibles. Para ello se utilizan vagones cisterna (productos
químicos y combustibles), tolvas (cereales y carbón) y vagones
cerrados (productos de consumo);
o siderúrgico, para productos derivados de la industria del acero,
tanto productos planos como largos; e
o intermodal o contenedores/cajas móviles, en la medida en que el
contenedor/caja móvil estandariza el transporte facilitando el
11 Además, el servicio de tracción incluye la gestión, por parte del proveedor de tracción, de los
permisos para que el tren pueda circular por la red ferroviaria.
12 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en el expediente sancionador A.
37865 (párrafo 51) y en las concentraciones COMP/M.5579 TLP/Ermewa, y COMP/M.6150
Veolia Transport/Trenitalia/JV.
19
empleo de distintos modos de transporte para una misma carga13.
Este tipo de mercancía requiere un tipo especial de vagón conocido
como plataforma portacontenedores.
Finalmente, cabe señalar que la prestación del servicio de transporte de
mercancías por ferrocarril, así como el servicio de tracción ferroviaria
relacionado, precisa de una serie de bienes y servicios accesorios que actúan
como inputs14:
- el acceso a la infraestructura por la que han de circular los trenes,
cuya gestión en España corresponde, por lo que se refiere a la Red
Ferroviaria de Interés General (RFIG), a ADIF, entidad pública
empresarial dependiente del Ministerio de Fomento; y
- material rodante (locomotoras y/o vagones), su mantenimiento y
reparación, personal, suministros, servicios de carga y descarga, etc.
Por lo que se refiere al material rodante, éste constituye uno de los principales
costes de las empresas de transporte de mercancías por ferrocarril,
especialmente en lo atinente a las locomotoras, de acuerdo con el Informe
sobre la competencia en el transporte de mercancías por ferrocarril en España
de la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC), publicado en 201315,
y con declaraciones públicas de la propia RENFE16. Por ello, se han desarrollado
como alternativas al empleo de material rodante en propiedad tanto el alquiler de
locomotoras y vagones como los servicios de tracción ferroviaria.
El hecho de contar con locomotoras en propiedad permite realizar una distinción
adicional entre los operadores de transporte de mercancías por ferrocarril:
- aquellos operadores que cuentan con tracción ferroviaria propia, por lo
que pueden ofrecer al cliente locomotoras y, en su caso, vagones
propios para el transporte de sus mercancías; y
13 Los contenedores son empleados por su versatilidad para el tráfico marítimo y pueden llevar
todo tipo de mercancías: productos bajo temperatura dirigida (reefers), de carga seca, líquidos
(contenedores cisterna), open top, cerrados… Las cajas móviles se utilizan más en servicios de
transporte ferroviario entre puntos interiores (no marítimos) y son empleadas principalmente en
productos de consumo, bienes de equipo y componentes de automoción.
Tanto en los puertos marítimos como en las terminales interiores existen infraestructuras
especiales para descargar y cargar estas mercancías.
14 El Tribunal de Primera Instancia de la UE (hoy Tribunal General) reconoció, en el asunto T-
229/94 Deutsche Bahn v. Comisión Europea (párrafo 10), que estos servicios constituyen
mercados distintos de aquél del transporte de mercancías por ferrocarril.
15 Disponible en:
http://www.cnmc.es/Portals/0/Ficheros/Promocion/Informes_y_Estudios_Sectoriales/2013/CNC_T
RANSPORTE%20FERROCARRIL.pdf (pág. 69).
16 Así, en una entrevista publicada el 15 de junio de 2015 en la publicación “El Vigía”, el Director
General de RENFE MERCANCÍAS señaló que “la locomotora es un coste muy importante en el
transporte ferroviario” (folios 5564 y 5565).
20
- aquellos operadores con vagones propios pero sin locomotoras en
propiedad, por lo que, para ofrecer servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril, han de alquilarlas o utilizar el servicio de
tracción que les ofrezca un operador con dicha capacidad.
Esta distinción es relevante a efectos de competir en el mercado de transporte
de mercancías por ferrocarril, en la medida que aquellos operadores que cuentan
con locomotoras propias disponen de mayor independencia y flexibilidad de
acción en el mercado (frente a las alternativas que puedan existir en términos de
alquiler o tracción), si bien es cierto que esa mayor independencia y flexibilidad
conlleva un mayor coste para el operador debido a la elevada inversión que
supone una locomotora (o flota de ellas, si se quiere prestar un servicio a un gran
cliente).
Frente a la adquisición de material rodante, su alquiler resulta:
- significativamente más barato y conlleva un menor riesgo de entrada,
al evitar que, dados los elevados plazos de amortización del material y
la menor duración relativa de los contratos de transporte, el operador
deba hacer frente a los gastos de adquisición del material si
eventualmente tiene menos actividad de la planeada; y
- más rápido, si la adquisición conlleva la homologación del material, lo
cual puede prolongar la compra entre dos y tres años.
Como señala el precitado Informe sobre la competencia en el transporte de
mercancías por ferrocarril en España (página 70), mientras que el alquiler de
material rodante está muy extendido en el resto de Europa, esta opción es poco
habitual en España, donde la principal vía de acceso al material rodante sigue
siendo la adquisición en propiedad, situación en la que han influido los siguientes
factores:
- la imposibilidad de utilizar material rodante europeo, debido a
diferencias técnicas (principalmente, el ancho de vía ibérico, diferente
al internacional) y reglamentaciones distintas en materia de
infraestructuras. La adquisición de material no adaptado a la red
española conlleva modificaciones sustanciales, lo cual incrementa
notablemente su precio.
- RENFE, que cuenta con un amplio parque de material rodante,
apenas ha desarrollado el alquiler hasta fechas recientes, con la
puesta en marcha efectiva de RENFE ALQUILER.
III.2. Mercados relevantes afectados.
A los efectos del presente expediente, se considerará que los mercados
relevantes afectados son:
- el mercado de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril
en España,
21
- el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías en España,
- el mercado de alquiler de locomotoras para el transporte de
mercancías en España, y
- el mercado de alquiler de centros logísticos de automoción con
acceso ferroviario, de ámbito regional dentro de España.
Asimismo, se entenderá que la dimensión nacional de los mercados comprende
la cobertura de la Red Ferroviaria de Interés Nacional (RFIG), tanto de ancho
ibérico como de ancho internacional/UIC, homologada para el transporte de
mercancías17.
La DC detalla en su PR con precisión la delimitación realizada en materia de
mercado de producto, como se recoge a continuación, análisis que esta Sala
comparte plenamente:
III.2.1 Provisión de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril
Para determinar los mercados de productos relevantes en el sector del
transporte de mercancías resulta preciso analizar la sustituibilidad de la demanda
y de la oferta entre las distintas opciones de transporte.
Teniendo en cuenta el origen y destino del transporte y las características de las
mercancías, la Comisión Europea ha indicado que no todos los modos de
transporte pueden considerarse sustitutivos perfectos desde el punto de vista de
la demanda, pues ello dependerá del precio, tiempo de viajes, capacidad de
carga (peso, tamaño, cantidad, peligrosidad, etc.), calidad del servicio
(puntualidad, seguridad…) y disponibilidad geográfica, entre otros factores, de
las distintas opciones18.
La práctica decisoria de la Comisión Europea ha distinguido distintos mercados
de transporte de mercancías en función del modo de transporte. Así, la Comisión
ha diferenciado entre el transporte aéreo, marítimo y terrestre19 y, en el seno de
17 Se excluye de esta cobertura la red ferroviaria de ancho métrico, por los motivos apuntados por
la DC en el párrafo 101 del PCH (escaso volumen de transporte de mercancías, limitada
cobertura geográfica, necesidad de material rodante específico, gestión y explotación por FEVE),
aspecto éste que las partes no han cuestionado. En España existe una única línea homologada
para el transporte de mercancías en ancho UIC, que transcurre entre Barcelona y la frontera
francesa, a través de la red de la empresa ferroviaria hispanofrancesa TP Ferro.
18 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las siguientes concentraciones:
COMP/M.2905 Deutsche Bahn/Stinnes; COMP/M.3150 SNCF/Trenitalia; y COMP/M.4294
Arcelor/SNCFL/CFL Cargo.
19 Véase al respecto la decisión de la Comisión Europea en la concentración COMP/M.4746
Deutsche Bahn/EWS (párrafos 13 a 17).
22
este último, ha distinguido la existencia de un mercado separado de transporte
por ferrocarril, en distintos casos examinados20.
En este sentido, la Comisión Europea ha señalado que el ferrocarril presenta
determinadas características que lo hacen más apropiado para:
− el transporte de mercancías pesadas y a granel,
− el transporte de cantidades elevadas y a largas distancias, y
− clientes con acceso a infraestructuras ferroviarias; así, aquellos
clientes que han invertido en dichas infraestructuras en sus
instalaciones industriales a menudo privilegian el ferrocarril21.
Por lo tanto, puede concluirse que, para determinados clientes, sólo el transporte
por ferrocarril puede satisfacer ciertos requisitos relacionados con el tipo de
mercancía a transportar, la cantidad/volumen, el peso, la ubicación y la duración
del transporte, constituyendo para una parte sustancial de dichos clientes la
única alternativa22.
Por ejemplo, la Comisión Europea en su decisión en la concentración
COMP/M.4786 Deutsche Bahn/Transfesa (párrafo 24) recogió cómo para los
grandes fabricantes de automóviles resulta preciso un nivel mínimo de logística
mediante ferrocarril para sus automóviles terminados, debido a las limitaciones
de espacio dentro de las grandes plantas de fabricación. Además, habida cuenta
de los significativos costes fijos que entraña el transporte por ferrocarril y que los
costes de transporte por camión son en su mayoría variables, el atractivo del
transporte por ferrocarril frente al camión puede ser mayor para cantidades
elevadas y largas distancias.
La anterior conclusión se ve respaldada, en el marco del presente expediente,
por las declaraciones realizadas por determinados fabricantes de vehículos de
motor que poseen fábricas en España y una elevada producción (Ford España,
S.L. –folio 3722–, General Motors España, S.L. –folio 3784–, Mercedes-Benz
España, S.A. –folio 3633– y SEAT, S.A. –folio 3748–).
En los precedentes citados, la Comisión Europea también ha considerado que
sólo cabe esperar la sustituibilidad por el lado de la demanda entre el tren y otros
modos de transporte terrestre en un corredor cuando los servicios de transporte
de mercancías por ferrocarril presentan un precio excesivo como consecuencia,
20 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las concentraciones
COMP/M.4746 Deutsche Bahn/EWS (párrafo 23) y COMP/M.5855 Deutsche Bahn/Arriva (párrafo
152).
21 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las concentraciones
COMP/M.4746 Deutsche Bahn/EWS (párrafo 14) y COMP/M.5877 Geodis/Giraud (párrafo 12),
así como las declaraciones de la propia DB (folios 5473 y 5474).
22 Véase al respecto la decisión de la Comisión Europea en la concentración COMP/M.5855
Deutsche Bahn/Arriva (párrafo 145).
23
por ejemplo, de la existencia de poder de mercado23 o de costes elevados
debido a la orografía24. Sin embargo, en casos en los que se abordaba la
cuestión sobre la sustituibilidad por el lado de la demanda de manera más global,
la Comisión Europea ha considerado que los demás modos de transporte
terrestre no son sustitutivos del ferrocarril, como se ha señalado anteriormente.
Asimismo, en los precedentes comunitarios, la Comisión Europea ha dejado
abierta la cuestión de si el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril
puede segmentarse en servicios nacionales vs. internacionales, tren completo
vs. vagón individual y en función del tipo de mercancía transportada25.
A efectos del presente expediente, en el que se analizan las políticas
comerciales de los incoados a nivel nacional, procede considerar la
sustituibilidad por el lado de la demanda de manera global, de modo que,
siguiendo a la Comisión Europea, se considera que los demás modos de
transporte terrestre de mercancías no son sustitutivos del ferrocarril. En
particular, corresponde incluir en distintos mercados de referencia los servicios
de transporte de mercancías por carretera y por ferrocarril, a pesar de la lógica
presión competitiva que ejercen entre sí los distintos modos de transporte, dado
que determinados tráficos ferroviarios son difícilmente sustituibles, en particular
los que evitan acarreos en el inicio o final del trayecto, como los tráficos a la
exportación de vehículos a través de los puertos. Además, en tanto que los
incoados están presentes en mayor o menor medida en los distintos segmentos
de mercancías transportadas, así como en los servicios nacionales e
internacionales, se puede dejar abierta la realización de divisiones más
estrechas del mercado de transporte de mercancías por ferrocarril, puesto que
no afecta al análisis final de las prácticas objeto del presente expediente.
Asimismo, dada su importancia a efectos del presente expediente, cabría
plantear la posibilidad de delimitar, dentro del transporte de mercancías por
23 En su decisión en la concentración COMP/M.5096 RCA/MAV Cargo, la Comisión Europea
subrayó que dicho poder de mercado podía estar precisamente presente en el caso examinado,
lo cual explicaría cierta sustituibilidad percibida por los consumidores entre el tren y la carretera
(fenómeno también conocido como paradoja del celofán): la ausencia de competencia entre
operadores ferroviarios permitía al incumbente ferroviario establecer sus precios por encima de
los hipotéticos precios competitivos del ferrocarril, tan sólo limitados por los precios del transporte
por carretera. Así, la Comisión Europea expuso que la liberalización del servicio de transporte
ferroviario era susceptible de acercar los precios del ferrocarril a su precio competitivo (que
también se podía traducir en ganancias de calidad, como mayor puntualidad), aumentando la
brecha entre ferrocarril y carretera y llevando a una sustituibilidad cada vez menor entre el tren y
la carretera.
24 Así, en la concentración COMP/M.3150 SNCF/Trenitalia, la Comisión Europea estimó que
todos los modos de transporte terrestre de mercancías que cruzaban los Alpes entre Francia e
Italia por el paso fronterizo de Fréjus/Mont Cenis, que une Lyon y Turín, podían ser sustitutivos
entre sí por el lado de la demanda. En este caso, dicho corredor se consideró como un cuello de
botella y, por tanto, un mercado relevante al no ser factible el transporte vía otras rutas por
factores económicos o técnicos.
25 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las concentraciones
COMP/M.2905 DB/Stinnes (párrafo 9) y COMP/M.5855 DB/Arriva (párrafo 151).
24
ferrocarril, un mercado relativo al transporte de vehículos de motor terminados
por ferrocarril diferenciado del de otros tipos de mercancías26. Esta posible
subdelimitación se fundamentaría en las características de:
− la demanda, constituida primordialmente por los fabricantes de
automóviles, quienes licitan el transporte de vehículos terminados (desde
la fábrica hasta campas/puertos) a menudo junto con servicios logísticos
que incluyen el estocaje en campas y la distribución capilar; y
− los activos específicos que se emplean en el transporte de vehículos
terminados por ferrocarril, tales como accesos ferroviarios en las plantas
de producción y campas, y un tipo de vagón especial, conocido como
“abierto”, que, debido la naturaleza de la mercancía, sólo puede
transportar aproximadamente la mitad de toneladas que otro tipo de
vagones. A raíz de esto último, los costes de tracción para transportar
vehículos terminados son superiores con respecto al caso de otro tipo de
mercancías, pues para el mismo volumen de toneladas es preciso
traccionar trenes con un mayor número de vagones (dentro de los límites
que permita el administrador ferroviario) o bien varios trenes.
Sin embargo, en la medida en que la delimitación de un mercado separado de
transporte de vehículos terminados por ferrocarril no afecta el análisis llevado a
cabo en el presente expediente, se puede dejar abierta una ulterior
segmentación dentro del mercado de transporte de mercancías por ferrocarril,
sin perjuicio de que las prácticas colusorias objeto del presente expediente
hayan podido tener una especial incidencia en el segmento del transporte de
vehículos de motor terminados por ferrocarril, ya que desde el año 2010 las
principales alternativas en este tipo de transporte son RENFE y el Grupo
Transfesa.
En atención a lo anterior, a efectos del análisis de las conductas objeto del
presente expediente, se considera como mercado de producto relevante el
mercado de transporte de mercancías por ferrocarril, ya que los acuerdos
analizados tienen la aptitud de afectar potencialmente al transporte de
mercancías por ferrocarril, independientemente del producto objeto de prestación
del servicio.
III.2.2 Provisión de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías
Siguiendo a TRANSFESA (folio 2148), mediante el servicio de tracción ferroviaria
“una locomotora desplaza o arrastra los vagones que se utilizan para el
transporte de mercancías, ya sean vehículos terminados, piezas, recambios,
cereales o cualquier otra mercancía. Este servicio no sólo comprende la puesta a
disposición de la locomotora en sí, sino también la puesta a disposición del
26 El transporte de piezas y componentes de vehículos por ferrocarril se lleva a cabo, por lo
general, en cajas móviles o en vagones de carga general, por lo que se incluye en los segmentos
intermodal o multiproducto.
25
maquinista de la misma, las tareas de supervisión y seguridad, y la gestión y
adquisición de los surcos del gestor ferroviario, en este caso ADIF”.
La Comisión Europea27 ha distinguido un mercado de producto separado relativo
a la prestación de servicios de tracción ferroviaria, diferenciado del mercado de
alquiler o venta de locomotoras.
Así, mientras que los servicios de tracción sólo pueden ser proporcionados por
operadores ferroviarios que cuenten con la debida habilitación, para el alquiler o
adquisición de locomotoras la demanda se puede dirigir a fabricantes, empresas
especializadas de alquiler o a los propios operadores. Además, el alquiler o
compra de una locomotora no puede sustituir a la tracción en la medida en que
sólo alcanza la puesta a disposición del material rodante y la tracción incluye
también un conductor, servicios de mantenimiento y reparación, así como
reservas de capacidad en la red ferroviaria.
El servicio de tracción goza de tradición en España, pues con anterioridad a la
liberalización del mercado de transporte de mercancías operada por la Ley
39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, RENFE ya prestaba este
servicio a empresas privadas de transporte de mercancías por ferrocarril, como
TRANSFESA. Con dicha liberalización, la oferta se ha ampliado a operadores
privados que reúnan los requisitos normativos al efecto.
Asimismo, dadas las características y regulación del transporte de viajeros por
ferrocarril, cabe considerar que la prestación de servicios de tracción ferroviaria
para el transporte de mercancías constituye un mercado distinto de aquel
servicio de tracción ferroviaria prestado para el transporte de viajeros.
En atención a lo anterior, se considerará como mercado de producto relevante a
efectos del presente expediente la prestación de servicios de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías.
III.2.3 Alquiler de locomotoras para el transporte de mercancías
Los precedentes comunitarios en materia de competencia28 han definido de
forma separada los mercados de venta y alquiler de material rodante, dada la
existencia de diferencias que ocasionan que, a efectos prácticos, sean mercados
poco sustitutivos a corto plazo. Además, dichos precedentes han distinguido
mercados de alquiler de material rodante en función de su destino, viajeros o
mercancías:
27 Véase al respecto la Decisión de 27 de agosto de 2003, relativa al expediente sancionador
COMP/37.685 GVG/FS (párrafos 51 y ss.).
28 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las concentraciones
COMP/M.669 Charterhouse/Porterbrook Leasing Compañy; COMP/M.3090
Volkswagen/Offset/Crescent/Leaseplan/JV; COMP/M.4844 Fortis/ABN Amro Assets;
COMP/M.5263 Deutsche Bank London/Lloyds TSB Bank/Antin Infrastructure Partners (BNP
Paribas)/Porterbrook Leasing; y COMP/M.5439 OP Trust/Deutsche Bank London/Lloyds TSB
Bank/BNP Paribas/ Porterbrook Leasing.
26
- así, la prestación de servicios de transporte de pasajeros suele estar
sujeta a concesiones públicas que implican habitualmente el alquiler de
material rodante específico;
- en cambio, el material rodante destinado a transportar mercancías se
alquila en función de las necesidades del operador arrendatario.
Asimismo, la Comisión Europea ha establecido una distinción adicional, a efectos
de definición de mercados, entre el leasing financiero y el leasing operativo,29
cuyas diferencias, desde el punto de vista de la demanda, estriban en la
propiedad del material rodante:
- en el caso del leasing financiero, la propiedad y el riesgo de los activos
se transfiere al arrendatario, por lo que el material aparecerá en el
balance de éste bajo la rúbrica “opción de compra”,
- mientras que en el caso del leasing operativo, el riesgo y el beneficio
recaen sólo sobre el arrendador.
Si bien los precedentes comunitarios no se han pronunciado expresamente
acerca de la existencia de un mercado de producto diferenciado referido al
alquiler de locomotoras para el transporte de mercancías, cabe definir uno en
este sentido basándose en las consideraciones que se acaban de realizar y por
analogía con la decisión de la Comisión Europea en la concentración
COMP/M.5579 TLP/ERMEWA30, que definió un mercado de producto separado
relativo al alquiler de vagones para el transporte de mercancías.
En atención a lo anterior, se considerará como mercado de producto relevante a
efectos del presente expediente el alquiler de locomotoras para el transporte
de mercancías.
III.2.4 Alquiler de centros logísticos de automoción con acceso ferroviario
Los centros logísticos de automoción (también conocidos como plataformas
logísticas para automóviles o, en términos sectoriales, como campas)
constituyen una infraestructura en la que se prestan servicios de
almacenamiento de vehículos terminados y postproducción (así, inspección y
preparación de cargas) a los fabricantes de automóviles como parte de la cadena
logística de los vehículos terminados.
Estos centros logísticos permiten almacenar los vehículos terminados
procedentes de distintas fábricas y marcas, y distribuirlos de forma capilar a los
diferentes concesionarios de una zona utilizando principalmente transporte por
camión.
29 Véanse al respecto las decisiones de la Comisión Europea en las concentraciones
COMP/M.3090 Volkswagen/Offset/Crescent/Leaseplan/JV; COMP/M.4844 Fortis/ABN Amro
Assets; COMP/M.4844 Fortis/ABN Amro Assets; y COMP/M.5263 Deutsche Bank London/Lloyds
TSB Bank/Antin Infrastructure Partners (BNP Paribas)/Porterbrook Leasing.
30 Véase al respecto la Decisión de 22 de enero de 2010, párrafos 15 a 27.
27
En particular, estos centros logísticos se distinguen de los almacenes ubicados
junto a las fábricas, en que son multimarca y, por tanto, sus servicios se ofertan
en el mercado a todos los fabricantes de vehículos (frente al carácter
monomarca y de autoprestación de los servicios provistos en los almacenes
situados junto a las fábricas).
En el caso concreto de los centros logísticos con acceso ferroviario, estos
centros permiten realizar el transporte de los vehículos terminados desde la
fábrica hasta el centro vía ferrocarril. Por ello, los servicios que se prestan en un
centro logístico de automoción con acceso ferroviario constituyen un servicio
verticalmente relacionado con el transporte de vehículos terminados por
ferrocarril.
Debido a la naturaleza específica de estas instalaciones y que los acuerdos
examinados en el marco del presente expediente afectan al alquiler de estos
centros logísticos con acceso ferroviario, cabe considerar que el alquiler de
centros logísticos de automoción con acceso ferroviario constituye un mercado
de producto relevante.
En atención a lo anterior, se considerará como mercado de producto relevante a
efectos del presente expediente el alquiler de centros logísticos de
automoción con acceso ferroviario.
III.2.5 Mercados geográficos.
Respecto del mercado geográfico, tal como detalla la DC en los párrafos (98) a
(109) del PCH, se considera que para los tres primeros mercados de producto
relevantes señalados (servicios de transporte de mercancías por ferrocarril,
servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías y alquiler de
locomotoras para el transporte de mercancías), éste es de ámbito nacional a los
efectos del expediente de referencia, entendiéndose como nacional la cobertura
de la RFIG de ancho ibérico y UIC homologada para el transporte de
mercancías.
Por su parte, el mercado de alquiler de centros logísticos de automoción con
acceso ferroviario reviste un ámbito regional. En todo caso, a los efectos del
presente expediente, tal como la DC aclara en su Propuesta de Resolución, no
es necesario pronunciarse de forma definitiva sobre la delimitación exacta de
estos ámbitos geográficos regionales, en la medida que no afecta a las
conclusiones del análisis.
III.3. Estimación del tamaño de los mercados relevantes afectados y
cuotas
III.3.1. Mercado de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril en
España
En su Informe y Propuesta de Resolución la DC ofrece una estimación del
tamaño del mercado de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril en
España a partir de los datos obrantes en el expediente, que proceden
28
exclusivamente de empresas con locomotoras propias para el transporte de
mercancías.31
Esta estimación es parcial del tamaño real del mercado, en la medida en que no
tiene en cuenta empresas que transportan mercancías por ferrocarril
exclusivamente con vagones propios y tracción de terceros. Sin embargo, la
estimación realizada tiene la virtud de reflejar la posición competitiva entre sí de
las empresas con locomotoras propias dentro del transporte de mercancías por
ferrocarril. Asimismo, el peso de estos operadores sin tracción propia en este
mercado es previsiblemente reducido, teniendo en cuenta que, como se verá
más adelante, gran parte de los servicios de tracción a terceros proporcionados
en España son prestados por RENFE, siendo sus principales clientes operadores
con medios de tracción propios, especialmente el Grupo Transfesa.
Para realizar esta estimación, se ha empleado el importe neto de la cifra de
negocios de las empresas señaladas, si bien es preciso resaltar con carácter
previo, que algunas de dichas empresas no están activas comercialmente, por lo
que no aparecen en la estimación.32 No se ha considerado la actividad de
aquellas empresas que operan exclusivamente en red de ancho métrico.33
Por último, también se han tenido en cuenta los siguientes datos obrantes en el
expediente de cara a proporcionar una estimación del mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España:
- basándose en la información proporcionada por COMSA, se ha
incluido a Ibercargo Rail, S.A. (IBERCARGO), controlada al 50% por
COMSA y Takargo – Transportes de Mercadorias S.A. (operador
ferroviario privado portugués), en la estimación del mercado, por
comercializar dicha sociedad tráficos ferroviarios para mercancías
entre España y Portugal con locomotoras de sus accionistas (folio
4539); y
- basándose en la información proporcionada por DBIH (folio 4385), se
ha incluido a English Welsh & Scottish Railway International Limited
(EWSI), empresa que como se ha señalado pertenece al Grupo
31 El listado de estas empresas se ha obtenido a partir de información pública de ADIF (folios
5475 a 5477), que refleja las empresas ferroviarias que cuentan con licencia y certificado de
seguridad para traccionar trenes en España para el transporte de mercancías (y sociedades
controladas).
32 Éste es el caso de Ferrovial Railway, S.A. (grupo Ferrovial) (folios 4517 y 4518), Guinovart
Rail, S.A. (grupo OHL) (folios 4653 y 4654), National Express Spanish Holdings Sucursal en
España (folios 4417 a 4419), Interurbana de Autobuses, S.A. (folio 4512) y Eco Rail, S.A. (folios
4640 y 4641).
33 No se ha considerado la actividad de la Sociedad Pública Eusko Trenbideak Ferrocarriles
Vascos Sociedad Anónima (EUSKO TRENBIDEAK) ni de Ferrocarrils de la Generalitat de
Catalunya (FGC), por operar exclusivamente en ancho métrico (folios 4432 y 4438,
respectivamente). FGC controla a su vez dos empresas, siendo una de ellas Autometro, S.A.,
que opera en red de ancho métrico (folio 4438), por lo que tampoco se ha incluido su actividad en
la estimación del mercado.
29
Deutsche Bahn, durante el periodo que tuvo actividad comercial en
España.34
Tabla 1: Ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España (2005-2013), así como el % que representa dentro
del total en cada año
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Grupo Renfe
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[70-80%]
[…]
[70-80%]
[…]
[60-70%]
[…]
[60-70%]
Grupo
Transfesa
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
EWSI
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
0
0
Acciona Rail
Services
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
0
0
Comsa Rail
Transport
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Continental
Rail
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Logitrén
Ferroviaria
0
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Tracción Rail
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Transitia Rail
0
0
0
0
0
0
0
0
164.612
0,06%
Cargometro
Rail Transport
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Ibercargo Rail
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
TOTAL
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
Adicionalmente, la DC ofrece una estimación del mercado por segmentos según
el tipo de mercancía que es objeto de transporte mediante ferrocarril:
a) Granel/multiproducto
Tabla 2: Ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España, en el segmento granel/multiproducto (2005-2013),
así como el % que representa dentro del total en cada año
Grupo
Renfe
Grupo
Transfesa35
Acciona Rail
Services
Continental
Rail
Tracción
Rail TOTAL
34 Las cifras de negocio de EWSI han sido aportadas en libras esterlinas, por lo que para su
conversión en euros se ha utilizado la media del tipo de cambio €/£ en los años 2009 (0,880) y
2010 (0,888).
35 Cabe señalar que para calcular la facturación del Grupo Transfesa en este segmento, se han
tenido en cuenta las categorías ‘carga general’ y ‘granel’ que la entidad ha aportado a la DC
(folios 2179).
30
2005
[…]
[80-90%]
[…]
[10-20%]
0
0
0
[…]
100%
2006
[…]
[80-90%]
[…]
[10-20%]
0
0
0
[…]
100%
2007
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
0
[…]
100%
2008
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2009
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2010
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2011
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2012
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2013
[…]
[80-90%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
b) Siderúrgico
Tabla 3: Ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España, en el segmento siderúrgico (2005-2013), así como el
% que representa dentro del total en cada año
Grupo Renfe Grupo Transfesa TOTAL
2005
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2006
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2007
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2008
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2009
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2010
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2011
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2012
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2013
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
c) Intermodal
Tabla 4: ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España, en el segmento intermodal (2005-2013), así como el
% que representa dentro del total en cada año
31
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013
Grupo
Renfe
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[80-90%]
[…]
[60-70%]
[…]
[50-60%]
[…]
[50-60%]
[…]
[50-60%]
Grupo
Transfesa
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
EWSI
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
0
0
Acciona Rail
Services
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
0
0
0
0
Comsa Rail
Transport
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
Continental
Rail
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Logitrén
Ferroviaria
0
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Tracción
Rail
0
0
0
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
0
Transitia
Rail
0
0
0
0
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
Cargometro
Rail
Transport
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
Ibercargo
Rail
0
0
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[10-20%]
[…]
[0-10%]
TOTAL […]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100%
[…]
100% […]
100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
d) Automóviles
En este segmento únicamente existen dos operadores ferroviarios que cuenten
con tracción propia: el Grupo Renfe y el Grupo Transfesa. Cabe señalar que en
la información del Grupo Renfe aparece incluida, a partir de 2010, la actividad de
dos operadores que no tenían tracción propia, LTF y PECOVASA, al haber
pasado a controlarlas RENFE en dicha fecha.
Asimismo, cabe resaltar la importancia, para el Grupo Transfesa, del transporte
de automóviles por ferrocarril, pues esta actividad supuso aproximadamente la
mitad de su facturación por transporte de mercancías por ferrocarril en el periodo
2005-2013.
Tabla 5: Ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España, en el segmento automóvil (2005-2013), así como el
% que representa dentro del total en cada año
Grupo Renfe Grupo Transfesa TOTAL
2005
[…]
[20-30%]
[…]
[70-80%]
[…]
100%
2006
[…]
[20-30%]
[…]
[70-80%]
[…]
100%
32
2007
[…]
[20-30%]
[…]
[70-80%]
[…]
100%
2008
[…]
[20-30%]
[…]
[70-80%]
[…]
100%
2009
[…]
[20-30%]
[…]
[70-80%]
[…]
100%
2010
[…]
[50-60%]
[…]
[40-50%]
[…]
100%
2011
[…]
[50-60%]
[…]
[40-50%]
[…]
100%
2012
[…]
[50-60%]
[…]
[50-60%]
[…]
100%
2013
[…]
[50-60%]
[…]
[40-50%]
[…]
100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
III.3.2 Mercado de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías en España
Igualmente, la DC ofrece una estimación del tamaño del mercado de servicios de
tracción ferroviaria para el transporte de mercancías en España a partir del
importe neto de la cifra de negocios en dicho mercado de las empresas que
cuentan con tracción ferroviaria propia. Por lo tanto, para estimar el tamaño de
este mercado se ha empleado la facturación que ha reportado a las empresas
prestar dicho servicio a terceros, excluyéndose del cómputo el autoconsumo de
tracción ferroviaria por los operadores.
Tabla 6: Ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías en España (2005-2013), así como el % que
representa dentro del total en cada año
RENFE EWSI Acciona Rail
Services
Comsa Rail
Transport
Ibercargo
Rail TOTAL
2005
[…]
100%
0
0
0
0
[…]
100%
2006
[…]
100%
0
0
0
0
[…]
100%
2007
[…]
100%
0
0
0
0
[…]
100%
2008
[…]
[90-100%]
0
0
[…]
[0-10%]
0
[…]
100%
2009
[…]
[90-100%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
100%
2010
[…]
[90-100%]
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
0
[…]
100%
2011
[…]
[90-100%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2012
[…]
[80-90%]
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
2013
[…]
[80-90%]
0
0
[…]
[0-10%]
[…]
[0-10%]
[…]
100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
33
Como se puede observar en la tabla 6, las empresas del Grupo Transfesa no
han prestado servicios de tracción a terceras empresas durante el periodo 2005-
2013. Asimismo, se ha incluido la cifra de negocios de EWSI ya que, de acuerdo
con la información obrante en el expediente, ha prestado puntualmente servicios
de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías a terceros.
Si bien el dato de facturación es el que mejor refleja la posición relativa de las
empresas en el mercado, como complemento también se ofrecen los datos del
parque de locomotoras (ya sea en propiedad, leasing o alquiler) de las empresas
con licencia ferroviaria y certificado de seguridad, en la medida en que recoge
también la competencia potencial que suponen las locomotoras que los
operadores están empleando para traccionar transportes propios (y no de
terceros, como recoge únicamente la tabla 6).
En particular, en estos datos se han omitido las empresas de alquiler de
locomotoras activas en España, dado que estas empresas no pueden ofrecer el
servicio completo que supone la tracción (en particular, la puesta a disposición
de maquinistas, y la gestión y adquisición de los surcos del gestor ferroviario),
mientras que las empresas con licencia y certificado sí tienen la aptitud para
poderlo prestar.
Tabla 7: parque de locomotoras de empresas ferroviarias aptas para el transporte de
mercancías en España (2005-2013)
RENFE TRANSFESA
RAIL
Acciona
Rail
Services
Comsa Rail
Transport
Continent
al Rail36
Logitrén
Ferroviaria
Tracción
Rail37
Transitia
Rail
Ferrovial
Railway FGC Ibercargo
Rail TOTAL
2005
ancho
ibérico
[…] 0 0 […] 0 0 0 0 0 0 0 […]
%
[90-
100%]
0 0 [0-10%] 0 0 0 0 0 0 0 100%
2006
ancho
ibérico
[…] 0 0 […] 0 0 0 0 0 0 0 […]
%
[90-
100%]
0 0 [0-10%] 0 0 0 0 0 0 0 100%
2007
ancho
ibérico
[…] 0 0 […] […] 0 0 0 0 0 0
[…]
UIC
0
0
[…]
0
0
0
0
0
0
0
0
%
[90-
100%]
0 [0-10%] [0-10%] [0-10%] 0 0 0 0 0 0 100%
2008
ancho
ibérico
[…] […] 0 […] […] 0 [ …] 0 0 […] 0
[…]
UIC
0
0
[…]
0
0
0
0
0
0
0
0
%
[90-
[0-10%]
[0-10%]
[0-10%]
[0-10%]
0
[0-10%]
0
0
[0-
0
100%
36 De acuerdo con lo manifestado por CONTINENTAL (folios 5456 a 5458), no se ha considerado
aquella parte de su parque de locomotoras específicas para trabajos de construcción y
mantenimientos de vías ferroviarias, por no estar homologadas para el transporte de mercancías.
37 Dado que Tracción Rail, S.A. sólo ha aportado el dato actual de su parque de locomotoras (y
no su evolución histórica), se ha supuesto que tiene el mismo número de locomotoras desde el
inicio de su actividad comercial (2008).
34
100%]
10%]
2009
ancho
ibérico
[…] […] 0 […] […] […] […] 0 0 […] 0
[…]
UIC
0
0
[…]
0
0
0
0
0
0
0
0
%
[90-
100%]
[0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] 0 0
[0-
10%]
0 100%
2010
ancho
ibérico
[…] […] 0 […] […] […] […] 0 0 […] 0
406
UIC
[…]
0
[…]
0
0
0
0
0
0
0
0
% [80-90%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] 0 0
[0-
10%]
0 100%
2011
ancho
ibérico
[…] […] 0 […] […] […] […] 0 0 […] 0
402
UIC
[…]
0
[…]
0
0
0
0
0
0
0
0
% [80-90%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] 0 0
[0-
10%]
0 100%
2012
ancho
ibérico
[…] […] 0 […] […] […] […] 0 […] […] 0
408
UIC
[…]
0
[…]
0
0
0
0
0
0
0
0
% [80-90%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] 0 [0-10%]
[0-
10%]
0 100%
2013
ancho
ibérico
[…] […] 0 […] […] […] […] […] […] […] […]
385
UIC
[…]
0
[…]
0
0
0
0
0
[…]
0
0
% [80-90%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%]
[0-
10%]
[0-10%] 100%
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente
Se han omitido de esta tabla los datos relativos a EWSI, para evitar una doble
contabilización de locomotoras, ya que su parque de locomotoras procedió en su
integridad de un alquiler de locomotoras que le realizó TRANSFESA RAIL (folio
5028), por lo que las locomotoras de EWSI ya aparecen incluidas en el parque
de TRANSFESA RAIL.
Por último, en su Propuesta de Resolución, la DC presenta una tabla que resume
el % del volumen de facturación que supusieron PIF, HISPANAUTO y
TRANSFESA dentro de los servicios de tracción proporcionados a terceros por el
Grupo Renfe en el periodo 2005-2013 (folio 1094 en relación con el folio 1084):
Tabla 8: % del volumen de facturación (euros) que supusieron PIF, HISPANAUTO y
TRANSFESA dentro de los servicios de tracción proporcionados a terceros por el
Grupo Renfe (2005-2013)
TOTAL PIF TRANSFESA HISPANAUTO Grupo
Transfesa
2005 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[20-30
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[50-60
%]
2006 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[20-30
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[50-60
%]
2007 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[20-30
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[40-50
%]
35
2008 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[20-30
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[40-50
%]
2009 […]
[…]
[10-20
%]
[…]
[20-30
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[30-40
%]
2010 […]
[…]
[10-20
%]
[…]
[10-20
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[30-40
%]
2011 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[10-20
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[50-60
%]
2012 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[10-20
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[50-60
%]
2013 […]
[…]
[20-30
%]
[…]
[20-30
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[50-60
%]
2005-2013 […] […]
[20-30
%]
[…]
[10-20
%]
[…]
[0-10
%]
[…]
[40-50
%]
Fuente: elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente (folio 1094 en relación con el folio 1084)
III.3.3. Alquiler de locomotoras para el transporte de mercancías
De acuerdo con los datos obrantes en el expediente, cabe distinguir los
siguientes oferentes de locomotoras de ancho ibérico en alquiler para el
transporte de mercancías en España:
- potencialmente, los propios operadores ferroviarios de transporte de
mercancías, entre los cuales destaca por su parque RENFE.
En concreto, con anterioridad a 2005, RENFE ha alquilado puntualmente
locomotoras para el transporte de mercancías (folios 3252 y 4505), si bien
desde finales de 2004, con la entrada en funcionamiento de RENFE
ALQUILER, la oferta del Grupo Renfe en este ámbito se ha incrementado.
- una sociedad dedicada al alquiler de locomotoras, Alpha Trains Iberia
S.A. (ALPHA TRAINS), cuyo parque de unidades es de 24 unidades (folio
5254).
Cabe destacar que, de acuerdo con algunos operadores ferroviarios
privados,
o el plazo mínimo de alquiler ofrecido por ALPHA TRAINS ha sido en
la mayoría de los casos de 5 años (Ferrovial Railway, S.A. –folios
4521 y 4524- y Transitia Rail, S.A. –folio 5254-), y
o ALPHA TRAINS ha tenido alquiladas casi todas sus unidades
disponibles (Ferrovial Railway, S.A. –folio 4521- y Transitia Rail,
S.A. –folio 5254-).
- el fabricante de locomotoras CAF. De acuerdo con Ferrovial Railway, S.A.
(folio 4521), CAF tiene en la actualidad disponibles 6 ó 7 unidades con
una mayor flexibilidad que ALPHA TRAINS en cuanto a plazos.
36
Existe coincidencia entre varios de los operadores ferroviarios privados
consultados en el marco del presente expediente, en señalar, a propósito de las
barreras de entrada en este mercado, la falta de unidades disponibles en alquiler
de ancho ibérico.38
Debido a lo anterior, los datos del parque de locomotoras (ya sea en propiedad,
leasing o alquiler) de las empresas con licencia ferroviaria y certificado de
seguridad reflejados en la tabla 7, permiten obtener una estimación del mercado
de alquiler de locomotoras para el transporte de mercancías en España, pues
recoge la competencia potencial que suponen las locomotoras que los
operadores están empleando para traccionar transportes propios. En particular,
esta estimación ofrecida resulta bastante realista en la medida en que
- el parque de locomotoras de ancho ibérico en alquiler es escaso,
- la mayoría de las unidades disponibles se hallan alquiladas, por lo que
aparecen incluidas dentro del parque de locomotoras de los distintos
operadores, y
- las unidades disponibles no alquiladas por empresas que no son
operadores ferroviarios, son escasas en relación con el parque de los
operadores.
III.3.4 Alquiler de centros logísticos de automoción con acceso ferroviario
De acuerdo con la información obrante en el expediente, las empresas que
cuentan con centros logísticos de automoción con acceso ferroviario en España
son,
- por parte del Grupo Renfe:
o LOGIRAIL, que gestiona 4 centros situados en Torrejón de
Ardoz (Madrid), Villaverde Bajo (Madrid), La Llagosta
(Barcelona) y Villamalla (Girona), y
o PECOVASA, quien controla la sociedad Puerto Seco Ventastur,
S.A., que gestiona un centro de estas características en Venta
de Baños (Palencia).
- por parte del Grupo Transfesa, SEMAT, que gestiona 5 centros
logísticos para automóviles en Fuencarral (Madrid), El Salobral
(Madrid), La Llagosta (Barcelona), Zuera (Zaragoza) y La Roda de
Andalucía (Sevilla).
Cabe señalar, a efectos de estimación del mercado de alquiler de centros
logísticos de automoción con acceso ferroviario en España, que los centros de
SEMAT situados en Fuencarral (Madrid) y La Llagosta (Barcelona) proceden de
un alquiler realizado por RENFE que se remonta a fechas anteriores a 2005 (folio
3598).
38 Comsa Rail Transport, S.A. –folio 4549-, Continental Rail, S.A. –folio 4509-, Ferrovial Railway,
S.A. –folio 4524-, Logitrén Ferroviaria, S.A. –folio 4649- y Transitia Rail, S.A. –folio 5254-
37
Además, de acuerdo con información aportada por RENFE (folio 3598), también
ha alquilado las siguientes campas con acceso ferroviario y de las que es
usufructuario39:
- una campa en El Salobral (Madrid), gestionada por SEMAT,
- una campa de Torrejón de Ardoz, gestionada por Sintax Logística,
S.A., y
- dos campas en La Llagosta (Barcelona) y en Gandía, gestionadas por
PECOVASA.
IV. HECHOS ACREDITADOS
Basándose en la documentación e información recabada en el marco del
presente expediente, se consideran acreditados los siguientes hechos:
1. Sobre la liberalización del sector de transporte de mercancías por
ferrocarril en España y la posición de dominio de RENFE y RENFE
MERCANCÍAS en el mercado de servicios de tracción ferroviaria para
el transporte de mercancías.
Con fecha 31 de diciembre de 2004, entró en vigor la Ley 39/2003, de 17 de
noviembre, del Sector Ferroviario (LSF)40 que liberalizaba la prestación de
servicios de transporte de mercancías a través de ferrocarril, si bien su desarrollo
reglamentario no permitió la aplicación efectiva de dicha ley hasta avanzado el
año 2005.41
Con anterioridad a la aplicación efectiva de la LSF, la provisión de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías en la red de competencia estatal era
un monopolio legal de Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles, actual
RENFE, por lo que:
- RENFE se constituye desde dicha liberalización como el operador
incumbente en el sector de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías, y
39 RENFE devino usufructuario de todas las campas de automóviles cuyo alquiler se ha reseñado
en virtud del apartado 2.1 y el Anexo IV.4 de la Orden FOM/2909/2006, de 19 de septiembre, con
ocasión de la segregación de la antigua Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles en ADIF y
la actual RENFE.
40 De acuerdo con la Disposición final tercera de la LSF, modificada por el artículo único del Real
Decreto-Ley 1/2004, de 7 de mayo, por el que se aplaza la entrada en vigor de la Ley 39/2003,
de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario (BOE núm. 114, 11 de mayo de 2004).
41 Por ejemplo, la fijación de los cánones ferroviarios a pagar a ADIF, lo cual era esencial para la
aplicación efectiva de la LSF, no se produjo hasta la publicación de la Orden FOM/898/2005/, de
8 de abril, publicada en el BOE (núm. 85) de 9 de abril de 2005. Si bien dicha orden ministerial
entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, sus efectos económicos resultaron
aplicables a todas las operaciones sujetas a gravamen realizadas desde el 1 de enero de 2005.
38
- las empresas privadas de transporte de mercancías que operaban en
España con anterioridad a dicha ley contrataban la tracción con el
predecesor de RENFE. Entre dichas empresas cabe destacar a:
(i) TRANSFESA, principal empresa privada por aquel entonces en el
transporte de mercancías por ferrocarril, y
(ii) el Grupo COMSA y el Grupo ACS en el ámbito del transporte de
materiales y apoyo a la explotación para la construcción de las
líneas españolas de Alta Velocidad, grupos empresariales que con
la liberalización del ferrocarril constituyeron filiales, Comsa Rail
Transport, S.A. y Continental Rail, S.A. respectivamente (que son
miembros asociados al denunciante), para proveerse internamente
de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías.
Con fecha 15 de febrero de 2007, Continental Rail, S.A. puso en servicio el
primer tren privado que circuló por la RFIG tras la liberalización del transporte de
mercancías por ferrocarril (folio 4475).
La cuota aproximada de RENFE, en el mercado relevante de la tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías en España, en términos de ingresos,
ha oscilado entre el 99,9 % en 2008 y el 85,5% en 2013. Por consiguiente, cabe
considerar dicha cuota tan elevada en sí misma como prueba de la existencia de
una posición dominante de RENFE en el mercado de servicios de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías en España. 42
La mencionada posición de dominio de RENFE se ve corroborada por la cuota
de RENFE dentro del parque de locomotoras para el transporte de mercancías
en España, recogida en la tabla 7, supra, (parque de locomotoras de empresas
ferroviarias aptas para el transporte de mercancías en España), que ha oscilado
entre el 93,15% en 2008 y el 84,7% en 2013.
A lo anterior cabe sumar que en 2013 los únicos operadores al margen de
RENFE que prestaron a terceros servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías en España, fueron Comsa Rail Transport, S.A. e
Ibercargo Rail, S.A. La capacidad de los operadores para ejercer una presión
competitiva sobre RENFE se encuentra muy condicionada por las barreras a la
expansión que caracterizan este mercado (costes fijos elevados y elevadas
economías de escala derivadas, economías de red).
La provisión de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías
entraña la asunción de unos elevados costes fijos en términos de las
locomotoras necesarias para operar.43
42 El PCH de la DC realiza un detallado análisis de la posición de dominio de RENFE y RENFE
MERCANCÍAS en sus párrafos (262) a (283).
43 Como ha reconocido también RENFE en el marco del expediente (folio 3596): “los tiempos
necesarios para la fabricación y homologación de las locomotoras son de aproximadamente de
tres a cuatro años si son de nueva construcción.” En idéntico sentido se pronuncia la AEFP en su
39
Además, en el caso de la adquisición de locomotoras, el proceso de
homologación de la locomotora para circular por la RFGIG, conforme a las
reglamentaciones técnicas (si el fabricante no se ha ocupado previamente)
puede ser largo, pudiendo oscilar entre los 2 y 3 años.44
Asimismo, el mantenimiento de las locomotoras, bien duradero, supone un coste
periódico y relevante, tal y como pone de relieve Comsa Rail Transport, S.A.
(folio 4549).
La alternativa a la adquisición de locomotoras en forma de alquiler de las
mismas, tampoco aminora el elevado coste fijo que entraña este activo, dado
que los operadores privados coinciden en destacar la poca profundidad de este
mercado en España, a lo cual se suma los largos periodos en que se deben
alquilar45, y que la amortización de la locomotora supone una rebaja en los
costes de tracción superior al 50% con respecto al alquiler46.
Otra barrera de entrada viene dada por el coste y tiempo que conlleva formar
específicamente al personal que va a conducir locomotoras para el transporte de
mercancías, formación que versa tanto sobre el material que se conduce como
sobre la infraestructura (ruta) en la que se va a circular.47
En este mercado son muy relevantes las economías de red. Al operar la
tracción ferroviaria en una red, aquellos operadores con un mayor tamaño (en
términos de locomotoras) pueden ofrecer unos servicios más atractivos al cliente
en términos de disponibilidad de maquinaria y abanico de destinos, lo cual
estimula su demanda. Esta mayor demanda permite a su vez optimizar el uso de
las locomotoras (a través, por ejemplo, de triangulaciones), posibilitando unos
menores costes operativos en comparación con aquellos operadores de menor
tamaño.48
denuncia (folio 421), cuando indica que: “la puesta a disposición de la locomotora supone el
mayor componente del coste del servicio.” La AEFP también señala en la contestación a una
solicitud de información (folio 496) que se tardan alrededor de 24 meses en servir una locomotora
desde que es adquirida. Las empresas asociadas a la AEFP también destacan el coste que
entraña adquirir una locomotora como una barrera de entrada relevante (folios 5254,4509 y 4649)
44 Ferrovial Railway, S.A., folio 4525; Comsa Rail Transport, S.A., folio 4549. La AEFP, a su vez,
estima que el tiempo medio para obtener licencias y certificado de seguridad es de 18 meses
(folio 451).
45 Comsa Rail Transport, S.A., folio 4549
46 Transitia Rail, S.A., folio 5254.
47 Así lo subrayan Comsa Rail Transport, S.A. (folio 4550) y Logitrén Ferroviaria, S.A. (folios
4560 y 4652). RENFE ha reconocido en el marco del expediente (folio 3596) que “para la
habilitación de los maquinistas son necesarios entre tres y nueve meses, dependiendo del
material y las líneas de circulación para los que se solicite habilitación.”
48 Ferrovial Railway, S.A. resume el juego de estos efectos cuando señala, a propósito de las
solicitudes que ha recibido de diferentes empresas para prestarles servicios de tracción
ferroviaria, que “se nos ha pedido ofrecer tracción a trenes completos (empresas que disponen
de vagones para operar) pero se trata siempre de pocos tráficos a la semana y/o poca distancia,
por lo que es necesario contar con otros tráficos para amortizar la locomotora.” (folio 4526).
40
Dada la muy elevada cuota de mercado de RENFE, las alternativas competitivas
existentes, las altas barreras a la entrada y a la expansión, y el reducido poder
compensatorio de la demanda, corresponde concluir que RENFE y su sucesora
en el negocio de la prestación de servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías, RENFE MERCANCÍAS, han contado con una posición
de dominio en el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el transporte
de mercancías en España, durante el periodo 2008-2014.
2. Con anterioridad a que DEUTSCHE BAHN AG (DB) adquiriese el
control de TRANSFESA, ésta se dotó de tracción ferroviaria propia
en España, para lo cual adoptó los siguientes pasos: constitución de
una filial al efecto, la cual obtuvo su correspondiente licencia
ferroviaria, contratación en leasing de diez locomotoras y formación
de maquinistas propios
En febrero de 2005, según información pública49 (folio 5544), TRANSFESA
remitió a la Dirección de Ferrocarriles del Ministerio de Fomento una
comunicación oficial en la que indicó su intención de desarrollar actividades de
tracción ferroviaria, con el fin de transportar mercancías con locomotoras
propias. Además, siguiendo esta misma fuente, TRANSFESA habría declarado
que tenía planeado utilizar las locomotoras propias únicamente para dar servicio
de tracción a sus vagones, sin intención de atender a terceros clientes, cubriendo
tráficos internacionales.
Con fecha 17 de agosto de 2005 se constituyó Activa Rail, S.A. (ACTIVA RAIL,
hoy denominada TRANSFESA RAIL), filial de TRANSFESA para realizar
actividades de tracción ferroviaria y que obtuvo licencia de operador ferroviario el
4 de julio de 2006 (folio 5476).
Con fecha 3 de agosto de 2007, ACTIVA RAIL firmó un contrato de leasing con
Angel Trains España, S.A. (actualmente denominada Alpha Trains Iberia, S.A.)
por el que arrendó diez locomotoras de ferrocarril nuevas, de ancho ibérico50.
Estas locomotoras fueron fabricadas expresamente por Vossloh España, S.A.
para su uso por ACTIVA RAIL. El contrato de leasing de cada locomotora tenía
una duración de 10 años a partir de la entrega de la misma (cláusula 2 del
contrato).
Según la modificación del mencionado contrato de leasing, realizada mediante
carta de 31 de marzo de 2008 (folios 4872 a 4877), las locomotoras iban a
entregarse a ACTIVA RAIL de acuerdo con el siguiente calendario: las tres
primeras locomotoras el 30 de abril de 2008, las tres siguientes el 31 de mayo de
2008, la séptima el 30 de junio de 2008, las dos siguientes el 30 de septiembre
49 Artículo publicado en el Boletín Transmarket nº 56, de 1 de febrero de 2005, titulado “Transfesa
inicia trámites para ser el primer operador ferroviario privado”.
50 Locomotoras modelo Vossloh Euro 4000 (folios 4716 a 4863). Este contrato fue modificado en
tres ocasiones: mediante contrato de novación de 10 de marzo de 2008 (folios 4865 a 4870),
mediante carta de 31 de marzo de 2008 (folios 4872 a 4877) y mediante carta de 30 de
noviembre de 2008 (folios 4879 a 4886).
41
de 2008 y la última el 31 de octubre de 2008. El lugar de entrega de las
locomotoras a ACTIVA RAIL se mantuvo con respecto al contrato original, siendo
éste la sede de Vossloh España, S.A., fabricante de las mismas (folio 4791).
Con fecha de 18 de junio de 2008, de acuerdo con información pública (folio
5555)51, ACTIVA RAIL (hoy TRANSFESA RAIL) tenía previsto iniciar
operaciones después del verano de 2008, para lo cual iba a contar con seis
locomotoras Vossloh, ampliables en dos más. Más concretamente, TRANSFESA
tenía planeado emplear los servicios de tracción de ACTIVA RAIL básicamente
para rutas por el corredor mediterráneo, partiendo de Valencia, pasando por
Barcelona y conectando a partir de ahí con la frontera francesa.
Según la antedicha información pública (folio 5555)52, ACTIVA RAIL había
esperado para su puesta en marcha, fundamentalmente, a que sus conductores
finalizaran los cursos de formación necesarios y ya sólo se encontraba a la
espera del visto bueno final de su nuevo accionista, por aquel entonces
Deutsche Bahn AG.
3. Adquisición del control de TRANSFESA por parte de DB
De acuerdo con el Informe Anual 2007 del Grupo Transfesa (folio 5524), el 27 de
junio de 2007 el Presidente de TRANSFESA informó al Consejo de
Administración de la entidad acerca de las conversaciones que los accionistas
privados estaban manteniendo con DB para venderle una participación
mayoritaria en TRANSFESA.
Simultáneamente, con fecha 28 de junio de 2007, el Consejo de Administración
de DB aprobó la decisión de adquirir una participación mayoritaria en
TRANSFESA, de acuerdo con un comunicado de prensa del mismo día (folios
5527 y 5528). Dicho comunicado de prensa recoge las declaraciones del
entonces Director General de TRANSFESA en las que afirma que: “Esta
transacción consolidará el sector del tráfico de mercancías por ferrocarril en la
Península Ibérica, contribuirá al proceso de liberalización en esta zona de
Europa y permitirá a Transfesa continuar con su estrategia internacional y
mejorar la oferta y la calidad de sus servicios para los clientes”.
Con fecha 26 de julio de 2007, los accionistas privados de TRANSFESA, la
familia Fernández Fernández, firmó con DB un contrato de compraventa de un
paquete accionarial mayoritario en TRANSFESA53.
Con fecha 3 de abril de 2008 se perfeccionó el anterior contrato de compraventa
al resolverse favorablemente las condiciones suspensivas contenidas en el
51 Artículo publicado en el Boletín Transmarket nº 128, de 16 de junio de 2008, titulado
“Transfesa iniciará en septiembre tracción desde Valencia con 6 locomotoras”.
52 Íbídem.
53 Pág. 45 del Informe Anual 2007 del Grupo Transfesa, folio 5524.
42
mismo, especialmente en lo que se refiere a la aprobación de la operación por la
Comisión Europea el 18 de marzo de 200854.
4. En paralelo a la toma de control de TRANSFESA por parte de DB,
esta última entró en el mercado español de transporte de mercancías
por ferrocarril a través de English Welsh & Scottish Railway
International Limited (hoy denominada DB SR INTERNATIONAL), que
obtuvo licencia de operador ferroviario en enero de 2008
En enero de 2008, English Welsh & Scottish Railway International Limited (EWSI,
hoy denominada DB SR INTERNATIONAL), filial de English Welsh & Scottish
Railway Holding Limited (hoy DB Schenker Rail (UK) Limited)55, obtuvo licencia
de operador ferroviario con vistas a desarrollar actividades de tracción en
España, a partir de la licencia de operador ferroviario que tenía en el Reino
Unido (folios 4607 y folios 5559 y 5560).
5. Tras tomar DB el control de TRANSFESA, RENFE y distintas
empresas del Grupo Deutsche Bahn alcanzaron dos acuerdos
comerciales en relación con el transporte de mercancías por
ferrocarril
Con fecha 1 de noviembre de 2008, RENFE y Railion Deutschland AG (hoy DB
SR DEUTSCHLAND) firmaron un acuerdo de cooperación (folios 4692 a 4702)
por el que ambas empresas se declararon socios preferenciales y establecieron
unas nuevas condiciones comerciales para los servicios de tracción ferroviaria y
provisión de vagones que RENFE prestaba a DB SR DEUTSCHLAND en
España.
La duración de este acuerdo se extendía hasta el 31 de diciembre de 2013 (salvo
para el tráfico concreto de un cliente de DB SR DEUTSCHLAND, en cuyo caso la
vigencia del acuerdo se prolongaba hasta el 31 de marzo de 2014).
Ambas partes establecieron que a partir de aquel momento cooperarían como
“socios preferenciales” (cláusula 3). En particular, se recoge en el acuerdo que
“ambas partes realizarán todos aquellos esfuerzos razonables de modo a
proporcionarse mutuamente técnica y financieramente ofertas competitivas para
nuevas oportunidades de tráficos internacionales”56.
Asimismo, el acuerdo establece (cláusulas 1 y 2) que las condiciones
comerciales recogidas en el mismo se iban a aplicar a la sección española de
todos los tráficos internacionales de mercancías por ferrocarril entre España y
Alemania (u otro país europeo) en los que cooperaban RENFE y DB SR
54 Ibídem.
55 Cabe señalar que English Welsh & Scottish Railway International Limited venía de ser
recientemente adquirida por DB.
56 Traducción propia a partir del original en inglés.
43
DEUTSCHLAND, siendo los servicios prestados por RENFE de tracción y, en
algún caso puntual, además, de provisión de vagones.
En concreto, el acuerdo recoge (cláusula 5) el precio que para el año 2009
pasa a regir la prestación de los mencionados servicios en 25 contratos vigentes
entre las partes en el momento de la firma del acuerdo57 (de los cuales doce
eran de automóviles, ocho de piezas y componentes de automoción, tres de
contenedores, uno siderúrgico y uno de productos químicos)58, así como la
fórmula de revisión anual de dichos precios durante la vigencia del acuerdo
de cooperación.
De acuerdo con lo manifestado por DBIH (folio 5298 en relación con el folio
4367), en virtud de la cláusula 1 del acuerdo, la fórmula de revisión anual de
precios contenida en la cláusula 5 del acuerdo de cooperación resultó de
aplicación a todos los transportes individuales de empresas dependientes de DB
SCHENKER RAIL AG (y no solamente a DB SR DEUTSCHLAND) cuya tracción
y provisión de vagones proporcionó RENFE dentro de España durante la
vigencia del acuerdo.
Los tráficos de empresas del Grupo Deutsche Bahn que se acogieron a esta
fórmula de revisión anual de precios a lo largo del periodo de vigencia de dicho
acuerdo de cooperación, vienen recogidos en el expediente (según datos
proporcionados por RENFE –folio 4703– y según datos proporcionados por DBIH
–folios 5390 a 5392–).
Un mes después de la celebración del reseñado acuerdo de cooperación entre
RENFE y DB SR DEUTSCHLAND, el 1 de diciembre de 2008, RENFE,
TRANSFESA, TRANSFESA RAIL (en el momento de la firma, ACTIVA RAIL),
PIF, HISPANAUTO y SEMAT firmaron un segundo acuerdo por el que
“TRANSFESA considera a RENFE como su proveedor preferente para realizar el
servicio de tracción en la península ibérica y, asimismo RENFE considera a
TRANSFESA como cliente preferente en la realización de los actuales tráficos
internacionales/nacionales, así como futuras oportunidades en este sector”, con
una vigencia prevista hasta el 31 de diciembre de 2013 (folios 638 a 663).
El contenido básico de este segundo acuerdo, a efectos del expediente, es el
siguiente:
- RENFE, por un lado, y TRANSFESA e HISPANAUTO, por otro,
acordaron los precios para 2009 de los servicios de tracción que la
57 Por lo general, cada contrato de tracción suele comprender una única ruta, si bien no siempre
es el caso, tal y como ocurre con algunos de los contratos relacionados en el mencionado
acuerdo de cooperación entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND, de acuerdo con lo que se
desprende de la comparación entre el Anexo B de dicho acuerdo de cooperación (folio 4700) y la
información aportada por RENFE sobre dichos contratos (folio 4703).
58 De acuerdo con RENFE (folio 4703), la frecuencia semanal de los servicios para cada ruta
incluida en los 25 contratos varió a lo largo del periodo de vigencia del acuerdo de cooperación.
Así, en el último año de vigencia del acuerdo, la frecuencia semanal media por ruta fue de 4,4
servicios, oscilando entre un máximo de nueve servicios por semana y ruta, y un mínimo de un
servicio por semana y ruta.
44
primera prestaba a las segundas, así como la fórmula de revisión
anual de éstos durante la vigencia del acuerdo (cláusulas 1 y 3 y
Anexos B1 y B259);
- asimismo, se acordó extender la vigencia del contrato por el que
RENFE proporcionaba servicios de tracción a PIF dentro de España,
que había sido firmado por ambas entidades el 1 de enero de 2008
(folios 2204 a 2223)60, para hacerla coincidir con la del presente
acuerdo (cláusula 2);
- RENFE prolongó el arrendamiento a SEMAT de dos plataformas
logísticas de automóviles, situadas en Fuencarral (Madrid) y La
Llagosta (Barcelona), con los precios y la revisión anual de los mismos
recogidos en el propio acuerdo (cláusula 4); y
- RENFE y TRANSFESA RAIL acordaron que firmarían un contrato por
el cual la segunda arrendaría a la primera cinco locomotoras Vossloh
Euro 4000 en las mismas condiciones técnicas y comerciales que
TRANSFESA RAIL tenía contraídas con la sociedad de leasing Angel
Trains España, S.A. (hoy Alpha Trains Iberia, S.A.) (cláusula 5).
Según el acta del Consejo de Administración de RENFE celebrado el 25 de
noviembre de 2008 en el que se autorizó la firma del acuerdo
RENFE/TRANSFESA/ACTIVA RAIL/PIF/HISPANAUTO/SEMAT, el Director
General de Servicios de Mercancías y Logística informó al Consejo de
Administración sobre el contenido del acuerdo en los siguientes términos (folios
3620 y 3621):
“entrada de la "DB" alemana en el accionariado de TRANSFESA, situación
de las campas de Fuencarral y La Llagosta, adquisición de diez
locomotoras por ACTIVA RAIL, S.A., contrato de mantenimiento de las
mismas, etc..”.
En el expediente constan, de acuerdo con información aportada por RENFE
(folio 4073) y TRANSFESA (folio 3881), todos los tráficos con origen y destino
España del Grupo Transfesa que, con posterioridad al 1 de diciembre de 2008,
se acogieron a las condiciones comerciales de tracción que habían sido
acordadas con RENFE en:
- el acuerdo de 1 de diciembre de 2008 entre RENFE, TRANSFESA,
TRANSFESA RAIL (en el momento de la firma, ACTIVA RAIL), PIF,
HISPANAUTO y SEMAT, y
- el contrato de prestación de servicios nº 00136-A/00, de 1 de enero de
2008, entre RENFE y PIF.
59 Dichos precios vienen recogidos en el Anexo B1 (tráficos internacionales de vehículos
terminados, así como sus piezas y componentes) y en el Anexo B2 (tráficos nacionales no
relacionados con el sector del automóvil).
60 Contrato de prestación de servicios nº 00136-A/00, de 1 de enero de 2008, entre RENFE y PIF.
45
Pese a que la vigencia inicial del acuerdo firmado entre RENFE, TRANSFESA,
TRANSFESA RAIL, SEMAT, PIF e HISPANAUTO expiraba el 31 de diciembre
de 2013, las condiciones comerciales recogidas en dicho acuerdo han
continuado aplicándose revisadas tras dicha fecha, según los datos obrantes en
el expediente (folios 2142 y 4074), tanto en lo que se refiere a los servicios de
tracción que el Grupo Renfe ha prestado al Grupo Transfesa, como en lo que
respecta al alquiler de las plataformas logísticas de La Llagosta (Barcelona) y
Fuencarral (Madrid) que RENFE tiene alquiladas a SEMAT, si bien esta
ampliación de la vigencia del acuerdo y revisión de las condiciones comerciales
no se han plasmado por escrito.
En el expediente (según datos proporcionados por RENFE –folio 4074– y por
TRANSFESA –folio 3882–) constan los tráficos del Grupo Transfesa cuya
tracción proporcionó el Grupo Renfe a partir del 1 de enero de 2014.
6. En otoño de 2008 ACTIVA RAIL (hoy TRANSFESA RAIL) arrendó las
diez locomotoras que había contratado en leasing el 3 de agosto de
2007
Con fecha 14 de octubre de 2008, ACTIVA RAIL arrendó a EWSI, cinco de las
diez locomotoras que había contratado en leasing por 10 años (folios 4387 a
4406 y 5029 a 5218).
De acuerdo con el contrato firmado entre ambas entidades, EWSI asumía las
mismas condiciones técnicas y comerciales que ACTIVA RAIL tenía contraídas
con la sociedad de leasing Angel Trains España, S.A. (actualmente denominada
Alpha Trains Iberia, S.A.).
La vigencia del contrato de arrendamiento firmado entre ACTIVA RAIL y EWSI
tenía una duración de 12 meses prorrogables a contar desde la fecha de la
entrega de cada una de las locomotoras (cláusula 3 del contrato).
Tras dos prórrogas, el contrato de arrendamiento concluyó el 30 de abril de 2011
(folios 4363 y 4407), coincidiendo con el cese de actividad de EWSI en España,
y, desde el 1 de mayo de 2011 hasta la fecha de formulación del PCH, estas
cinco locomotoras han sido utilizadas por TRANSFESA RAIL.
En relación con este arrendamiento de locomotoras de ACTIVA RAIL a EWSI,
cabe señalar que:
- las locomotoras se entregaron a EWSI en la sede de Vossloh España,
S.A., donde se fabricaron las locomotoras, el 14 de octubre de 2008
(día de la firma del contrato, en el caso de las dos primeras
locomotoras) y el 1 de noviembre de 2008 (para las tres restantes), de
acuerdo con lo recogido en la cláusula 3 y el Anexo I del contrato de
arrendamiento entre ACTIVA RAIL y EWSI; y
- el contrato contiene un derecho de arrendamiento preferente en
beneficio de EWSI de las otras cinco locomotoras en leasing de
ACTIVA RAIL (cláusula 13 del contrato). En particular, el contrato
recoge la previsión de que ACTIVA RAIL iba a alquilar posteriormente
46
a RENFE las otras cinco locomotoras que tenía en leasing, de modo
que el derecho preferencial operaba sólo en el caso de que el contrato
de alquiler de ACTIVA RAIL con RENFE terminase o de que
cualquiera de dichas locomotoras deviniera disponible.
Con fecha 4 de diciembre de 2008, ACTIVA RAIL arrendó a RENFE las 5
restantes locomotoras que había contratado en leasing, por un periodo de cinco
años a contar desde la fecha de su entrega (folios 4705 a 5021).
Dado que no se prorrogó el arrendamiento, éste concluyó el 28 de noviembre de
2013 (para tres de las cinco locomotoras) y el 5 de diciembre de 2013 (para las
restantes) (folios 2313 y 2314), pasando a ser explotadas desde entonces y
hasta la fecha de formulación del PCH por TRANSFESA RAIL.
Tal y como preveía la cláusula 5 (folio 644) del acuerdo de 1 de diciembre de
2008, celebrado entre RENFE, TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF,
HISPANAUTO y SEMAT, este contrato de arrendamiento recoge las mismas
condiciones técnicas y económicas que ACTIVA RAIL tenía contraídas con Angel
Trains España, S.A.
En relación con este arrendamiento de locomotoras de ACTIVA RAIL a RENFE,
cabe señalar que:
- las locomotoras se entregaron a RENFE en la sede de Vossloh
España, S.A., donde se fabricaron las locomotoras, con fecha 4 de
diciembre de 2008 (día de la firma del contrato), de acuerdo con lo
recogido en la cláusula 3 y el Anexo I del contrato de arrendamiento
entre ACTIVA RAIL y RENFE; y
- el derivado del contrato RENFE/ACTIVA RAIL es el único alquiler de
locomotoras para el transporte de mercancías que ha tomado RENFE
en el periodo 2005-2014 (folio 4532).
7. EWSI (hoy DB SR INTERNATIONAL) estuvo activa en el mercado
español de tracción desde 2009 hasta el 30 de abril de 2011, fecha en
la que su actividad en España fue transferida al Grupo Transfesa
Tras tomar en alquiler cinco de las diez locomotoras que TRANSFESA RAIL
tenía en leasing, EWSI inició su actividad comercial en España traccionando
trenes en el año 2009, de acuerdo con lo manifestado por DBIH (folio 4607).
Durante su periodo de actividad comercial en España, EWSI utilizó
exclusivamente la tracción proporcionada por las cinco locomotoras que le
alquiló TRANSFESA RAIL (folio 4362 en relación con los folios 4366, 4367 y
5028), las cuales empleó para
47
- captar tráficos ferroviarios únicamente en el segmento intermodal (folio
4385), al margen del Grupo Transfesa (según información pública,
folios 5556 a 5558)61; y
- traccionar trenes a TRANSFESA en 3 itinerarios nacionales (folio
2189)62,63.
Durante su periodo de actividad en España, por tanto, EWSI tuvo una presencia
poco significativa, en términos de ingresos, en el transporte de mercancías por
ferrocarril y una escasísima presencia en la prestación de servicios de tracción
ferroviaria a terceros para el transporte de mercancías por ferrocarril64.
La actividad de EWSI en España finalizó el 30 de abril de 2011 cuando la misma
fue transferida al Grupo Transfesa (folios 4366 y 5023).
8. Tras adquirir DB el control de TRANSFESA, ésta suspendió la
provisión interna de tracción ferroviaria hasta el 1 de mayo de 2011
Como se ha señalado anteriormente, poco después que DB adquiriera
TRANSFESA, su filial ACTIVA RAIL (hoy TRANSFESA RAIL) arrendó las
locomotoras que había contratado en leasing a diez años y cuyo destino inicial
iba a ser traccionar vagones de mercancías del Grupo Transfesa.
Lo anterior, unido a la decisión del Grupo Transfesa de no aumentar su parque
de locomotoras (folios 2180 y 2184), condujo a que TRANSFESA RAIL (sociedad
del grupo creada para prestar internamente servicios de tracción ferroviaria) se
mantuviera inactiva hasta el 1 de mayo de 2011, fecha en la que el Grupo
Transfesa asumió la gestión de la actividad de EWSI en España (folio 4607) y,
como consecuencia de ello, finalizó el contrato de arrendamiento de las cinco
locomotoras que la propia TRANSFESA RAIL había alquilado a EWSI en el año
2008.
61 Artículos publicados en el Boletín Transmarket nº 170, de 15 de junio de 2010, “Euro Cargo
Rail inicia una nueva ruta para Transfesa” y en el Boletín Transmarket nº 189, de 17 de mayo de
2011, “Transfesa toma la gestión de Euro Cargo Rail”.
62 Si bien TRANSFESA ha señalado en el marco del expediente (folio 2189) que EW SI le ha
prestado servicios de tracción en cuatro casos, cabe descontar un contrato (nº de referencia
8689.10), en la parte del servicio que transcurre por territorio nacional, en la medida en que se lo
ha prestado RENFE, de acuerdo con la información recogida en el acuerdo de 1 de diciembre de
2008, firmado por RENFE, TRANSFESA, TRANSFESA RAIL (en el momento de la firma,
ACTIVA RAIL), PIF, HISPANAUTO y SEMAT (folio 649).
63 De acuerdo con información pública (folio 5556), en una de dichas rutas (entre Tarragona y La
Negrilla –Sevilla-) la frecuencia semanal del servicio fue de un viaje de ida y vuelta.
64 Puede verse Tabla 1 supra: ingresos (euros) por empresa en el mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España (2005-2013), así como el % que representa
dentro del total en cada año, elaborada por la DC a partir de datos obrantes en el expediente,
48
9. Descripción de la tracción ferroviaria utilizada por el Grupo
Transfesa en España desde la liberalización del transporte de
mercancías por ferrocarril
TRANSFESA ha reconocido que el Grupo Transfesa (en concreto, PIF e
HISPANAUTO) nunca ha utilizado locomotoras propias para traccionar
transporte de vehículos terminados, ya que para ello siempre ha acudido a los
servicios del Grupo Renfe (folio 2138).
De hecho, cuando en la relación de servicios de tracción contratados por
HISPANAUTO proporcionada por TRANSFESA a la DC (folios 2189 a 2192) se
indica como proveedor de servicios de tracción a Railion Deutschland AG o DB
SR DEUTSCHLAND, en realidad es RENFE quien ha prestado el servicio en la
sección española de estos tráficos, en virtud de los acuerdos de cooperación
existentes entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND a los que, como se ha
indicado anteriormente, les resultaban de aplicación las condiciones del acuerdo
que firmaron RENFE y DB SR DEUTSCHLAND el 1 de noviembre de 2008.
Por lo que respecta a la tracción utilizada por TRANSFESA en el periodo 2005-
2014 (folios 2189 a 2192), cabe distinguir dos etapas en relación con la misma:
- un primer periodo, del 1 de enero de 2005 al 30 de abril de 2011 (fecha
en que la actividad en España de EWSI fue transferida al Grupo
Transfesa), en el que TRANSFESA utilizó exclusivamente tracción
ferroviaria suministrada por terceros al Grupo Transfesa y, en
concreto, de EWSI, Tracción Rail, S.A. y RENFE.
Así, a 30 de abril de 2011 TRANSFESA utilizó la siguiente tracción de
terceros al Grupo Transfesa (folios 2189 y 2190): EWSI (en tres
itinerarios nacionales), Tracción Rail, S.A. (en un itinerario nacional) 65
y RENFE (en 20 itinerarios nacionales66 y 4 contratos de transporte
internacional67 que engloban 8 rutas en total con una frecuencia
semanal que oscilaba entre 3 y 4,5 trenes –folio 3881–).
- un segundo periodo, del 1 de mayo de 2011 al 31 de diciembre de
2014, en el que TRANSFESA pasó a utilizar también tracción
ferroviaria propia del Grupo Transfesa y, en concreto:
65 La relación de servicios de tracción contratados por TRANSFESA (folio 2189 y 2190) indica
que este tráfico fue proporcionado por Tracción Rail desde el año 2009. Sin embargo, Tracción
Rail ha señalado que este servicio comenzó a prestarlo en enero de 2010 (folio 4435).
66 De acuerdo con lo señalado por RENFE (folio 3302), a partir de 2010 dejó de traccionar los
tráficos de TRANSFESA relativos a fuel, biodiesel y anilina que aparecen recogidos en el Anexo
A.2 del Acuerdo de 1 de diciembre de 2008. Por ello, estos tráficos no se han tenido en cuenta a
la hora de computar los que traccionaba RENFE a TRANSFESA a 30 de abril de 2011.
67 Se trata de los contratos con nº de referencia 9130.98, 9120.12, 8689.10 y 5400.06, relativos a
piezas y componentes de vehículos de motor, en los que RENFE ha prestado el servicio de
tracción a TRANSFESA en la sección del transporte que transcurre por España de conformidad
con el acuerdo de 1 de diciembre de 2008, firmado por RENFE, TRANSFESA, TRANSFESA
RAIL (en el momento de la firma, ACTIVA RAIL), PIF, HISPANAUTO y SEMAT (folio 649).
49
(i) TRANSFESA utilizó la tracción propia proporcionada por:
las cinco locomotoras que le fueron devueltas por EWSI
el 1 de mayo de 2011 tras finalizar su arrendamiento,
las cinco locomotoras que le fueron devueltas por
RENFE con fechas 28 de noviembre y 5 de diciembre de
2013 tras finalizar su arrendamiento, y
ocho locomotoras que alquiló, con distintas duraciones,
en el periodo que transcurre entre el 1 de agosto de 2011
y el 31 de diciembre de 2014 (folio 2188). La duración de
estos alquileres ha oscilado entre los 5 meses y los 2
años y 10 meses.
(ii) además, TRANSFESA utilizó la tracción que le proporcionaron
Acciona Rail Services, S.A., Continental Rail, S.A., Tracción
Rail, S.A. y RENFE.
Así, a 31 de diciembre de 2014, TRANSFESA utilizó la siguiente
tracción (folios 2189 a 2192): propia (en nueve itinerarios
nacionales, relativos a un único contrato con nº de referencia
68949), Acciona Rail Services, S.A. (en un itinerario nacional),
Continental Rail, S.A. (en un itinerario nacional) y RENFE (en
dos itinerarios nacionales con una frecuencia mensual de un
tren, y en seis itinerarios internacionales con una frecuencia
semanal que oscilaba entre tres y cuatro trenes –folio 3882–).
Cabe destacar que TRANSFESA ha empleado la tracción de RENFE en la
sección española de todo su transporte internacional de mercancías por
ferrocarril que ha atravesado la frontera francesa, durante el periodo 2005-2014
(folios 2189 a 2192). En este sentido, debe señalarse que la inmensa mayoría
del transporte internacional de TRANSFESA durante dicho periodo ha sido de
piezas y componentes de automóvil (folios 3881 y 3882).
10. Descripción de la actividad de transporte de mercancías por
ferrocarril en España y la tracción ferroviaria utilizada en la misma,
del Grupo Deutsche Bahn (excluyendo al Grupo Transfesa y EWSI)
desde la liberalización del transporte de mercancías por ferrocarril en
España
Al margen del Grupo Transfesa y EWSI, el Grupo Deutsche Bahn ha prestado
servicios de transporte de mercancías por ferrocarril dentro de España en el
periodo 2005-2014 mediante distintas empresas hoy dependientes de DB
Schenker Rail AG, matriz de la unidad de negocio del Grupo Deutsche Bahn que
gestiona la actividad de transporte de mercancías por ferrocarril (folios 5378 y
5390 a 5394). Entre estas empresas, cabe destacar a DB SR DEUTSCHLAND y
50
a ATG Autotransportlogistic GmbH (ATG, hoy integrada en la sociedad DB
Schenker Rail Automotive GmbH68).
Los servicios de transporte de mercancías por ferrocarril prestados por estas
empresas en España durante dicho periodo se refieren exclusivamente a
servicios internacionales con origen o destino España, en su gran parte
consistente en vehículos terminados y componentes de automoción (como es el
caso de todos los tráficos de ATG), si bien también ha cubierto contenedores y,
en una escasa proporción, productos químicos.
Para el tramo dentro de España de todos sus tráficos internacionales con origen
o destino España, las empresas del Grupo Deutsche Bahn han utilizado
exclusivamente tracción ferroviaria proporcionada por RENFE y su sucesora en
el negocio del transporte de mercancías por ferrocarril, RENFE MERCANCÍAS
(folio 5299 en relación con los folios 5378 y 5390 a 5394).
Cabe señalar que, a partir de 2009, la fórmula de revisión anual de precios
contenida en el acuerdo de cooperación de 1 de noviembre de 2008, firmado por
RENFE y DB SR DEUTSCHLAND, resultó de aplicación a toda tracción
proporcionada por RENFE dentro de España en transportes internacionales de
empresas dependientes de DB Schenker Rail AG (y no solamente de DB SR
DEUTSCHLAND) (folio 5298 en relación con el folio 4367).
11. Participaciones de las incoadas en el accionariado de terceras
empresas del sector de transporte de mercancías por ferrocarril en
España
De acuerdo con la información obrante en el expediente (folios 749 y 750), el
Grupo Renfe posee las siguientes participaciones en terceras empresas del
sector del transporte de mercancías por ferrocarril en España:
- en el Grupo Transfesa: TRANSFESA, matriz del Grupo Transfesa
(donde RENFE tiene el 22,4% del capital, folio 624), y su filial SEMAT
(donde RENFE tiene el 37,8% del capital, folio 624).
La participación accionarial del Grupo Renfe en estas empresas no ha
variado desde que se produjo la liberalización del sector operada por la
LSF (folio 4080).
- Construrail, S.A. (CONSTRURAIL)69, donde RENFE ha aumentado su
participación desde el 40% en el momento de la constitución de la
sociedad en junio de 2003 al 49% desde diciembre de 2006. El resto
del accionariado pertenece a Continental Rail, S.A. (folio 4690).
68 De acuerdo con la información pública disponible en:
http://www.pressrelations.de/new/standard/result_main.cfm?aktion=jour_pm&r=427279
69 CONSTRURAIL es un operador especializado en el transporte de mercancías por ferrocarril
(principalmente, multimodal y de graneles) y su logística.
51
- Railsider Logística Ferroviaria, S.A. (RAILSIDER), donde RENFE
MERCANCÍAS tiene una participación del 49%, siendo el capital
restante propiedad del Grupo Algeposa. RAILSIDER es la matriz del
grupo Railsider.
- Intercontainer Ibérica Compañía Logística Intermodal, S.A.
(INTERCONTAINER)70, donde RENFE MERCANCÍAS tiene una
participación del 46%, estando el resto del capital en manos del
operador logístico ferroviario IMS Rail Switzerland AG.
A su vez, el Grupo Deutsche Bahn (a través de la empresa DB Schenker Rail
Automotive GmbH) tiene una participación accionarial del 14,55% en
PECOVASA, empresa del Grupo Renfe que como se ha destacado gestiona la
actividad del grupo en el transporte de vehículos de motor terminados por
ferrocarril (folio 5469).
En virtud de las participaciones cruzadas en el accionariado de algunas de las
filiales de los grupos Renfe y Deutsche Bahn, se nombraron Consejeros que
están presentes en los Consejos de Administración de empresas de ambos
grupos. Así, en la fecha de elaboración del PCH por la DC, y de acuerdo con
información pública:
- El Director General de RENFE MERCANCÍAS, era Consejero de
TRANSFESA;
- El Vicepresidente del Consejo de TRANSFESA, era Consejero de
TRANSFESA RAIL y SEMAT, gerente de PIF e HISPANAUTO, a la
vez que Consejero de PECOVASA; y
- Asimismo se producía coincidencia en la misma persona de los cargos
de Director en el Grupo Renfe, Consejero Delegado de CONTE RAIL,
Presidente de INTERCONTAINER y de CONSTRURAIL (sociedades
donde RENFE tiene una destacada participación accionarial),
Consejero de LOGIRAIL (filial de RENFE MERCANCÍAS que presta
servicios logísticos en tierra y en la que se incluye la gestión de 4
campas para el sector del automóvil), PECOVASA y RAILSIDER, a la
vez que Consejero de TRANSFESA y SEMAT.
12. Sobre la política comercial del Grupo Renfe en la prestación de
servicios de transporte de mercancías por ferrocarril, tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías y operaciones logísticas
La política comercial declarada de RENFE consiste en aplicar las mismas
condiciones contractuales a todos sus clientes de un mismo servicio (por
ejemplo, tracción ferroviaria para el transporte de mercancías), tal y como se
desprende de la siguiente afirmación que RENFE ha realizado en el marco del
expediente:
70 INTERCONTAINER es un operador logístico especializado en transporte intermodal con modo
principal ferrocarril.
52
“No existe distinción entre las condiciones contractuales aplicables en función
de quien sea el demandante del servicio. Las posibles distinciones quedan
establecidas en función del tipo de servicio demandado” (folio 710).
13. En el marco de su política comercial relativa a la prestación de
servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías,
RENFE ha incluido una cláusula comercial que recoge el pago de una
penalización por parte del cliente en caso de anulación del servicio
Como se ha visto anteriormente, es política comercial declarada de RENFE
establecer condiciones análogas a todas las empresas de transporte de
mercancías que le solicitan servicios de tracción.
Conforme a sus cláusulas comerciales genéricas, y de acuerdo con los datos
obrantes en el expediente, RENFE en el ámbito de la prestación de servicios de
tracción ferroviaria para el transporte de mercancías, solicita el pago de una
penalización en caso de que el cliente anule el tránsito contratado, tal y como
recoge la siguiente cláusula incluida en dos ofertas remitidas por RENFE a
Comsa Rail Transport, S.A. (empresa miembro de la asociación denunciante),
realizadas en el marco de una solicitud de servicio de tracción en el tramo
Barcelona-Le Soler (Francia):
“Cada tren anulado se facturará al 50% del precio, si es cancelado antes
del jueves de la semana anterior, de no ser así el cliente deberá pagar el
100% del precio regular.”71
14. RENFE no ha aplicado penalizaciones al Grupo Transfesa en caso de
anulación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías
De acuerdo con lo señalado por TRANSFESA en el marco del expediente (folio
2153), RENFE no ha aplicado penalizaciones al Grupo Transfesa por la
anulación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías.
15. Sobre la utilización del parque de locomotoras y sus maquinistas
para el transporte de mercancías por parte de RENFE
Distintos datos del mercado, así como declaraciones públicas, apuntan a que el
Grupo Renfe ha dispuesto de capacidad no utilizada en cuanto a locomotoras y
maquinistas para el transporte de mercancías coincidiendo con la crisis
económica (i.e., a partir de 2009), tal y como se detalla a continuación:
- el Ministerio de Fomento publicó el 20 de julio de 2012 una
presentación titulada "Medidas en materia de infraestructuras y
servicios ferroviarios" (folios 316 a 337). En las páginas 6 y 11 de
dicha presentación, se menciona que el parque de locomotoras de
RENFE para el transporte de mercancías ascendía en aquel momento
71 Ofertas remitidas por RENFE Ref: 156-2012 COMSA Bcn Morrot-Le Soler (folio 296) y Ref: 23-
2013 COMSA Bcn Morrot-Le Soler (folio 299).
53
a 360, de las cuales 59 locomotoras eléctricas y 15 locomotoras diésel
se señalaban como excedentes (i.e. un 20% del total).
- la propia constitución de RENFE ALQUILER muestra la existencia de
material rodante excedentario, pues a la misma se han destinado 49
locomotoras para el transporte de mercancías, 47 de ancho ibérico y
dos de ancho UIC (folio 797);
- el Director General de RENFE MERCANCÍAS señaló en una
entrevista publicada el 15 de junio de 2015 (folios 5564 y 5565)72, que:
“Nuestros maquinistas quieren trabajar más tiempo, pero hay sitios
donde tenemos menos actividad. Hemos reducido el número de
maquinistas de dos maneras: con un ERE con el que se jubilaron unos
90 maquinistas en su día y aprovechando la apertura de nuevas líneas
de viajeros que necesitaban maquinistas. Ello, unido al aumento de
actividad que estamos logrando, nos ha permitido aumentar el número
de minutos/día de conducción efectiva en más de un 20% en un año.
[…] el plan [de viabilidad que estaba elaborando RENFE
MERCANCÍAS en el momento de la entrevista] contendrá una
estrategia con los activos, porque estamos sobredimensionados. […]
Nos sobran entre 60 y 80 locomotoras, de un parque de 320.”
- según un artículo de fecha 14 de noviembre de 2014 del que fuera
Director General de la División de Transporte de Mercancías entre
2010 y 201273, RENFE MERCANCÍAS tenía, en aquellos momentos,
876 maquinistas. Su autor ponía el énfasis en la situación de
sobredimensionamiento de RENFE MERCANCÍAS, ya que, en su
opinión, mediante la aplicación de parámetros generalmente admitidos,
dicha empresa debería facturar alrededor de 838 millones al año,
mientras que en la práctica facturaba 221 millones de euros.
Para contrastar los datos públicos que apuntaban a un sobredimensionamiento
del parque de locomotoras en relación con los servicios efectivos prestados, la
DC solicitó a RENFE información relativa a la media mensual de uso diario de su
parque de cabezas tractoras, así como a la punta mensual de su uso diario, en el
ámbito del transporte de mercancías. Dado que RENFE no disponía de dichos
datos (folio 3254), aportó su mejor estimación de los mismos a partir de (i) la
media mensual de servicios realizados por locomotora disponible74 y (ii) la punta
mensual de servicios diarios realizados por el parque (folios 4064 a 4066). A
partir de estos datos de RENFE, la DC ha calculado la media anual de ambos
72 Entrevista a Antonio Aguilar, Director General de Renfe Mercancías, publicada en El Vigia.com
nº 525, de 15 de junio de 2015, páginas 8 y 9.
73 Artículo de Manuel Acero, publicado en El Vigia.com el 14 de noviembre de 2014, titulado “La
Renfe Mercancías que necesitamos” (folios 5561 a 5563).
74 Como señala RENFE (folio 4064), para determinar el uso diario de las locomotoras, consideró
sólo “las locomotoras disponibles, es decir: se ha descontado del parque total de locomotoras un
determinado porcentaje de locomotoras correspondiente a las locomotoras sometidas a
mantenimiento y, por tanto, no disponibles para la explotación”.
54
indicadores y, a continuación, su evolución anual, resultado que se incluye en la
siguiente tabla:
Tabla 9: Evolución anual de la media de servicios por locomotora disponible y de la
punta mensual de uso diario de dichos servicios de RENFE (2008-2014)
Tipo de vía Media de servicios por
locomotora disponible
Punta mensual de
servicios
2008
ancho ibérico
-3,69%
-11,76%
2009
ancho ibérico
-29,22%
-30,74%
2010
ancho ibérico
1,86%
-2,53%
2011
ancho ibérico
4,82%
-1,96%
2012
ancho ibérico
-3,33%
-2,87%
UIC
83,58%
10,28%
2013
ancho ibérico
-32,13%
-16,79%
UIC
17,77%
29,50%
2014
ancho ibérico
-7,00%
-8,78%
UIC
29,82%
17,22%
media anual
2008-2014
ancho ibérico
-9,81%
-10,78%
UIC
43,72%
19,00%
Fuente: Elaboración propia a partir de datos obrantes en el expediente (folios 4064 a 4066).
Como se puede observar en la tabla, dentro de la RFIG de ancho ibérico (pues,
como se ha señalado, la RFIG de ancho UIC se limita a una única línea, entre
Barcelona y la frontera francesa), la media de servicios realizados por
locomotora disponible y la punta mensual de servicios diarios realizados por el
parque disponible, han caído a una tasa media anual muy similar, del 10%, en el
conjunto del periodo 2008-2014, con puntas de caída de alrededor del 30% en
los años 2009 y 2013. Estos datos, por tanto, corroboran la conclusión de la
existencia de una amplia capacidad ociosa en cuanto a locomotoras para el
transporte de mercancías por parte de RENFE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
55
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio”, y según el artículo
14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto 657/2013,
de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados
con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
Por otro lado, de acuerdo con los artículos 21.2.b) de la Ley 3/2013 y 14.2.a) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, la Sala de Supervisión Regulatoria emitirá
informe en los procedimientos de defensa de la competencia cuando afecten a
sectores sujetos a supervisión.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento sancionador
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC con informe de
la Sala de Supervisión Regulatoria.
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de
la instrucción realizada por la DC, que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una infracción de los
artículos 1 y 2 de la LDC y 101 y 102 del TFUE.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, se trata en el presente
expediente de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 15/2007, de 3
de julio, de Defensa de la competencia (LDC), que prohíbe las conductas
colusorias y el abuso de posición dominante.
Concretamente, las conductas referidas a las prácticas imputadas tuvieron lugar
desde el 1 de noviembre de 2008, al menos, hasta la fecha de incoación del
expediente. En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma nacional aplicable al
presente procedimiento sancionador.
el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas,
las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que
puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto
o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del
mercado interior…”
Asimismo, el artículo 102 del TFUE establece que “Será incompatible con el
mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al
comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o
más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo. Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente,
en: […] aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva”.
Los acuerdos que RENFE ha firmado con las empresas del Grupo Transfesa y
del Grupo Deutsche Bahn, objeto de análisis en este expediente, guardan
relación directa con el transporte internacional de mercancías por ferrocarril que
tiene alguna sección que transcurre en España. El carácter internacional de este
tráfico determina por definición que, como resultado de las conductas
56
examinadas, se pueda ver afectado el comercio entre Estados miembros de la
UE. Asimismo, las prácticas investigadas son susceptibles de distorsionar la
liberalización del sector de transporte de mercancías por ferrocarril e incrementar
las barreras a la entrada de operadores de terceros países. Desde la perspectiva
de su dimensión, este posible efecto sobre el comercio intracomunitario habría
sido considerable, teniendo en cuenta que el volumen de negocios del Grupo
Renfe en el conjunto de mercados afectados supera, ampliamente en este caso,
los 40 millones de euros anuales.
En conclusión, en la medida en que los conductas analizadas en este expediente
son susceptibles de tener efectos sobre el comercio intracomunitario, son
sido cuestionada por las partes.
TERCERO.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente, teniendo en cuenta la información
obrante en el mismo, la DC entiende acreditada la existencia de dos conductas
prohibidas: una infracción única y continuada de los artículos 1 de la LDC y 101
del TFUE, consistente en acuerdos y prácticas concertadas, restrictivos de la
competencia por su efecto, por parte de RENFE OPERADORA, RENFE
MERCANCÍAS, TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF, HISPANAUTO, SEMAT,
DBIH, DB ML y DB SR DEUTSCHLAND, y una infracción única y continuada de
comercial abusiva, al menos, a las empresas ferroviarias miembros de la AEFP,
por parte de RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS, en su oferta de
servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por ferrocarril
en España.
Concretamente, la DC considera, tal como precisa en su Informe Propuesta
(párrafo 342 y siguientes):
“La primera infracción deriva de una vulneración única y continuada del
artículo 1 de la LDC, así como el artículo 101 del TFUE, por parte de RENFE,
RENFE MERCANCÍAS, TRANSFESA, TRANSFESA RAIL, PIF,
HISPANAUTO, SEMAT, DBIH, DB ML y DB SR DEUTSCHLAND, infracción
consistente en acuerdos y prácticas concertadas entre empresas
competidoras en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril,
restrictivos de la competencia por su efecto, derivados de la firma de
- el acuerdo de cooperación, de 1 de noviembre de 2008, firmado por Renfe
Operadora y DB Schenker Rail Deutschland AG (en el momento de la firma,
Railion Deutschland AG),
- el acuerdo, de 1 de diciembre de 2008, firmado por Renfe Operadora,
Transportes Ferroviarios Especiales, S.A., Transfesa Rail, S.A. (en el
momento de la firma, Activa Rail, S.A.), Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.,
Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E., y Sociedad de Estudios y
Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A.,
57
- el contrato, de 14 de octubre de 2008, de subarrendamiento de 5
locomotoras por parte de Transfesa Rail, S.A. (en el momento de la firma,
Activa Rail, S.A.) a DB Schenker Rail International Limited (en el momento
de la firma, English Welsh & Scottish Railway International Limited), y
- el contrato, de 4 de diciembre de 2008, de subarrendamiento de 5
locomotoras por parte de Transfesa Rail, S.A. (en el momento de la firma,
Activa Rail, S.A.) a Renfe Operadora.
Estos acuerdos y prácticas concertadas entre competidores han tenido un
efecto restrictivo de la competencia, al limitar indebidamente la competencia
estática y dinámica entre sus partícipes en los mercados de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías, el mercado de transporte de
mercancías por ferrocarril (con especial énfasis, en el segmento de vehículos
terminados, así como sus piezas y componentes), el mercado de alquiler de
centros logísticos de automoción con acceso ferroviario y el sector de la
logística y expedición de vehículos terminados, sin que estos acuerdos y
prácticas concertadas se encuentren amparados por la exención prevista en el
artículo 1.3 de la LDC.
[…]
La segunda infracción deriva de una vulneración única y continuada del
RENFE MERCANCÍAS, consistente en una discriminación comercial abusiva
a las empresas ferroviarias asociadas a AEFP en su oferta de servicios de
tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por ferrocarril en España,
que podría extenderse a terceras empresas, en relación con las condiciones
económicas que RENFE y RENFE MERCANCÍAS han venido ofreciendo
desde el año 2008 a DB SR DEUTSCHLAND, TRANSFESA, PIF e
HISPANAUTO.
Esta discriminación comercial abusiva ha tenido un objeto y efecto restrictivo
de la competencia, al limitar indebidamente la competencia estática y
dinámica que terceras empresas (en especial, las empresas miembro de la
AEFP) ejercían sobre RENFE, RENFE MERCANCÍAS y el Grupo Deutsche
Bahn en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril.”
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1.- Antijuridicidad de las conductas
Esta Sala de Competencia constata que el expediente objeto de la presente
resolución contiene suficientes evidencias y elementos probatorios para acreditar
la efectiva comisión de las conductas que se imputan. Esas evidencias incluyen
la información recabada a lo largo de la instrucción, la aportada a resultas de los
diversos requerimientos de información formulados por la DC a las empresas
incoadas, a clientes de las mercantiles incoadas y a otras empresas del sector, y
la facilitada por la asociación denunciante. A continuación se diferencia el
análisis para cada conducta infractora.
58
Con carácter previo, frente a las alegaciones formuladas a este respecto por las
partes, esta Sala manifiesta la plena coincidencia con la conclusión alcanzada
por la DC sobre los mercados relevantes afectados, como se ha anticipado supra
en el apartado III.2: el mercado de servicios de transporte de mercancías por
ferrocarril en España, el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías en España, el mercado de alquiler de locomotoras
para el transporte de mercancías en España, y el mercado de alquiler de centros
logísticos de automoción con acceso ferroviario, de ámbito regional dentro de
España. Específicamente, comparte esta Sala la inclusión en distintos mercados
de referencia de los servicios de transporte de mercancías por carretera y por
ferrocarril, puesto que pese a la presión competitiva que pueden ejercer entre sí
los distintos modos de transporte, determinados tráficos ferroviarios son
difícilmente sustituibles, particularmente los que evitan acarreos en el inicio o el
final del trayecto, como los tráficos a la exportación de vehículos a través de los
puertos.
4.1.1.- Sobre la conducta colusoria
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por
objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o en parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio” […] c) El reparto del mercado o de las
fuentes de aprovisionamiento. […]”. De forma análoga, el artículo 101.1 del
TFUE considera incompatibles con el mercado interior los acuerdos entre
empresas que, teniendo por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia, consistan en particular en repartirse los mercados.
Sin perjuicio de que en el apartado relativo a la responsabilidad esta Sala se
pronunciará sobre la concreta individualización de las imputaciones realizadas a
cada una de las empresas incoadas, aquí corresponde valorar si las prácticas
del TFUE, consistente en la adopción e implementación de acuerdos, entre
RENFE, el Grupo Deutsche Bahn y el Grupo Transfesa restrictivos de la
competencia por sus efectos, al constituir un reparto de los mercados afectados.
Tal reparto se formalizó mediante el respeto del statu quo que existía en los
mercados españoles de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías y
de transporte de mercancías por ferrocarril en general antes de la liberalización
del transporte de mercancías por ferrocarril.
Tales acuerdos, constitutivos de conducta colusoria de reparto de mercado, son
los siguientes, tal como se ha señalado en el apartado relativo a Hechos
Acreditados:
- el acuerdo de cooperación, de 1 de noviembre de 2008, firmado por
RENFE y DB SR DEUTSCHLAND (en el momento de la firma, Railion
Deutschland AG) (folios 4692 a 4702);
59
- el acuerdo, de 1 de diciembre de 2008, firmado por RENFE,
TRANSFESA, TRANSFESA RAIL (en el momento de la firma, ACTIVA
RAIL), PIF, HISPANAUTO y SEMAT (folios 638 a 663);
- el contrato, de 4 de diciembre de 2008, de subarrendamiento de 5
locomotoras por parte de TRANSFESA RAIL (en el momento de la
firma, ACTIVA RAIL) a RENFE (folios 4705 a 5021); y
- el contrato, de 14 de octubre de 2008, de subarrendamiento de 5
locomotoras por parte de TRANSFESA RAIL (en el momento de la
firma, ACTIVA RAIL, S.A.) a DB SR INTERNATIONAL (en el momento
de la firma, EWSI) (folios 4387 a 4406, y 5029 a 5218).
Esta Sala coincide con el análisis de la DC75 en que la firma casi simultánea de
los dos primeros acuerdos entre RENFE y el Grupo Deutsche Bahn y
especialmente los paralelismos en el texto y en los objetivos de ambos, permiten
afirmar que fueron concebidos conjuntamente, por lo que están conectados y
forman un todo de contrapartidas entre ambos grupos. También los contratos de
arrendamiento responden a una decisión de carácter simultánea y denotan la
vinculación entre ambos.
RENFE y TRANSFESA eran competidoras en el mercado de transporte de
mercancías por ferrocarril, y si bien en el momento de celebración de dichos
acuerdos el Grupo Deutsche Bahn no era un competidor real de RENFE en la
prestación de tracción ferroviaria a terceros (dado que el Grupo Transfesa iba a
utilizar dicha tracción para tráficos propios), frente a lo alegado por RENFE, el
Grupo Deutsche Bahn constituía competencia potencial de RENFE en este
mercado, ya que, si el Grupo Deutsche Bahn lo hubiese así decidido, habría
podido en un corto periodo de tiempo pasar a prestar dichos servicios a terceros,
dado que TRANSFESA contaba en 2008 con material de tracción y maquinistas
formados y habilitados.
Tal como señala el órgano instructor, los acuerdos precitados supusieron que,
como efecto de su decisión de arrendar las diez locomotoras previamente
adquiridas, el Grupo Transfesa retrasase la utilización de la capacidad de
tracción ferroviaria que TRANSFESA RAIL tenía ya disponible en otoño de 2008.
Esas locomotoras fueron alquiladas a RENFE, que disponía del parque de
locomotoras para el transporte de mercancías más extenso en España y con
capacidad excedentaria76, y a EWSI, empresa del Grupo Deutsche Bahn que
acababa de entrar en el mercado español (en enero de 2008) y que aún no tenía
actividad en el mismo en el momento de la firma del contrato de arrendamiento
de las locomotoras. Durante su periodo de actividad en España, tal como se
recoge en el apartado de hechos probados, EWSI tuvo una presencia poco
significativa, en términos de ingresos, en el transporte de mercancías por
ferrocarril, donde se dedicó a captar nuevos clientes al margen del Grupo
75 Párrafos (260) a (266) de la Propuesta de Resolución.
76 Vid., supra, apartado 15 de Hechos Acreditados.
60
Transfesa y una escasísima presencia en la prestación de servicios de tracción
ferroviaria a terceros para el transporte de mercancías por ferrocarril.
Esta Sala coincide con la DC en que no existe explicación alternativa plausible a
que el Grupo Transfesa abandonara su plan de auto prestación de servicios de
tracción, contrariamente a lo previsto antes de la entrada de DB en el capital de
TRANSFESA. El Grupo Transfesa había ya incurrido en una inversión sustancial,
en términos económicos y de tiempo, para dotarse de tracción propia, que no
sólo incluía la adquisición de las locomotoras, sino también la formación de los
maquinistas, lo cual hacía la tracción interna más atractiva que la de un tercero,
dada la relevante base de clientes de TRANSFESA ya en el momento del
alquiler77. Además, la amortización de la locomotora supone una rebaja en los
costes de tracción superior al 50% con respecto al alquiler, tal y como ha
señalado Transitia Rail, S.A. en el marco del expediente78. Debe señalarse
asimismo que TRANSFESA RAIL arrendó las locomotoras en las mismas
condiciones técnicas y comerciales que las había adquirido en leasing, sin
beneficio alguno para la arrendadora.
Resulta relevante subrayar que, frente a lo alegado por Deutsche Bahn, las
decisiones de arrendar cinco locomotoras de TRANSFESA a RENFE y de no
invertir en la ulterior adquisición de locomotoras adicionales fueron resultado no
de una decisión adoptada unilateralmente sino de los acuerdos alcanzado con
RENFE al objeto de que el Grupo Transfesa no utilizase internamente las diez
locomotoras adquiridas y que las necesidades de tracción del Grupo Deutsche
Bahn en España se cubrieran a largo plazo por RENFE.
Tal como resalta la DC en su Informe Propuesta, resulta llamativo que el Grupo
Deutsche Bahn, primer operador de transporte de mercancías por ferrocarril a
nivel europeo, no haya empleado por entero tracción propia en el transporte
internacional de mercancías por ferrocarril con origen o destino España, a pesar
de contar con locomotoras propias en España (bajo TRANSFESA RAIL), Francia
(bajo la filial Euro Cargo Rail), Alemania, Reino Unido, Italia y otros países
europeos.79
Tampoco resulta comprensible el alquiler por parte de RENFE de las cinco
locomotoras de TRANSFESA. RENFE se encontraba en aquel momento
77 Como señala la DC (párrafo 287 de la PR), en el momento del alquiler, el Grupo Transfesa
tenía tal base de clientes que resulta difícil de creer que no hubiese podido encontrar trenes
propios que traccionar con esas 10 locomotoras recién adquiridas y, por tanto, modernas y
eficientes. el Grupo Transfesa era y es el segundo operador del mercado de transportes de
mercancías por ferrocarril en España, detrás de RENFE (vid. tabla 1, supra). Asimismo, el Grupo
Deutsche Bahn se define en sus alegaciones al PCH como el “mayor consumidor de servicios de
tracción en España” (folio 6153).
78 Folio 5254.
79 De acuerdo con la información pública disponible en la página web de DB Schenker Rail,
unidad de negocio del Grupo Deutsche Bahn que aglutina su actividad de transporte de
mercancías por ferrocarril.
http://www.dbschenker.com/ho-en/about dbschenker new/db schenker rail/
61
implementado un plan de modernización de su flota de locomotoras diésel a
partir de locomotoras antiguas, las cuales fueron transformadas enteramente
dando lugar a la flota (serie 333) de locomotoras diésel más moderna que tiene
actualmente RENFE para el transporte de mercancías. De acuerdo con la
información proporcionada por RENFE en el marco del expediente acerca de las
altas y bajas de locomotoras de mercancías en su parque (folio 4532), a fecha de
28 de octubre de 2008, tenía transformadas y operativas 47 nuevas locomotoras
diésel (lo que suponía muchas más locomotoras que las que tenían y tienen los
demás operadores del mercado conjuntamente).
De no haber retrasado el empleo de dicha capacidad de tracción, el Grupo
Transfesa habría podido reducir su dependencia de RENFE en materia de
tracción ferroviaria, su principal proveedor en este sentido, lo cual habría
incrementado la autonomía de actuación del Grupo Transfesa en el mercado
aguas abajo de transporte de mercancías por ferrocarril en España, y
potencialmente, podría haberse convertido en un oferente de servicios de
tracción ferroviaria. Asimismo, fruto de los precitados acuerdos, RENFE, por un
lado, y TRANSFESA, PIF, HISPANAUTO y DB SR DEUTSCHLAND, por otro, se
garantizaron mutuamente carácter preferencial a la hora de contratar servicios de
tracción en España.
Tal y como señala la DC en su Informe Propuesta, con la firma de los acuerdos
de prestación de servicios de tracción con RENFE a finales de 2008, el Grupo
Deutsche Bahn se vinculó a largo plazo con RENFE para que le cubriera las
necesidades de tracción que tenía en aquel momento en España, declarando a
RENFE su socio/proveedor preferencial, lo cual tuvo como efecto que la
posibilidad de cubrir las necesidades de tracción del Grupo Deutsche Bahn
estuviese vedada casi por entero para un tercero.
El Grupo Deutsche Bahn obtuvo de RENFE, a través de los acuerdos reseñados,
un tratamiento preferencial y garantías de suministro en materia de tracción
durante un período de cinco años, que cubrían todas las necesidades de tracción
en España de sus sociedades DB SR DEUTSCHLAND, TRANSFESA, PIF e
HISPNAUTO, con revisiones de precios pactadas de antemano.
En el acuerdo entre RENFE y el Grupo Transfesa, de 1 de diciembre de 2008, se
indica claramente que ante una necesidad de tracción (tanto presente como
futura) el Grupo Transfesa considerará a RENFE como su proveedor preferencial
y RENFE considerará al Grupo Transfesa como cliente preferente (folio 640 in
fine). A su vez, en el acuerdo entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND, de 1 de
noviembre de 2008, se recoge que “ambas partes realizarán todos aquellos
esfuerzos razonables de modo a proporcionarse mutuamente técnica y
financieramente ofertas competitivas para nuevas oportunidades de tráficos
internacionales” (cláusula 3ª, folio 4693). Tales acuerdos tenían una duración
que alcanzaba hasta el 31 de diciembre de 201380 (prorrogada luego, en el caso
80 Cláusula 6ª del contrato de 1 de diciembre de 2008 entre RENFE y el Grupo Transfesa y
cláusula 9ª del contrato de 1 de noviembre de 2008 entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND.
62
del acuerdo de 1 de diciembre de 2008, hasta al menos la fecha de incoación del
presente expediente), lo que garantizaba tal tratamiento preferencial durante un
período de tiempo notable.
Al vincularse ambas partes a largo plazo se garantizan que dentro del servicio de
transporte que el cliente final contrata con el Grupo Deutsche Bahn, la parte de
tracción será cubierta solo por RENFE o RENFE MERCANCÍAS y el resto del
servicio por el Grupo Deutsche Bahn.
Asimismo, ha quedado acreditado que RENFE no ha aplicado penalizaciones
económicas al Grupo Transfesa por la anulación de servicios de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías81.
Adicionalmente, mediante los acuerdos controvertidos, específicamente de la
prórroga del alquiler de las campas para automóviles de RENFE a favor de
SEMAT, se garantizó la posición del Grupo Transfesa en el mercado del
transporte de mercancías por ferrocarril en España y, en particular, en el
segmento de vehículos terminados en España, principal ámbito de actuación del
Grupo Transfesa, a la vez que RENFE resultaba limitada en el desarrollo de tal
capacidad. Al garantizarse el Grupo Deutsche Bahn el alquiler de dichas campas
durante 5 años adicionales, el Grupo Renfe no pudo contar con la capacidad de
almacenaje adicional82 que representaban dichas campas en los dos núcleos
con mayor consumo de vehículos terminados en España y por tanto de
importancia capital para su logística.
La prórroga del alquiler de tales estratégicas campas tuvo efectos
anticompetitivos en el mercado porque impidió que RENFE licitara de forma
abierta el alquiler de las mismas a otros posibles operadores interesados. Dado
que la campa de Fuencarral ha estado alquilada al Grupo Transfesa desde 1979
y la de La Llagosta desde 1999, ello ha acentuado el cierre del acceso a estas
campas a terceros.
Fruto del mantenimiento del statu quo preexistente a la liberalización del sector
de transporte de mercancías por ferrocarril, articulado a través de tales contratos,
se redujeron la capacidad y los incentivos del Grupo Deutsche Bahn y el Grupo
Transfesa, por una parte, y el Grupo Renfe, por otro, de competir
significativamente entre sí por la captación de clientes en el ámbito minorista de
transporte de mercancías por ferrocarril y en el ámbito mayorista de tracción
ferroviaria.
Esta conducta se produce en un contexto, desde la perspectiva de la
competencia en los mercados afectados, en el cual el Grupo Renfe y el Grupo
Transfesa constituían los operadores más relevantes en el mercado de
transporte de mercancías por ferrocarril en España y la entrada de DB en el
capital de TRANSFESA había reforzado la capacidad competitiva de Grupo
Transfesa, al pasar a contar con la experiencia en tracción por ferrocarril y la
81 Folio 2153 y folios 7088 y 7089 y apartado 14 de los Hechos Acreditados.
82 RENFE disponía de una campa en Madrid y otra en Barcelona (al margen de las alquiladas al
Grupo Transfesa).
63
capacidad financiera suficiente como para poder ejercer una presión competitiva
muy significativa sobre RENFE, quien hasta fechas muy recientes había tenido el
monopolio legal en el mercado de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías.
Resulta evidente la repercusión en materia de competencia en el mercado de
transporte de mercancías, el hecho de que el segundo operador en este
mercado dependa casi por entero del Grupo Renfe, su principal competidor y
primer operador en el mercado de transporte de mercancías en España, en
materia de un input necesario para competir como es la tracción, dependencia
afianzada a largo plazo por los acuerdos colusorios alcanzados.
Tal como subraya el órgano de instrucción, durante el periodo que va desde la
firma de los acuerdos colusorios hasta la incoación del presente expediente, el
Grupo Transfesa ha utilizado tracción de RENFE y RENFE MERCANCÍAS en
todo su transporte internacional de mercancías por ferrocarril en el tramo que
transcurre por España. No puede dejar de destacarse el hecho de que el Grupo
Deutsche Bahn, primer operador de transporte de mercancías por ferrocarril a
nivel europeo, no haya empleado por entero tracción propia en el transporte
internacional de mercancías por ferrocarril con origen o destino España, a pesar
de contar con locomotoras propias en España (bajo TRANSFESA RAIL).
Asimismo, el Grupo Transfesa ha utilizado tracción de RENFE y RENFE
MERCANCÍAS en todo su transporte ferroviario de vehículos terminados, así
como sus piezas y componentes, ya sea enteramente nacional, o internacional
en el tramo que transcurre por España83.
La DC formula en su Propuesta de Resolución una imputación que se deriva de
la información y documentación recabada, y de un detallado y exhaustivo análisis
conjunto de los hechos acreditados. Frente a lo sostenido por las incoadas en
sus alegaciones a la PR de la DC, esta Sala considera que no existe justificación
razonable plausible que explique la conducta de las imputadas, distinta del
carácter anticompetitivo de los acuerdos analizados.
A través de la instrucción realizada, la DC ha presentado evidencias suficientes
de que los acuerdos controvertidos tenían la finalidad de contribuir al respeto y
consolidación de la situación existente con anterioridad a la liberalización del
transporte de mercancías por ferrocarril, en los mercados españoles de tracción
ferroviaria para el transporte de mercancías y de transporte de mercancías por
ferrocarril. Estos acuerdos y prácticas concertadas conforman un conjunto
unitario, con independencia de la fecha de firma y vigencia formal de los
acuerdos, puesto que, dado el contexto jurídico y económico en el que se
suscribieron, conjuntamente formaban parte de la estrategia de reparto de
mercado y mantenimiento del statu quo.
Los acuerdos controvertidos superan con creces los acuerdos habituales entre
empresas ferroviarias en los tráficos internacionales, que llegan a acuerdos con
83 El sector del automóvil (vehículos y piezas) constituye el principal negocio del Grupo
Transfesa, al suponer alrededor de un 80% de su facturación.
64
operadores de los otros países por los que transcurre el transporte. En el caso
de los acuerdos objeto de este expediente, el tramo de dicho transporte afectado
es precisamente el nacional.
Frente a lo alegado por las partes, no resulta verosímil que TRANSFESA optara
por ceder las locomotoras a RENFE como una decisión encaminada a
redimensionar su material rodante a la vista de la disminución de su actividad.
Esta decisión se adoptó en un momento previo a que se pusieran de manifiesto
los efectos de la desaceleración económica. Además, en un contexto de
liberalización reciente como era el caso, un operador entrante podía ser capaz
de incrementar su actividad, incluso en un contexto recesivo, gracias a la pérdida
de cuota de mercado del operador histórico. De hecho, cuando TRANSFESA
recupera parte de sus locomotoras cedidas, a lo largo de 2011, el tráfico de
mercancías por ferrocarril seguía un 15% por debajo del tráfico de 2008, por lo
que, siguiendo la lógica alegada, debería haberlas arrendado de nuevo. Esta
situación se ha prolongado hasta 2014, fecha en la que se han recuperado los
niveles de actividad previos a la crisis económica. Por lo tanto, la actividad de
2008 era suficiente para que TRANSFESA hubiera operado el parque de
locomotoras de su propiedad, conforme a lo inicialmente previsto, como ha
sucedido posteriormente, sin que fuera necesario ese alegado
redimensionamiento.
Tal como señala la DC, los vínculos estructurales existentes entre los grupos
Renfe y Deutsche Bahn han reforzado el alineamiento de intereses entre ambos
grupos empresariales para reducir la presión competitiva entre ellos, y han
permitido que los acuerdos colusorios pudiera implementarse con una mayor
supervisión respectiva, al tener acceso a la política comercial de las empresas
con participaciones cruzadas.
4.1.2.- Sobre el abuso de posición de dominio por parte de RENFE
OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS
La posición de dominio de RENFE, y de su sucesora en el negocio de transporte
de mercancías por ferrocarril, RENFE MERCANCÍAS, en el mercado de servicios
de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por ferrocarril en España,
no ha sido rebatida por las partes en sus escritos de alegaciones. Efectivamente,
a la luz de la muy elevada cuota de mercado de RENFE, las alternativas
competitivas existentes, las altas barreras a la entrada y a la expansión, y el
reducido poder compensatorio de la demanda, se debe concluir que RENFE y su
sucesora en el negocio de la prestación de servicios de tracción ferroviaria para
el transporte de mercancías, RENFE MERCANCÍAS, han contado con una
posición de dominio en el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías en España, durante el periodo 2008-2014.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado en la instrucción del presente
expediente que RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS han abusado de
su posición de dominio en el mercado de servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías por ferrocarril en España.
65
Tal abuso se ha concretado en la discriminación comercial a terceros
operadores ferroviarios (particularmente a los miembros de la AEFP) en su oferta
de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías en España,
en relación con las condiciones acordadas con las empresas TRANSFESA, PIF,
HISPANAUTO y DB SR DEUTSCHLAND.
Los acuerdos firmados por RENFE con DB SR DEUTSCHLAND, TRANSFESA,
PIF e HISPANAUTO en materia de servicios de tracción ferroviaria, contienen las
siguientes condiciones comerciales discriminatorias con respecto a terceros
demandantes de tracción:
(i) un tratamiento preferencial por parte de RENFE a DB SR DEUTSCHLAND,
TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO a la hora de prestarles servicios de tracción
ferroviaria.
Así, en el acuerdo de 1 de noviembre de 2008 (cláusula 3), RENFE y DB SR
DEUTSCHLAND se declaran mutuamente socios preferenciales “de modo a
proporcionarse […] ofertas competitivas para nuevas oportunidades de tráficos
internacionales” [que, para el caso de RENFE, se traduce en la realización de
ofertas competitivas de servicios de tracción dentro de España a DB SR
DEUTSCHLAND para dichos tráficos internacionales]. Durante la vigencia del
acuerdo de 1 de noviembre de 2008, el mismo resultó de aplicación a todos los
acuerdos de DB SR DEUTSCHLAND con clientes cuyo transporte transcurriera
parcial o totalmente por España.
En el acuerdo de 1 de diciembre de 2008, RENFE declaró a TRANSFESA “como
cliente preferente en la realización de los actuales tráficos
internacionales/nacionales, así como futuras oportunidades en este sector”.
Desde la firma de este acuerdo, RENFE ha proporcionado los servicios de
tracción de todos los tráficos de PIF e HISPANAUTO, y de todos aquellos
internacionales de TRANSFESA (en su tramo dentro de España).
Con estos acuerdos, DB SR DEUTSCHLAND, TRANSFESA, PIF e
HISPANAUTO tuvieron garantizadas sus necesidades de tracción a 5 años
(duración de los acuerdos), con revisiones de precios pactadas de antemano.
(ii) ausencia de penalización por parte de RENFE en caso de que el Grupo
Transfesa anulase servicios de tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías (folio 2153).
Esta condición comercial resulta discriminatoria en relación con otros clientes, en
la medida en que RENFE ha afirmado en el marco del expediente que tiene
como política comercial aplicar las mismas condiciones a todos sus clientes de
un mismo servicio (como la tracción ferroviaria para el transporte de
mercancías)84 y RENFE ha exigido dentro de su política comercial relativa a la
prestación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías,
el pago de una penalización en caso de que el cliente anulase el servicio.
84 Folio 710, y apartado 12 de Hechos Acreditados.
66
RENFE y RENFE MERCANCÍAS han ofrecido servicios de tracción a empresas
del Grupo Deutsche Bahn de forma generalizada en virtud de los acuerdos que
RENFE firmó con DB SR DEUTSCHLAND, el 1 de noviembre de 2008, y con
TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO, de 1 de diciembre de 2008. De hecho, el
Grupo Deutsche Bahn ha sido el único cliente de servicios de tracción del Grupo
Renfe que a la vez tenía capacidad de tracción propia. Estos acuerdos no
incluían el pago de penalización alguna en caso de que el Grupo Deutsche Bahn
anulase el servicio, tal y como han reconocido RENFE y RENFE MERCANCÍAS
en su escrito de alegaciones al PCH85. El Grupo Deutsche Bahn ha confirmado
reiteradamente que el Grupo Renfe nunca le ha aplicado penalizaciones por
anulación del servicio de tracción contratado86.
Por otro lado, existe constancia escrita de la solicitud de tracción ferroviaria para
un tráfico por parte de Comsa Rail Transport, S.A. (empresa miembro de la
asociación denunciante) a RENFE para la línea Barcelona-Le Soler (Francia) de
ancho UIC (folios 3393 a 3459). Si bien no se llegó a materializar finalmente la
prestación del servicio, las ofertas que RENFE trasladó a COMSA contienen el
pago de una penalización en caso de que el cliente anulase el servicio87.
Ha sido denunciado por la AEFP que las empresas asociadas a la misma han
visto denegadas por RENFE sus solicitudes de servicios de tracción para tráficos
regulares de forma reiterada desde el año 2005 hasta al menos 2012. Si bien no
se ha podido acreditar documentalmente tal denegación de servicios de
tracción ferroviaria a empresas miembros de la AEFP, por haberse realizado
las denegaciones telefónicamente, ha quedado acreditado que en todo el periodo
investigado en el marco del expediente (años 2005 a 2014) ni RENFE ni RENFE
MERCANCÍAS han prestado servicios de tracción ferroviaria a una empresa
miembro de la AEFP con carácter regular (esto es, al margen de servicios para
resolver incidencias puntuales como averías en locomotoras del cliente, servicios
que por su carácter extraordinario y no planificado tienen un precio
sustancialmente más elevado), tal y como reconocen las propias RENFE y
RENFE MERCANCÍAS en sus alegaciones88. No resulta razonable que para el
resto de empresas ferroviarias distintas de TRANSFESA, algunas de menor
tamaño que ésta, el acceso a este servicio de tracción por parte de RENFE sólo
se haya contemplado para resolver incidencias o averías, y no como una opción
de producción combinada de material rodante propio y tracción de terceros,
singularmente de RENFE.
Debe señalarse, además, la ausencia de alternativas a RENFE y RENFE
MERCANCÍAS a la hora de contratar servicios de tracción ferroviaria por parte
85 Folio 6334.
86 Folios 2153, 7088 y 7089 y apartado 14 de Hechos Acreditados.
87 Ofertas remitidas por RENFE Ref: 156-2012 COMSA Bcn Morrot-Le Soler –folio 296– y Ref:
23-2013 COMSA Bcn Morrot-Le Soler –folio 299 y apartado 13 de Hechos Acreditados.
88 Folio 6335.
67
de los miembros de la AEFP, como ponen de manifiesto los datos disponibles
sobre este mercado.89
Con carácter general, cabe recordar en este contexto la clásica doctrina derivada
de la jurisprudencia comunitaria (sentencia del TJ de 6 de marzo de 1974,
asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Commercial Solvents), conforme a la cual, si
una empresa tiene posición dominante en el mercado primario de un insumo y,
para favorecer su propia posición en el mercado secundario, niega el suministro
del mismo a otra empresa, habrá incurrido en un abuso de posición de dominio
contrario a la normativa de defensa de la competencia: “[…] una empresa que
ostenta una posición dominante en el mercado de materias primas y que, con el
fin de reservarlas para su propia producción de derivados, deniega el suministro
de éstas a un cliente, productor también de dichos derivados, a riesgo de
eliminar cualquier competencia por parte de dicho cliente, explota su posición
dominante de forma abusiva” (párrafo 25 de la sentencia).
RENFE no ha firmado con otras empresas con tracción propia (al margen de las
empresas citadas del Grupo Deutsche Bahn) un acuerdo marco a cuyas
condiciones comerciales se puedan acoger sucesivamente las rutas cuya
tracción contraten estos otros competidores con RENFE.
Y todo lo anterior pese a que RENFE y RENFE MERCANCÍAS han mostrado
una capacidad ociosa, tanto en locomotoras como en maquinistas, susceptible
de atender la demanda de servicios adicionales de tracción ferroviaria por parte
de otras empresas ferroviarias diferentes de DB SR DEUTSCHLAND,
TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO.90
La conducta descrita desarrollada por RENFE y RENFE MERCANCÍAS
constituye una infracción de los artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE, consistente
en una discriminación comercial a terceras empresas que demandan tracción
ferroviaria para transporte de mercancías por ferrocarril (en especial, las
empresas ferroviarias miembro de la AEFP), en relación con las condiciones
acordadas con DB SR DEUTSCHLAND, TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO.
El análisis recién realizado sobre ambas infracciones permite además concluir
que, tal como entiende el órgano de instrucción y frente a las alegaciones de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS, no se les imputan dos infracciones distintas a
partir del mismo conjunto de hechos, sino que existen hechos distintos a los que
determinan la existencia de la infracción de los artículos 2 de la LDC y 102 del
TFUE. La infracción de abuso de posición de dominio deriva de la resistencia de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS a extender a otras empresas, singularmente a
89 Vid., supra, tabla 6; singularmente, RENFE representó al menos el 97% del mercado de
servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías en España hasta 2011.
90 Vid. apartado 15 de los Hechos Acreditados, en relación a que el Grupo Renfe ha dispuesto de
capacidad no utilizada en cuanto a locomotoras y maquinistas para el transporte de mercancías.
68
las mercantiles asociadas a la AEFP, las condiciones comerciales ofrecidas y
acordadas con el Grupo Deutsche Bahn en la prestación de servicios de tracción
para el transporte de mercancías por ferrocarril, lo cual dada la posición de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS en ese mercado, constituye una conducta
abusiva. Los efectos restrictivos de la competencia generados por esa conducta
son además específicos y distintos de los efectos provocados por la conducta
colusoria, como se expone infra en el epígrafe dedicado a los efectos de las
conductas en el mercado.
4.2.- Duración de las conductas
En relación a la duración de las conductas objeto del presente expediente, es
preciso nuevamente diferenciar entre la duración de la infracción de los artículos
1 de la LDC y 101 del TFUE y la infracción de abuso de posición de dominio de
Así, la conducta consistente en los acuerdos colusorios debe considerarse
iniciada el 1 de noviembre de 2008, fecha de la firma del acuerdo de cooperación
entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND. El término de la conducta varía
dependiendo de la sociedad incoada considerada:
- para TRANSFESA RAIL, el 5 de diciembre de 2013, con la devolución
de las últimas locomotoras que había dado en préstamo a RENFE;
- para el caso de DB SR DEUTSCHLAND, al menos hasta el 31 de
marzo de 2014, pues es el último momento en que se tiene constancia
en el expediente en que se aplicaron las condiciones del acuerdo de 1
de noviembre de 2008 que firmó con RENFE; y
- para el resto de incoados (RENFE, RENFE MERCANCÍAS,
TRANSFESA, PIF, HISPANAUTO, SEMAT, DBIH Y DB ML)
alcanzaría, al menos, hasta la fecha de incoación del presente
expediente, habida cuenta de que las partes no han firmado un nuevo
acuerdo sino que han seguido aplicando con revisiones los términos
del acuerdo de 1 de diciembre de 2008, en relación con los servicios
de tracción y alquiler de las dos campas para automóviles, y que el
Grupo Transfesa ha seguido utilizando exclusivamente tracción del
Grupo Renfe para sus transportes internacionales de mercancías por
ferrocarril dentro de España (TRANSFESA), así como para el
transporte de vehículos terminados por ferrocarril (PIF e
HISPANAUTO), basándose en lo dispuesto en el acuerdo firmado el 1
de diciembre de 2008.
No puede este Consejo compartir las alegaciones de RENFE y RENFE
MERCANCÍAS relativas a que la duración de la conducta sólo alcanzó hasta
diciembre de 2013, conforme a las previsiones textuales de los repetidos
acuerdos de noviembre y diciembre de 2009, y que las condiciones de la
prestación de servicios de tracción al Grupo Deutsche Bahn en España son
distintas a las previstas en los acuerdos anteriores.
69
Ha quedado acreditado que las condiciones comerciales recogidas en el acuerdo
de 1 de diciembre de 2008 no han sido sustituidas por un nuevo contrato y han
continuado aplicándose revisadas desde el 1 de enero de 2014, en materia de
servicios de tracción prestados al Grupo Transfesa y en lo relativo al alquiler de
las plataformas logísticas alquiladas por RENFE a SEMAT91. Por ello,
corresponde concluir que la duración de los acuerdos colusorios y de sus efectos
anticompetitivos se ha prolongado al menos hasta la fecha de incoación del
presente expediente.
Por lo que se refiere a la duración de la infracción de los artículos 2 de la LDC y
102 del TFUE, esta Sala coincide con la DC en entender que ésta comenzó con
la firma del repetido acuerdo entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND, de 1 de
noviembre de 2008, por el que la primera se convierte en suministrador
preferente de la segunda. Respecto de la finalización de la conducta de abuso de
posición de dominio, ésta habría persistido, al menos, hasta el momento de la
incoación del presente expediente, toda vez que RENFE MERCANCÍAS,
TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO han seguido aplicando los términos del
acuerdo de 1 de diciembre de 2008, en relación con los servicios de tracción.
RENFE habría participado en la infracción hasta el 31 de diciembre de 2013, ya
que a partir del 1 de enero de 2014 devino operativa la sociedad RENFE
MERCANCÍAS, que pasó a ser la única sociedad controlada por RENFE
prestadora de servicios de tracción para el transporte de mercancías por
ferrocarril.
4.3.- Efectos de las conductas en el mercado
Con carácter previo, hay que recordar que el Grupo Renfe y el Grupo Deutsche
Bahn han constituido y constituyen respectivamente el primer y segundo
operador de transporte de mercancías por ferrocarril en España por volumen de
facturación, aglutinando conjuntamente el porcentajes superiores al 80% del
transporte de mercancías por ferrocarril en España, que en los casos de los
segmentos del automóvil y el siderúrgico se eleva hasta el 100%92.
Por lo que respecta a los efectos anticompetitivos que han tenido en el mercado
los acuerdos colusorios analizados, cabe destacar, en primer lugar, su
impacto adverso en el desarrollo de la tracción propia del Grupo Deutsche
Bahn en España, lo cual se ha traducido a su vez en una dinámica de la
competencia más débil en el transporte de mercancías por ferrocarril entre los
grupos Renfe y Deutsche Bahn, dado que el Grupo Deutsche Bahn no ha
gozado de una mayor independencia comercial respecto a RENFE, en
comparación con aquella situación que hubiera prevalecido de haber consolidado
el Grupo Deutsche Bahn su integración vertical a partir de las diez locomotoras
que había adquirido TRANSFESA RAIL.
91 Folios 2142 y 4074.
92 Vid. supra, tabla 1.
70
La anterior situación ha conducido a una compartimentación del mercado
europeo de transporte de mercancías por ferrocarril siguiendo fronteras
nacionales, al menos en el caso de España, ya que la entrada del Grupo
Deutsche Bahn en España se ha visto limitada en cuanto a desarrollo de
capacidad de tracción propia a raíz de los acuerdos colusorios, restando efectos
a la liberalización del sector a nivel europeo, destinado a propiciar una mayor
competencia y sus consiguientes beneficios.
Esta competencia más débil en el transporte de mercancías por ferrocarril en
España se ha traducido necesariamente en un peor servicio para el cliente (ya
sea en términos de precios, variedad o calidad del servicio), que no sólo ha
afectado al cliente final, sino también a las actividades conexas (expedición,
logística) que subcontratan dicho transporte.
Además, en el caso concreto del transporte de vehículos terminados por
ferrocarril, se ha de tener en cuenta que:
- el Grupo Deutsche Bahn no sólo es un actor destacado en este
segmento a través del Grupo Transfesa, sino también a través de otras
sociedades del grupo con sede en otros países europeos que realizan
transportes de vehículos terminados con origen o destino España,
como son los casos de DB SR DEUTSCHLAND, DB Schenker Rail
Automotive GmbH y la antigua ATG Autotransportlogistic GmbH93.
Así, por ejemplo, un examen de los contratos a los que se aplicaron las
condiciones comerciales del acuerdo de cooperación, de 1 de
noviembre de 2008, entre RENFE y DB SR DEUTSCHLAND revela
que la gran mayoría de estos contratos hacían referencia a vehículos
terminados y componentes de automoción.
- los efectos anticompetitivos se han visto agravados por el proceso de
concentración que ha vivido el sector con posterioridad a la firma de
los acuerdos entre RENFE y el Grupo Deutsche Bahn. Así, tras la
adquisición del control de las sociedades PECOVASA y LTF por parte
de RENFE en 2010, el segmento de transporte de vehículos
terminados por ferrocarril quedó reducido esencialmente a dos
operadores, RENFE y el Grupo Transfesa, pues son los dos únicos
operadores con tracción ferroviaria propia que ofrecen servicios en
dicho segmento dentro de la RFIG de ancho ibérico y UIC.
Los acuerdos colusorios también han tenido efectos restrictivos de la
competencia en el mercado de alquiler de centros logísticos de automoción con
acceso ferroviario, al haber vedado durante un periodo de al menos 6 años
(desde el 1 de diciembre de 2008 hasta al menos la fecha de incoación del
presente expediente)94 el acceso (efecto cierre) a las campas de Fuencarral y La
Llagosta a otros operadores potencialmente interesados, campas del máximo
93 Folio 4704, de acuerdo con RENFE, y folios 5378 y 5390 a 5394, de acuerdo con DBIH.
94 La campa de Fuencarral ha estado alquilada al Grupo Transfesa desde 1979 y la de La
Llagosta desde 1999.
71
interés para un operador logístico de vehículos terminados, pues se sitúan en los
dos puntos con mayor consumo de automóviles de España, lo cual indica la
importancia comercial que tiene contar con campas en estas ubicaciones.
Lo anterior ha tenido a su vez un efecto indirecto en el mercado de expedición y
logística de vehículos terminados, al haber garantizado para el Grupo Deutsche
Bahn unos inputs escasos y valorados de cara a prestar este servicio a los
fabricantes de automóviles durante tan largo tiempo e impidiendo que con las
mismas un tercero o la propia RENFE desarrollase su actividad en este mercado.
Por último, los vínculos estructurales existentes entre los grupos Renfe y
Deutsche Bahn, reseñados supra, constituyen un factor adicional que ha
acrecentado los efectos de las restricciones anticompetitivas descritas.
En relación a los efectos de la conducta de abuso de posición de dominio de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS, ésta ha retrasado el avance de la
liberalización en el transporte de mercancías por ferrocarril operada por la LSF,
perjudicando en último término a los clientes de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril (ya sea finales o mediatos, como las empresas de
expedición o logística), ya que se han visto privados de un mejor servicio de
transporte por ferrocarril (ya sea en términos de precios o calidad del servicio)
como resultado de la menor competencia en dicho mercado.
Al evitar la extensión de las condiciones de contratación de servicios de tracción
ferroviaria que RENFE presta a las empresas del Grupo Deutsche Bahn en
España a terceros competidores, tal discriminación habría llevado a un menor
dinamismo competitivo aguas abajo en el mercado de transporte de mercancías
por ferrocarril, ya que, al no poder acceder las demás empresas ferroviarias a los
servicios de tracción ferroviaria en las mismas condiciones comerciales que el
Grupo Deutsche Bahn, éstas no han podido contar con una capacidad de
tracción en términos competitivos con el que poder ofrecer un mayor volumen y
variedad de servicios de transporte.
Dada la posición de RENFE y el Grupo Transfesa el mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España, del que son los principales
operadores, la falta de acceso a la tracción de RENFE en condiciones similares a
las de grupo Deutsche Bahn habría impedido a estos competidores desarrollar
estrategias expansivas de captación de nuevos clientes, lo que ha contribuido a
perpetuar la problemática competitiva que genera su menor tamaño en un
mercado en el que las economías de escala y de red son muy significativas.
4.4.- Responsabilidad de las entidades incoadas
La responsabilidad de las empresas a las que hace referencia el presente
Fundamento de Derecho Cuarto resulta, a juicio de esta Sala de Competencia,
incontestable a tenor de los hechos acreditados, las pruebas y resto de
elementos de juicio contenidos en el expediente, por lo que esta Sala se muestra
conforme con la imputación de responsabilidad realizada por la DC en su
propuesta de resolución.
72
Además de las empresas firmantes de los acuerdos colusorios, Grupo Deutsche
Bahn y el Grupo Transfesa, por una parte, y Grupo Renfe, por otro, la DC ha
acreditado la participación en la infracción de DBIH (Deutsche Bahn Ibérica
Holding, S.L), sociedad tenedora de las acciones del Grupo Deutsche Bahn en
TRANSFESA, y DB ML (DB Mobility Logistics AG), como accionista a su vez al
100% de DBIH y responsable de la política del Grupo Deutsche Bahn en el
transporte de mercancías por ferrocarril a nivel europeo, dado que la adopción
de los citados acuerdos por parte del Grupo Transfesa fue decidida por estas
empresas.
Respecto de RENFE MERCANCÍAS, su responsabilidad en los hechos
constitutivos de infracción –que abarcan los años 2008 a 2014– procede de su
participación en la conducta colusoria derivada de los citados acuerdos,
implementándola a partir de la fecha en que dicha sociedad devino operativa (1
de enero de 2014) aglutinando la actividad de las empresas del Grupo Renfe
presentes en el transporte de mercancías por ferrocarril. En particular, RENFE
MERCANCÍAS, S.A. es la única sociedad controlada por RENFE que ha
prestado servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías desde
el 1 de enero de 2014 (folio 3256).
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC,
el artículo 63.1 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a
la concurrencia en los sujetos infractores de dolo o negligencia en la realización
de la conducta imputada.
La DC señala en su Informe Propuesta que la responsabilidad de todos los
operadores incoados por la infracción de conducta colusoria es al menos a título
de negligencia, en la medida que deberían haber sido conscientes que estos
acuerdos y prácticas concertadas equivalían a un reparto de mercado y
mantenimiento del statu quo en el sector del transporte de mercancías por
ferrocarril, que bloqueaban la liberalización efectiva de este sector y tenían
efectos restrictivos sobre la competencia efectiva, resultando contrarios a los
y RENFE MERCANCÍAS en la conducta de abuso de posición de dominio, el
órgano de instrucción considera que lo es al menos a título de negligencia, en la
medida que deberían haber sido conscientes que este tratamiento discriminatorio
en la prestación de servicios de tracción ferroviaria entre Grupo Deutsche Bahn y
los miembros de AEFP no estaba justificado y restringía la competencia efectiva,
siendo contrario a los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE.
En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente acreditado
que las empresas incoadas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las
conductas desarrolladas y durante el período individualizado para cada empresa.
Los hechos acreditados permiten concluir la existencia de actuaciones
conscientes e intencionadamente realizadas por las empresas infractoras sin que
la naturaleza de la conducta ni la experiencia en el mercado y capacidad de
medios personales y económicos de las mercantiles implicadas permita que
73
pueda apreciarse el desconocimiento del carácter ilícito del comportamiento por
parte de ninguna de ellas.
Esta Sala coincide con la apreciación del órgano de instrucción en cuanto a la
participación de las incoadas en las prácticas descritas, diferenciando en función
de las distintas infracciones, conforme a la siguiente determinación
individualizada:
- RENFE OPERADORA, por su participación en la infracción consistente en
acuerdos y prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, al
menos hasta la fecha de incoación del presente expediente, y por la infracción
consistente en discriminación comercial abusiva a empresas ferroviarias
asociadas a AEFP en su oferta de servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías por ferrocarril en España, en relación con las
condiciones económicas que ha venido ofreciendo desde el año 2008 a DB SR
DEUTSCHLAND, TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO.
- RENFE MERCANCÍAS, por su participación en la infracción consistente en
acuerdos y prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, y
por la infracción consistente en discriminación comercial abusiva a empresas
ferroviarias asociadas a AEFP en su oferta de servicios de tracción ferroviaria
para el transporte de mercancías por ferrocarril en España, en relación con las
condiciones económicas que ha venido ofreciendo desde el año 2014 a DB SR
DEUTSCHLAND, TRANSFESA, PIF e HISPANAUTO.
No obstante, tal como señala la DC en su PR, no ha quedado acreditada la
responsabilidad de RENFE ALQUILER DE MATERIAL FERROVIARIO, S.A. en
las infracciones objeto del presente expediente.
- TRANSFESA, por su participación en la infracción consistente en acuerdos y
prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, hasta la
fecha de incoación del presente expediente.
- TRANSFESA RAIL, por su participación en la infracción consistente en
acuerdos y prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto,
hasta el 5 de diciembre de 2013, con la devolución de las últimas locomotoras
que había dado en préstamo a RENFE.
- PIF, por su participación en la infracción consistente en acuerdos y prácticas
concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, hasta la fecha de
incoación del presente expediente.
- HISPANAUTO, por su participación en la infracción consistente en acuerdos y
prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, hasta la
fecha de incoación del presente expediente.
- SEMAT, por su participación en la infracción consistente en acuerdos y
prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, hasta la
fecha de incoación del presente expediente.
74
- DBIH, por su participación en la infracción consistente en acuerdos y prácticas
concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, hasta la fecha de
incoación del presente expediente.
- DB ML, por su participación en la infracción consistente en acuerdos y prácticas
concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, hasta la fecha de
incoación del presente expediente.
En el caso de DBIH, sociedad tenedora de las acciones del Grupo Deutsche
Bahn en TRANSFESA, y DB ML, accionista al 100% de DBIH y responsable de
la política del Grupo Deutsche Bahn en el transporte de mercancías por
ferrocarril a nivel europeo, pese a no ser firmantes de los repetidos acuerdos
colusorios, esta Sala coincide con la DC al considerar que la responsabilidad de
las mismas por la infracción de los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE deriva
de su decisión sobre la adopción de los acuerdos por parte del Grupo Transfesa.
- DB SR DEUTSCHLAND, por su participación en la infracción consistente en
acuerdos y prácticas concertadas, restrictivos de la competencia por su efecto, al
menos hasta el 31 de marzo de 2014, pues es el último momento en que se tiene
constancia en el expediente en que se aplicaron las condiciones del acuerdo de
1 de noviembre de 2008 que firmó con RENFE.
Respecto de la responsabilidad de DB SCHENKER RAIL INTERNATIONAL
LIMITED (desde 2007 a marzo de 2013, con la denominación social de EWSI) en
esta infracción, conforme a la valoración del órgano de instrucción, que esta Sala
no cuestiona, se encuentra prescrita, dado que la infracción muy grave
atribuida a DB SR INTERNATIONAL tiene un plazo de prescripción de cuatro
años (artículo 68 de la LDC), el término final de la conducta se sitúa en 30 de
abril de 2011, último día en que EWSI tuvo arrendadas las repetidas 5
locomotoras de TRANSFESA RAIL, en el marco de un acuerdo colusorio, y la
DC incoó el presente expediente sancionador a DB SR INTERNATIONAL el día
9 de junio de 2015.
QUINTO.- OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES PLANTEADAS EN LA
FASE DE RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la solicitud de terminación convencional del expediente
Como se ha anticipado supra en el apartado de Antecedentes de Hecho, con
fecha 16 de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito del Grupo
Deutsche Bahn, por el que solicitaban el inicio de la tramitación de una
terminación convencional para el referido expediente sancionador. Con fecha 17
de septiembre de 2015, tuvo entrada en la CNMC escrito del Grupo Renfe con
idéntica solicitud. Junto con sus escritos, las incoadas presentaron las líneas
generales de los compromisos que se planteaban presentar en el marco de la
terminación convencional.
Con fecha 25 de septiembre de 2015, el Director de Competencia acordó el inicio
de las actuaciones tendentes a la terminación convencional del expediente.
75
Con fecha 23 de octubre de 2015, tanto el Grupo Renfe como el Grupo Deutsche
presentaron su primera propuesta formal de compromisos.
Con fecha 22 de enero de 2016, la DC acordó que los primeros compromisos
presentados por el Grupo Renfe, por un lado, y el Grupo Deutsche Bahn, por
otro, no resolvían adecuadamente los efectos sobre la competencia derivados de
las conductas objeto del expediente de referencia, y que fueron puestos de
manifiesto en el PCH, ni garantizaban suficientemente el interés público.
Con fecha 11 de febrero de 2016, tuvieron entrada en la CNMC las segundas
propuestas de compromisos aportadas por el Grupo Renfe y el Grupo Deutsche
Bahn. La segunda propuesta de compromisos del Grupo Renfe fue objeto de
modificación mediante escrito que tuvo entrada en la CNMC con fecha 5 de abril
de 2016.
Por Acuerdo de 18 de abril de 2016, notificado el 19 de abril de 2016, la
Dirección de Competencia (DC) acordó dar por cerrado el trámite de terminación
convencional iniciado el 25 de septiembre de 2015.
Tanto el Grupo Deutsche Bahn/Transfesa como RENFE interpusieron recurso,
de los previstos en el artículo 47 de la LDC, frente a tal Acuerdo de la DC
(Exptes. R/AJ/034/16, COMPAÑÍAS y R/AJ/035/16, RENFE). Esta Sala de
Competencia acordó desestimar ambos recursos mediante sendas resoluciones
de 7 de julio de 2016, al considerar que el Acuerdo de la DC recurrido no
generaba indefensión ni perjuicio irreparable en derechos o intereses legítimos
de las entonces recurrentes.
Pues bien, tanto RENFE como TRANSFESA tratan del procedimiento de
terminación convencional en sus escritos de alegaciones a la PR de la DC,
alegaciones formuladas con anterioridad a la resolución por esta Sala de
competencia de los repetidos recursos.
En el caso de TRANSFESA, se reitera en su consideración de que el Acuerdo de
cierre de la terminación convencional, que se produjo por la negativa de RENFE
a disponer de una oferta mayorista de servicios de tracción, supuso la
imposibilidad para TRANSFESA de cualquier opción de terminación
convencional, correspondiendo al Consejo y no a la DC, siempre según la
argumentación de TRANSFESA, la adopción de tal decisión.
Desde la perspectiva de TRANSFESA, si el Consejo de la CNMC valorase que
ha existido una conducta anticompetitiva reprochable a esa incoada, la sanción
más adecuada sería que se les impusiera “llevar a cabo el cumplimiento de
aquellas medidas que las Compañías han ofrecido y que la propia DC consideró
satisfactorias para resolver los supuestos problemas de competencia
supuestamente causados por las Compañías”95.
En el caso de RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS, en sus
alegaciones a la PR señala que, de no entrar a valorar la suficiencia de los
compromisos propuestos en el marco de los recursos interpuestos frente al
95 Folio 8816.
76
Acuerdo de cierre de la terminación convencional, “el Consejo debiera
pronunciarse sobre la suficiencia de los compromisos propuestos en el contexto
de la PR elevada por la DC en el expediente sancionador.”
Asimismo, RENFE alega que debiera aplicarse, en su caso, una atenuante por la
realización de actuaciones que ponen fin a las supuestas infracciones, así como
otra atenuante por haber aplicado los compromisos ofrecidos en su propuesta de
compromisos de abril de 2016 de forma voluntaria y sin supeditarlos a la
tramitación exitosa de la terminación convencional.
Como ha sido reiteradamente expuesto por la Autoridad de Competencia en
pronunciamientos previos96, y como se señalaba en las resoluciones que
resolvieron los recursos administrativos interpuestos por RENFE y el Grupo DB
al Acuerdo de la DC de 18 de abril de 2016 de cierre de Terminación
convencional en el marco de este expediente, la terminación convencional de un
expediente sancionador iniciado por posibles infracciones del Derecho de la
competencia no es un derecho subjetivo de las empresas incoadas, de modo
que cualquier iniciativa de terminación convencional puede ser rechazada por la
CNMC con arreglo a lo dispuesto en los artículo 52 de la LDC y 39 del RDC,
previa valoración de todas las circunstancias concurrentes y atendiendo a que el
elemento clave de la decisión es la valoración sobre la mejor manera de
preservar la competencia en los mercados.
Esta interpretación sobre la terminación convencional ha sido confirmada por la
jurisdicción contenciosa en distintos pronunciamientos derivados de la
impugnación de la decisión de no iniciar la terminación convencional. Así, la
sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de enero de 2013 (rec. 57/2012)
señala que:
“Ahora bien, no existe como pretenden las recurrentes, un derecho subjetivo
de las empresas al acuerdo convencional, de manera que cualquier iniciativa
puede ser rechazada por la Administración, que con arreglo al artículo 52 LDC
y al artículo 39 del RDC, tiene una facultad y no una obligación, una vez que
se propone por parte de los administrados, previa valoración de todas las
circunstancias concurrentes y sin perder de vista que la prioridad es preservar
la competencia de los mercados. Los recurrentes tienen derecho a formular la
solicitud y a que dicha solicitud tenga respuesta por parte de la
Administración, tal y como en este caso aconteció, pero no tienen derecho a
obligar a la Administración a incoar el expediente de Terminación
Convencional, facultad legalmente reservada a la Administración habida
cuenta que el objetivo de este expediente es satisfacer el interés general, que
no el interés particular de los que presuntamente han realizado las prácticas
prohibidas. La apelación al interés público como límite último del acuerdo o
96 A título de ejemplo: Resoluciones de la CNC de 8 de mayo de 2013, Expte. R/0137/13,
SPECIAL PRICES, AUTO REISEN, de 21 de febrero de 2013, Expte. R/0124/12 AVIS, o de 5 de
marzo de 2012, Expte R/0094/11 TRANSCALIT), así como este Consejo en sus resoluciones de
20 de febrero de 2014 (Expte R/0160/13 UDER), 11 de septiembre de 2014 (Expte R/0276/14
FABRICANTES DE AUTOMÓVIL 2) y 11 de febrero de 2015 (Expte. R/AJ/391/14 TELEFÓNICA).
77
Terminación Convencional, además de reiterar la exigencia del artículo 88 de
la Ley 30/1992 y por el artículo 103 de la Constitución, da un amplísimo
margen a la CNC para aceptar o no la propuesta.”
También el Tribunal Supremo ha reiterado recientemente (sentencia de 5 de
octubre de 2015) el margen de apreciación de que goza la Dirección de
Competencia para valorar las circunstancias concurrentes en el marco de la
terminación convencional, habida cuenta de la naturaleza y entidad de las
prácticas imputadas, el número de afectados y la dificultad de que se alcancen
unos compromisos adecuados para solventar los efectos nocivos sobre la
competencia.
Como se ha indicado en los Antecedentes de Hecho, mediante Auto de la
Audiencia Nacional de 2 de enero de 2017, fue rechazada la medida cautelar
solicitada por RENFE y RENFE MERCANCÍAS, de suspensión de la Resolución
de la CNMC de 7 de julio de 2016, que desestima el recurso interpuesto contra el
Acuerdo de la DC que daba por cerrado el trámite de terminación convencional.
Resulta significativo que el Auto precise, sobre este aspecto, sin naturalmente
entrar a decidir el fondo del asunto, que “[…] la referida "apariencia de buen
derecho", capaz de detener la ejecución del acto recurrido o de requerir la
adopción de una medida cautelar distinta de la suspensión, sólo cuando se
evidencian datos objetivos muy relevantes, que pongan de manifiesto al margen
de un juicio de fondo extraño a este incidente la abierta ilegalidad del acto, no
existe en este supuesto.”
Una vez sentando el carácter discrecional de la decisión de si procede o no la
terminación convencional de un expediente sancionador, en función tanto de la
capacidad de los compromisos propuestos para resolver los problemas de
competencia planteados como de la garantía suficiente del interés público,
corresponde analizar las alegaciones de las partes sobre la suficiencia de los
compromisos propuestos, a la vista de los mismos y de la valoración previa
realizada por el órgano instructor.
La última propuesta de compromisos de RENFE y RENFE MERCANCÍAS,
presentada mediante escrito de 5 de abril de 2016, retiró el principal compromiso
anteriormente presentado, particularmente indicado para restaurar la
competencia en el mercado, consistente en la puesta a disposición de capacidad
de tracción ferroviaria de RENFE MERCANCÍAS, mediante una oferta mayorista,
a los operadores con licencia ferroviaria y certificado de seguridad en España.
Ha quedado de manifiesto que la predisposición de RENFE a contemplar un
compromiso de creación de una oferta mayorista de servicios de tracción para el
transporte de mercancías, junto a otros compromisos complementarios
necesarios, fue el factor determinante para que el órgano de instrucción iniciara
el procedimiento de terminación convencional del presente expediente
sancionador, tanto por su idoneidad para compensar los problemas de
competencia detectados como por su condición de compromiso susceptible de
ser vigilado, en términos de cumplimiento, de forma eficaz y eficiente por la
Autoridad de la Competencia.
78
Esta Sala coincide con el órgano de instrucción en la valoración de que la
repetida oferta mayorista hubiera permitido garantizar ex ante a todos los
operadores ferroviarios el acceso en condiciones de igualdad a los servicios de
tracción de RENFE, frente a lo sucedido en el mercado hasta la fecha, tal como
ponen de manifiesto los hechos acreditados durante la infracción, donde el
Grupo Deutsche Bahn/TRANSFESA ha tenido acceso preferencial y garantizado
a largo plazo a toda la tracción que demandase por parte de RENFE, como
operador dominante.
Respecto de las alegaciones del grupo DB en relación al cierre de la terminación
convencional, esta Sala reitera los argumentos expuestos por la DC en su
Acuerdo de cierre de 18 de abril de 2016, en el sentido de que, sin el concurso
de RENFE y RENFE MERCANCÍAS, no se pueden resolver los problemas
derivados de las conductas objeto de este expediente, especialmente en lo
referido al mercado de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías. Los
compromisos ofrecidos por el Grupo DB/TRANSFESA no permiten por sí mismos
compensar las distorsiones de la competencia en los mercados afectados que
han generado los acuerdos investigados y detallados en el apartado de hechos
acreditados.
Entiende esta Sala que, en ausencia de la voluntaria asunción por RENFE de las
obligaciones de comportamiento señaladas, a través de los compromisos
inicialmente contemplados durante la tramitación de la terminación convencional,
efectivamente no se dan los elementos de resolución de los problemas de
competencia detectados y al tiempo protección del interés público que
justificarían la terminación convencional de este expediente sancionador. En
ausencia de tal oferta mayorista, además del resto de compromisos relevantes,
no es posible compensar los efectos restrictivos de la competencia derivados de
las conductas investigadas en el presente expediente y corresponde resolver el
mismo a través de resolución sancionadora.
5.2. Sobre las pruebas propuestas y la solicitud de vista
En sus alegaciones RENFE y RENFE MERCANCÍAS solicitan vista ante el
Consejo de la CNMC, así como la práctica de prueba. Ésta consiste en la
incorporación al expediente de documental que anexan, al objeto de desvirtuar
los argumentos de la PR en relación con el mantenimiento del statu quo en el
transporte de mercancías y la inexistencia de atenuantes a su conducta. En
algunos de los casos, se solicita que se declare la confidencialidad de la
documentación anexa, sin incluir versión censurada.
También en sus alegaciones a la PR, la AEFP, en su condición de interesada,
solicita la práctica de prueba testifical, en relación al mercado de material rodante
y en relación a la que considera ineficiencia de RENFE respecto de precios de
servicios de tracción.
A la vista de la instrucción realizada por la DC y de la documentación acreditativa
de las conductas que se imputan, esta Sala entiende que todos los elementos
fácticos en los que se fundamenta la declaración de infracción están disponibles
79
en el presente expediente y las pruebas adicionales solicitadas no superan el
juicio de pertinencia necesario conforme al artículo 24.2 de la CE (SSTC 192/87,
212/90 y 297/1993), en la medida en que carecen, por sí solas, de suficiente
capacidad para desvirtuar el análisis de la conducta imputada a las mercantiles
incoadas o para aportar valor añadido en términos de defensa de las incoadas.
Esta Sala considera que las documentales aportadas por RENFE y RENFE
MERCANCÍAS en las alegaciones a la PR, incorporadas al expediente y
valoradas por el Consejo, no resultan decisivas en términos de defensa.
Asimismo, esta Sala entiende que las pruebas testificales propuestas por la
AEFP en las alegaciones a la PR no aportan valor añadido a los argumentos ya
expuestos en sus alegaciones, y se revelan insuficientes para modificar la
calificación que de los hechos acreditados formula esta Sala de Competencia. La
testifical o requerimiento de información propuesta a operadores ferroviarios
alternativos en relación al proceso de alquiler de material rodante por parte de
RENFE y/o RENFE ALQUILER no permitiría, en opinión de este Consejo,
contrarrestar la consideración argumentada de la DC sobre la ausencia de
acreditación de una práctica anticompetitiva en relación con el alquiler de
vagones para el transporte de mercancías, y en tal medida no corresponde su
práctica, por innecesaria.
Respecto a la solicitud de vista realizada por RENFE y RENFE MERCANCÍAS
en su escrito de alegaciones, esta Sala vuelve a recordar que la vista viene
prevista en la LDC como una actuación que el Consejo puede acordar
discrecionalmente, “cuando la considere adecuada para el análisis y
enjuiciamiento del objeto del expediente” (art. 19.1 RDC). La Sala de
competencia, teniendo en cuenta que es potestad suya acordar la celebración de
vista cuando lo considere conveniente para el examen y análisis del objeto del
expediente, no considera necesario para la valoración del presente asunto
acceder a la solicitud de celebración de vista, sin que de esta negativa pueda
derivarse ningún tipo de indefensión a las partes, según ha señalado de forma
reiterada la Audiencia Nacional, y dadas las amplias oportunidades, utilizadas
por las incoadas a lo largo del procedimiento, para presentar alegaciones y
confrontar los argumentos del órgano de instrucción.
5.3. Sobre la solicitud de confidencialidad
Con fecha 8 de julio de 2016, RENFE OPERADORA y RENFE MERCANCÍAS
solicitan la declaración de confidencialidad de su escrito de alegaciones a la PR
y anexos con documentación acompañante, y adjuntan versión censurada,
diferenciando entre versión para el Grupo Deutsche Bahn/Transfesa y versión
para el resto de interesados.
En la medida en que se trata de datos no públicos sobre relaciones comerciales
con un proveedor o bien sobre negociaciones y condiciones pactadas con
clientes, así como sobre cuotas de mercado, estrategias y objetivos de negocio,
corresponde declarar confidencial tal información.
Igualmente, procede declarar la confidencialidad de los datos del volumen de
negocio afectado de las empresas de antigüedad inferior a cinco años.
80
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN DEL
6.1.- Consideraciones previas a la determinación de la multa
Tal como señala la Dirección de Competencia en su Propuesta de Resolución,
en el caso de las empresas incoadas que se encuentran bajo el control exclusivo
de un mismo grupo empresarial, se considera que, a efectos de cada infracción,
han actuado como una misma unidad económica, por lo que en dicho caso
corresponde imponer una única sanción a los miembros de cada grupo, de la
que responden solidariamente las empresas imputadas que están bajo el control
exclusivo de ese grupo.
que será infracción calificada como muy grave “[e]l desarrollo de conductas
colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otras
acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o
potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de la imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el
volumen de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de
más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% –si se trata del máximo de un arco sancionador, o si
hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación– se ha pronunciado
el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013) 97, sentencia que ha sido ya analizada en las últimas resoluciones de
este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la
multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes premisas:
– Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada caso,
el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el
valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje” y continúa exponiendo que
“se trata de cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador
para la sanción correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la
respectiva categoría, tenga la mayor densidad antijurídica.”
– En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de
97 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015
(recursos 1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
81
la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el
ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con
el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha querido
subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no
queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras,
con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de
modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o
desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción”.
Rechaza así la interpretación según la cual dicho porcentaje deba calcularse
sobre la cifra de negocios relativa al sector de actividad al que la conducta o
infracción se constriñe.
– Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado
en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al artículo
64 de la LDC, antes citado.
– Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados.
Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que,
al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos
beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser
superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas.”
Asimismo, precisa que la finalidad disuasoria de las multas en materia de
defensa de la competencia no puede constituirse en el punto de referencia
prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio
de proporcionalidad.
6.2.- Alegaciones de las infractoras sobre la sanción
De acuerdo con las alegaciones del GRUPO DB y TRANSFESA, si el Consejo
de la CNMC valorase que ha existido una conducta anticompetitiva reprochable a
esa incoada, entiende que la sanción más adecuada sería que se les impusiera
“llevar a cabo el cumplimiento de aquellas medidas que las Compañías han
ofrecido y que la propia DC consideró satisfactorias para resolver los supuestos
problemas de competencia supuestamente causados por las Compañías”98.
Pero esta Sala no puede aceptar esta pretensión de TRANSFESA, puesto que la
acreditación de una infracción requiere la imposición de la correspondiente
sanción en aras de la disuasión general y específica. Otra cosa es que, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 64.3 de la LDC, poner los medios para
remediar los efectos provocados por la conducta pueda ser considerado como
atenuante de cara a la imposición de la sanción. Sin embargo, en el caso de
TRANSFESA no se trata de medidas que hayan sido puestas en marcha, sino
98 Folio 8816.
82
que fueron propuestas en el marco del intento de terminación convencional sin
que llegaran a aplicarse efectivamente.
Por su parte, RENFE señala que, en el caso de que el Consejo considerara
oportuna la imposición de una sanción, deberían aplicársele atenuantes tanto por
la realización de actuaciones que ponen fin a las supuestas infracciones como
por haber aplicado los compromisos ofrecidos en su propuesta de compromisos
de abril de 2016 de forma voluntaria y al margen de la terminación convencional.
Concretamente, (i) RENFE señala haber iniciado los trámites para la
desinversión de sus participaciones en TRANSFESA y SEMAT incluso antes de
presentar su primera propuesta de compromisos, en tanto que se ha licitado y
adjudicado la valoración por experto independiente de las sociedades
participadas y la desinversión de las participaciones en TRANSFESA y SEMAT
ha sido incluida entre los objetivos de negocio de RENFE MERCANCÍAS para el
ejercicio 2016.
Asimismo, (ii) en fecha 14 de junio de 2016, RENFE y SEMAT han suscrito unos
protocolos a los contratos de alquiler de las campas de El Salobral, Fuencarral y
La Llagosta, que recogen lo previsto en la propuesta de compromisos de 5 de
abril de 2016. En efecto, la prórroga está condicionada a que SEMAT resulte
adjudicataria del contrato licitado por el Grupo Volkswagen el pasado 15 de
marzo de 2016. La prórroga también está condicionada al compromiso de
SEMAT de poner a disposición de otras empresas ferroviarias u operadores
logísticos, prontamente y sin dilaciones, toda capacidad sobrante en dichas
campas (incluyendo eventuales parcelas dentro de las mismas) en condiciones
transparentes y no discriminatorias, y se establece que el incumplimiento de
dicha obligación será causa de resolución del contrato. Se establece, además,
que en caso de no resultar adjudicataria del contrato con el Grupo Volkswagen,
SEMAT deberá comunicarlo inmediatamente a RENFE MERCANCÍAS, para que
ésta pueda proceder a la licitación del alquiler de las campas.
Adicionalmente (iii) RENFE ha procedido a traspasar a RENFE ALQUILER
locomotoras que permiten a operadores alternativos prestar servicios de tracción.
Finalmente, (iv) RENFE indica en sus alegaciones a la PR que el Consejo de
Administración de RENFE MERCANCÍAS, S.A. ha aprobado las Condiciones
Generales de Contratación de Transporte de Mercancías, y se están llevando a
cabo los trámites necesarios para su publicación en la página web del Grupo
RENFE-Operadora.
En opinión de esta Sala existen efectivamente dos compromisos de RENFE, ya
vigentes, que, aunque insuficientes y que, por tanto, no permiten compensar por
si mismos todos los efectos anticompetitivos de las conductas infractoras,
acuerdo con lo previsto en el art. 64.3.c): la desinversión de participación en
TRANSFESA y SEMAT, y la eliminación del automatismo en la prórroga del
alquiler de campas. Además, el traspaso a RENFE ALQUILER de locomotoras
para que las alquile a operadores alternativos puede valorarse como una
83
en cuenta en el momento de determinar la sanción, como se reflejará más
adelante en esta resolución.
6.3.- Criterios para la determinación de la sanción por infracción del
Se trata de un acuerdo colusorio entre las incoadas declaradas responsables en
el apartado 4.4, tendente al reparto del mercado en el ámbito del transporte
ferroviario de mercancías, y en especial automóviles, así como sus piezas y
componentes. Constituye, por tanto, una infracción muy grave (art. 62.4.a.) que
podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios
total de las empresas infractoras en 2016, que es el ejercicio inmediatamente
anterior al de la imposición de la multa (art. 63.1.c).
A efectos de calcular la multa, de acuerdo con el artículo 61.3 último párrafo, el
volumen de negocios total a tener en cuenta es el del ejercicio inmediatamente
anterior al de la imposición de la sanción. Sin embargo, en las respuestas al
requerimiento de información formulado el día 26 de enero de 2017, ambas
partes coinciden en declarar que la cifra de negocios total consolidada
correspondiente al año 2016 no ha sido aprobada por el consejo de las
respectivas empresas. Así, en el caso de RENFE, esta empresa aporta la cifra
de negocios consolidada correspondiente al año 2015 (folio 9259), mientras que
solo ofrece una estimación de la cifra para 2016. Por otro lado, DEUTSCHE
BAHN, en su escrito de contestación (folio 9264) hace referencia, a su vez, al
escrito de contestación de 2 de agosto de 2016, donde queda recogido el
volumen de negocios total del Grupo Deutsche Bahn en 2015 (folio 9152).
Por tanto, en la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las
empresas infractoras en 2015, que es la cifra que se utilizará para la
determinación de la sanción en ausencia de la de 2016:
Empresas Volumen de negocios total en
2015 (€)
DEUTSCHE BAHN 37.652.000.000
RENFE 2.277.341.000
Teniendo en consideración estas cifras aportadas por las empresas, el
porcentaje sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse
partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de
conformidad con lo expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, los mercados afectados por la
conducta colusoria, tal y como se ha señalado, son el mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España, la provisión de servicios de
tracción ferroviaria para el transporte de mercancías, el mercado de alquiler de
84
locomotoras para el transporte de mercancías en España y, por último, el
mercado de alquiler de centros logísticos de automoción con acceso ferroviario,
de ámbito regional dentro de España.
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han
desarrollado las conductas objeto de esta resolución, la cuota conjunta de las
empresas participantes en el acuerdo colusorio en los mercados afectados es
alta, de media por encima del 80%.
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba
comprende la totalidad del territorio nacional con afectación del comercio
intracomunitario. Ha quedado acreditado que, como consecuencia de los
acuerdos alcanzados, se produjo una compartimentación del mercado europeo
de transporte de mercancías por ferrocarril siguiendo fronteras nacionales, al
menos en el caso de España, ya que la entrada del Grupo Deutsche Bahn en
España se ha visto limitada en cuanto a desarrollo de capacidad de tracción
propia a raíz de los acuerdos colusorios, restando efectos a la liberalización del
sector a nivel europeo, destinado a propiciar una mayor competencia y sus
consiguientes beneficios.
Esta competencia más débil en el transporte de mercancías por ferrocarril en
España se ha traducido necesariamente en un peor servicio para el cliente (ya
sea en términos de precios, variedad o calidad del servicio), que no sólo ha
afectado al cliente final, sino también a las actividades conexas (expedición,
logística) que subcontratan dicho transporte.
Los efectos anticompetitivos se han visto agravados por el proceso de
concentración que ha vivido el sector con posterioridad a la firma de los acuerdos
entre RENFE y el Grupo Deutsche Bahn. Así, tras la adquisición del control de
las sociedades PECOVASA y LTF por parte de RENFE en 2010, el segmento de
transporte de vehículos terminados por ferrocarril quedó reducido esencialmente
a dos operadores, RENFE y el Grupo Transfesa, pues son los dos únicos
operadores con tracción ferroviaria propia que ofrecen servicios en dicho
segmento dentro de la RFIG de ancho ibérico y UIC. Este contexto debe ser
tenido en cuenta en el momento de fijar la multa por la infracción de los artículos
1 de la LDC y 101 del TFUE.
Por último, cabe destacar el hecho de que la propia infracción estuviera
concretada en una serie de acuerdos concluidos por las partes, que eran de
obligatorio cumplimiento para ellas.
Siguiendo la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico
de la conducta, características del mercado afectado, efectos y otras
circunstancias de la conducta– permite concretar, dentro de la escala
sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la
valoración global de la infracción. En consecuencia, este Consejo considera que
el tipo sancionador global en esta infracción debe situarse, con carácter general,
en el 5,0%, sin perjuicio de los ajustes que corresponde hacer individualmente
atendiendo a la conducta de cada empresa.
85
6.4.- Criterios para la valoración individual de la conducta: participación en
la conducta
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador
conviene considerar principalmente la participación de cada empresa en el
volumen de negocios en los mercados afectados durante la infracción. Esta cifra
corresponde a la facturación de las infractoras en esos mercados. Estos datos
pueden deducirse de la información proporcionada por las empresas a
requerimiento de la CNMC.
Los volúmenes de negocios de las empresas imputadas en el mercado afectado
durante la conducta demuestran la dimensión del mercado afectado por cada
una con motivo de la infracción, que depende tanto de la duración de la conducta
que se ha acreditado para cada empresa como de la intensidad de su
participación en ella, y constituye por eso un criterio de referencia adecuado para
la determinación de la sanción que procede imponer a cada empresa (art. 64.1.a
y d).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios de los mercados
afectados por cada infractora durante la infracción, así como la cuota de
participación de cada empresa en el volumen de negocios total afectado por la
infracción en este expediente:
Empresa Volumen de negocios en el
mercado afectado (€) Cuota de participación en la
conducta (%)
DEUTSCHE BAHN 223.699.531 17,4
RENFE 1.063.031.417 82,6
El dato del volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) de RENFE es
el aportado por la entidad a requerimiento de la CNMC.
En cambio, ha sido necesario estimar la cifra de facturación del Grupo Deutsche
Bahn en el mercado afectado. La entidad infractora aportó información
correspondiente a dos mercados afectados, el de tracción de mercancías y el de
servicios de transporte ferroviario. Llama la atención que, en casi todos los
ejercicios, la cifra de servicios de tracción ferroviaria contratada supera a su
facturación registrada en el mercado de servicios de transporte ferroviario. Esto
se debe a que la infractora excluye del segundo mercado el factor transporte,
sobre la base de que, en la medida en que el transporte de mercancías por
ferrocarril se integra dentro de otro servicio (el logístico), considera que ese
componente de transporte no forma parte del mercado de transporte, sino del
mercado de servicios logísticos.
Sin embargo, este argumento no es correcto a efectos de determinar el mercado
afectado, porque implicaría que, en la medida que un input productivo se integre
en un producto más sofisticado, ese input ya no formaría parte del mercado
86
relevante del producto. Esta cuestión tiene transcendencia cuantitativa a efectos
de cálculo del mercado afectado por las prácticas anticompetitivas (mercado de
transporte de mercancías por ferrocarril), ya que cuando se utiliza el transporte
de mercancías por ferrocarril en un servicio logístico, normalmente dicho
transporte constituye el componente más importante y el de mayor cuantía de
dicho servicio. No se debe olvidar que la entidad infractora está prestando de
forma indirecta estos servicios de transporte incorporados dentro del servicio
logístico.
Por este motivo, se ha optado por estimar el volumen de facturación de
DEUTSCHE BAHN en España en el mercado de transporte de mercancías por
ferrocarril a partir de los datos de tracción utilizada por DEUTSCHE BAHN en
España (que se puede aproximar con una elevada precisión a partir de la
tracción que DEUTSCHE BAHN ha contratado con RENFE, como se refleja en la
PR), sabiendo que, según datos del sector, el coste de tracción supone en torno
al 80% del servicio total de transporte99. De todas formas, esta Sala ha
considerado más prudente no añadir un margen comercial, para evitar cualquier
posibilidad de estimación por exceso del volumen de negocios de DEUTSCHE
BAHN en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril.
Así pues, como el volumen de negocios de Deutsche Bahn en el mercado
afectado de tracción durante la infracción fue de 178.959.625 euros, puede
deducirse un volumen de negocios estimado en el mercado afectado de servicios
de transporte ferroviario partiendo de que la cifra anterior es un 80% del que trata
de estimarse, es decir, 223.699.531 euros, que son los que se han recogido en la
tabla anterior.
Siendo ello así, se considera adecuada la necesaria individualización de las
sanciones teniendo en cuenta la participación de cada una a través de las
empresas de sus respectivos grupos.
6.5.- Criterios para la valoración individual de la conducta: circunstancias
agravantes y atenuantes
No se aprecia la concurrencia de agravantes.
En cambio, de acuerdo con lo mencionado anteriormente, atendiendo a las
alegaciones de RENFE, esta Sala considera como atenuante haber aplicado dos
de los compromisos ofrecidos en su propuesta de compromisos de abril de 2016
de forma voluntaria y al margen de la terminación convencional.
6.6.- Sanción a imponer a las entidades infractoras
99 Así lo indica RENFE, en afirmación con una pretendida validez general para el sector, en las
alegaciones que presentó sobre la modificación del compromiso de oferta mayorista de tracción y
la Propuesta de compromisos alternativos (folios 7343 y 7350): “El coste de tracción representa
aproximadamente el 80% del coste del servicio de transporte de mercancías”. Igualmente, en su
recurso al cierre de la terminación convencional indicaba (folio 7509): “[…] al representar los
costes de tracción alrededor del 80% del precio del transporte ferroviario”.
87
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer
a las entidades infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente:
Empresa Volumen de negocios
total en 2015 (€) Tipo sancionador (%)
DEUTSCHE BAHN 37.562.000.000 5,6
RENFE 2.277.341.000 6,5
Ahora bien, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a las características
de la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción,
como el que se muestra en la tabla, si se aplica al volumen de negocios total de
las empresas multiproducto –las que presentan una elevada proporción de su
actividad fuera del mercado afectado– conduciría a una sanción en euros que no
respetaría la proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta
anticompetitiva de esta empresa. Puede comprobarse claramente el carácter
multiproducto tanto de DEUTSCHE BAHN como de RENFE, porque su volumen
de negocios medio en el mercado afectado representa menos del 10% de sus
respectivos volúmenes de negocios totales. Es decir, solo una cantidad
relativamente pequeña del volumen de negocios de estas empresas corresponde
a los mercados afectados por la conducta.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede
determinarse beneficio ilícito potencial)100.
De acuerdo con las estimaciones realizadas con esos supuestos prudentes, si se
aplicara a RENFE el tipo sancionador que le correspondería según la gravedad
de la conducta y su participación en la infracción (6,50%), la sanción resultante
supera con creces el límite de proporcionalidad, que está en el entorno de
49.962.000 euros, por lo que es necesario reducir la sanción, por motivos de
proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho importe.
Con respecto a DEUTSCHE BAHN, si se le aplicara el tipo sancionador que le
correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la
infracción (5,60%), la sanción resultante supera también el límite de
100 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de beneficio de
las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la
elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Cuando es posible, los supuestos que se han
asumido se basan en datos de las propias empresas infractoras, o en bases de datos públicas referidas al
mercado relevante, como los Ratios sectoriales de las sociedades no financieras del Banco de España.
Cuando no es posible tener datos específicos, los supuestos se basan en estimaciones de la literatura
económica.
Los supuestos sobre estos parámetros son muy prudentes porque se exige que sean siempre razonables
desde el punto de vista económico, y en caso de duda se toman siempre los valores más favorables a las
empresas.
88
proporcionalidad, que está en el entorno de 10.513.000 euros, por lo que es
necesario reducir la sanción, por motivos de proporcionalidad, hasta que la multa
alcance dicho importe.
SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN DEL
7.1.- Consideraciones previas a la determinación de la sanción
En cuanto a la valoración de la infracción, el artículo 62.4.a) de la LDC establece
que será infracción calificada como muy grave “[e]l abuso de posición de dominio
tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una
empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota
de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o
exclusivos”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de la imposición de la multa y, en caso de que no sea posible delimitar el
volumen de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de
más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% –si se trata del máximo de un arco sancionador, o si
hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación–, son de aplicación
también aquí las aclaraciones que se han incluido en el apartado 6.1.
7.2.- Criterios para la determinación de la sanción: valoración de la
conducta
Se trata de una infracción consistente en un abuso de posición dominante por
parte de RENFE y RENFE MERCANCÍAS, por la posible aplicación a empresas
asociadas a AEFP de condiciones comerciales discriminatorias en relación con
otros clientes en la prestación de servicios de tracción ferroviaria para el
transporte de mercancías por ferrocarril en España. Constituye por tanto una
infracción muy grave (art. 62.4.a) que podrá ser sancionada con una multa de
hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en 2016,
que es el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (art.
63.1.c).
Como se ha dicho antes, el volumen de negocios total de RENFE en el año 2015
es de 2.227.341.000 euros, de acuerdo con la información aportada el 10 de
febrero de 2017 (folio 9259).
Teniendo en consideración esta cifra aportada por RENFE, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de
los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo
expuesto en la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el apartado 6.1. de
esta resolución.
89
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la
conducta, tal y como se ha señalado, es el mercado de prestación de servicios
de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han
desarrollado las conductas objeto de esta resolución, la cuota del mercado
relevante afectada por la infracción ha oscilado entre el 99,8% en 2008 y el
85,8% en 2013.
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba, éste
comprende la totalidad del territorio nacional. Además, la infracción ha producido
efectos intracomunitarios.
Ha quedado acreditado que la conducta de abuso de posición de dominio de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS ha retrasado el avance de la liberalización en
el transporte de mercancías por ferrocarril operada por la Ley del Sector
Ferroviario, perjudicando en último término a los clientes de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril (ya sea finales o mediatos, como las
empresas de expedición o logística), ya que se han visto privados de un mejor
servicio de transporte por ferrocarril (ya sea en términos de precios o calidad del
servicio) como resultado de la menor competencia en dicho mercado.
Como se ha anticipado en el apartado 4.3. en materia de efectos de la conducta,
al evitar la extensión de las condiciones de contratación de servicios de tracción
ferroviaria que RENFE presta a las empresas del Grupo Deutsche Bahn en
España a terceros competidores, tal discriminación habría llevado a un menor
dinamismo competitivo aguas abajo en el mercado de transporte de mercancías
por ferrocarril, ya que, al no poder acceder las demás empresas ferroviarias a los
servicios de tracción ferroviaria en las mismas condiciones comerciales que el
Grupo Deutsche Bahn, éstas no han podido contar con una capacidad de
tracción en términos competitivos con el que poder ofrecer un mayor volumen y
variedad de servicios de transporte.
Dada la posición de RENFE y el Grupo Transfesa en el mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España, del que son los principales
operadores, la falta de acceso a la tracción de RENFE en condiciones similares a
las de grupo Deutsche Bahn habría impedido a estos competidores desarrollar
estrategias expansivas de captación de nuevos clientes, lo que ha contribuido a
perpetuar la problemática competitiva que genera su menor tamaño en un
mercado en el que las economías de escala y de red son muy significativas.
Además, cabe destacar el hecho de que la propia infracción estuviera concretada
en un acuerdo concluido por las partes, de obligatorio cumplimiento para ellas.
Por último, no se aprecia la concurrencia de agravantes. En cambio, atendiendo
a las alegaciones de RENFE, esta Sala considera como elemento moderador de
la sanción el haber aplicado uno de los compromisos ofrecidos en su propuesta
de compromisos de abril de 2016 de forma voluntaria y al margen de la
terminación convencional.
90
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico
de la conducta, características del mercado afectado, efectos, organización de
los acuerdos, etc.– permite concretar, dentro de la escala sancionadora que
discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración total de la
densidad antijurídica de la conducta. En consecuencia, este Consejo considera
que el tipo sancionador adecuado a esta infracción debe situarse con carácter
general en el 4,8%, sin que en este caso proceda hacer ningún ajuste por
participación, ya que en este caso el abuso de posición de dominio ha sido
realizado por una sola empresa.
7.3.- Sanción a imponer a la entidad infractora
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer
a RENFE la sanción que se muestra en la tabla siguiente:
EMPRESA Volumen de negocios
total en 2015 (€) Tipo sancionador (%)
RENFE 2.277.341.000 4,8
Como ya se ha dicho, el tipo sancionador anterior, aunque sea proporcionado a
las características de la conducta colusoria y a la participación de la empresa en
la infracción, si se aplica al volumen de negocios total de las empresas
multiproducto conduciría a una sanción en euros que no respetaría la
proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de
esta empresa. Ya se ha hecho referencia al claro carácter multiproducto de
RENFE; en este caso, su volumen de negocios medio en el mercado afectado
representa menos del 2,4% de su volumen de negocios total. Es decir, solo un
2,4% del volumen de negocios de esta empresa corresponde al mercado
afectado.
De nuevo, para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario
realizar una estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes. De acuerdo con las
estimaciones realizadas con esos supuestos prudentes, si se aplicara a RENFE
el tipo sancionador que le correspondería según la gravedad de la conducta y su
participación en la infracción, la sanción resultante supera claramente el límite de
proporcionalidad, establecido en el entorno de 15.129.000 euros, por lo que es
necesario reducir la sanción, por motivos de proporcionalidad, hasta que la multa
alcance dicho importe.
91
En todo caso, la suma de las cifras de ambas sanciones para RENFE supone un
2,85% del volumen de negocios total de RENFE en 2015, que es el utilizado
como referencia por los motivos expuestos anteriormente.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala
de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
infracción única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio,
de Defensa de la Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de
esta Resolución.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de la citada infracción a las siguientes
empresas:
1. Renfe Operadora,
2. Renfe Mercancías, S.A.,
3. Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.,
4. Transfesa Rail, S.A.,
5. Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.,
6. Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E.,
7. Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes,
S.A.,
8. Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L.,
9. DB Mobility Logistics AG y
10. DB Schenker Rail Deutschland AG.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas:
1. Una multa de 49.962.000 euros, de la que responden solidariamente
Renfe Operadora y Renfe Mercancías.
2. Una multa de 10.513.000 euros, de la que responden solidariamente las
siguientes empresas: Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.,
Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico Ferroviario A.I.E., Hispanauto Empresas
Agrupadas A.E.I.E., Sociedad de Estudios y Explotación de Material
Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB
Mobility Logistics AG, y DB Schenker Rail Deutschland AG.
CUARTO.- Declarar prescrita la conducta respecto de DB Schenker Rail
International Limited y proceder al correspondiente archivo de actuaciones.
QUINTO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
infracción única y continuada del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
92
Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de
la Unión Europea, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho
Cuarto de esta Resolución
SEXTO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a Renfe
Operadora y Renfe Mercancías, S.A.
SÉPTIMO.- Imponer a Renfe Operadora y Renfe Mercancías una multa de
15.129.000 euros de la que ambas responderán solidariamente.
OCTAVO.- Que se intime a Renfe Operadora, Renfe Mercancías, S.A.,
Transportes Ferroviarios Especiales, S.A., Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico
Ferroviario A.I.E., Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E., Sociedad de
Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn
Ibérica Holding, S.L., DB Mobility Logistics AG y DB Schenker Rail Deutschland
AG para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y
cualesquiera otras de efecto equivalente.
NOVENO.- Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra Renfe
Alquiler de Material Ferroviario, S.A por no haber quedado acreditada la comisión
de infracción por dicha empresa, en los términos expuestos en el Fundamento
Cuarto.
DÉCIMO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación
aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de
Derecho Quinto
UNDÉCIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide el cumplimiento íntegro
de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y
que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
VOTO PARTICULAR
93
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero Don
Fernando Torremocha y García-Sáenz a esta Resolución administrativa
aprobada en el día de hoy Martes 28 de Febrero del 2017, en el marco del
Expediente Sancionador S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA.
DISCREPANCIA que concreto y desarrollo en los siguientes MOTIVOS
I.-
CUESTIÓN PREVIA
Primera Discrepancia
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento
Jurídico” y sigue diciendo “3.- Contempla la responsabilidad y la interdicción de
los poderes públicos”.
Lo citado anteriormente viene a colación por cuanto so pena de vulnerar
el Ordenamiento Jurídico, esta Sala de Competencia no puede traer para
conocimiento este Expediente Sancionador S/DC/0511/14, de manera
incompleta en tanto no concreta en modo alguno (a lo largo de sus más de 80
páginas) lo referente al régimen sancionador. Y eso ocurre los días 23 y 28 de
Febrero de este corriente año 2017.
En el día de hoy, hubo de suspenderse la deliberación para que los
Servicios Técnicos, que no la Ponencia, redactara finalmente el régimen
sancionador, alterando el orden de la Fase de instrucción con la Fase
resolutoria.
Debo manifestar mi DISCREPANCIA por cuanto este Consejero en el uso
de sus facultades y derechos solamente tuvo doce minutos, antes que esta
Resolución fuera aprobada, por aclamación, vulnerando así el plazo mínimo de
cuarenta y ocho horas ordenado a estos efectos.
II.-
CADUCIDAD DEL EXPEDIENTE
Segunda Discrepancia
El Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto
261/2008 de 22 de Febrero, dispone imperativamente en su Artículo 28
apartado cuarto que “el plazo de instrucción del expediente será de 12 meses a
contar desde la fecha del ACUERDO de incoación. El transcurso del plazo
máximo de 18 meses desde la fecha del ACUERDO de incoación del
procedimiento sancionador sin que se hubiera resuelto el procedimiento
94
determinará la Caducidad del mismo, de acuerdo con lo establecido en el
En amparo de esta Discrepancia vengo en citar las SSTS dictadas en los
Recursos de Casación para la Unificación de Doctrina de 29 de Septiembre
de 2016 (Recurso de Casación 1142/2016); 11 de Octubre de 2016 (Recurso de
Casación 1908/2016); 25 de Octubre de 2016 (Recurso de Casación 1251/2016);
27 de Octubre de 2016 (Recurso de Casación 1099/2016); 2 de Noviembre de
2016 (Recurso de Casación 1907/2016); 3 de Noviembre de 2016 (Recurso de
Casación 1281/2016); 7 de Noviembre de 2016 (Recurso de Casación
2053/2016) y 7 de Noviembre de 2016 (Recurso de Casación 1887/2016).
-----0-----
Es un hecho indubitado que en este Expediente Sancionador
S/DC/0511/14 RENFE OPERADORA el día 1 de Octubre del 2014 se tomó el
Acuerdo de Incoación.
En consecuencia, el transcurso de los dieciocho meses si no hubiera
habido suspensión alguna, habría finalizado el día 1 de Febrero del 2016.
Ciertamente este Expediente Sancionador ha venido sufriendo una serie
de suspensiones, tanto en Fase de Instrucción como en Fase Resolutoria
siguientes:
• Del 25 de Septiembre del 2015 al 18 de Abril del 2016 por causa de Terminación
Convencional = a 6 meses + 13 días.
• Del 16 de Septiembre del 2016 al 17 de Octubre del 2016 (reenvío a Europea) =
1 mes y un 1 día.
• Del 3 de Noviembre del 2016 al 23 de Enero del 2017 = 2 meses + 20 días.
• Del 26 de Enero del 2017 al 13 de Febrero del 2017 = 14 días.
Todo ello hace un total de 9 Meses + 56 días = 10 meses + 26 días.
Partiendo de esta evidencia aporto los siguientes periodos temporales en
apoyo de Mi Discrepancia, a saber:
• del 1 de Octubre del 2014 al 25 de Septiembre del 2015 habrían transcurrido 12
meses y 25 días,
• del 18 de Abril del 2016 (cierre de la Fase de Instrucción) al 16 de Septiembre
del 2016 habrían transcurrido 5 meses,
• del 17 de Octubre del 2016 al 3 de Noviembre del 2016 habrían transcurrido 17
días,
• del 23 de Enero del 2017 al 26 de Enero del 2017 habrían transcurrido 3 días.
• Al 15 de Febrero del 2017 habrían transcurrido 17 meses y 45 días y al día 28 de
Febrero 17 meses y 58 días
95
En consecuencia de ello, un simple cálculo numérico del periodo temporal
transcurrido desde la fecha del Acuerdo de Incoación (suspensiones incluidas)
hace que al día 15 de Febrero del 2017 habían transcurrido 17 meses y 45 días
o lo que es lo mismo que decir que este Expediente Sancionador había
caducado por 15 días al 15 de Febrero. Item más, la Resolución ha sido
aprobada todavía 13 días después, estos 28 días excedidos al plazo de los
18 meses contemplados en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial.
De ahí este Mi Segundo Reproche a la Resolución aprobada en el día de
hoy Martes 28 de Febrero del 2017, por cuanto sin perjuicio de los anteriores y
posteriores establecimientos a este concreto punto, la Ponente ha tenido el
suficiente tiempo para traer al conocimiento y deliberación de esta Sala “un
texto finalizado y completo, lo que no ha hecho” y ello a los solos efectos de
evitar la Caducidad del procedimiento sancionador.
III.-
POSICIÓN DE DOMINIO
Artículo 2 versus Artículo 1
Tercera Discrepancia
La Legislación, tanto Española como Comunitaria, prohiben la explotación
abusiva de la Posición de Dominio en el mercado, tanto si ésta la ostenta
INDIVIDUALMENTE un operador económico, como si la ostentan
conjuntamente varios (Cárteles).
En este Expediente Sancionador y a las causas y efectos que lo
concretan, debemos estar por consiguiente al desarrollo de la explotación
abusiva que ostenta individualmente un operador económico.
Las Resoluciones administrativas dictadas desde los iniciales tiempos del
hoy extinto Tribunal de Defensa de la Competencia hasta nuestros días han
venido pronunciándose en esta materia del siguiente tenor:
“situación de poder económico que ostenta una empresa que le da la facultad de
obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia,
proporcionándole la posibilidad de comportamiento independiente, en una medida
apreciable respecto a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los
consumidores”.
“una posición de dominio es una posición de fuerza económica mantenida por una
empresa, que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una
competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de
un comportamiento independiente, en una medida apreciable frente a sus
competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores”.
“como aquella que permite al que la ostenta comportarse con relativa independencia
respecto de sus competidores, clientes y, en último término, consumidores”.
96
“la posición de dominio de una empresa concreta en un mercado determinado expresa su
aptitud para modificar provechosamente, respecto de la situación de competencia, el
precio o cualquier otra característica del producto. El que una empresa tenga esa
aptitud dependerá de que se den una serie de circunstancias que, para la empresa en
cuestión, podrían resumirse en: poder económico e independencia de
comportamiento. Así se dirá que una empresa disfruta de posición de dominio en un
mercado cuando tiene en el mismo poder económico e independencia de
comportamiento suficiente como para actuar sin tomar en consideración las
posibles reacciones de los competidores y, de esta manera, ser capaz de modificar
en su provecho el precio u otra característica del producto”.
“la existencia de una posición dominante es fundamentalmente una cuestión de poder
económico, técnico y, en definitiva, potencial de actuar en el mercado sin tener que
someterse a las reglas efectivas de la competencia…..y que por esa sola cualificación
restrinja la competencia”.
-----0-----
La Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, en su
Artículo 2 Abuso de posición dominante ordena
1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su
posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) la imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales
o de servicios no equitativos.
b) la limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestación de servicios.
d) la aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
e) la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden
relación con el objeto de dichos contratos.
3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los
que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya
sido establecida por disposición legal.
-----0-----
Sentado todo lo anterior, es metafísica y lógicamente imposible imputar a
RENFE OPERADORA dos conductas infractoras: la primera por el Artículo 2 de
la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del Artículo 102
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; y la segunda y también por
97
el Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del
Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
Y ello por las muy simples causas o razones lógicas: (1ª) dado que al
ostentar individualmente que no conjuntamente (inexistencia de cártel) una
posición de dominio, la conducta sólo puede ser tipificada como infractora del
Artículo 2 de la citada Ley de Defensa de la Competencia; y (2ª) obviamente en
esta Resolución de la que discrepo, también se tipifica la conducta como
infractora del Artículo 1, lo que lleva no sólo a vulnerar el principio de
legalidad (resoluciones sujetas a los dictados de la razón y la lógica) sino
también el de seguridad jurídica.
Incurriendo, en consecuencia en una doble sanción por la misma
conducta, lo que viene vedado por el principio doctrinal NON BIS IN IDEM.
De ahí Mi Tercera Discrepancia y Reproche por errada calificación y
tipificación de la conducta que se imputa.
IV.-
HECHOS PROBADOS
a los meros
EFECTOS SANCIONADORES
Los que concreto a continuación vienen establecidos en los Fundamentos
de Derecho Sexto y Séptimo, y han servido de apoyo al establecimiento del
régimen sancionador. Y éstos cronológicamente son:
1º.- La Ponencia el día 23 de Febrero del 2017 llevó a esta Sala de
Competencia una Propuesta de Resolución incompleta en tanto no se
cuantificaban las sanciones a imponer, tanto como infractoras del Artículo 1
como del Artículo 2, ambos de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la
Competencia.
Así en la página 62 in fine y en la siguiente página 63 literalmente se
establece
SEXTO.- DETERMINACION DE LA SANCIÓN.
Tal como señala la Dirección de Competencia en su propuesta Resolución, en el caso de
las empresas incoadas que se encuentran bajo el control exclusivo de un mismo grupo
empresarial, se considera que a efectos de cada infracción, han actuado como una
misma unidad económica, por lo que en dicho caso corresponde imponer una
única sanción a los miembros de cada grupo, de la que responden solidariamente las
empresas imputadas que están bajo el control exclusivo de un mismo grupo empresarial.
Desde la perspectiva de TRANSFESA SI el Consejo de la CNMC valorase que ha
existido una conducta anticompetitiva reprochable a esa incoada, entiende que la
98
sanción más adecuada sería que se les impusiera “llevar a cabo el cumplimiento de
aquellas medidas que las Compañías han ofrecido y que la propia DC consideró
satisfactorias para resolver los supuestos problemas de competencia supuestamente
causados por las Compañías”.
RENFE señala que, en el caso de que el Consejo considerara oportuna la imposición de
una sanción, deberían aplicársele atenuantes tanto por la realización de actuaciones que
ponen fin a las supuestas infracciones como por haber aplicado los compromisos
ofrecidos en su Propuesta de Compromisos de Abril de 2016 de forma voluntaria y al
margen de la terminación convencional.
Concretamente (I) RENFE señala haber iniciado los trámites para la desinversión de sus
participaciones en TRANSFESA y SEMAT incluso antes de presentar su primera
propuesta de compromisos, en tanto que se ha licitado y adjudicado la valoración por
expertos independientes de las sociedades participadas y la desinversión de las
participaciones en TRANSFESA y SEMAT ha sido incluida entre los objetivos de negocio
de RENFE MERCANCIAS para el ejercicio 2016.
Asimismo (ii) en fecha 14 de junio de 2016, RENFE y SEMAT han suscrito unos
protocolos a los contratos de alquiler de las campas de El Salobral, Fuencarral y La
Llagosta, que recogen lo previsto en la propuesta de compromisos de 5 de abril de 2016.
En efecto, la prórroga está condicionada a que SEMAT resulte adjudicataria del contrato
licitado por el Grupo Volkswagen el pasado 15 de marzo de 2016. La prórroga también
está condicionada al compromiso de SEMAT de poner a disposición de otras empresas
ferroviarias u operadores logísticos, prontamente y sin dilaciones, toda capacidad
sobrante en dichas campas (incluyendo eventuales parcelas dentro de las mismas) en
condiciones transparentes y no discriminatorias y se establece que el incumplimiento de
dicha obligación será causa de resolución del contrato. Se establece, además, que en
caso de no resultar adjudicataria del contrato con el Grupo Volkswagen, SEMAT deberá
comunicarlo inmediatamente a RENFE MERCANCIAS para que ésta pueda proceder a la
licitación del alquiler de las campas.
Adicionalmente (iii) RENFE ha procedido a traspasar a RENFE ALQUILER locomotoras
que permiten a operadores alternativos prestar servicio de tracción.
Finalmente (iv) RENFE indica en sus alegaciones a la PR que el Consejo de
Administración de RENFE MERCANCIAS S.A., ha aprobado las Condiciones Generales
de Contratación de Transporte de Mercancías y se están llevando a cabo los trámites
necesarios para su publicación en la página web del Grupo RENFE OPERADORA.
(…..)
De lo citado anteriormente, no es descabellado CONCLUIR que no
estamos en presencia de “una DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN (A
IMPONER)” sino de una mera relación de aconteceres-propuestas, en su día,
por RENFE.
-----0-----
2º.- La Ponencia llevada a deliberación y fallo (según el Orden del Día de
asuntos a tratar) y que ha sido aprobada en el día de hoy, sigue siendo
99
incompleta, por cuanto no se cuantifican las sanciones a imponer. La
simple lectura de las páginas 82 y siguientes así lo acreditan
6.3.- Criterios para la determinación de la sanción por infracción del artículo 1 LDC:
valoración global de la conducta
Se trata de un acuerdo colusorio entre las incoadas declaradas responsables en el
apartado 4.4, tendente al reparto del mercado en el ámbito del transporte ferroviario de
mercancías, y en especial automóviles, así como sus piezas y componentes. Constituye,
por tanto, una infracción muy grave (art. 62.4.a.) que podrá ser sancionada con una multa
de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en 2016, que
es el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (art. 63.1.c).
A efectos de calcular la multa, de acuerdo con el artículo 61.3 último párrafo, el volumen
de negocios total a tener en cuenta es el del ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la sanción. Sin embargo, en las respuestas al requerimiento de información
formulado el día 26 de enero de 2017, ambas partes coinciden en declarar que la cifra de
negocios total consolidada correspondiente al año 2016 no ha sido aprobada por el
consejo de las respectivas empresas. Así, en el caso de RENFE, esta empresa aporta la
cifra de negocios consolidada correspondiente al año 2015 (folio 9259), mientras que
solo ofrece una estimación de la cifra para 2016. Por otro lado, DEUTSCHE BAHN, en su
escrito de contestación (folio 9264) hace referencia, a su vez, a escrito de contestación
de 2 de agosto de 2016, donde queda recogido el volumen de negocios total del Grupo
Deutsche Bahn en 2015 (folio 9152).
Por tanto, en la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015, que es la cifra que se utilizará para la determinación de la sanción en
ausencia de la de 2016:
Empresas Volumen de negocios
total en 2015 (€)
DEUTSCHE BAHN 37.652.000.000
RENFE 2.277.341.000
Teniendo en consideración estas cifras aportadas por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo expuesto en la
citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, los mercados afectados por la conducta
colusoria, tal y como se ha señalado, son el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España, la provisión de servicios de tracción ferroviaria para
el transporte de mercancías, el mercado de alquiler de locomotoras para el transporte de
mercancías en España y, por último, el mercado de alquiler de centros logísticos de
automoción con acceso ferroviario, de ámbito regional dentro de España.
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han desarrollado
las conductas objeto de esta resolución, la cuota conjunta de las empresas participantes
en el acuerdo colusorio en los mercados afectados es alta, de media por encima del
80%.
100
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba comprende la
totalidad del territorio nacional con afectación del comercio intracomunitario. Ha quedado
acreditado que, como consecuencia de los acuerdos alcanzados, se produjo una
compartimentación del mercado europeo de transporte de mercancías por ferrocarril
siguiendo fronteras nacionales, al menos en el caso de España, ya que la entrada del
Grupo Deutsche Bahn en España se ha visto limitada en cuanto a desarrollo de
capacidad de tracción propia a raíz de los acuerdos colusorios, restando efectos a la
liberalización del sector a nivel europeo, destinado a propiciar una mayor competencia y
sus consiguientes beneficios.
Esta competencia más débil en el transporte de mercancías por ferrocarril en España se
ha traducido necesariamente en un peor servicio para el cliente (ya sea en términos de
precios, variedad o calidad del servicio), que no sólo ha afectado al cliente final, sino
también a las actividades conexas (expedición, logística) que subcontratan dicho
transporte.
Los efectos anticompetitivos se han visto agravados por el proceso de concentración que
ha vivido el sector con posterioridad a la firma de los acuerdos entre RENFE y el Grupo
Deutsche Bahn. Así, tras la adquisición del control de las sociedades PECOVASA y LTF
por parte de RENFE en 2010, el segmento de transporte de vehículos terminados por
ferrocarril quedó reducido esencialmente a dos operadores, RENFE y el Grupo
Transfesa, pues son los dos únicos operadores con tracción ferroviaria propia que
ofrecen servicios en dicho segmento dentro de la RFIG de ancho ibérico y UIC. Todas
estas circunstancias deben ser tenidas en cuenta en el momento de fijar la multa por la
Por último, cabe destacar el hecho de que la propia infracción estuviera concretada en
una serie de acuerdos concluidos por las partes, que eran de obligatorio cumplimiento
para ellas.
Siguiendo la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la
conducta, características del mercado afectado, efectos y otras circunstancias de la
conducta– permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10%
del volumen total de negocios, la valoración global de la infracción. En consecuencia,
este Consejo considera que el tipo sancionador global en esta infracción debe situarse,
con carácter general, en el 5,0%, sin perjuicio de los ajustes que corresponden hacer
individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa.
6.4.- Criterios para la valoración individual de la conducta: participación en la
conducta
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar principalmente la participación de cada empresa en el volumen de negocios
en los mercados afectados durante la infracción. Esta cifra corresponde a la facturación
de las infractoras en esos mercados. Estos datos pueden deducirse de la información
proporcionada por las empresas a requerimiento de la CNMC.
Los volúmenes de negocios de las empresas imputadas en el mercado afectado durante
la conducta demuestran la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de
la infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que se ha acreditado para
cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y constituye por eso un
criterio de referencia adecuado para la determinación de la sanción que procede imponer
a cada empresa (art. 64.1.a y d).
101
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios de los mercados afectados por
cada infractora durante la infracción, así como la cuota de participación de cada empresa
en el volumen de negocios total afectado por la infracción en este expediente:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado afectado
(€)
Cuota de
participación en la
conducta (%)
DEUTSCHE BAHN
223.699.531 [CONF]
17,4
RENFE
1.063.031.417
[CONF]
82,6
El dato del volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) de RENFE es el
aportado por la entidad a requerimiento de la CNMC.
En cambio, es necesario explicar cómo se ha obtenido el volumen de negocios de los
mercados afectados por la conducta del grupo Deutsche Bahn. La entidad infractora
aportó información correspondiente a dos mercados afectados, el de tracción de
mercancías y el de servicios de transporte ferroviario. Llama la atención que, en casi
todos los ejercicios, la cifra de negocios en el mercado de tracción de mercancías supera
a la registrada en el mercado de servicios de transporte ferroviario. Esto se debe a que la
infractora excluye del segundo mercado el factor transporte, sobre la base de que, en la
medida en que el transporte de mercancías por ferrocarril se integra dentro de otro
servicio (el logístico), considera que ese componente de transporte no forma parte del
mercado de transporte, sino del mercado de servicios logísticos.
Sin embargo, este argumento no es correcto, porque implicaría que, en la medida que un
input productivo se integre en un producto más sofisticado, ese input ya no formaría parte
del mercado relevante del producto. Esta cuestión tiene transcendencia cuantitativa a
efectos de cálculo del mercado afectado por las prácticas anticompetitivas (mercado de
transporte de mercancías por ferrocarril), ya que cuando se utiliza el transporte de
mercancías por ferrocarril en un servicio logístico, normalmente dicho transporte
constituye el componente más importante y el de mayor cuantía de dicho servicio. No se
debe olvidar que la entidad infractora está prestando de forma indirecta estos servicios
de transporte incorporados dentro del servicio logístico.
Por este motivo, en el requerimiento de información a DEUTSCHE BAHN se pidió a la
entidad una estimación del coste de lo que ha supuesto proporcionar servicios de
transporte de ferrocarril en España cuando dicho transporte ha formado parte de un
servicio logístico, coste al que habría de añadir un margen comercial razonable. Como la
entidad no aportó esta información, se ha optado por estimar el volumen de facturación
de DEUTSCHE BAHN en España en el mercado de transporte de mercancías por
ferrocarril a partir de los datos de tracción utilizada por DEUTSCHE BAHN en España
(que se puede aproximar con una elevada precisión a partir de la tracción que
DEUTSCHE BAHN ha contratado con RENFE, como se refleja en la PR), sabiendo que,
según datos del sector, el coste de tracción supone en torno al 80% del servicio total de
transporte. De todas formas, esta Sala ha considerado más prudente no añadir un
margen comercial, para evitar cualquier posibilidad de estimación por exceso del
volumen de negocios de DEUTSCHE BAHN en el mercado de transporte de mercancías
por ferrocarril.
Así pues, como el volumen de negocios de Deutsche Bahn en el mercado afectado de
tracción durante la infracción fue de 178.959.625 euros, puede deducirse un volumen de
negocios estimado en el mercado afectado de servicios de transporte ferroviario
partiendo de que la cifra anterior es un 80% del que trata de estimarse, es decir,
223.699.531 euros, que son los que se han recogido en la tabla anterior.
102
Siendo ello así, se considera adecuada la necesaria individualización de las sanciones
teniendo en cuenta la participación de cada una a través de las empresas de sus
respectivos grupos.
6.5.- Criterios para la valoración individual de la conducta: circunstancias
agravantes y atenuantes
No se aprecia la concurrencia de agravantes.
En cambio, de acuerdo con lo mencionado anteriormente, atendiendo a las alegaciones
de RENFE, esta Sala considera como atenuante la realización de actuaciones que
pusieron fin a las supuestas infracciones así como haber aplicado los compromisos
ofrecidos en su propuesta de compromisos de abril de 2016 de forma voluntaria y al
margen de la terminación convencional.
6.6.- Sanción a imponer a las entidades infractoras
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a las
entidades infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente:
Empresa
Volumen de
negocios total en
2015 (€)
Tipo sancionador (%)
DEUTSCHE
BAHN
37.562.000.000
XXX
RENFE
2.277.341.000
XXX
Ahora bien, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a las características de la
conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, como el que se
muestra en la tabla, si se aplica al volumen de negocios total de las empresas
multiproducto –las que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del
mercado afectado– conduciría a una sanción en euros que no respetaría la
proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de esta
empresa. Puede comprobarse claramente el carácter multiproducto tanto de DEUTSCHE
BAHN como de RENFE, porque su volumen de negocios medio en el mercado afectado
representa bastante menos del 10% de sus respectivos volúmenes de negocios totales.
Es decir, solo una cantidad relativamente pequeña del volumen de negocios de estas
empresas corresponde a los mercados afectados por la conducta.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar una
estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la
conducta bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede determinarse beneficio
ilícito potencial).
De acuerdo con las estimaciones realizadas con esos supuestos prudentes, si se aplicara
a RENFE el tipo sancionador que le correspondería según la gravedad de la conducta y
su participación en la infracción (6,50%), la sanción resultante supera con creces el límite
de proporcionalidad, que está en el entorno de XXX euros, por lo que es necesario
reducir la sanción, por motivos de proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho
importe. Esta cifra supone un XXX% del volumen de negocios total de RENFE en 2015,
que es el utilizado como referencia por los motivos expuestos anteriormente.
Con respecto a DEUTSCHE BAHN, si se le aplicara el tipo sancionador que le
correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la infracción
(5,60%), la sanción resultante supera también el límite de proporcionalidad, que está en
103
el entorno de XXX euros, por lo que es necesario reducir la sanción, por motivos de
proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho importe.
SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 2
DE LA LDC Y DEL ARTÍCULO 102 DEL TFUE
7.1.- Consideraciones previas a la determinación de la sanción
En cuanto a la valoración de la infracción, el artículo 62.4.a) de la LDC establece que
será infracción calificada como muy grave “[e]l abuso de posición de dominio tipificado en
el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un
mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o
disfrute de derechos especiales o exclusivos”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy graves
podrán ser castigadas con multa de hasta 10 por ciento del volumen de negocios total de
la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa y, en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el apartado 3.c)
señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% –si se trata del máximo de un arco sancionador, o si hay que
considerarlo como un límite o umbral de nivelación–, son de aplicación también aquí las
aclaraciones que se han incluido en el apartado 6.1.
7.2.- Criterios para la determinación de la sanción: valoración de la conducta
Se trata de una infracción consistente en un abuso de posición dominante por parte de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS, por la posible aplicación a empresas asociadas a
AEFP de condiciones comerciales discriminatorias en relación con otros clientes en la
prestación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por
ferrocarril en España. Constituye por tanto una infracción muy grave (art. 62.4.a) que
podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
las empresas infractoras en 2016, que es el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa (art. 63.1.c).
Como se ha dicho antes, el volumen de negocios total de RENFE en el año 2015 es de
2.227.341.000 euros, de acuerdo con la información aportada el 10 de febrero de 2017
(folio 9259).
Teniendo en consideración esta cifra aportada por RENFE, el porcentaje sancionador a
aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los criterios de
graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo expuesto en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el apartado 6.1. de esta resolución.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la conducta, tal y
como se ha señalado, es el mercado de prestación de servicios de tracción ferroviaria
para el transporte de mercancías.
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han desarrollado
las conductas objeto de esta resolución, la cuota del mercado relevante afectada por la
infracción ha oscilado entre el 99,8% en 2008 y el 85,8% en 2013.
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba, éste comprende
la totalidad del territorio nacional. Además, la infracción ha producido efectos
intracomunitarios.
104
Ha quedado acreditado que la conducta de abuso de posición de dominio de RENFE y
RENFE MERCANCÍAS ha retrasado el avance de la liberalización en el transporte de
mercancías por ferrocarril operada por la Ley del Sector Ferroviario, perjudicando en
último término a los clientes de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril (ya
sea finales o mediatos, como las empresas de expedición o logística), ya que se han
visto privados de un mejor servicio de transporte por ferrocarril (ya sea en términos de
precios o calidad del servicio) como resultado de la menor competencia en dicho
mercado.
Como se ha anticipado en el apartado 4.3. en materia de efectos de la conducta, al evitar
la extensión de las condiciones de contratación de servicios de tracción ferroviaria que
RENFE presta a las empresas del Grupo Deutsche Bahn en España a terceros
competidores, tal discriminación habría llevado a un menor dinamismo competitivo aguas
abajo en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril, ya que, al no poder
acceder las demás empresas ferroviarias a los servicios de tracción ferroviaria en las
mismas condiciones comerciales que el Grupo Deutsche Bahn, éstas no han podido
contar con una capacidad de tracción en términos competitivos con el que poder ofrecer
un mayor volumen y variedad de servicios de transporte.
Dada la posición de RENFE y el Grupo Transfesa en el mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España, del que son los principales
operadores, la falta de acceso a la tracción de RENFE en condiciones similares a las de
grupo Deutsche Bahn habría impedido a estos competidores desarrollar estrategias
expansivas de captación de nuevos clientes, lo que ha contribuido a perpetuar la
problemática competitiva que genera su menor tamaño en un mercado en el que las
economías de escala y de red son muy significativas.
Además, cabe destacar el hecho de que la propia infracción estuviera concretada en un
acuerdo concluido por las partes, de obligatorio cumplimiento para ellas.
Por último, no se aprecia la concurrencia de agravantes. En cambio, atendiendo a las
alegaciones de RENFE, esta Sala considera como atenuante la realización de
actuaciones que pusieron fin a las supuestas infracciones así como haber aplicado los
compromisos ofrecidos en su propuesta de compromisos de abril de 2016 de forma
voluntaria y al margen de la terminación convencional.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores expuestos
anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la conducta,
características del mercado afectado, efectos, organización de los acuerdos, etc.–
permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del
volumen total de negocios, la valoración total de la densidad antijurídica de la conducta.
En consecuencia, este Consejo considera que el tipo sancionador adecuado a esta
infracción debe situarse con carácter general en el XXX%, sin que en este caso proceda
hacer ningún ajuste por participación, ya que en este caso el abuso de posición de
dominio ha sido realizado por una sola empresa.
7.3.- Sanción a imponer a la entidad infractora
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a
RENFE la sanción que se muestra en la tabla siguiente:
EMPRESA
Volumen de
negocios total en
2015 (€)
Tipo sancionador
(%)
105
RENFE 2.277.341.000 XXX
Como ya se ha dicho, el tipo sancionador anterior, aunque sea proporcionado a las
características de la conducta colusoria y a la participación de la empresa en la
infracción, si se aplica al volumen de negocios total de las empresas multiproducto
conduciría a una sanción en euros que no respetaría la proporcionalidad con la efectiva
dimensión de la conducta anticompetitiva de esta empresa. Ya se ha hecho referencia al
claro carácter multiproducto de RENFE; en este caso, su volumen de negocios medio en
el mercado afectado representa menos del 3,4% de su volumen de negocios total. Es
decir, solo un 3,4% del volumen de negocios de esta empresa corresponde al mercado
afectado.
De nuevo, para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la
conducta bajo supuestos muy prudentes. De acuerdo con las estimaciones realizadas
con esos supuestos prudentes, si se aplicara a RENFE el tipo sancionador que le
correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la infracción, la
sanción resultante supera claramente el límite de proporcionalidad, establecido en el
entorno de XXX euros, por lo que es necesario reducir la sanción, por motivos de
proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho importe. Esta cifra supone un XXX%
del volumen de negocios total de RENFE en 2015, que es el utilizado como referencia
por los motivos expuestos anteriormente.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción
Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los términos
expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho
Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:
11. Renfe Operadora,
12. Renfe Mercancías, S.A.,
13. Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.,
14. Transfesa Rail, S.A.,
15. Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.,
16. Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E.,
17. Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes,
S.A.,
18. Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L.,
19. DB Mobility Logistics AG y
20. DB Schenker Rail Deutschland AG.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas:
3. Una multa de XXX euros, de la que responden solidariamente Renfe
Operadora y Renfe Mercancías.
106
4. Una multa de XXX euros, de la que responden solidariamente las siguientes
empresas: Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.,Transfesa Rail, S.A.,
Pool Ibérico Ferroviario A.I.E., Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E.,
Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes,
S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB Mobility Logistics AG, y DB
Schenker Rail Deutschland AG.
CUARTO.- Declarar prescrita la conducta respecto de DB Schenker Rail International
Limited y proceder al correspondiente archivo de actuaciones.
QUINTO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción única
y continuada del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en
los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.
SEXTO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho
Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a Renfe Operadora y Renfe
Mercancías, S.A.
SÉPTIMO.- Imponer a Renfe Operadora y Renfe Mercancías una multa de XXX euros de
la que ambas responderán solidariamente.
OCTAVO.- Que se intime a Renfe Operadora, Renfe Mercancías, S.A., Transportes
Ferroviarios Especiales, S.A., Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.,
Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E., Sociedad de Estudios y Explotación de
Material Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB Mobility
Logistics AG y DB Schenker Rail Deutschland AG para que en el futuro se abstengan de
realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
NOVENO.- Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra Renfe Alquiler
de Material Ferroviario, S.A por no haber quedado acreditada la comisión de infracción
por dicha empresa, en los términos expuestos en el Fundamento Cuarto.
DÉCIMO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por
las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.
UNDÉCIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que vigile y cuide el cumplimiento íntegro de esta
Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
----0----
3º.- Finalmente, en la propuesta de Resolución que me ha sido entregada con un
plazo de 12 minutos para su conocimiento y fallo, que obviamente ha sido
aprobada y de la cual discrepo, en las páginas 83 y siguientes de la misma se
dice:
6.3.- Criterios para la determinación de la sanción por infracción del artículo 1 LDC:
valoración global de la conducta
107
Se trata de un acuerdo colusorio entre las incoadas declaradas responsables en el
apartado 4.4, tendente al reparto del mercado en el ámbito del transporte ferroviario de
mercancías, y en especial automóviles, así como sus piezas y componentes. Constituye,
por tanto, una infracción muy grave (art. 62.4.a.) que podrá ser sancionada con una multa
de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas infractoras en 2016, que
es el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa (art. 63.1.c).
A efectos de calcular la multa, de acuerdo con el artículo 61.3 último párrafo, el volumen
de negocios total a tener en cuenta es el del ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la sanción. Sin embargo, en las respuestas al requerimiento de información
formulado el día 26 de enero de 2017, ambas partes coinciden en declarar que la cifra de
negocios total consolidada correspondiente al año 2016 no ha sido aprobada por el
consejo de las respectivas empresas. Así, en el caso de RENFE, esta empresa aporta la
cifra de negocios consolidada correspondiente al año 2015 (folio 9259), mientras que
solo ofrece una estimación de la cifra para 2016. Por otro lado, DEUTSCHE BAHN, en su
escrito de contestación (folio 9264) hace referencia, a su vez, al escrito de contestación
de 2 de agosto de 2016, donde queda recogido el volumen de negocios total del Grupo
Deutsche Bahn en 2015 (folio 9152).
Por tanto, en la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015, que es la cifra que se utilizará para la determinación de la sanción en
ausencia de la de 2016:
Empresas Volumen de negocios
total en 2015 (€)
DEUTSCHE BAHN 37.652.000.000
RENFE 2.277.341.000
Teniendo en consideración estas cifras aportadas por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo expuesto en la
citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, los mercados afectados por la conducta
colusoria, tal y como se ha señalado, son el mercado de servicios de transporte de
mercancías por ferrocarril en España, la provisión de servicios de tracción ferroviaria para
el transporte de mercancías, el mercado de alquiler de locomotoras para el transporte de
mercancías en España y, por último, el mercado de alquiler de centros logísticos de
automoción con acceso ferroviario, de ámbito regional dentro de España.
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han desarrollado
las conductas objeto de esta resolución, la cuota conjunta de las empresas participantes
en el acuerdo colusorio en los mercados afectados es alta, de media por encima del
80%.
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba comprende la
totalidad del territorio nacional con afectación del comercio intracomunitario. Ha quedado
acreditado que, como consecuencia de los acuerdos alcanzados, se produjo una
compartimentación del mercado europeo de transporte de mercancías por ferrocarril
siguiendo fronteras nacionales, al menos en el caso de España, ya que la entrada del
Grupo Deutsche Bahn en España se ha visto limitada en cuanto a desarrollo de
capacidad de tracción propia a raíz de los acuerdos colusorios, restando efectos a la
108
liberalización del sector a nivel europeo, destinado a propiciar una mayor competencia y
sus consiguientes beneficios.
Esta competencia más débil en el transporte de mercancías por ferrocarril en España se
ha traducido necesariamente en un peor servicio para el cliente (ya sea en términos de
precios, variedad o calidad del servicio), que no sólo ha afectado al cliente final, sino
también a las actividades conexas (expedición, logística) que subcontratan dicho
transporte.
Los efectos anticompetitivos se han visto agravados por el proceso de concentración que
ha vivido el sector con posterioridad a la firma de los acuerdos entre RENFE y el Grupo
Deutsche Bahn. Así, tras la adquisición del control de las sociedades PECOVASA y LTF
por parte de RENFE en 2010, el segmento de transporte de vehículos terminados por
ferrocarril quedó reducido esencialmente a dos operadores, RENFE y el Grupo
Transfesa, pues son los dos únicos operadores con tracción ferroviaria propia que
ofrecen servicios en dicho segmento dentro de la RFIG de ancho ibérico y UIC. Este
contexto debe ser tenido en cuenta en el momento de fijar la multa por la infracción de
Por último, cabe destacar el hecho de que la propia infracción estuviera concretada en
una serie de acuerdos concluidos por las partes, que eran de obligatorio cumplimiento
para ellas.
Siguiendo la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la
conducta, características del mercado afectado, efectos y otras circunstancias de la
conducta– permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10%
del volumen total de negocios, la valoración global de la infracción. En consecuencia,
este Consejo considera que el tipo sancionador global en esta infracción debe situarse,
con carácter general, en el 5,0%, sin perjuicio de los ajustes que corresponde hacer
individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa.
6.4.- Criterios para la valoración individual de la conducta: participación en la
conducta
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar principalmente la participación de cada empresa en el volumen de negocios
en los mercados afectados durante la infracción. Esta cifra corresponde a la facturación
de las infractoras en esos mercados. Estos datos pueden deducirse de la información
proporcionada por las empresas a requerimiento de la CNMC.
Los volúmenes de negocios de las empresas imputadas en el mercado afectado durante
la conducta demuestran la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de
la infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que se ha acreditado para
cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y constituye por eso un
criterio de referencia adecuado para la determinación de la sanción que procede imponer
a cada empresa (art. 64.1.a y d).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios de los mercados afectados por
cada infractora durante la infracción, así como la cuota de participación de cada empresa
en el volumen de negocios total afectado por la infracción en este expediente:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado afectado
(€)
Cuota de
participación en la
conducta (%)
109
DEUTSCHE BAHN
223.699.531
17,4
RENFE
1.063.031.417
82,6
El dato del volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) de RENFE es el
aportado por la entidad a requerimiento de la CNMC.
En cambio, ha sido necesario estimar la cifra de facturación del Grupo Deutsche Bahn en
el mercado afectado. La entidad infractora aportó información correspondiente a dos
mercados afectados, el de tracción de mercancías y el de servicios de transporte
ferroviario. Llama la atención que, en casi todos los ejercicios, la cifra de servicios de
tracción ferroviaria contratada supera a su facturación registrada en el mercado de
servicios de transporte ferroviario. Esto se debe a que la infractora excluye del segundo
mercado el factor transporte, sobre la base de que, en la medida en que el transporte de
mercancías por ferrocarril se integra dentro de otro servicio (el logístico), considera que
ese componente de transporte no forma parte del mercado de transporte, sino del
mercado de servicios logísticos.
Sin embargo, este argumento no es correcto a efectos de determinar el mercado
afectado, porque implicaría que, en la medida que un input productivo se integre en un
producto más sofisticado, ese input ya no formaría parte del mercado relevante del
producto. Esta cuestión tiene transcendencia cuantitativa a efectos de cálculo del
mercado afectado por las prácticas anticompetitivas (mercado de transporte de
mercancías por ferrocarril), ya que cuando se utiliza el transporte de mercancías por
ferrocarril en un servicio logístico, normalmente dicho transporte constituye el
componente más importante y el de mayor cuantía de dicho servicio. No se debe olvidar
que la entidad infractora está prestando de forma indirecta estos servicios de transporte
incorporados dentro del servicio logístico.
Por este motivo, se ha optado por estimar el volumen de facturación de DEUTSCHE
BAHN en España en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril a partir de
los datos de tracción utilizada por DEUTSCHE BAHN en España (que se puede
aproximar con una elevada precisión a partir de la tracción que DEUTSCHE BAHN ha
contratado con RENFE, como se refleja en la PR), sabiendo que, según datos del sector,
el coste de tracción supone en torno al 80% del servicio total de transporte. De todas
formas, esta Sala ha considerado más prudente no añadir un margen comercial, para
evitar cualquier posibilidad de estimación por exceso del volumen de negocios de
DEUTSCHE BAHN en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril.
Así pues, como el volumen de negocios de Deutsche Bahn en el mercado afectado de
tracción durante la infracción fue de 178.959.625 euros, puede deducirse un volumen de
negocios estimado en el mercado afectado de servicios de transporte ferroviario
partiendo de que la cifra anterior es un 80% del que trata de estimarse, es decir,
223.699.531 euros, que son los que se han recogido en la tabla anterior.
Siendo ello así, se considera adecuada la necesaria individualización de las sanciones
teniendo en cuenta la participación de cada una a través de las empresas de sus
respectivos grupos.
6.5.- Criterios para la valoración individual de la conducta: circunstancias
agravantes y atenuantes
No se aprecia la concurrencia de agravantes.
En cambio, de acuerdo con lo mencionado anteriormente, atendiendo a las alegaciones
de RENFE, esta Sala considera como atenuante haber aplicado dos de los compromisos
110
ofrecidos en su propuesta de compromisos de abril de 2016 de forma voluntaria y al
margen de la terminación convencional.
6.6.- Sanción a imponer a las entidades infractoras
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a las
entidades infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente:
Empresa
Volumen de
negocios total en
2015 (€)
Tipo sancionador
(%)
DEUTSCHE BAHN
37.562.000.000
5,6
RENFE
2.277.341.000
6,5
Ahora bien, aunque un tipo sancionador sea proporcionado a las características de la
conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, como el que se
muestra en la tabla, si se aplica al volumen de negocios total de las empresas
multiproducto –las que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del
mercado afectado– conduciría a una sanción en euros que no respetaría la
proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de esta
empresa. Puede comprobarse claramente el carácter multiproducto tanto de DEUTSCHE
BAHN como de RENFE, porque su volumen de negocios medio en el mercado afectado
representa menos del 10% de sus respectivos volúmenes de negocios totales. Es decir,
solo una cantidad relativamente pequeña del volumen de negocios de estas empresas
corresponde a los mercados afectados por la conducta.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar una
estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la
conducta bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede determinarse beneficio
ilícito potencial).
De acuerdo con las estimaciones realizadas con esos supuestos prudentes, si se aplicara
a RENFE el tipo sancionador que le correspondería según la gravedad de la conducta y
su participación en la infracción (6,50%), la sanción resultante supera con creces el límite
de proporcionalidad, que está en el entorno de 49.962.000 euros, por lo que es necesario
reducir la sanción, por motivos de proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho
importe.
Con respecto a DEUTSCHE BAHN, si se le aplicara el tipo sancionador que le
correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la infracción
(5,60%), la sanción resultante supera también el límite de proporcionalidad, que está en
el entorno de 10.513.000 euros, por lo que es necesario reducir la sanción, por motivos
de proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho importe.
SÉPTIMO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 2
DE LA LDC Y DEL ARTÍCULO 102 DEL TFUE
7.1.- Consideraciones previas a la determinación de la sanción
En cuanto a la valoración de la infracción, el artículo 62.4.a) de la LDC establece que
será infracción calificada como muy grave “[e]l abuso de posición de dominio tipificado en
el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un
mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o
disfrute de derechos especiales o exclusivos”.
111
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy graves
podrán ser castigadas con multa de hasta 10 por ciento del volumen de negocios total de
la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa y, en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el apartado 3.c)
señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% –si se trata del máximo de un arco sancionador, o si hay que
considerarlo como un límite o umbral de nivelación–, son de aplicación también aquí las
aclaraciones que se han incluido en el apartado 6.1.
7.2.- Criterios para la determinación de la sanción: valoración de la conducta
Se trata de una infracción consistente en un abuso de posición dominante por parte de
RENFE y RENFE MERCANCÍAS, por la posible aplicación a empresas asociadas a
AEFP de condiciones comerciales discriminatorias en relación con otros clientes en la
prestación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías por
ferrocarril en España. Constituye por tanto una infracción muy grave (art. 62.4.a) que
podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
las empresas infractoras en 2016, que es el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa (art. 63.1.c).
Como se ha dicho antes, el volumen de negocios total de RENFE en el año 2015 es de
2.227.341.000 euros, de acuerdo con la información aportada el 10 de febrero de 2017
(folio 9259).
Teniendo en consideración esta cifra aportada por RENFE, el porcentaje sancionador a
aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de los criterios de
graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo expuesto en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el apartado 6.1. de esta resolución.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la conducta, tal y
como se ha señalado, es el mercado de prestación de servicios de tracción ferroviaria
para el transporte de mercancías.
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han desarrollado
las conductas objeto de esta resolución, la cuota del mercado relevante afectada por la
infracción ha oscilado entre el 99,8% en 2008 y el 85,8% en 2013.
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba, éste comprende
la totalidad del territorio nacional. Además, la infracción ha producido efectos
intracomunitarios.
Ha quedado acreditado que la conducta de abuso de posición de dominio de RENFE y
RENFE MERCANCÍAS ha retrasado el avance de la liberalización en el transporte de
mercancías por ferrocarril operada por la Ley del Sector Ferroviario, perjudicando en
último término a los clientes de servicios de transporte de mercancías por ferrocarril (ya
sea finales o mediatos, como las empresas de expedición o logística), ya que se han
visto privados de un mejor servicio de transporte por ferrocarril (ya sea en términos de
precios o calidad del servicio) como resultado de la menor competencia en dicho
mercado.
Como se ha anticipado en el apartado 4.3. en materia de efectos de la conducta, al evitar
la extensión de las condiciones de contratación de servicios de tracción ferroviaria que
RENFE presta a las empresas del Grupo Deutsche Bahn en España a terceros
competidores, tal discriminación habría llevado a un menor dinamismo competitivo aguas
abajo en el mercado de transporte de mercancías por ferrocarril, ya que, al no poder
112
acceder las demás empresas ferroviarias a los servicios de tracción ferroviaria en las
mismas condiciones comerciales que el Grupo Deutsche Bahn, éstas no han podido
contar con una capacidad de tracción en términos competitivos con el que poder ofrecer
un mayor volumen y variedad de servicios de transporte.
Dada la posición de RENFE y el Grupo Transfesa en el mercado de servicios de
transporte de mercancías por ferrocarril en España, del que son los principales
operadores, la falta de acceso a la tracción de RENFE en condiciones similares a las de
grupo Deutsche Bahn habría impedido a estos competidores desarrollar estrategias
expansivas de captación de nuevos clientes, lo que ha contribuido a perpetuar la
problemática competitiva que genera su menor tamaño en un mercado en el que las
economías de escala y de red son muy significativas.
Además, cabe destacar el hecho de que la propia infracción estuviera concretada en un
acuerdo concluido por las partes, de obligatorio cumplimiento para ellas.
Por último, no se aprecia la concurrencia de agravantes. En cambio, atendiendo a las
alegaciones de RENFE, esta Sala considera como elemento moderador de la sanción el
haber aplicado uno de los compromisos ofrecidos en su propuesta de compromisos de
abril de 2016 de forma voluntaria y al margen de la terminación convencional.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores expuestos
anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito geográfico de la conducta,
características del mercado afectado, efectos, organización de los acuerdos, etc.–
permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del
volumen total de negocios, la valoración total de la densidad antijurídica de la conducta.
En consecuencia, este Consejo considera que el tipo sancionador adecuado a esta
infracción debe situarse con carácter general en el 4,8%, sin que en este caso proceda
hacer ningún ajuste por participación, ya que en este caso el abuso de posición de
dominio ha sido realizado por una sola empresa.
7.3.- Sanción a imponer a la entidad infractora
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a
RENFE la sanción que se muestra en la tabla siguiente:
EMPRESA
Volumen de
negocios total en
2015 (€) Tipo sancionador (%)
RENFE 2.277.341.000 4,8
Como ya se ha dicho, el tipo sancionador anterior, aunque sea proporcionado a las
características de la conducta colusoria y a la participación de la empresa en la
infracción, si se aplica al volumen de negocios total de las empresas multiproducto
conduciría a una sanción en euros que no respetaría la proporcionalidad con la efectiva
dimensión de la conducta anticompetitiva de esta empresa. Ya se ha hecho referencia al
claro carácter multiproducto de RENFE; en este caso, su volumen de negocios medio en
el mercado afectado representa menos del 2,4% de su volumen de negocios total. Es
decir, solo un 2,4% del volumen de negocios de esta empresa corresponde al mercado
afectado.
113
De nuevo, para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber obtenido de la
conducta bajo supuestos muy prudentes. De acuerdo con las estimaciones realizadas
con esos supuestos prudentes, si se aplicara a RENFE el tipo sancionador que le
correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la infracción, la
sanción resultante supera claramente el límite de proporcionalidad, establecido en el
entorno de 15.129.000 euros, por lo que es necesario reducir la sanción, por motivos de
proporcionalidad, hasta que la multa alcance dicho importe.
En todo caso, la suma de las cifras de ambas sanciones para RENFE supone un 2,85%
del volumen de negocios total de RENFE en 2015, que es el utilizado como referencia
por los motivos expuestos anteriormente.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción
única y continuada de los artículos 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en los términos
expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho
Cuarto, declarar responsables de la citada infracción a las siguientes empresas:
1. Renfe Operadora,
2. Renfe Mercancías, S.A.,
3. Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.,
4. Transfesa Rail, S.A.,
5. Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.,
6. Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E.,
7. Sociedad de Estudios y Explotación de Material Auxiliar de Transportes, S.A.,
8. Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L.,
9. DB Mobility Logistics AG y
10. DB Schenker Rail Deutschland AG.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas:
1. Una multa de 49.962.000 euros, de la que responden solidariamente
Renfe Operadora y Renfe Mercancías.
2. Una multa de 10.513.000 euros, de la que responden solidariamente las
siguientes empresas: Transportes Ferroviarios Especiales, S.A.,
Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico Ferroviario A.I.E., Hispanauto Empresas
Agrupadas A.E.I.E., Sociedad de Estudios y Explotación de Material
Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB
Mobility Logistics AG, y DB Schenker Rail Deutschland AG.
CUARTO.- Declarar prescrita la conducta respecto de DB Schenker Rail International
Limited y proceder al correspondiente archivo de actuaciones.
114
QUINTO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción única
y continuada del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en
los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta Resolución
SEXTO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho
Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a Renfe Operadora y Renfe
Mercancías, S.A.
SÉPTIMO.- Imponer a Renfe Operadora y Renfe Mercancías una multa de 15.129.000
euros de la que ambas responderán solidariamente.
OCTAVO.- Que se intime a Renfe Operadora, Renfe Mercancías, S.A., Transportes
Ferroviarios Especiales, S.A., Transfesa Rail, S.A., Pool Ibérico Ferroviario A.I.E.,
Hispanauto Empresas Agrupadas A.E.I.E., Sociedad de Estudios y Explotación de
Material Auxiliar de Transportes, S.A., Deutsche Bahn Ibérica Holding, S.L., DB Mobility
Logistics AG y DB Schenker Rail Deutschland AG para que en el futuro se abstengan de
realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
NOVENO.- Que se proceda al archivo de las actuaciones seguidas contra Renfe Alquiler
de Material Ferroviario, S.A por no haber quedado acreditada la comisión de infracción
por dicha empresa, en los términos expuestos en el Fundamento Cuarto.
DÉCIMO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por
las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto.
UNDÉCIMO.- Instar a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que vigile y cuide el cumplimiento íntegro de esta
Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a los
interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede
interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
V.-
SANCIONES IMPUESTAS
Volumen de Negocios
Cuarta Discrepancia
Dentro del Fundamento Séptimo de la Resolución aprobada, de la que
DISCREPO, Determinación de la sanción por infracción del Artículo 2 de la
LDC y del Artículo 102 del TFUE, en la LDC: valoración global de la
conducta, en el Parágrafo 7.2.- Criterios para la determinación de la sanción:
valoración de la conducta (página 89 de la Resolución hoy aprobada) y en lo
que este momento interesa “en orden al volumen de negocios de la empresa
infractora”, literalmente se establece en el párrafo segundo
115
“Como se ha dicho antes, el volumen de negocios total de RENFE en el año 2015 es de
2.227.341.000 euros, de acuerdo con la información aportada el 10 de febrero de 2017
(folio 9259).”.
Con amparo “en el se ha dicho antes” debo retrotraerme al
establecimiento obrante en la página 83 de esta Resolución, dentro del
Parágrafo 6.3.- Criterios para la determinación de la sanción por infracción
del artículo 1: valoración global de la conducta, en el segundo párrafo
literalmente se dice
“A efectos de calcular la multa, de acuerdo con el artículo 63.3 último párrafo, el volumen
de negocios total a tener en cuenta es el del ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la sanción. Sin embargo en las respuestas al requerimiento de información
formulado el día 26 de Enero de 2017, ambas partes coinciden en declarar que la cifra de
negocios total consolidada correspondiente al año 2016 no ha sido aprobada por el
Consejo de las respectivas empresas. Así, en el caso de RENFE esta empresa aporta la
cifra consolidada correspondiente al año 2015 (folio 9259), mientras que solo ofrece una
estimación de la cifra para 2016. Por otro lado, DEUTSCHE BAHN en su escrito de
contestación (folio 9264) hace referencia, a su vez, al escrito de contestación de 2 de
agosto de 2016, donde queda recogido el volumen de negocios total del Grupo Deutsche
Bahn en 2015 (folio 9152).
CURIOSO Y SORPRENDENTEMENTE LO MISMO DICE EL PUNTO 12 DE LA
COMUNICACIÓN SORE CUANTIFICACIÓN DE SANCIONES, que
seguidamente abordaré.
-----0-----
La Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, en su
Artículo 63 Sanciones, en su apartado 1.c) imperativamente dispone que “los
órganos competentes PODRÁN imponer a los agentes económicos, empresas,
asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por
negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones: c)
las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de la imposición de la multa”. En este concreto caso, el del
ejercicio 2016.
Al efecto decir (1) este Expediente Sancionador ha estado suspendido a lo
largo de un periodo temporal excesivo y por razones nimias, no imputables a
las partes; (2) es una obviedad que el Ordenamiento Jurídico posibilita a las
entidades y empresas aprobar su Cuenta de Resultados dentro de los primeros
cinco meses siguientes al cierre del ejercicio anterior; (3) es una obviedad que
las empresas en modo alguno se han negado a aportar su cuenta de
resultados, pero no venían impelidas a hacerlo antes del mes de Marzo, por lo
que no estamos en presencia de una desobediencia culposa o dolosa; y (4)
116
finalmente no puede imputárseles o hacerles recaer la negligencia o desidia con
que ha actuado esta Comisión (en Fase de Ponencia) que bien podría haber
dictado un Acuerdo “en solicitud del volumen de negocios total consolidado
correspondiente al ejercicio del 2016” con suspensión del procedimiento en
diligencia para mejor proveer y no para más dilatar, como con anterioridad se
ha hecho.
De ahí que no pueda ser de aplicación lo prevenido en el apartado tercero
imputables.
-----0-----
En este orden de cosas y a mayor abundamiento, la doctrina
jurisprudencial es clara y en la que baso y apoyo mi CUARTA DISCREPANCIA.
La Excma. Sección Tercera, de la Sala Tercera de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, el día 16 de Febrero del 2015, en el marco
del Recurso de Casación 940/2012, ha dictado la Sentencia de la que fue
Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don Eduardo Calvo Rojas y en la que se
pronuncia al efecto
“La resolución explica que por esa vía no obtuvo información directa acerca del volumen
de facturación, sino una estimación realizada por la propia XXX, que la propia resolución
rechaza por considerarla “a todas luces inverosímil”. La Comisión Nacional de la
Competencia procede entonces a realizar su propia estimación partiendo para ello de
datos de distinta procedencia y referidos a anualidades diferentes, pues la información
que utiliza sobre el número de socios y la flota de camiones corresponde al año 2006
mientras que el estudio y valoración del impacto económico producido por una huelga del
transporte de contenedores en el puerto de Barcelona viene referido al año 2000”.
“De este modo, conjugando datos de distinta procedencia y referidos a anualidades
diferentes, la Comisión Nacional de la Competencia concluye su estimación señalando
que la facturación de los asociados a XXX es de XXX millones de euros y la de los
asociados a XXX de XXX millones”.
“La resolución no especifica a qué año vienen referidas tales estimaciones de
facturación, pero es claro que no pueden ser al año 2007 (….).
“NO PODEMOS ASUMIR el modo de proceder que acabamos de describir pues el
precepto legal señala con claridad que el límite máximo de la sanción es “…el 10 por
100 del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior al
de la resolución del Tribunal”, lo que significa que en este caso debe estarse al
volumen de ventas del año 2007, sin que la norma HABILITE al órgano sancionador
para sustituir esa referencia temporal por otra distinta, NI LE AUTORIZA a que
proceda a la estimación del volumen de ventas mediante la conjugación y
117
extrapolación de datos de procedencia tan dispar y referidos a anualidades
diferentes”.
-----0-----
El Artículo 63 de la Ley 15/2007 contiene un mandato imperativo y, por
ello, su aplicación no es optativa o discrecional, so pena de vulnerar los
principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en el Artículo 9 CE; o so
pena de vulnerar lo prevenido en el Artículo 24.1 CE; o so pena de vulnerar lo
Y todo ello con las consecuencias previstas en el Artículo 7 apartados 1 y
2 del Código Civil; y los inherentes efectos previstos en el Artículo 6 apartados 3
y 4 del mismo Texto Legal.
De ahí Mi Cuarta Discrepancia.
VI.-
COMUNICACIÓN
SOBRE
CUANTIFICACIÓN DE SANCIONES
Quinta Discrepancia
A mi juicio y leal saber, esta Sala de Competencia sigue aplicando la
Comunicación sobre Cuantificación de Sanciones, no obstante haber sido
declarada ilegal por contraria al Ordenamiento Jurídico. Lo que lleva implícito la
falta de motivación de esta Resolución aprobada en el día de hoy, de la que
DISCREPO, “en orden al régimen sancionador” (incongruencia omisiva); lo que
produce una indefensión a las empresas ASÍ SANCIONADAS, por vulneración
de los principios de seguridad jurídica y legalidad.
Y ¿qué dice la Comunicación sobre Cuantificación de Sanciones de 6 de
Febrero del 2009?. Según el Apartado II Estructura del cálculo de la sanción, el
Punto 8 dispone que “la cuantificación de la sanción por infracción de la
normativa de competencia se realiza en las fases siguientes: (i) determinación
del importe básico de la sanción, lo que el Ilustre Señor Consejero Don
Benigno Valdés Díaz, llama poner los bueyes antes que la carreta; (ii)
aplicación de un coeficiente de ajuste al importe básico en función de las
circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes, lo que el Ilustre Señor
Consejero Don Benigno Valdés Díaz llama actuación a capón por arbitraria,
que no discrecional; y (iii) ajuste cuando proceda a los límites establecidos en
la LDC”.
118
Y todo ello lleva a concluir en el Punto 12 al decir que “cuando para
alguno o algunos de los años del periodo de duración de la infracción no sea
posible calcular el volumen de ventas afectado por la infracción, se imputará a
tales años el volumen de ventas afectado por la infracción del último año en el
que se tenga constancia de que la infracción se ha producido. Las ventas de
cada año así calculadas se ponderarán de acuerdo con lo previsto en el Punto
15.
En el Punto 14 “el importe básico se obtendrá aplicándole al volumen de
ventas afectado por la infracción un porcentaje que partiendo del 10% podrá
incrementarse en consideración a los siguientes criterios de forma cumulativa:
(i) si la infracción es calificada como muy grave, el porcentaje se podrá aumentar
hasta en diez puntos porcentuales; (….) Por lo tanto, el importe básico se situará
entre un 10% y un 30% del volumen de ventas afectado por la infracción”.
-----0-----
La simple lectura del régimen sancionador que hoy se nos propone, a
semejanza reiterada de lo acontecido en todos y cada uno de los Expedientes
Sancionadores en los que esos Consejeros fueron Ponentes (eso sí, sin que ello
conste en la Resolución) y al efecto cito a modo de ejemplo y sin ánimo de
agotar el tema el VS/0179/09 HORMIGÓN Y PRODUCTOS RELACIONADOS
(Cemex; Canteras de Echauri y Tiebas; Cementos Portland Valderribas) son una
prueba evidente y palparía de ello.
De ahí que el Ilustre Señor Consejero Don Benigno Valdés Díaz en sus
Votos Particulares dejara acreditado su pensamiento discrepante diciendo
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje que
resulte de forma debidamente motivada. De la lectura de la Resolución es totalmente
imposible conocer el procedimiento que da lugar a la multa impuesta. No existe
posibilidad alguna de que de la lectura de la Resolución los sancionados puedan saber
cómo resultan las cifras utilizadas (y ello contrasta con su extraordinaria finura numérica).
La Resolución dice (página 12) lo siguiente: La gravedad de la infracción, alcance y
ámbito geográfico de la conducta, efectos, características del mercado afectado,
participación de la conducta infractora, ausencia de atenuantes y agravantes permite
concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total
de negocios, la valoración global de la densidad antijurídica de la conducta. (De acuerdo
con ello) esta Sala considera apropiado un tipo sancionador del 6,5%”.
En consecuencia, la individualización de la sanción ex Artículo 64 de la Ley 15/2007 a
fortiori requiere un procedimiento más atinado que la simple apreciación subjetiva. (….)
Pues bien, ¿cuál ha sido, si alguno, ese procedimiento sancionador?. No hay forma de
saberlo. Y en esas condiciones ¿cómo puede XXX hacerse una idea de la bondad de su
sanción vis-a-vis las eventualmente asignadas a las demás sancionadas?. NO PUEDE.
119
SEGUNDO.- La Resolución dice (página 12) lo siguiente: “(….) si se les (sic) aplicara el
tipo sancionador que les (sic) correspondería por la gravedad de la conducta y por su
participación en ella, la sanción resultaría desproporcionada. Cualquier valoración de la
proporcionalidad hace necesario realizar una estimación del beneficio ilícito (de) la
entidad infractora”. Pues bien: ¿Cuál es el beneficio ilícito que, según la propia
Resolución resulta necesario para realizar “cualquier valoración de la
proporcionalidad?. No se sabe.
En relación con ello, los miembros de la SALA con cuyos votos ha sido aprobada la
Resolución afirman poseer un método para realizar “la estimación del beneficio ilícito que
la entidad infractora habría podido (sic) haber obtenido de la conducta” (…) Pero el caso
es que aunque llevo pidiendo conocerlo desde hace tiempo y a pesar de ser miembro
de la SALA, aún no he conseguido verlo.
VII.-
FALTA DE MOTIVACIÓN
Sexta Discrepancia
Lo anterior vulnera la doctrina jurisprudencial uniforme, constante y reiterada de
las Salas del Tribunal Supremo. Por todas, la STS de 16 de Febrero 2015
“sobre la interdicción de que los órganos judiciales y/o administrativos incurran en LA
VIOLACIÓN DEL DEBER DE MOTIVACIÓN DE SUS DECISIONES, que garantizan los
“Y ello como garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar
que la decisión adoptada es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento
Jurídico y no fruto de la arbitrariedad; y que no impone SÓLO la obligación de ofrecer
una RESPUESTA MOTIVADA sino que además ésta ha de tener un contenido
jurídico”.
Por todas las SSTS 118/2006 de 24 de Abril; 67/2007 de 27 de Marzo; 44/2008 de 10
de Marzo; 139/2009 de 15 de Junio; 160/2009 de 29 de Junio…
En este mismo sentido la STS de 30 de Septiembre de 2009 Recurso de
Casación 1435/2008 en la que sostiene
“el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis
en una triple exigencia (1) de un lado la exteriorización de un razonamiento que siendo
jurídico, por discurrir sobre aquello que en derecho pueda ser relevante, se perciba como
causa de la decisión a la que llega el Juzgador; (2) de otro, la extensión de tal
razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que habiendo sido planteadas
en el proceso necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y (3) en fin, una
decisión cuyo sentido abarque inequívocamente todas las pretensiones deducidas. Por
cuanto y en todo caso, las resoluciones deben ser claras, precisas y congruentes, a la
par que motivadas”.
-----0-----
120
En cuanto a los Principios de Graduación y Proporcionalidad reiterar lo
pronunciado en la STS de 22 de Mayo del 2015 Recurso de Casación
658/2013, dictada por la Excma. Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, Fundamento de Derecho Séptimo en el que
establece los siguientes pronunciamientos
“(….) es acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-
Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las Sentencias 6 de Junio 2007
(Recurso Casación 8217/2004) y 30 de Septiembre 2013 (Recurso Casación 5632/2009)
que exige a la Administración que INDIVIDUALICE LA SANCION para adaptarla a la
gravedad del hecho, puesto que el ejercicio de la potestad sancionadora es de
carácter reglado; y está en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea expuesta en las Sentencias 30 de Mayo del 2013 (C-70/12) y 29 de
Abril del 2015 (C-148/14) que OBLIGA a las autoridades administrativas sancionadoras y
a los tribunales de justicia en su función de CONTROL DE LA LEGALIDAD de las
sanciones administrativas impuestas, a considerar la totalidad de las circunstancias
de hecho y de derecho específicas, así como a tener en cuenta el comportamiento del
presunto responsable y la mala o el ánimo fraudulento, a los efectos de determinar el
importe de la sanción de forma coherente y objetiva, con la debida observancia del
principio de proporcionalidad”.
-----0-----
La Ilma. Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, SAN de 30 de Enero del 2014 (Recurso contencioso-
administrativo 422/2012), recuerda
“constituye un principio esencial del derecho punitivo español la división en grados
(mínimo, medio y máximo) dependiendo la fijación de la cuantía de la multa/sanción la
concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad: eximentes,
atenuantes y/o agravantes.
De ahí que partiendo de lo prevenido en el Artículo 64. Criterios para la
determinación del importe de las sanciones, Ley 15/2007 de 3 de Julio, de
Defensa de la Competencia, la doctrina jurisprudencial haya ido desarrollando,
concretando y acotando, sobre la base de dicho precepto normativo legal, la
siguiente debiendo valorarse
(a) La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia.
(b) La dimensión y las características del mercado afectado
(c) Los efectos de la infracción en el mercado y sobre los consumidores y usuarios o
sobre otros operadores económicos.
(d) La duración temporal de la conducta restrictiva de la competencia.
(e) La reiteración y demás circunstancias modificativas de la responsabilidad.
(f) La distinción entre conductas plenamente deliberadas de las simplemente
negligentes o en las que coexistan mala fe o un ánimo fraudulento.
Y todo ello en orden “a la discrecionalidad que no arbitrariedad” que la Ley
concede y que debe ser ejecutada “ponderando las circunstancias concurrentes
en cada caso, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad
entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida; dado que toda sanción
121
debe determinarse en congruencia con los señalados principios de tipicidad,
proporcionalidad e individualización de la sanción, con la finalidad de
adaptarla a la gravedad de la conducta”.
-----0-----
En ocasiones puede surgir un conflicto entre los dos objetivos que debe
cumplir la sanción: la proporcionalidad en orden a la gravedad de la sanción a
imponer; y la disuasión.
La STS 29 de Enero del 2015 (Recurso de Casación 2872/2013) se
pronuncia al efecto al establecer
“(….) se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de
defensa de la competencia (…). PERO TAL CARACTER NO PUEDE CONSTITUIRSE
EN PREVALENTE (….) DESPLAZANDO AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”.
Ello plantea la necesidad de conocer con qué limitación opera el carácter
disuasorio de las sanciones. En la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la
Competencia el legislador no lo explicita, de ahí que haya sido necesario vía
doctrina jurisprudencial la que lo acote al establecer la Sentencia de 29 de Enero
del 2015
“Las sanciones (….) en el ámbito del derecho de la competencia –que no difiere en este
punto de otros sectores del Ordenamiento– han de fijarse en un nivel suficientemente
disuasorio para que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener
beneficios económicos derivados de las infracciones.
(….) Si el legislador considera oportuno incrementar “el efecto disuasorio” a cotas
superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias
constitucionales.
(….) Aunque ello dependerá ya del legislador (….) un sistema general de multas que
pretenda establecer un nivel disuasorio adecuado quizás debería implicar no sólo la
ausencia de aquellos beneficios sino un plus (…).
En todo caso, corresponde a la Ley –y NO A QUIEN LA EJECUTA O LA
INTERPRETA- establecer los límites que el legislador considere oportunos para
cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones”.
VII.-
CONCLUSIÓN
En mérito a la totalidad de establecimientos previamente concretados,
este Consejero Discrepante de la Resolución hoy aclamada, lo es por los
siguientes motivos-causas:
122
1ª prima facie por cuanto entiendo que este Expediente Sancionador está
caducado.
2ª y en todo caso y alternativamente, por cuanto la Resolución aclamada vulnera
el Ordenamiento Jurídico por
(a) la aplicación simultánea y concurrente de dos sanciones al amparo de los
Artículos 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia y
del Artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (por
una parte) y también ad maiorem caussa del Artículo 2 de la Ley 15/2007 de
3 de Julio, de Defensa de la Competencia y del Artículo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea es de manifiesta imposibilidad al
tratarse de una empresa en posición de dominio en el mercado que la
ostenta individualmente y no colectiva (al no ser conformadora de un cártel);
pero que en todo caso, si concurriere esta calificación de cártel, tampoco
podría ser tipificada por ambos preceptos normativos y sí y sólo por el
(b) Seguir aplicando de facto la Comunicación sobre Cuantificación de
Sanciones declarada ilegal por ser contraria al Ordenamiento Jurídico.
(c) En todo caso, carece de motivación lo que vulnera los principios de
seguridad jurídica y legalidad, dado que es imposible saber cómo se ha
llegado a sancionar.
Así por este Mi Voto Particular Discrepante lo pronuncio, mando y firmo en
Madrid, a 1 de Marzo del 2007.
OTROSI DIGO: ANÁLISIS DE MIS VOTOS PARTICULARES
Finalmente es de mi interés y derecho dejar acreditados los siguientes
pronunciamientos en orden a la formulación de Mis Votos Particulares.
1º la formulación de Votos Particulares Discrepantes tiene su amparo legal en
las siguientes leyes procesales que devienen de aplicación, bien directa bien
indirecta por inexistencia de precepto expreso en el orden administrativo
• La Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil dispone en su
Artículo 205 que “1. Todo el que tome parte en la votación (….)
firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero
podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o
en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia,
123
en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y
fundamentos de derecho de la dictada (….) con los que estuviere
conforme; 2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporará
al Libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la
sentencia aprobada por la mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley,
sea preceptiva la publicación, el voto particular, si lo hubiere,
habrá de publicarse junto a ella”.
• La Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial dispone
en su Artículo 157 “1. Concluida la discusión de cada asunto, se
procederá a la votación, que comenzará por el Juez o Magistrado
más moderno y seguirá por orden de menor antigüedad, hasta el
que presidiere. La votación será secreta si lo solicitare cualquiera
de los miembros; 2. El Juez o Magistrado que disintiere de la
mayoría podrá pedir que conste su voto en contra. Si lo desea,
podrá formular voto particular, escrito y fundado, que se insertará
en el acta (…).
En su Artículo 260 dispone que “1. Todo el que tome parte en la votación
(….) firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero
podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el
de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que
podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de
derecho de la dictada con los que estuviere conforme; 2. El voto particular,
con la firma del autor, se incorporará al Libro de sentencias y se notificará
a las partes junto con la sentencia aprobada por la mayoría. Cuando de
acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación, el voto particular, si lo
hubiere, habrá de publicarse junto a ella”.
• La Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, en su Artículo 27 Actas dispone “1. De cada sesión que
celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que
especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la
reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha
celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el
contenido de los acuerdos adoptados; 2. En el acta figurará a
solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario
al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la
justifiquen o en el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier
miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su
intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto o en el
plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda
fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o
uniéndose copia a la misma; 3. Los miembros que discrepen del
acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por
124
escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, que se
incorporará al texto aprobado; 4. Cuando los miembros del
órgano voten en contra o se abstengan quedarán exentos de la
responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos”.
• La Ley 40/2015 de 1 de Octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público en su Artículo 19 apartado 3.c) dispone que “los miembros
del órgano colegiado deberán ejercer su derecho al voto y formular
su voto particular, así como expresar el sentido de su voto y los
motivos que los justifican”.
2º por imperativo legal, al formar el Voto Particular Discrepante parte inherente y
sustantiva de la Resolución finalmente aprobada y notificada a las partes
interesadas, es metafísicamente imposible so pena de vulnerar los principios
de legalidad y seguridad jurídica que el órgano resolutorio pretenda re-
deliberar nuevamente el procedimiento administrativo ya deliberado y cerrado.
En Derecho tal acontecer viene vedado “por cuanto dicho órgano
administrativo ha perdido la competencia objetiva y funcional para seguir
conociendo del procedimiento, Voto Particular incluido” lo que conlleva la
nulidad de todo lo actuado.
3º en clara vulneración del Ordenamiento Jurídico,, el Presidente de esta sala de
Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia viene
incluyendo en los Órdenes del Día “el análisis de mis votos particulares”.
Y al afecto y en amparo a esta afirmación concreto los ORDENES DEL
DIA DEL CONSEJO EN SALA DE COMPETENCIA siguientes y con sus
respectivas leyendas
• 15 de Noviembre del 2016 Punto 3. Análisis votos particulares,
Expediente S/DC/0555/15 PROSEGUR-LOOMIS.
• 10 de Noviembre del 2016 Punto 3. Análisis de los votos
particulares en los Expedientes VS/0179/09 HORMIGON Y
PRODUCTOS RELACIONADOS; VS/0241/10 NAVIERAS CEUTA
2; y VS/0287/10 POSTENSADO Y GEOTECNIA.
• 3 de Noviembre del 2016 Punto 3. Análisis del Voto Particular
formulado por el Consejero F. Torremocha en el Expediente
VS/0646/08 AXION-ABERTIS.
125
• 27 de Octubre del 2016 Punto 3. Análisis del Voto Particular
formulado por el Consejero F. Torremocha en el Expediente
VS/0646/08 AXION-ABERTIS.
• 6 de Octubre del 2016 Punto 3. Análisis de los votos
particulares formulados por los Consejeros Torremocha y
Valdés en los Expedientes VS/0646/08 AXION-ABERTIS; y
SNC/DC/007/16 AGENCIAS DE VIAJE.
• 15 de Septiembre del 2016 Punto 3. Análisis de los Votos
Particulares formulados por el Consejero F. Torremocha en los
Expedientes SAMAD/09/13 I HONORARIOS PROFESIONALES
ICAM y SAMAD/09/13 II HONORARIOS PROFESIONALES
ICAAH.
4º esta pretensión del Presidente acogida incondicionalmente por los Consejeros
Sra. Ortiz y Sr. Guinart, por cuanto nunca se han opuesto a la misma, fueron
sistemáticamente reprobadas por mí y por el Ilustre Señor Consejero Don
Benigno Valdés Díaz por entender vulneraba el principio de legalidad y
también el de seguridad jurídica; y así consta expresamente en las Actas
correspondientes.
5º los Órdenes del Día son publicitados y enviados por el Señor Secretario a
los cinco Consejeros que conforman esta Sala de Competencia, a sus
respectivas secretarias, a la Dirección de Competencia, al departamento de
Promoción de la Competencia, a la Jefa de Prensa de la Comisión, etc.
6º en una obviedad evidente que tal acontecer tiene una finalidad
coaccionante y obstruccionista a mi labor jurisdiccional y al desempeño de
las funciones que tengo asignadas por Ley.
7º en todo caso, tras la promulgación y publicación de la Constitución española,
los Tribunales de Honor fueron declarados anticonstitucionales y su aplicación
contra legem incursa en el conocimiento del orden jurisdiccional penal.
Fecha ut supra.
