Resolución S/DC/0545/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 23-02-2017
| Número de expediente | S/DC/0545/15 |
| Fecha | 23 Febrero 2017 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
(Expte. S/0545/15 HORMIGONES DE ASTURIAS)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep María Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Ortiz Aguilar
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 23 de febrero de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia ha dictado esta Resolución en el expediente S/0545/15
HORMIGONES DE ASTURIAS, incoado por la Dirección de Competencia
contra varias empresas y un directivo, por supuesta infracción del artículo 1 de
la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistente
en un cártel de reparto de mercado y fijación de precios del suministro de
hormigón en Asturias y alrededores.
I.- ANTECEDENTES
1. Con fecha 6 de noviembre de 2014, tuvieron entrada en la Dirección de
Competencia dos escritos en los que se ponía de manifiesto la existencia
de un reparto de mercado entre empresas hormigoneras en distintas zonas
de Asturias (folios 1 y 2). A los escritos se adjuntaban una serie de tablas
Excel en las que aparecían varias relaciones de obras, correspondientes a
distintas zonas de Asturias (Avilés, Oviedo y Gijón), a las que se asignaban
números comprendidos entre el 1 y el 10.
2. En uno de los escritos, se facilita la correspondencia entre estos números y
las correspondientes empresas. Asimismo, se señala la existencia de
repartos también en otras zonas de Asturias y la celebración de reuniones
periódicas entre las empresas, en las que se decidía el reparto de obras y
se acordaba la estrategia para ir unidos a las grandes obras (Hospital
Universitario Central de Asturias (HUCA), puerto de Gijón, autopistas…).
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3. A la vista de lo anterior, se decidió iniciar una información reservada con el
fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias
que justificasen la incoación de expediente sancionador. En el marco de
dicha información reservada, se realizaron, con fechas 20 y 21 de enero de
2015, inspecciones en las sedes de FÁBRICA DE HORMIGONES
INDUSTRIALES, S.A. (FHISA), GENERAL DE HORMIGONES, S.A.
(GEDHOSA), HORMIGONES NALON, S.A. (GONASA) y HORMIGONES
PELAYO, S.A.
4. Con fecha 26 de enero de 2015, tuvo entrada en la CNMC un escrito de
protesta de FHISASTUR, S.L. “ante el acceso inconsentido” a su domicilio
social, ubicado en el interior del domicilio social de FHISA, durante el
transcurso de la inspección efectuada a ésta última (folios 435 y 436).
5. Con fecha 5 de febrero de 2015, fue efectuado requerimiento de
información a FHISA para que facilitara la contraseña de una serie de
archivos recabados durante la inspección al Sr. Ferreras, que se
encontraban protegidos (folios 438 a 442). Con fecha 16 de febrero de
2015, fue recibida contestación de FHISA, en la que indicaba que
FHISASTUR no podía dar respuesta al requerimiento de información, por
no poder acceder a la documentación de referencia, al encontrarse dañado
el dispositivo de almacenamiento entregado a la empresa por los
inspectores de la CNMC al finalizar la inspección (folios 443 a 449).
6. Con fecha 16 de febrero de 2015, tuvo entrada en la CNMC un nuevo
escrito de FHISASTUR, S.L. formulando requerimiento previo contra la vía
de hecho, a fin de que se acordara la devolución de toda la documentación
recabada de la oficina de FHISASTUR, S.L. (folios 450 a 464).
7. Con fecha 25 de febrero de 2015, se requirió a FHISA para que se
personara en la sede de la CNMC, a fin de poder realizar en su presencia
una nueva copia de toda la documentación electrónica recabada en la
inspección efectuada en su sede y entregarle un nuevo dispositivo de
almacenamiento (folios 465 a 468). FHISA compareció en la CNMC con
fecha 3 de marzo de 2015, donde se procedió a la descompresión de los
documentos de su dispositivo electrónico sin problema alguno, por lo que
no hubo de procederse a su sustitución (folio 469).
8. Con fecha 25 de marzo de 2015, FHISA remitió un nuevo escrito a la
CNMC señalando que FHISASTUR no consideraba procedente dar
respuesta al requerimiento de información efectuado por la CNMC, al haber
interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional
contra la inspección efectuada por la Dirección de Competencia (folios 490
a 492).
9. De la información obtenida durante las inspecciones domiciliarias, pudo
deducirse la existencia de indicios racionales de la comisión, por parte de
FABRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES, S.A. (FHISA), HANSON
HISPANIA, S.A., HORMIGONES PELAYO, S.A., GENERAL DE
HORMIGONES, S.A., HORMIGONES LA ESTRELLA DE OLLONIEGO,
S.A., HORMIGONES AVILES OVIEDO, S.A. (HORAVISA) y LAFARGE
ARIDOS Y HORMIGONES, S.A., de una infracción del artículo 1 de la LDC,
consistente en un posible reparto del mercado y/o acuerdos de fijación de
precios y/o intercambio de información comercial sensible en los mercados
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de fabricación, distribución y comercialización de hormigón y/o productos
estrechamente relacionados, en Asturias y territorios próximos. Así, con
fecha 13 de julio de 2015, fue incoado expediente sancionador contra las
citadas empresas (folios 614 a 633).
10. Con fecha 20 de noviembre de 2015, fueron efectuados requerimientos de
información a una serie de empresas, en su mayoría constructoras y
promotoras, con el fin de que identificaran a las empresas que les habían
suministrado el hormigón en determinadas obras. Se solicitaba, asimismo,
que indicaran si habían recibido ofertas de otras empresas y que señalaran
los precios y cantidades suministradas (folios 806 a 945 y 948 a 983). Las
contestaciones a los requerimientos tuvieron entrada en la CNMC entre el
23 de noviembre y el 15 de enero de 2016 (folios 984 a 989, 993 a 1063,
1071 a 1226, 1237 a 1382, 1401 a 1827, 1829 a 1881, 1886 a 1962, 1964 a
2139 y 2146).
11. Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Audiencia Nacional (recurso 2/2015)
desestimó el recurso contencioso-administrativo presentado por
FHISASTUR contra la inspección efectuada por la CNMC, declarándola
conforme a derecho.
12. De la información obtenida pudo deducirse la existencia de indicios
racionales de la comisión, por parte de JUAN ROCES, S.A.,
HORMIGONES DEL SELLA, S.A. (HORSELLA), PANELASTUR, S.L.,
ESSENTIUM HORMIGONES, S.L. y HORMIGONES NALON, S.A.
(GONASA), de una infracción del artículo 1 de la LDC, consistente en un
posible reparto del mercado y/o acuerdos de fijación de precios y/o
intercambio de información comercial sensible en los mercados de
fabricación, distribución y comercialización de hormigón y/o productos
estrechamente relacionados, en Asturias y territorios próximos. Así, con
fecha 25 de enero de 2016, fue ampliada la incoación de expediente
sancionador contra las citadas empresas (folios 2149 a 2203).
13. Con fechas 25 de enero y 9 de febrero de 2016, el mismo requerimiento de
información anterior fue ampliado a otras entidades adicionales y, además,
se solicitó a UTE HOSPITAL la aportación de sus Estatutos e información
sobre su objeto social y periodo de funcionamiento (folios 2204 a 2227 y
2341 a 2344). Las contestaciones a los requerimientos tuvieron entrada en
la CNMC entre el 1 y el 19 de febrero de 2016 (folios 2272 a 2314, 2323 a
2420, 2437 a 2497 y 2506 a 2529).
14. Con fecha 22 de febrero de 2016, FHISA interpuso ante el Consejo de la
CNMC un recurso contra el Acuerdo de la Instructora del expediente, de
fecha 10 de febrero de 2016, por el que se le deniega la confidencialidad
solicitada para determinada documentación recabada durante la inspección
realizada con fechas 20 y 21 de enero de 2015 en la sede de la empresa
(folio 2531). El recurso fue desestimado por Resolución del Consejo de 7
de abril de 2016.
15. Con fecha 17 de marzo de 2016, se reiteró requerimiento a FHISA para
que facilitara la contraseña de una serie de archivos recabados durante la
inspección al Sr. Ferreras, que se encontraban protegidos, habida cuenta
de que, según Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 17 de
diciembre de 2015, "la documentación recabada pertenece a la empresa
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inspeccionada y no a la actora", esto es, a FHISA y no a FHISASTUR,
advirtiéndole de que, en caso contrario, la Dirección de Competencia
procedería a acceder a los citados archivos utilizando medios propios
(folios 2562 a 2565). Con fecha 23 de marzo de 2016, fue recibida
contestación de FHISA, en la que señalaba la improcedencia del
requerimiento, habida cuenta de que la mencionada Sentencia de la
Audiencia Nacional se encontraba en fase de recurso ante el Tribunal
Supremo (folios 2566 a 2570). A la vista de lo anterior, con fecha 30 de
marzo de 2016, la Dirección de Competencia procedió a acceder a los
citados documentos, utilizando sus propios medios, y a incorporarlos al
expediente (folios 2580 a 2667).
16. A la vista de la información obtenida de las respuestas a los
requerimientos de información, con fecha 20 de abril de 2016, fue ampliada
la incoación de expediente sancionador contra las empresas CANTERAS
INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.A., CANTERAS DEL NOROESTE, S.L.,
HORMIGONES DE AVILES, S.A. y HORMIGONES EL CALEYO, S.A. por
la existencia de indicios racionales de la comisión de una infracción del
acuerdos de fijación de precios y/o intercambio de información comercial
sensible en los mercados de fabricación, distribución y comercialización de
hormigón y/o productos estrechamente relacionados, en Asturias y
territorios próximos.
17. A la vista de la información obtenida a lo largo de la instrucción del
expediente, con fecha 10 de junio de 2016, fue incoado expediente
sancionador contra D. Moisés Ferreras Fernández, Directivo de FHISA.
18. Con fecha 20 de junio de 2016, fue acordado el Pliego de Concreción de
Hechos (PCH), que fue debidamente notificado a las partes a los efectos
de que pudieran presentar las alegaciones que estimasen oportunas (folios
2902 a 2980).
En la misma fecha, se requirió a los interesados información en relación
con el volumen de negocios total y del mercado afectado, a los efectos del
cálculo de una eventual sanción (folios 2981 a 2982).
19. Con fecha 29 de julio de 2016, el instructor acordó el cierre de la fase de
instrucción del procedimiento (folios 4677 a 4693).
20. Con fecha 26 de agosto de 2016, el Director de Competencia adoptó la
Propuesta de Resolución del procedimiento, que fue debidamente
notificada a las partes (folios 4726 a 4876).
Las alegaciones de las partes a la Propuesta de Resolución constan en los
folios 5546 a 5756, 5910 a 6162, 6463 a 6475.
21. Con fecha 14 de septiembre de 2016, el Director de Competencia elevó a
la Sala de Competencia de la CNMC el informe propuesta para su
resolución (folio 5757).
22. Mediante acuerdo de fecha 19 de enero de 2017, la Sala de Competencia
requirió a los interesados el volumen de negocios total en España y en el
mundo correspondiente al año 2016, a los efectos del cálculo de una
eventual sanción (folios 6369 a 6371).
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Asimismo, siendo la información solicitada un elemento de juicio necesario
para resolver el procedimiento, la Sala de competencia acordó, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 37.1 a) de la LDC, suspender el
plazo máximo para resolver hasta que se aportara la información requerida
o, en su caso, transcurriera el plazo concedido para su aportación (10
días).
Finalmente, el plazo de suspensión fue levantado con efectos de 4 de
febrero de 2017 (folio 6476). En consecuencia, el plazo máximo del
procedimiento finaliza el 8 de marzo de 2017.
23. Esta resolución ha sido objeto de deliberación y fallo por el Consejo en su
sesión de 23 de febrero de 2017.
24. Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a
continuación.
II. LAS PARTES
1. FÁBRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES, S.A. (FHISA) y D.
MOISES FERRERAS
FHISA es una empresa dedicada a la fabricación, venta y suministro de
hormigones preparados ubicada en Salinas (Castrillón). Dispone de dos plantas
de hormigón ubicadas en Avilés y Grado.
De acuerdo con la información publicada por Informa1, cuenta con 7
empleados.
A los efectos de poder aplicar la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC,
se amplió la incoación a D. Moisés Ferreras, Director Financiero y Director de
RRHH de FHISA, como persona integrante de los órganos directivos de esta
empresa, que pudo haber intervenido activamente en la organización y
monitorización del cártel.
2. GENERAL DE HORMIGONES, S.A. (GEDHOSA)
GEDHOSA es una empresa fabricante de hormigones que pertenece a la
División Industrial de Corporación Masaveu. Dispone de 6 plantas de
fabricación en Asturias, 9 en Galicia y otras 9 en Castilla y León.
Corporación Masaveu es un grupo empresarial internacional, con 1.600
empleados y 7 líneas de negocio (industria, bodegas, aparcamientos,
inmobiliaria, medicina, arte e internacional).
De acuerdo con la información publicada por Informa, la cifra de ventas de
GEDHOSA en 2013 fue de 21,3 M€.
Prefabricados Asturianos, S.A. (PREFASA) forma parte del Grupo Masaveu y,
desde 2013, se integró, junto con otras sociedades del grupo, en Morteros
Tudela Veguín, S.A., perteneciente a Masaveu Industria, que integra la línea de
negocio de morteros y otros productos de construcción.
1 http://www.informa.es/
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3. HANSON HISPANIA, S.A.
HANSON es uno de los principales fabricantes de hormigón preparado y de
árido en España.
HANSON forma parte del británico Grupo Hanson que, desde 2007, está
integrado en el grupo alemán HeidelbergCement.
Posee 18 plantas hormigoneras en Cataluña, Baleares, Asturias, País Vasco y
Aragón y canteras en Madrid, Cataluña, Aragón, Murcia, Castilla y León,
Asturias y País Vasco.
De acuerdo con la información publicada por Informa, cuenta en España con
unos 120 empleados y su valor de ventas en el mercado nacional fue en el
2012 de unos 42 millones de euros.
4. HORMIGONES AVILES OVIEDO, S.A. (HORAVISA)
HORAVISA es una empresa fabricante de hormigón ubicada en Oviedo.
Cuenta con tres centrales de hormigón en Asturias: Cellagú-Latores (Oviedo),
Avilés y Gijón.
De acuerdo con la información publicada por Informa, cuenta con 26
empleados y su cifra de ventas en 2013 fue de cerca de 2 M€.
5. HORMIGONES PELAYO, S.A. (PELAYO)
PELAYO es una empresa fabricante de hormigón ubicada en Langreo. Según
la información publicada por ANEFHOP, cuenta con dos plantas en Asturias,
ubicadas en la zona de Langreo y Gijón.
De acuerdo con la información publicada por Informa, cuenta con 22
empleados.
PREFABRICADOS PORCEYO, S.L. (PORCEYO) fue absorbida por
HORMIGONES PELAYO en marzo de 2010.
6. CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.A. (CATISA);
HORMIGONES LA ESTRELLA DE OLLONIEGO, S.A. y CANTERAS DEL
NOROESTE, S.L. (CADESA)
CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.A. (CATISA) es una sociedad
dedicada a la explotación de canteras y fabricación de hormigón, perteneciente
a la familia Martínez Núñez2. Cesó su actividad en 2010 y se encuentra en
situación concursal desde 2011. Su imagen de marca es LA ESTRELLA.
Varias de sus filiales se han dedicado a la fabricación de hormigón. En
particular, HORMIGONES LA ESTRELLA, S.A., absorbida por CATISA en
2005, HORMIGONES LA ESTRELLA DE OLLONIEGO, S.A., que en la
actualidad carece de personal y permanece inactiva, INDUSTRIAS Y
2 [AAA] (fallecido en 2015): 35,11%, [AAB]: 27,69%, [AAC]: 18,60% y [AAD]: 18,60%.
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DERIVADOS LA ESTRELLA, S.A., HORMIGONES ARENTEIRO
CARBALLIÑO, S.L. y HORMIGONES DE VALDEORRAS, S.A.
CANTERAS DEL NOROESTE, S.L. (CADESA) es una sociedad dedicada a la
explotación de canteras. CADESA comparte con CATISA su domicilio social en
Madrid y su domicilio en León. Utiliza igualmente LA ESTRELLA como imagen
de marca (folio 1967).
El Gerente de CADESA es D. [AAC], socio de CATISA, que ejerce también
como Administrador de la empresa junto a D. [AAA]. En ambas empresas figura
como apoderado D. [AAE] De acuerdo con la información publicada por
Informa, su cifra de ventas en 2013 fue de 9 M€.
En adelante, las referencias a LA ESTRELLA se entenderán en relación a
cualquiera de las empresas del grupo, que utilizan esta denominación como
imagen de marca.
7. LAFARGE ARIDOS Y HORMIGONES, S.A. (LAFARGE)
LAFARGE, cuyo accionista mayoritario es la sociedad francesa Societè
Financiere Inmobiliere et Mobiliere, se encuentra presente en los mercados del
cemento, del hormigón, de los áridos y de los morteros. Su domicilio social se
encuentra en Barcelona y sus oficinas centrales en Madrid.
Cuenta con tres fábricas de cemento en Barcelona, Valencia y Toledo, una
estación de molienda de cemento en Valladolid y ocho puntos de distribución
de cemento. Asimismo, cuenta además con cerca de 40 centrales de
fabricación de hormigón, entre plantas fijas y móviles; 2 centrales exclusivas de
fabricación de morteros y 6 explotaciones de áridos repartidas entre las
Comunidades Autónomas de Asturias, Cataluña, Madrid, Valencia y Castilla-La
Mancha.
De acuerdo con la información publicada por Informa, cuenta con 318
empleados y el valor de sus ventas en España en 2013 ascendió a unos 113
millones de euros.
READYMIX ASLAND, empresa en participación controlada conjuntamente por
CEMEX y LAFARGE, fue adquirida por LAFARGE en 20053.
8. JUAN ROCES, S.A. (JUAN ROCES)
JUAN ROCES es una empresa fabricante de hormigón y prefabricados de
hormigón ubicada en Siero.
De acuerdo con la información publicada por Informa, cuenta con 35
empleados y el valor de sus ventas en 2014 ascendió a 4,7 millones de euros.
9. HORMIGONES DEL SELLA, S.A. (HORSELLA)
3 Expediente N/05101 LAFARGE ASLAND / READYMIX ASLAND
8
HORSELLA es una empresa fabricante de hormigones, morteros y áridos
ubicada en Arriondas. Pertenece al Grupo Candesa, dedicado a la minería a
cielo abierto no metálica y sus derivados.
De acuerdo con la información publicada por Informa, HORSELLA cuenta con
20 empleados y el valor de sus ventas en 2014 ascendió a 1,5 millones de
euros.
10. PANELASTUR, S.L. (PANELASTUR)
PANELASTUR es una empresa especializada en la fabricación y suministro de
elementos prefabricados de hormigón para edificación, obra pública y
urbanismo ubicada en Siero.
De acuerdo con la información publicada por Informa, cuenta con 18
empleados y el valor de sus ventas en 2014 ascendió a 1,4 millones de euros.
11. ESSENTIUM HORMIGONES, S.L. (ESSENTIUM)
ESSENTIUM es una empresa fabricante de hormigones perteneciente al Área
de materias primas del GRUPO ESSENTIUM, ubicada en Madrid.
El GRUPO ESSENTIUM es un conglomerado de compañías que operan a nivel
internacional en cinco áreas de negocio: el sector de las infraestructuras, la
industria, la energía, las materias primas y la vivienda industrializada.
ESSENTIUM dispone de una planta de hormigón en Langreo. De acuerdo con
la información publicada por Informa, dispone de 4 empleados y el valor de sus
ventas en 2014 ascendió a cerca de 0.5 millones de euros.
El GRUPO ESSENTIUM en 2013 contaba con más de 8000 empleados y el
valor de sus ventas ascendió a más de 480 millones de euros.
12. HORMIGONES NALON, S.A. (GONASA)
GONASA es una empresa fabricante de hormigones y derivados con sede en
Oviedo. Cuenta con una planta ubicada en Langreo.
De acuerdo con la información publicada por Informa, dispone de 10
empleados y el valor de sus ventas en 2014 ascendió a 1,3 millones de euros.
13. HORMIGONES DE AVILÉS, S.A. (H.AVILÉS)
H.AVILES es una empresa fabricante de hormigón participada por GEDHOSA
(14,29%), EL CALEYO (14,29%), CATISA (14,28%), GONASA (14,28%), JUAN
ROCES (14,29%) y HORAVISA (14,29%)4.
Asimismo, fueron accionistas de la empresa también LAFARGE5, LA
ESTRELLA6 y FHISA7. JUAN ROCES se incorporó al capital social de
H.AVILES en junio de 2008.
4 Según la información publicada en Informa, la composición accionarial de H.AVILES en 2014 era
GEDHOSA (16,66%), EL CALEYO (16,66%), CATISA (16,66%), GONASA (16,66%), JUAN ROCES
(14,29%) y HORAVISA (14,28%).
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Su objeto social consiste en la fabricación y comercialización de hormigón
preparado, desde plantas propias o ajenas.
Fue constituida en 1992 y, de acuerdo con la información publicada por
Informa, dispone de tres empleados. GEDHOSA ejerce la Presidencia de la
empresa.
14. HORMIGONES EL CALEYO, S.A. (EN LIQUIDACIÓN) (EL CALEYO)
EL CALEYO es una empresa fabricante de hormigón, con sede en Oviedo. El
Grupo EL CALEYO se dedica también a la venta de prefabricados.
Fue declarada su situación concursal en julio de 2012 y entró en fase de
liquidación en abril de 2013.
III. EL MERCADO AFECTADO
a. Mercado de producto
El mercado afectado por las conductas objeto de este expediente es el de
fabricación, distribución y comercialización de hormigón (Código NACE C.23.63
Fabricación de hormigón fresco).
Precedentes nacionales y comunitarios8 han definido el mercado del suministro
de hormigón como un mercado independiente, diferenciado del de los áridos y
los morteros, que se encuentran estrechamente relacionados con el del
hormigón.
El hormigón es un material de construcción, generalmente de uso estructural,
derivado del cemento. Se obtiene por la mezcla de dicho producto con áridos,
agua, aditivos y adiciones. Atendiendo a su elaboración, se distingue entre
hormigón de obra o in situ y hormigón industrial. Dentro de este último, se ha
distinguido entre hormigón preparado (ready-mix) y hormigón seco. El
hormigón in situ (también llamado de obra o tradicional) requiere de mucha
mano de obra y no presenta una calidad homogénea. Este tipo de hormigón se
elabora directamente en obra a partir de sus componentes y debido a sus
condiciones de calidad, que no permiten su utilización en todos los elementos
constructivos y su coste. Su uso es muy limitado, de ahí que este tipo de
mezclas sólo se utilice cuando la rapidez y calidad no son factores
determinantes o cuando los volúmenes requeridos son relativamente
pequeños.
El hormigón de mayor venta es el hormigón industrial, en concreto, el
preparado, producto de elaboración industrial que se mezcla en las
instalaciones de producción y después se traslada en hormigoneras hasta
donde vaya a emplearse. Este tipo de hormigón se comercializa semi-húmedo
y se compone de cemento y áridos, además del agua, los aditivos y las
adiciones, que se mezclan en la central de producción de hormigón de manera
5 16,66% (Registro Mercantil de 31/12/2002).
6 16,66% (Registro Mercantil de 31/12/2007).
7 16,66% hasta julio de 2009.
8 Expediente S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, C/ 0052/08 LAFARGE/GRUPO GLA, Case
COMP/M.3572, CEMEX/RMC, Case COMP/M.4719, HeidelbergCement/Hanson.
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muy precisa. Es un producto muy perecedero, ya que el fraguado se produce
en un corto espacio de tiempo (menos de 2 horas), en ausencia de
determinados tipos de aditivos, por lo que la ubicación geográfica de la central
donde se prepara este tipo de hormigón en relación con las obras a las que
suministran tiene gran importancia.
Por otra parte, las empresas suministradoras de hormigón son muy
dependientes de los proveedores de materias primas, por lo que existe en
estos mercados una intensa integración vertical. Así, muchos de los
proveedores de hormigón poseen canteras de extracción de áridos o empresas
que suministran este producto y/o pertenecen a empresas que suministran
cemento.
b. Mercado geográfico
El mercado geográfico está fuertemente influenciado por las características del
propio producto. La rentabilidad y la durabilidad de cemento y hormigón son
factores importantes que influyen en el alcance geográfico de estos mercados,
que se dimensionan teniendo en cuenta la situación de las plantas productoras
y el lugar donde ha de ser servido el producto.
No obstante, ha de indicarse que, en el caso de grandes obras, existe la
posibilidad de establecer las denominadas plantas móviles de producción que
se montan cercanas al lugar donde se va a realizar la obra, resultando viables
económicamente debido a la magnitud de la obra. Normalmente, de la distancia
máxima de suministro para asegurar esta viabilidad económica, se infiere que
el mercado geográfico se define por isócronas alrededor de la planta de
producción, en atención al elevado impacto del transporte sobre el coste del
producto.
IV. HECHOS ACREDITADOS
Años 1999 a 2002
Entre la documentación en papel recabada de la carpeta denominada “Nalón”
de la mesa de D. [AAF], Director Comercial de HORMIGONES PELAYO, se
encuentran una serie de tablas y anotaciones manuscritas referentes a la zona
de Langreo y a la zona de Oviedo (folios 160 a 250), que se describen a
continuación.
ZONA LANGREO
En diferentes notas manuscritas se relacionan una serie de obras (identificadas
generalmente por las correspondientes empresas constructoras) vinculadas a
unas determinadas cantidades de m3 asignadas a H1, H2, H3 y H4, como
puede apreciarse en la imagen siguiente. Al final de la imagen aparece escrito
“Próxima reunión 5 junio 2001”.
11
Fuente: Imagen procedente del folio 163
Se han encontrado listados de obras de fecha de 3 de abril de 2001 (folios 160,
166, 167 y 168), de 3 de mayo de 2001 (folios 163, 164 y 165) y de 7 de
noviembre de 2001 (folio 185).
Asimismo, constan entre estos documentos diferentes tablas como la que se
muestra en la imagen siguiente (en adelante, se denominará “TABLA DE
OBRAS” a este tipo de tablas) identificadas como “LANGREO”,
correspondientes a las siguientes fechas: 19/06/01 (folios 181 a 184),
06/08/2001 (folios 178 a 180), 5/9/2001 (folios 173 a 177), 17/10/2001 (folios
169 a 172), 5/12/2001 (folios 186 a 189), 26/12/2001 (folios 190 a 192) y
14/01/2002 (folios 193, 195, 196 y 198).
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Fuente: Imagen procedente del folio 169
Como puede apreciarse, en cada tabla se relacionan una serie de obras
(identificadas por el nombre del cliente y de la obra) y cada una viene
acompañada de las siguientes cifras: i) Prod, ii) Pte. Amp, iii) Adj. inicial y iv) 1,
2, 3 y 4.
Asimismo, para cada obra se indica la “Fecha Adj.” y la “Fecha inicio”. Estas
fechas se encuentran comprendidas entre el 01/01/1999 y el 01/11/2001.
Por otra parte, para cada mes hay también una tabla (en adelante, se
denominará “TABLA DE PRODUCCIONES TOTALES” a este tipo de tablas) en
la que se muestra la PROD semanal de 1, 2, 3 y 4, y se calculan las siguientes
cantidades: i) ACUM.ANTERIOR, ii) ACUM.TOTAL iii) PORCENTAJE, iv) %
MES, v) % ACUM.TOTAL, vi) DIF.S/ ACUMULADO, vii) CARTERA, viii)
CARTERA POR % y ix) DIF.S/CARTERA.
Además, en las tablas correspondientes a noviembre (folios 192 y 196) aparece
también un apartado denominado PROD-UTE-H4, como se muestra en la
imagen siguiente.
13
Fuente: Imagen procedente del folio 196
Las cantidades que aparecen en el apartado PORCENTAJE son idénticas en
todas las tablas: columna 1, 58%, columna 2, 29%, columna 3, 13% y columna
4, 0%.
Se transcriben a continuación algunas expresiones recogidas entre las
anotaciones manuscritas de los documentos recabados en la sede de
PELAYO:
• folio 161: “[XX,XX,XX,XX]”, “Tarifa Nalon+34%”, Proxima: 11 diciembre
2001”,
• folio 162: “30% Pelayo, 35% Nalon”,
• folio 163: “Proxima Reunión 5-Junio-2001 11:30”
• folio 164: “3-Mayo-2001 Prefasa”
• folio 165: “Nuevas Próxima Reunión”
• folio 166: “3 de Abril 2001 Prefasa”
• folio 182: “Prefasa”, “Gonasa”
• folio 185: “5 Julio 9:30 Prefasa”
• folio 193: “Cartera desde que nos sentamos”
• folio 194: “El día que se nos adjudicó: Ogensa 3000-3600, se nos
adjudicó Barrial y Bernardo 1600, Tragsa 150”
• folio 197: “Adjudicaciones”
ZONA OVIEDO
Asimismo, han sido encontradas tablas idénticas a las anteriores, aunque
identificadas como “OVIEDO”, de fechas 13/02/02 (folios 199 a 207), 20/02/02
(folios 210 a 218), 27/02/02 (folios 221 al 229), 06/03/02 (folios 230 a 239),
20/03/02 (folios 241 al 249) en las que las obras eran asignadas a 7 números:
1, 2, 3, 4, 5, 8 y 9.
En este caso, las fechas registradas en las TABLAS DE OBRAS en el apartado
FECHA ADJ oscilan entre el 01/01/2000 y el 20/03/2002.
14
Cada serie de tablas se acompaña de unas anotaciones manuscritas con las
mismas fechas (folios 209, 220, 240 y 250) en las que aparece una tabla con
las cifras correspondientes a la producción de la semana en cuestión y la total
para cada número, así como una relación de obras asignadas a un
determinado número, como puede apreciarse en la imagen siguiente.
Fuente: Imagen procedente del folio 209
En las anotaciones correspondientes al 27/02/2002, en el apartado de la tabla
correspondiente al nº 8 figura “NO VINO” (folio 220) y en las correspondientes
al 20/03/2002 figura: “10:00 El Caleyo 20/03/2002” (folio 240).
Se acompañan de otras tablas en las que se especifica la producción de
hormigón diaria para un listado de obras (en adelante, se denominará “TABLA
DE PRODUCCIONES INDIVIDUALES” a este tipo de tablas). Cada tabla se
corresponde con una semana: del 10-feb al 17-feb del 2002 (folio 208), del 18-
feb al 24-feb del 2002 (folio 219) y del 01-abr al 07-abr del 2002 (folio 251).
15
Fuente: Imagen procedente del folio 208
Años 2004 y 2005
Del ordenador de D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, fueron recabados
dos documentos Excel denominados: i) MERCADOS OVI-GI-AVI.xls y ii)
MERCADOS OVI-GI-AVIENE2.xls, de fechas 13 de diciembre de 2004 y 4 de
febrero de 2005, respectivamente (folios 783 y 784).
Los documentos contienen las siguientes tablas: i) OVIEDO, ii) OVIEDOBIS, iii)
MOROSOS, iv) PTES.OVIEDO, v) PTES.GIJON, vi) PTES.AVILES, vii) GIJON,
viii) AVILES, ix) CONSOLIDADO y x) PORCENTAJES.
Las tablas i), ii), vii) y viii) consisten en TABLAS DE OBRAS y TABLAS DE
PRODUCCIONES TOTALES, correspondientes a cada una de las zonas
(Oviedo, Gijón y Avilés). Las fechas consignadas bajo el epígrafe “Fecha adj”
varían entre el 01/01/2000 y el 04/02/2005.
Las tablas iv), v) y vi) contienen un listado de obras en las que se especifica la
FECHA PRESENTACIÓN, los M3 y el número de “H”, para cada una de las
zonas señaladas.
Asimismo, la tabla ix) CONSOLIDADO asigna una cantidad a cada uno de los
números, para cada una de las zonas, y la tabla x) PORCENTAJES asigna una
cantidad a cada número, cuya suma es 100, para 01, 02, 03 y 04, para cada
una de las tres zonas, como puede apreciarse en las imágenes siguientes.
16
Fuente: Imagen procedente del folio 784 (CONSOLIDADO)
Fuente: Imagen procedente del folio 784 (PORCENTAJES)
Asimismo, entre la documentación recabada en PELAYO figura una solicitud de
presupuesto remitida por un cliente con fecha 21 de julio de 2005, con las
siguientes anotaciones manuscritas: “LANGREO – HANSON NO LA QUIERE
HACER – GONASA TAMPOCO ESTÁ POR LA LABOR” (folio 117).
Año 2007
Con fecha 17 de enero de 2007, D. [AAF], Director Comercial de PELAYO,
remitió a D. [AAG], Gerente de PELAYO, un correo electrónico con el Asunto
“Re: orejas” en el que manifestaba lo siguiente: “Respecto a la reunión del
viernes nada nuevo. Está la obra de Exisa en Lugones que la querrá me
imagino la Estrella u Horavisa. Horavisa no puede y Ernesto puede que sí.
Además saldrá la que te comenté de los Alamos en Prados de la Fuente así
que si no hay novedad más golosa puedes joder a Nestito y coger nosotros a
Exisa y dejar a Nestito la de los Alamos que es peor entrada. Si por algún
casual se adjudica lo de la Manjoya no me gustaría que con la excusa de que
están más cerca la cogiesen los de siempre (Readymix porque me niego, por
números y por listos que son, el Caleyo por todo un poco, que se tira mucho el
pisto Cantero de las zapatas que mete de 800m3 para Coprosa y Ceyd y no
suelta nada el muy miserable y el tercero en discordia, Horavisa, es el que
menos me jodería que la trincase pero por números creo que tampoco sería
muy justo). Si pudieses cógela tú, y sino se adjudica en esta reunión, que sería
lo justo porque no se sabe aún con certeza quién la va a hacer pues ya será
cosa mía en el futuro”. A continuación añadió: “la reunión es el viernes a las
11.00 en casa alvarin en aviles. escribeme si te acuerdas de alguna cosa que
no me contaras para la reunión.” (folio 499)
Con fecha 18 de enero de 2007, D. [AAG], Gerente de PELAYO, remitió a D.
[AAF], Director Comercial de PELAYO, un correo electrónico con el Asunto
“reunión”, en el que manifestaba lo siguiente: “me llamo el mamon de felix por
el tema de la obra de alcuba en la corredoria. que que precio pasaba, que si
17
nos la adjudicabamos definitivamente etc.... yo le dije que ya estaba empezada
y que ya estaba adjudicada de otras reuniones” (folio 502).
Con fecha 26 de marzo de 2007, se formaliza escritura de constitución de
Unión Temporal de Empresas entre HORMIGONES PELAYO, S.A.,
HORMIGONES AVILÉS-OVIEDO, S.A., HORMIGONES EL CALEYO, S.A.,
JUAN ROCES, S.A., GENERAL DE HORMIGONES, S.A., CANTERAS
INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.A., HORMIGONES AVILÉS, S.A. y LAFARGE
ÁRIDOS Y HORMIGONES, S.A, abreviadamente, "UTE HOSPITAL", con el
siguiente objeto social: “Comercialización de hormigones y demás productos
utilizados en la construcción con destino a la obra del HOSPITAL
UNIVERSITARIO CENTRAL DE ASTURIAS” (folios 2348 a 2390).
En los Estatutos de la UTE se indica lo siguiente: “La adopción de la forma
jurídica de U.T.E. para la realización del citado suministro ha sido
expresamente solicitada por la Adjudicataria de la Obra y ello en consideración
a la magnitud y características de la misma.” (folio 2372).
Por lo que se refiere al comienzo de sus operaciones y su duración, en los
Estatutos se establece que la U.T.E. dará comienzo a sus operaciones el día 1
de abril de 2007 y que la duración será la de todo el tiempo que transcurra
desde el momento de la constitución hasta que, por estar ejecutados total o
parcialmente los trabajos necesarios para la conclusión de la obra se liquiden
definitivamente todas las cuestiones (folio 2373). Ésta, en su contestación al
requerimiento de información efectuado por la Dirección de Competencia,
indica que “La UTE ha dejado de tener actividad en el ejercicio 2013, si bien
aun no ha sido formalmente liquidada ni extinguida” (folio 2347).
Con fecha 20 de septiembre de 2007, D. [AAF], Director Comercial de
PELAYO, remitió a D. [AAG], Gerente de PELAYO, y a otros dos empleados de
la empresa un correo electrónico con el Asunto “PENDIENTE” en el que
enumeraba una lista de obras con el título “OBRAS PENDIENTES”. En relación
a una de ellas comentó lo siguiente: “Lucharla con Gonasa y Hanson. Hablé
con [XX], sería bueno hacerlo entre los dos y que Gonasa no entrase”. A
continuación, añadía “El resto de obras que están por empezar las dejé
apuntadas en una papel separando Oviedo (Pelayo) de Gijón (Porceyo). La
reunión es el Jueves 4 de Octubre. Organiza el 3 y supongo que habrá que
llevar todo Septiembre” (folio 497).
Año 2008
Con fecha 21 de febrero de 2008, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
remitió a D. [AAH], Director Comercial de EL CALEYO, un correo electrónico
con el Asunto “2007 y 2008 despues de regul 5”, con el siguiente contenido:
“Hola amigo mío: Quita lo que quieras o déjalo como está, lo que tienes que
tener en cuenta es que las hojas validas para las próximas partidas, tanto en
Oviedo como en Gijón, son "Oviedo FEBRERO 2008 despues de regularizacion
5" y "Gijon FEBRERO 2008 despues de regularizacion 5" que están en la
carpeta "FEBRERO 2008", parece un poco lioso pero no lo es tanto. En la
carpeta "Cierre año 2007+enero 2008 en Oviedo y Gijon+regularizacion 5"
están los antiguos cierres y los nuevos con la regularización de 5 para que se
puedan comparar y comprobar la diferencia que supone la aplicación de la
regularización” (folio 752).
18
Al correo electrónico se adjuntaba un documento denominado “2007 y 2008
despues de regul 5.rar”. El documento contiene 2 carpetas denominadas:
• “cierre año 2007+ enero 2008 en Oviedo y Gijon + regularización 5”,
con los siguientes documentos: “Aclaración cierre y apertura.txt”,
“Aviles 31-01-08.xls”, “Gijon 31-01-08 con regul del 5.xls”, “Gijon 31-01-
08.xls”, “MOROS 110208.xls”, “Oviedo 31-01-08 con regul del 5.xls” y
“Oviedo 31-01-08.xls”, y
• “FEBRERO 2008”, con los siguientes documentos: “Aviles FEBRERO
2008.xls”, “Gijon FEBRERO 2008 despues de regularización 5.xls”,
“Gijon FEBRERO 2008.xls”, “MOROS FEBRERO 2008.xls”, “Oviedo
FEBRERO 2008 despues de regularización 5.xls” y “Oviedo FEBRERO
2008.xls” (folios 2581 a 2637).
Los documentos Excel corresponden a TABLAS DE OBRAS de cada una de
las zonas, con fechas de adjudicación comprendidas entre el 1/1/2000 y el
31/12/2008, y el contenido del documento de texto es el que se muestra en la
imagen siguiente:
Fuente: Imagen procedente del folio 2581
Año 2010
Con fecha 5 de marzo de 2010, D. [AAI], Apoderado de FHISA, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“FEBRERO 2010 (SEGUNDA QUINCENA)”, al que adjuntaba un documento
denominado “FEBRERO 2010 (SEGUNDA QUINCENA).rar” (folios 503 a 507).
El documento contiene 4 documentos tipo Excel denominados: 1.
AVILES_FEBRERO_2010.xls, 2. GIJON_FEBRERO_2010.xls, 3.
MOROS_DICIEMBRE_2009.xls y 4. OVIEDO_FEBRERO_2010.xls.
Los documentos 1, 2 y 4 contienen 2 tablas para cada zona: i) TABLA OBRAS,
idéntica a las anteriormente descritas y ii) TABLA PRODUCCIÓN TOTAL,
incluye un desglose de las producciones por semana y número y una tabla
resumen similar a las anteriormente descritas.
Con fecha 22 de marzo de 2010, D. [AAI], Apoderado de FHISA, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico sin asunto, al que
adjuntaba un documento denominado “archivo.rar”. El documento contiene 3
documentos tipo Excel, similares a los anteriores, denominados: 1.
AVILES_MARZO_2010, 2. GIJON_MARZO_2010.xls y 3.
OVIEDO_MARZO_2010.xls. (folios 508 a 511).
19
Con fecha 3 de mayo de 2010, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico sin asunto, al que
adjuntaba los siguientes documentos, similares a los anteriores: 1.
AVILES_MARZO_2010, 2. GIJON_MARZO_2010.xls y 3.
OVIEDO_MARZO_2010.xls (folios 512 a 515).
Con fecha 14 de julio de 2010, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, remitió
a D. [AAI], Apoderado de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “Hojas”
con el siguiente texto: “Mandame las hojas cuando puedas”: A continuación, D.
[AAI] le remitió un correo al que adjuntaba tres documentos tipo Excel,
similares a los anteriores, denominados: 1. GIJON (SEGUNDA QUINCENA
JUNIO 210). xls, 2. OVIEDO_JUNIO_2010 (SEGUNDA QUINCENA). xls y 3.
AVILES (SEGUNDA QUINCENA)_2010.xls (folios 516 a 519).
Con fecha 27 de julio de 2010, D. [AAF], Director comercial de PELAYO,
remitió a D. [AAG], Gerente de PELAYO, y D. [AAK], Consejero de PORCEYO,
un correo electrónico con el Asunto “Ute Caso” con el siguiente contenido:
“Acuérdate de llamar a [XX] de Gonasa para la oferta de Caso. (Acciona-
Solius). Son sobre 10.000m3 y la cosa es hacerlo entre los 2.” (folio 2571).
Con fecha 31 de agosto de 2010, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico sin asunto, al que
adjuntaba los siguientes documentos, similares a los anteriores: 1 OVIEDO_(1ª
QUINCENA AGOSTO 2010).xls, 2 OVIEDO_(1ª QUINCENA AGOSTO
2010).xls y 3 GIJON_(1ª QUINCENA AGOSTO 2010).xls (folios 520 a 523.
Con fecha 31 de agosto de 2010, D. [AAI], Apoderado de FHISA, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“AGOSTO 2010 (PRIMERA QUINCENA)”, al que adjuntaba un documento
denominado AGOSTO 2010 (PRIMERA QUINCENA).rar. El documento
contiene 3 documentos tipo Excel, similares a los anteriores: 1 AVILES (1ª
QUINCENA AGOSTO 2010.xls, 2 OVIEDO (1ª QUINCENA AGOSTO 2010).xls
y 3 AVILES_(NOVIEMBRE 2010).xls (folios 759 a 762).
Con fecha 17 de septiembre de 2010, D. [AAF], Director comercial de PELAYO,
remitió a D. [AAG], Gerente de PELAYO, un correo electrónico con el Asunto
“Re: Naves Viella (Noymon Cnes)” con el siguiente contenido: “La ampliación
de Hierros de Santander la hizo tu amigo Gildo y se lo gastó (medio regalado a
La Estrella). Cuando cerraron tus amigos, [XX] y [XX] se la empaquetaron a
Panelastur manteniendo el precio.” (folios 2572 y 2573).
Con fecha 21 de septiembre de 2010, D. [AAJ], de HANSON, reenvió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, la oferta de suministro realizada a un
cliente (folios 763 y 764).
Con fecha 6 de octubre de 2010, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “RV: revisar
precios oferta” en el que reenvía la oferta de suministro acordada con un cliente
(folio 765).
Entre la documentación recabada del ordenador de D. Moisés Ferreras, figura
una cita de calendario denominada “Reunion H3”, de fecha 14 de diciembre de
2010, en Casa Amparo, en la que aparecen como asistentes: D. [AAL], de
GEDHOSA, D. [AAM], Responsable de la Sección de Hormigones de JUAN
ROCES, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, D. [AAN], Apoderado de
20
HORSELLA, D. [AAÑ], Director de zona centro de LAFARGE, D. [AAF],
Director comercial de PELAYO, D. [AAO], Director comercial de HORAVISA y
D. [AAH], Director comercial de EL CALEYO (folio 2667).
Con fecha 16 de diciembre de 2010, D. [AAI], Apoderado de FHISA, remitió a
D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico sin asunto, al
que adjuntaba 3 documentos tipo Excel, similares a los anteriores: 1
OVIEDO_(NOVIEMBRE 2010).xls, 2 GIJON_(NOVIEMBRE 2010).xls y 3
AVILES_(NOVIEMBRE 2010).xls (folios 528 a 531).
Año 2011
Con fecha 11 de marzo de 2011, D. [AAI], Apoderado de FHISA, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico sin asunto, al que
adjuntaba un documento denominado “10-03-2011.rar”. El documento contiene
3 documentos tipo Excel, similares a los anteriores: 1 OVIEDO FEBRERO
2011(MES COMPLETO).xls, 2 AVILES FEBRERO 2011(MES COMPLETO).xls
y 3 GIJON FEBRERO 2011(MES COMPLETO).xls (folios 533 a 536).
Con fecha 15 de abril de 2011, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una petición de
oferta que había recibido de un potencial cliente (folios 2638 a 2640).
Con fecha 25 de julio de 2011, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, solicitó
que le remitieran por correo electrónico dos archivos de su disco duro
denominados “m3 Horavisa.xls” y “Vias Proes.xls” (folios 766 a 768).
El documento denominado Vias Proes contiene una serie de tablas mensuales
(de junio 2010 a junio 2011) en las que se asignan unas cantidades a dos tipos
de hormigón: “HM20” y “HA35”, bajo los epígrafes M3, PRECIO y TOTAL.
Asimismo, se asignan a 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10 y 11 unos porcentajes y unas
cantidades bajo el epígrafe PTE DE COMPENSAR.
Además, se incluyen anotaciones junto a algunas de estas cantidades, como
“Facturado a través de FHISASTUR”, “Facturado a través de Cantera”,
Compensando s/fra RH11007143” o “Falta por compensar suministros marzo y
abril por 1134,41+328,57 €” (folio 768).
21
Fuente: Imagen procedente del folio 768
La segunda hoja de este documento se denomina “LAFARGE” e incluye una
tabla, bajo el título “MES Junio-Octubre LAFARGE”, similar a la anterior, pero
en lugar del número 5, figura el número 7.
Con fecha 10 de agosto de 2011, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
remitió a D. [AAI], Apoderado de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“Hojas” sin contenido. A continuación, D. [AAI] le remitió un correo al que
adjuntaba 3 documentos tipo Excel similares a los anteriores: 1 GIJÓN JULIO
2011(COMPLETO).xls, 2 OVIEDO JULIO 2011(COMPLETO).xls y 3 AVILES
JULIO 2011(COMPLETO).xls (folios 537 a 540).
Entre los documentos recabados de la mesa de trabajo de D. [AAG], Gerente
de PELAYO, se encuentran unas anotaciones manuscritas en las que aparecen
5 tablas correspondientes a 5 zonas de Asturias: Oviedo, Siero, Avilés, Gijón y
Langreo. En cada una de ellas, se asignan unos porcentajes y unos m3 a una
serie de números9. En la zona de Langreo, las cantidades se asignan, en lugar
de a números, a las siglas GON, HAN y PEL (folios 122 y 123).
9 Oviedo: números 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 13. Siero : números 5, 10, 11, 12, 13. Avilés: números 1, 2, 4, 5,
7. Gijón: números 1, 2, 4, 5, 7, 9, 10, 11, 13.
22
Fuente: Imagen procedente de los folios 122 y 123
Como puede apreciarse, las cifras se refieren al periodo comprendido entre
noviembre de 2010 y octubre de 2011.
Con fecha 24 de agosto de 2011, D. [AAG], Gerente de PELAYO, remitió a D.
[AAF], Director Comercial de PELAYO, un correo electrónico con el Asunto
“oferta gunita”, en el que manifestaba lo siguiente: “tengo al julito que como no
puede meter hanson en dragados quiere compensarle con money. (…):
nosotros tenemos menos cuota y al final pagar nosotros. no se acuerda que
teniamos que compensar los 6000 m3 de campo caso.” (folio 501).
Entre los documentos recabados de la mesa de trabajo de D. [AAG], Gerente
de PELAYO, se encuentran unas tablas en las que mensualmente se asignan
determinadas cantidades a las tres letras “p”, “g” y “h”, para los conceptos:
soterramiento, túneles, parking, resto y total. Se consideran 12 meses
comprendidos entre nov y oct (folios 124 y 125).
23
Fuente: Imagen procedente del folio 124
Asimismo, obran en el expediente otras tablas en las que se asignan
determinadas cantidades y porcentajes a las letras “HN”, “HS” y “P” para 09, 10
y 11. Existen seis tablas de estas características que, de acuerdo con las
anotaciones manuscritas, corresponderían a parking, túneles y
soterramiento/UTE Langreo, para las fechas 31/10/11 y 31/11/11 (folios 126 a
131).
24
Fuente: Imagen procedente del folio 126
Año 2012
Con fecha 23 de enero de 2012, D. [AAP], Gerente de H.AVILES, remitió a D.
[AAM], Responsable de la Sección de Hormigones de JUAN ROCES, D. [AAQ],
de HANSON, D. [AAR], de LAFARGE, D. [AAS], Director General de
GEDHOSA, D. [AAT], de EL CALEYO, D. [AAG], Gerente de PELAYO, D.
[AAU], Consejero Delegado de HORAVISA y D. [AAE], Apoderado de CATISA
y CADESA, un correo electrónico con el Asunto “Áridos Orgaleyu 2012”, al que
adjuntaba un documento denominado “Reparto Aridos año 2012 en
Orgaleyu.doc”, consistente en una carta con el siguiente contenido:
“se comunica que el nuevo precio de alquiler de la planta de Hormigón del
Orgaleyu es de 4.945,42 euros/mes, cargo que la Sociedad Hormigones
de Avilés S.A procederá a cargar a UTE Hospital, excepto una octava
parte del mismo (618,18 euros) que se facturará a la empresa Hanson
Hispania S.A.” (folios 2574 y 2575).
Con fecha 14 de febrero de 2012, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “1-3 FEB 12”,
al que adjuntaba los siguientes documentos tipo Excel, similares a los
anteriormente descritos: 1 GIJÓN FEBRERO 2012.xls, 2 OVIEDO FEBRERO
2012.xls y 3 AVILES FEBRERO 2012.xls (folios 541 a 544).
Con fecha 5 de marzo de 2012, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “Fin feb”, al
que adjuntaba los siguientes documentos tipo Excel, similares a los anteriores:
1 GIJÓN FEBRERO 2012.xls, 2 OVIEDO FEBRERO 2012.xls y 3 AVILES
FEBRERO 2012.xls (folios 545 a 548).
Con fecha 2 de mayo de 2012, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, remitió
a D. [AAI], Apoderado de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“Compensaciones Hanson” con el siguiente contenido: “Carlos ya no se como
explicarlo. Llevamos metidos en Dragados a 30.04 en Candás 400m3 y en
Acciona Gijón en el musel 567m3 lo que hace un total de 967m3. Cargados en
Hanson Avilésy Gijón hastala mismafecha 183,5m3.Tal parece que pasamos
de todo y no miramos nada, ¿quien controla esto?. En los papeles empieza a
cantar y mucho” a lo que D. [AAI] contestó lo siguiente: “Le debemos 783,5m³,
lo solucionaremos. (meaculpa)” (folio 549).
25
Con fecha 12 de junio de 2012, desde la dirección de correo electrónico
menudochollo@gmail.com se remitió a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
un correo electrónico con el Asunto “muses”, con el siguiente contenido: “te
adjunto todas las hojas cerradas a 31 de Mayo. Hoy he metido con el 2 los
datos de la última reunión. Oviedo y Gijón ya estaba metido el "nuevo" y ya le
metí las producciones (Oviedo-0 y Gijón 28). En Avilés, nada. Faltan Langreo y
Siero por añadirlo. La hoja de Langreo está bastante completa, creo.
Producciones detalladas por obra y esas cosas. Cambié a Nalón que tenía el
14 por el número 15 para no liarnos con el "nuevo" que en el resto de
mercados es el 14 y entonces seguirá igual en todos los lados. En Siero ya no
me atrevo a decir nada porque funciona como funciona. O no traen los datos, o
los traen todos juntos, o no los detallan, o alguno no viene etc,etc. Ahora
parece que están metidos hasta el 31 de Mayo (los totales) pero están sin
meter los desgloses por obra por lo que te comento.” Al correo electrónico se
adjuntan los siguientes documentos tipo Excel, similares a los anteriores: 1.
AVILES_MAYO_2012 (corregido).xls, 2. GIJÓN Mayo 2012 (corregido).xls, 3.
OVIEDO__Mayo_2012 (corregido).xls, 4. SIERO 2012 (NUEVA BUENA)-
PARTIDA (MAYO 2012 COMPLETO).xls y 5. LANGREO 2012 (16 FEBRERO
AL 31 MAYO 2012).xlsx (folios 550 a 555).
Con fecha 30 de agosto de 2012, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
remitió a D. [AAQ], de HANSON, un correo electrónico con el Asunto “Oferta
Mecuma” con el siguiente contenido: “Hola Mariano adjunto te envio la oferta
que se le pasó a Mecuma, pero reitero, pensando que era Horsella. De hecho a
la hora de ofertar el tal [ABH] manifestó que la mejor oferta que tenía era la de
Horsella y por eso se ofertó de la forma que se hizo. Lo siento de veras.” (folio
556).
Año 2013
Con fecha 28 de enero de 2013, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
remitió a D. [AAÑ], Director de zona centro de LAFARGE, un correo electrónico
sin asunto, con el siguiente contenido: “si eres tan amable, hazme llegar los
días 24 y 25 para completar ciclo. Dame el desglose de obras con lo pendiente
en cada una a día 18.”, a lo que D. [AAÑ] contestó: “(24)O5,G15,A0,S5,5
(25)O4,5G12,A0,S0” (folio 557).
Con fecha 11 de marzo de 2013, D. [AAV], administrativo de FHISA, remitió a
D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“Lafarge” al que adjuntaba un documento denominado “Lafarge.pdf”, que
contiene un fax remitido con la misma fecha desde LAFARGE con la indicación
A/A MOISES, con una tabla en la que aparecen determinadas cantidades
asignadas a 6 números: 1, 4, 5, 6, 7 y 8 (folios 612 y 613).
26
Fuente: Imagen procedente del folio 613
Con fecha 19 de marzo de 2013, D. [AAP], Gerente de H.AVILES y de UTE
HOSPITAL, remitió a D. [AAU], Consejero Delegado de HORAVISA, D. [AAM],
Responsable de la Sección de Hormigones de JUAN ROCES, D. [AAS],
Director General de GEDHOSA, D. [AAT], de EL CALEYO, D. [AAW],
Consejero Delegado de EL CALEYO, D. [AAG], Gerente de PELAYO, D. [AAX],
de LA ESTRELLA, D. [AAY], Apoderado de HANSON y D. [AAÑ], Director de
Zona Centro de LAFARGE, un correo electrónico con el Asunto “Reunión Ute
Hospital” en el que se convoca una reunión para el 26 de marzo en las oficinas
de HORAVISA (folio 2576).
Con fecha 9 de mayo de 2013, D. [AAP], Gerente de H.AVILES y de UTE
HOSPITAL, remitió a D. [AAU], Consejero Delegado de HORAVISA, D. [AAS],
Director General de GEDHOSA, D. [AAM], Responsable de la Sección de
Hormigones de JUAN ROCES, D. [AAX], de LA ESTRELLA, D. [AAE],
Apoderado de CATISA y CADESA, D. [AAG], Gerente de PELAYO, D. [AAY],
Apoderado de HANSON, D. [AAY], Apoderado de HANSON, D. [AAW],
Consejero Delegado de EL CALEYO y D. [AAÑ], Director de zona centro de
LAFARGE, un correo electrónico con el Asunto “Reunión UTE Hospital” en el
que se convoca una reunión para el 14 de mayo en las oficinas de HORAVISA,
incluyendo entre los temas a tratar “Pago de la deuda contraída con
Hormigones de Avilés” (folio 2577).
Con fecha 6 de agosto de 2013, D. [AAY], Apoderado de HANSON, remitió a D.
[AAS], Director General de GEDHOSA, D. [AAU], Consejero Delegado de
HORAVISA, y a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, con copia a D. [AAZ],
Apoderado de HANSON, un correo electrónico con el Asunto “05/08” con el
siguiente contenido (folio 559):
27
Fuente: Imagen procedente del folio 558
Con fecha 13 de agosto de 2013, D. [AAY], Apoderado de HANSON, remitió a
D. [AAS], Director General de GEDHOSA, D. [AAU], Consejero Delegado de
HORAVISA, y a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, con copia a D. [AAZ],
Apoderado de HANSON, un correo electrónico con el Asunto “Re: 05/08” con el
siguiente contenido: “Adjunto propuesta de precios, por favor revisarla y si hay
dudas ó hay que hacer cambios lo hablamos. Adjunto también una propuesta
de tabla de radiales. Me explico si alguien tiene desplazados camiones en una
planta y están parados, y la planta en la que están necesita hacer algún viaje y
no dispone de ellos podría ser una tarifa de intercambio para cargas
puntuales.” Al correo se adjuntan dos documentos denominados “PRECIOS
CARGA VARIAS PTAS.XLS” y “Tarifa intercambio transporte.xls” (folios 559,
786 y 787). El primer documento consiste en una tabla con determinadas
cantidades asociadas a distintos tipos de hormigón, diferenciando por: Oviedo,
Gijón, Avilés y Fhisa Avilés (31/12/2013).
28
Fuente: Imagen procedente del folio 786
Con fecha 20 de agosto de 2013, D. [AAF], Director Comercial de PELAYO,
remitió a D. [AAG], Gerente de PELAYO, un correo electrónico con el Asunto
“Obras a ofertar” en el que describía cinco obras: 1. Encofrados Blimea-Chalet
en Blimea, 2. Cejoysa-Chalet en La Guía, 3. Dragados-Tablero en el Puente
Soto de Ribera y 4. Tolivia-Urbanización para 5 chalets. D. [AAG] contestó lo
siguiente: “Hilario a cejoysa a 79,50€ . Del resto de clientes me llama mañana
porque no miró a quien tocaba ni nada de nada”. A continuación D. [AAF] le
informa de otra obra adicional: “OCA en el Campo Los Castañales”, a lo que D.
[AAG] contesta: “Mañana cuando me llame se lo digo”.
Al día siguiente, D. [AAG] informó lo siguiente: “De tolivia nadie dijo nada La
obra de blimea la esta haciendo hanson (…). Cejoysa-h4 -77€ ¿llamo a jovino o
lo dejo pasar? La obra de dragados y oca ni dios sabe nada, pero Moisés me
dijo que cuando se sepan metros de oca una de las 2 la hacemos nosotros. Iba
a llamara general y Gonasa para saber oca” a lo que D. [AAF] contestó: “No
tengo muy claro que le toque a Hanson hacer lo de Cejoysa” (folios 494 a 496).
Con fecha 24 de septiembre de 2013, D. [AAP], Gerente de H.AVILES y de
UTE HOSPITAL, remitió a D. [AAY], Apoderado de HANSON, D. [AAU],
Consejero Delegado de HORAVISA, D. [AAS], Director General de GEDHOSA,
D. [AAM], Responsable de la Sección de Hormigones de JUAN ROCES, D.
[AAÑ], Director de zona centro de LAFARGE, D. [ABA], Consejero Delegado de
EL CALEYO, D. [AAG], Gerente de PELAYO, D. [AAE], Apoderado de CATISA
y CADESA, y D. [AAX], de LA ESTRELLA, un correo electrónico con el Asunto
“Reunión Ute Hospital” en el que se convoca una reunión el 27 de septiembre
en las oficinas de HORAVISA “para tratar temas importantes relativos a la Ute
Hospital” (folio 2578).
Con fecha 9 de octubre de 2013, D. [AAS], Director General de GEDHOSA,
remitió a D. [ABB], Administrador de GEDHOSA, un correo electrónico con el
Asunto “liquidación del Caleyu” en el que le transmite lo siguiente: “dos grupos
empresariales están interesados en hacerse con la planta del Caleyu y la
preocupación del sector hormigonero de esta región que la entrada de alguien
de fuera pueda ser motivo de desestabilización del propio sector” (folio 280).
29
Con fecha 24 de octubre de 2013, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una petición de
oferta que había recibido de un potencial cliente. D. Moisés Ferreras contestó
lo siguiente: “Dale lo que te parezca es una obra que tengo con el precio de
cuando el 10 andaba por libre y ya les avisé que a 31 de diciembre se acababa
el pedido. Yo les voy a pasar por encima de 78 eso seguro”. (folios 2641 y
2642).
Con fecha 28 de noviembre de 2013, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una
petición de oferta que había recibido de un potencial cliente, con el siguiente
mensaje “DIME ALGO”. D. Moisés Ferreras contestó: “79” y, a continuación,
mandó otro correo diciendo: “Mejor 80” (folios 2643 a 2646).
Con fecha 29 de noviembre de 2013, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una
petición de oferta que había recibido de un potencial cliente, con el siguiente
mensaje “DIME ALGO” (folio 2647 y 2648).
Con fecha 2 de diciembre de 2013, Dª [ABC], Responsable del Departamento
de Calidad de HORSELLA, remitió a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
un correo electrónico con el Asunto “PRODUCCION HORSELLA POLA DE
SIERO OCTUBRE 2013”, adjuntando un documento denominado “PRO 2013
OCTUBRE.pdf”, que contiene cuatro TABLAS DE PRODUCCIÓN con los
siguientes títulos: OVIEDO OCTUBRE 2013, GIJON OCTUBRE 2013, SIERO
OCTUBRE 2013 y LANGREO OCTUBRE 2013 (folios 2649 a 2653).
Con fecha 3 de diciembre de 2013, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “NOV 13”, al
que adjuntaba un documento denominado “Documento (121).pdf”, consistente
en un fax remitido desde HANSON con la misma fecha, en el que aparecen dos
tablas con una serie de obras asignadas al número 4, en la que se añaden
manuscritamente las obras correspondientes a noviembre, y otras dos en las
que aparece las TABLAS DE PRODUCCIÓN correspondientes al periodo del 1
al 31 de noviembre (folios 560 a 564).
30
Fuente: Imagen procedente del folio 561
Con la misma fecha, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés Ferreras,
Directivo de FHISA un correo electrónico con el Asunto “PROD FHISA NOV
13”, al que adjuntaba un documento denominado “FHISA NOV 13.xls”,
consistente en una tabla en la que se asignan unas cantidades a FHISA
PLANTA (folios 2654 y 2655).
Fuente: Imagen procedente del folio 2655
Con fecha 11 de diciembre de 2013, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “solicitid
precios”, reenviando una solicitud de presupuesto que había recibido de un
cliente para el suministro a dos obras y con el siguiente contenido: “Dime algo,
creo que es una obra para varias empresas” (folio 565).
Con fecha 13 de diciembre de 2013, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
se reenvió a su cuenta de correo electrónico mferreras1992@gmail.com un
correo electrónico adjuntando un documento denominado “11 Noviembre Sin
obras H5.rar”. El documento contiene los siguientes archivos tipo Excel,
similares a los anteriores: 1. RESUMEN.xls, 2. LANGREO 2013 COMPLETO,
3. OVIEDO 2013 COMPLETO, 4. SIERO 2013 COMPLETO, 5. AVILES 2013
COMPLETO y 6. GIJÓN 2013 COMPLETO (folios 567 a 573).
Con fecha 17 de diciembre de 2013, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una solicitud de
presupuesto que había recibido de un cliente (folio 574).
Entre los documentos en papel recabados en la sede de PELAYO, figuran, sin
fechar10, las anotaciones manuscritas que se muestran en la imagen siguiente,
en las que puede leerse “Dragados-Drace”, Ute.H.- Deuda 100.000 – Aviles” y
“Deuda ¿Cómo compensar Ute Hospital a H.Avilés? (folios 118 y 119).
10 La UTE Dragados-Drace fue adjudicataria del proyecto en septiembre de 2013 y la reunión en la que se
hace referencia a este asunto es de mayo de 2014, con lo que estas anotaciones han de corresponder a
algún momento entre ambas fechas.
31
Fuente: Imagen procedente del folio 118
32
Fuente: Imagen procedente del folio 119
Año 2014
Con fecha 14 de enero de 2014, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una solicitud de
presupuesto que había recibido de un cliente. D. Moisés Ferreras le contestó lo
siguiente: “Era bueno cogerla en torno a 80 el 25 por si hay que pasar metros”
(folios 2656 y 2657).
Con fecha 15 de enero de 2014, D. [ABD], de ESSENTIUM HORMIGONES,
remitió a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el
siguiente contenido: “Dia 14: 0 Obra: Covafre_Somio (Gijón) 120 m3, se puede
hacer. La obra de Tudela como queda? Como podemos hacer para los datos
finales de producción año 2013 y completar obras tengo sin asignar
suministrador”. D. Moisés Ferreras contestó lo siguiente: “Covafre se puede
33
intentar 78,50 y dime como vas en el tema. Tudela a espera de que h1 me
diga”, a lo que D. [ABD] respondió: “mas barato H1 y con el añadido de es su
proveedor de siempre, a igualdad de precio ó incluso ligeramente más caro
(como suele ser habitual) se lo va a dar a él…” (folio 581).
Con fecha 17 de enero de 2014, Dª [ABC], Responsable del Departamento de
Calidad de HORSELLA, remitió a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un
correo electrónico con el Asunto “PRODUCCION DICIEMBRE HORSELLA”,
adjuntando un documento denominado “PRO 2013 DICIEMBRE.pdf”, que
contiene cuatro TABLAS DE PRODUCCIÓN con los siguientes títulos: OVIEDO
DICIEMBRE 2013, GIJON DICIEMBRE 2013, SIERO DICIEMBRE 2013 y
LANGREO DICIEMBRE 2013 (folios 575 a 579).
Con la misma fecha, D. [AAP], Gerente de H.AVILES, remitió un correo
electrónico a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, con el Asunto
“Diciembre”, en el que facilitaba los siguientes datos: “GONASA 13,
DRAGADOS 66, H.PELAYO 15,5, CEYD 19,5, SEYCOFOR 104 (ACABADO),
VARIOS 8” (folio 2658).
Ese mismo día, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés Ferreras, Directivo
de FHISA, un correo electrónico reenviando una solicitud de presupuesto que
había recibido de un cliente, con el siguiente mensaje “DIME ALGO” (folio 580).
D. Moisés Ferreras contestó lo siguiente: “82, mañana hablamos” (folios 2659 y
2660).
Con fecha 24 de enero de 2014, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico reenviando una solicitud de
presupuesto que había recibido de un cliente, con el siguiente mensaje “Le
pasaré 79?”, a lo que D. Moisés Ferreras respondió “Bien” (folio 582).
Con fecha 28 de enero de 2014, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA
remitió a D. [AAJ], de HANSON, un correo electrónico sin asunto al que
adjuntaba un documento denominado “enero.pdf”, con el siguiente mensaje
“Datos Provisionales”. El documento consiste en una tabla titulada “2 de enero
de 2014 al 25 de enero de 2014”, en la que se asignan unas cantidades a H1,
H2, H4, H5, H7, H8, H9, H11, H12, H13, H14 y H15, a plantas en cada una de
las cinco zonas (folios 2661 y 2662).
Fuente: Imagen procedente del folio 2662
Con fecha 17 de febrero de 2014, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
remitió a D. [AAY], Apoderado de HANSON, un correo electrónico con el
Asunto “rar”. Con fecha 8 de marzo de 2014, D. [AAY] respondió lo siguiente:
“Al fin tengo los datos. Te envío todo”, adjuntando los siguientes documentos:
1. Scan.pdf, 2. Scan0001.pdf, 3. AVILES 2014.xls, 4. GIJÓN 2014.xls, 5.
34
LANGREO 2014.xls, 6. OVIEDO 2014.xls, 7. RESUMEN.xls y 8. SIERO
2014.xls (folios 586 a 596). Los dos primeros documentos corresponden a las
TABLAS DE PRODUCCIÓN de febrero, en las que para cada día se distingue
entre: Oviedo, Gijón, Avilés, Siero y Langreo. Los restantes documentos
corresponden a las TABLAS DE OBRAS de cada una de las zonas.
Con fecha 5 de marzo de 2014, D. [ABE], Jefe de planta de FHISA remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“Simón” indicando la existencia de una probable obra “Nave en Llamas 200m3
aprox. Albañil de la zona que tiene altas probabilidades de coger la obra” a lo
que D. Moisés Ferreras contestó lo siguiente: “Ya están avisados. Pidieron
precio a Hanson para la piscifactoría, paso 90”. A continuación, D. Moisés
Ferreras añadió lo siguiente: “Te diga lo que te diga no bajes el precio, la hace
La Estrella a 90 euros por una que quiero hacer en Oviedo”. Al día siguiente, D.
[ABE] le indicó a D. Moisés Ferreras lo siguiente: “los de la pisci han estado por
Horavisa, le acabo de pasar los precios a [AAO]”, a lo que D. Moisés Ferreras
contestó: “Y por H. Pelayo. Menos mal que solo iban a buscar en un par de
sitios”. A continuación, D. [ABE] señaló: “El 86 tendrá la culpa”, a lo que D.
Moisés Ferreras contestó: “Pues le están pasando 90”. Finalizan la
conversación con: “A ver si se cansan de buscar” (folios 583 a 585).
Con fecha 8 de marzo de 2014, D. [AAY], Apoderado de HANSON, remitió a D.
Moisés Ferreras, de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “RE: rar”, con
el siguiente mensaje: “Al fin tengo los datos, te envío todo.” Al correo se
adjuntan los siguientes documentos “Scan.pdf”, “Scan0001.pdf”, “AVILES
2014.xls”, “GIJÓN 2014.xls”, “LANGREO 2014.xls” “OVIEDO 2014.xls”,
“RESUMEN.xls” y SIERO 2014.xls”. Los dos primeros documentos
corresponden a TABLAS DE PRODUCCIONES TOTALES manuscritas,
correspondientes al mes de febrero, y los restantes documentos son las
TABLAS DE OBRAS de las distintas zonas (folios 586 a 596).
35
Fuente: Imagen procedente del folio 587
Con fecha 18 de marzo de 2014, D. [ABF], del Departamento de Administración
de HORAVISA, remitió a D. [ABE], Jefe de planta de FHISA, un correo
electrónico con el Asunto “PRECIOS (ALVARGONZALEZ CONTRATAS).pdf”
en el que señalaba lo siguiente: “de acuerdo con la conversación mantenida
con n/ Sr. [AAO], adjunto le remitimos listado de precios de ALVARGONZALEZ
CONTRATAS” (folio 2663). Al correo se adjuntaba un documento denominado
“PRECIOS (ALVARGONZALEZ CONTRATAS).pdf” en el que HORAVISA
notificaba a un cliente los nuevos precios de hormigón a partir del 1 de enero
de 2013. Este correo fue posteriormente reenviado por D. [ABE] a D. Moisés
Ferreras.
Con fecha 7 de abril de 2014, D. [AAJ], de HANSON, remitió a D. Moisés
Ferreras, de FHISA, un correo electrónico reenviando una petición de oferta
que había recibido de un potencial cliente, con el siguiente mensaje “DIME
QUE PASO” (folio 2664).
Con fecha 10 de abril de 2014, D. [AAY], Apoderado de HANSON, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto
“Datos Marzo” con el siguiente contenido: “Te adjunto datos de Marzo”,
adjuntando los siguientes documentos: 1. AVILES 2014.xls, 2. GIJÓN 2014.xls,
3. LANGREO 2014.xls, 4. OVIEDO 2014.xls, 5. RESUMEN.xls, 6. SIERO
2014.xls y 7. SKMBT_C22014041010260.pdf (folios 769 a 775). El último
documento contiene las producciones correspondientes al mes de marzo.
36
Con fecha 27 de mayo de 2014, D. [AAP], Gerente de UTE HOSPITAL11,
remitió a D. [AAU], Consejero Delegado de HORAVISA, D. [AAS], Director
General de GEDHOSA, D. [AAY], Apoderado de HANSON, D. [AAÑ], Director
de zona centro de LAFARGE, D. [AAG], Gerente de PELAYO, D. [AAM],
Responsable de la Sección de Hormigones de JUAN ROCES y D. [AAX], de LA
ESTRELLA, un correo electrónico con el Asunto “Rv: Reunión UTE Hospital” en
el que se indica lo siguiente: “Se convoca reunión Ute hospital para el próximo
día 28 de Mayo a las 16 horas en las oficinas de Horavisa. El tema a tratar será
la depuradora de Cayés” (folio 2579).
Con fecha 30 de junio de 2014, D. [AAY], Apoderado de HANSON, remitió a D.
Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico con el Asunto “P H”
con el siguiente contenido: “Esto ye lo que hay. Actualizado a Mayo salvo el 5.
Datos de Junio los que tengo”, adjuntando los siguientes documentos: 1.
AVILES 2014.xls, 2. GIJÓN 2014.xls, 3. LANGREO 2014.xls, 4. OVIEDO
2014.xls, 5. ProduccionesJUNIO.xls, 6. RESUMEN.xls y 7. SIERO 2014.xls
(folios 604 a 611).
Con fecha 9 de julio de 2014, D. [ABG], de PELAYO, remitió a D. [AAF],
Director Comercial de PELAYO, un correo electrónico sin Asunto en el que le
señala: “¿LO DERIBAMOS [sic] A HORAVISA O LO HACEMOS NOSOTROS?”
(folio 493).
Con fecha 11 de noviembre de 2014, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
mantuvo una conversación de whatsapp con D. [ABE], Jefe de planta de
FHISA, con el siguiente contenido (folio 428):
• Moisés Ferreras: “Precios por favor para Obras Marino Gutierrez
S.L. Obra La Mata-Grado 60m3. Me pregunta esto [AAF] de
h.Pelayo”
• [ABE]: “Los precios ya se los he pasado”
Con fecha 19 de diciembre de 2014, D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
mantuvo una conversación de whatsapp con D. [ABE], Jefe de planta de
FHISA, con el siguiente contenido (folio 430):
• [ABE]: “[AAO]12 me ha dicho: “Puedes pasar los precios de mercado
vuestro”. Quedamos en 85 mínimo. Qué te parece si paso 89?”
• Moisés: “Lo q hagas ta bien”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El
11 D. [AAP] es también Gerente de H.AVILES.
12 En relación a D. [AAO], Director Comercial de HORAVISA.
37
artículo 20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y
según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los
asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
El Consejo en este expediente debe resolver, sobre la base de la instrucción
realizada por la Dirección de Competencia que se recoge en el Informe y
Propuesta de Resolución, si las prácticas investigadas constituyen una
infracción única y continuada de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en un cártel de
reparto de mercado y fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias
y alrededores, entre los años 1999 y 2014.
Asimismo, corresponde resolver a esta Sala sobre la propuesta de la Dirección
de Competencia de imponer la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC a
D. Moisés Ferreras, como persona integrante de los órganos directivos de
FHISA, por su intervención en la organización y monitorización del cártel.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, se trata en el presente
expediente de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 16/1989 y de
la LDC, y ambas leyes prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tengan por
objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en la limitación o el control de la producción, la distribución, el
desarrollo técnico o las inversiones, y en su letra c), el reparto del mercado o
de las fuentes de aprovisionamiento.
Como se ha señalado en ocasiones anteriores, resultaría indiferente aplicar
uno u otro precepto legal debiendo optarse por una de las dos leyes si bien, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre,
de Régimen Jurídico del Sector Público13, deberá ser aquélla que sea más
beneficiosa para el infractor en el caso concreto, conforme a los principios de
irretroactividad de la norma sancionadora más desfavorable y de retroactividad
de la más favorable.
Sin perjuicio de que la conducta regulada por el artículo 1 de las citadas Leyes
sea idéntica, en este caso el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007
es, desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el
contemplado por la Ley 16/1989. Esta aplicación más favorable de la Ley
15/2007 ha sido reconocida en anteriores ocasiones por el Consejo de la
extinta CNC14 y de la CNMC15 y por la Audiencia Nacional16.
13 Antiguo artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.
14 Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de noviembre de 2009, Expte. S/0037/08, Compañías de
Seguro Decenal; de 21 de enero de 20010, Expte. S/0085/08, Fabricantes de Gel; de 12 de abril de 2010,
Expte. S/0059/08 ANAGRUAL; de 17 de mayo de 2010, Expte. S/0106/08 Almacenes de Hierro; de 28 de
38
En atención a ello, la Ley 15/2007 es, con carácter general, la norma aplicable
al presente procedimiento sancionador.
Igualmente cabe aplicar la Ley 15/2007 en la valoración y, en su caso, sanción
al representante de FHISA, toda vez que su participación, según consta en la
Propuesta de Resolución se produce entre los años 2008 a 2014, fecha en la
que ya estaba en vigor la norma citada.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia
ha propuesto a esta Sala que se declare la existencia de una infracción única y
continuada de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, consistente en un cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, entre
los años 1999 y 2014, siendo responsables las empresas: GENERAL DE
HORMIGONES, S.A. (GEDHOSA), HORMIGONES AVILES OVIEDO, S.A.
(HORAVISA), HANSON HISPANIA, S.A., LAFARGE ARIDOS Y
HORMIGONES, S.A., FABRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES, S.A.
(FHISA), CANTERAS DEL NOROESTE, S.L. (CADESA), HORMIGONES
PELAYO, S.A., JUAN ROCES, S.A., HORMIGONES DEL SELLA, S.A.
(HORSELLA), HORMIGONES DE AVILES, S.A., PANELASTUR, S.L.,
ESSENTIUM HORMIGONES, S.L., HORMIGONES NALON, S.A. (GONASA) y
HORMIGONES EL CALEYO, S.A. (EN LIQUIDACIÓN).
Asimismo, se considera que la responsabilidad de HORMIGONES LA
ESTRELLA DE OLLONIEGO, S.A. en la infracción recae sobre CANTERAS
DEL NOROESTE, S.L. (CADESA), como sucesora en la actividad económica
de su matriz, CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.A. (CATISA),
ambas incoadas en el expediente.
La Dirección de Competencia considera que la conducta prohibida supone una
infracción muy grave del artículo 62.4.a) de la LDC.
Asimismo, como ya se ha señalado, la citada Dirección ha solicitado que se
imponga al directivo de FHISA la sanción prevista en el artículo 63.2 de la LDC.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1 Sobre la existencia de una infracción del artículo 1 de la LDC
consistente en un cártel para el reparto del mercado y la fijación de
precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores
julio de 2010, Expte. S/0091/08, Vinos Finos de Jerez; de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08,
Transitarios; de 2 de marzo de 2011, Expte. S/0086/08, Peluquería Profesional; de 24 de junio de 2011,
Expte. S/0185/09, Bombas de Fluidos; de 26 de octubre de 2011, Expte. S/0192/09 Asfaltos; de 10 de
noviembre de 2011, Expte. S/024/10 Navieras Ceuta-2; de 23 de febrero de 2012, Expte. S/0244/10,
NAVIERAS BALEARES y de 15 de octubre de 2012, Expte. S/0318/10, Exportación de sobres.
15 Resoluciones de la CNMC de 12 de junio de 2014 (Expte. S/0444/12 Gea) y de 22 de septiembre de
2014 (Expte. S/0428/12 Palés).
16 Sentencia de 2 de abril de 2014 (recurso 194/2011) y Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de abril
de 2014 (recurso 572/2010).
39
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela,
que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir
o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular,
los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras
condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo
técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento (…)”.
Por su parte, la Disposición Adicional cuarta de la LDC establece en su
apartado segundo que “se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o
más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, cuotas de producción
o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la
restricción de las importaciones o las exportaciones”.
Pues bien, a la vista de los hechos acreditados y puestos de manifiesto en la
presente resolución, esta Sala, en consonancia con la propuesta presentada
por la Dirección de Competencia, considera que las empresas a las que más
adelante se hará alusión han constituido un cártel para repartirse el mercado y
fijar los precios del suministro de hormigón en Asturias, durante un largo
periodo de tiempo, y ello supone la comisión de la infracción a la que se refiere
Analizamos a continuación los elementos configuradores del cártel y las
estrategias de las partes para llevar a cabo los objetivos perseguidos con sus
conductas.
4.1.1 El reparto del mercado de suministro de hormigón en Asturias
El reparto del mercado entre las empresas, a tenor de los hechos acreditados
se ha materializado a través de varias estrategias, siendo la principal y más
notoria la consecución de acuerdos entre las empresas para asignarse los
clientes a los que suministrar el hormigón. Sin embargo, consta igualmente
acreditado como las empresas han utilizado otro tipo de estrategias de reparto,
siendo ejemplo de ello la concurrencia a los contratos por medio de la figura de
la Unión Temporal de Empresas (UTE) sin que haya habido una justificación
objetiva que permita concluir la necesidad de acudir al uso de este tipo de
acuerdos de colaboración.
a) Los acuerdos de asignación de obras entre las empresas hormigoneras
Las empresas hormigoneras se reunían periódicamente para asignarse entre
ellas unas determinadas obras, con unas producciones de hormigón asociadas,
de forma que su participación en el mercado se ajustara a los porcentajes
previamente acordados.
Entre la documentación en papel recabada en la sede de PELAYO aparecen
anotaciones manuscritas, aparentemente correspondientes a reuniones, en las
que se recogen las producciones semanales totales de cada uno de los
participantes y un reparto de obras bajo el epígrafe “Adjudicaciones” (folio 240).
40
Las obras que constan en estas anotaciones aparecen posteriormente
registradas en las TABLAS DE OBRAS, lo que lleva a concluir que los repartos
de las obras se producían en reuniones. De hecho, las fechas de las
anotaciones coinciden con las fechas consignadas posteriormente en las
TABLAS DE OBRAS bajo el epígrafe “FECHA ADJ”.
Asimismo, en distintos correos electrónicos se recogen expresiones que no
dejan lugar a dudas acerca de la existencia de estas reuniones y el objeto de
las mismas: “si no se adjudica en esta reunión” (folio 499), “la reunión es el
viernes a las 11.00” (folio 499), “ya estaba adjudicada de otras reuniones” (folio
502), “Próxima reunión 5-junio-2001 11:30 h” (folio 163), “Próxima 11 diciembre
2001” (folio 161), “CARTERA DESDE QUE NOS SENTAMOS” (folio 193),
“10:00 El Caleyo” (folio 240), “O no traen los datos, o los traen todos juntos, o
no los detallan, o alguno no viene etc,etc” (folio 550), “Hoy he metido con el 2
los datos de la última reunión” (folio 550).
Las expresiones utilizadas en las comunicaciones y en las anotaciones de las
tablas permiten deducir que la adjudicación de las obras se producía en un
orden determinado, al parecer y al menos desde 2008, en manos de D. Moisés
Ferreras: “no miró a quien tocaba” (folio 495), “No tengo muy claro que le
toque” (folio 494), “Moisés me dijo que cuando se sepan metros de oca una de
las 2 la hacemos nosotros” (folio 494), “Le tocaba al 13, la siguiente es para el
13 y la próxima del 11 es también para el 13” (folio 606).
El reparto se iba registrando en unas tablas que recogían la relación de obras
adjudicadas, identificadas por una breve denominación y por el nombre del
cliente. Cada obra es asignada a una empresa hormigonera, identificada por un
número del 1 al 15 e identificadas por la Dirección de Competencia de la
siguiente manera17:
NÚMERO
EMPRESA
1
GEDHOSA
2
HORAVISA
3
EL CALEYO
4
HANSON
5
LAFARGE
7
FHISA
8
LA ESTRELLA
9
PELAYO
10
JUAN ROCES
11
HORSELLA
12
H. AVILES
13
PANELASTUR
14
ESSENTIUM
15
GONASA
17 Apartado 6.7 de la Valoración Jurídica de la Propuesta de Resolución (párrafos 261 a 420 ; páginas 55
a 75 ; folios 5812 a 5832).
41
En cada una de las obras se señala la cantidad de hormigón a suministrar18 y
las cantidades pendientes de producir19, que se van actualizando a medida que
se actualizan las cantidades producidas.
El análisis de las tablas recabadas en las inspecciones permite hacer un
seguimiento de los porcentajes asignados a cada una de las empresas a lo
largo del tiempo, para cada una de las cinco zonas en que han dividido el
territorio asturiano: Oviedo, Gijón, Avilés, Langreo y Siero.
En concreto, en las TABLAS DE PRODUCCIONES TOTALES aparecen
calculadas las producciones que han de corresponder a cada participante, en
base a los porcentajes de reparto20. Con ello, una vez incorporadas las
producciones reales de cada participante21, se fueron calculando las
desviaciones22.
En base a la información recogida en cada una de estas tablas, se ha
elaborado la tabla siguiente, en la que se recogen los porcentajes que han
constituido la base del reparto de mercado objeto de análisis desde 2001, para
cada una de las 5 zonas consideradas.
18 En la TABLA DE OBRAS la cantidad a suministrar a cada una de las obras se consignaba bajo los
epígrafes : « Adj.inicial » y « Adj ». igual a la Adj.inicial y, en algunos casos, con la adición de una serie de
cantidades.
19 En la TABLA DE OBRAS la cantidad pendiente de suministrar a cada una de las obras se consignaba
bajo el epígrafe « Pte.amp »: Calculado como la diferencia entre la Adj. y la Prod
20 Dato consignado bajo el epígrafe « PORCENTAJE ».
21 En la TABLA DE PRODUCCIONES TOTALES la cantidad total producida por cada empresa se
consigna bajo el epígrafe « ACUM.TOTAL » y se calcula como la suma de la producción mensual
(calculada, a su vez, como la suma de las producciones de cada una de las semanas y consignada bajo
el epígrafe: « TOTAL ») y la producción acumulada del mes anterior (consignada bajo el epígrafe
« ACUM. ANTERIOR »).
22 En la TABLA DE PRODUCCIONES TOTALES la diferencia entre lo producido y lo que le
correspondería a cada empresa según reparto se consigna bajo el epígrafe « DIF.S/CARTERA » y se
calcula como diferencia entre xx y la « CARTERA POR % »: cantidad resultante de aplicar
« PORCENTAJE » a la « Cartera total » calculada en la TABLA DE OBRAS.
42
Fuente: Elaboración propia
Como puede apreciarse, los porcentajes han ido evolucionando a lo largo del
tiempo, principalmente con la entrada y salida de participantes en el cártel, pero
se han ido manteniendo en niveles similares para cada empresa.
En cada una de las zonas los participantes difieren, aunque, en general, las
empresas participan en distintas zonas simultáneamente. Se comprueba que
hay empresas que se han incorporado con posterioridad al cártel (números 10
a 14), que una empresa dejó de participar en 2010 y se reincorporó en 2013
(número 8) y que otra dejó de participar en 2013 (número 3).
Por lo que se refiere a la zona de Langreo, los porcentajes correspondientes a
2001 que aparecen en la tabla han sido asignados a cada participante por
equivalencia con los porcentajes asignados a las empresas H1, H2 y H3, de
acuerdo con la antigua denominación empleada en los documentos
correspondientes a 2001 y 2002 (folios 160 a 197).
Por otra parte, si bien los primeros porcentajes de reparto que obran en las
tablas corresponden al año 2001, los primeros repartos de obras disponibles
tienen fecha de 01/01/1999.
b) Otros acuerdos de reparto adicionales dentro del cártel. La constitución de
UTEs entre las empresas hormigoneras
En el caso de las obras de mayor envergadura, el reparto se produce entre
varias de las empresas participantes, como confirma lo señalado por D. [AAJ]
en su correo de 11 de diciembre de 2013 en el que indica “creo que es una
obra para varias empresas” (folio 565). Estos otros repartos en el seno del
cártel se instrumentaban de diversas formas: adjudicando una misma obra a
1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15
2001 18,80% 18,80% 18,80% 18,80% 18,80% 6,00%
2002 18,20% 18,20% 18,20% 18,20% 18,20% 9,00%
2003 17,80% 17,80% 17,80% 17,80% 17,80% 11,00%
2004 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 12,50%
2007 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 12,50%
feb-10 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 12,50%
mar-10 20,00% 20, 00% 20,00% 20,00% 20,00%
2013 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 12,50%
2001 16,00% 16,00% 16,00% 16,00% 16, 00% 10,00% 10,00%
2002 15,60% 15,60% 15,60% 15,60% 15, 60% 11,00% 11,00%
2003 15,20% 15,20% 15,20% 15,20% 15, 20% 12,00% 12,00%
2004 15,00% 15,00% 15,00% 15,00% 15, 00% 12,50% 12,50%
2007 14,03% 14,03% 14,03% 14,03% 14, 03% 11,69% 11,69% 6,50%
feb-10 12,73% 12,73% 12, 73% 12,73% 12,73% 11,69% 11,69% 6,50% 6,50%
mar-10 14,41% 14, 41% 14,41% 14,41% 14,41% 13,24% 7,36% 7,36%
2011 13,81% 13,81% 13,81% 13,81% 13, 81% 13,74% 7,11% 7,11% 4,00%
2012 13,36% 13,36% 13,36% 13,36% 13, 36% 12,39% 6,92% 6,92% 4,00% 3,00%
2013 13,25% 13,25% 13,25% 13,25% 12,19% 12,19% 7,36% 7,36% 4,53% 3,40%
2001 18,80% 18,80% 18,80% 18,80% 18,80% 6,00%
2002 18,20% 18,20% 18,20% 18,20% 18,20% 9,00%
2003 17,80% 17,80% 17,80% 17,80% 17,80% 11,00%
2004 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 17,50% 12,50%
2007 14,08% 14,08% 14,08% 14,08% 14,08% 10,55% 14,08% 5, 00%
feb-10 13,24% 13,24% 13,24% 13,24% 13,24% 10,55% 13,24% 5,00% 5,00%
mar-10 14,80% 14, 80% 14,80% 14,80% 14,80% 14,80% 5,59% 5,59%
2011 14,20% 14,20% 14,20% 14,20% 14,20% 14,20% 5,39% 5,39% 4,00%
2012 13,70% 13,70% 13,70% 13,70% 13,70% 13,70% 5,39% 5,39% 4,00% 3,00%
2013 12,24% 12,24% 12,24% 12,24% 12,24% 9,56% 12,24% 5,00% 5,00% 4,00% 3,00%
2001 29,00% 13,00% 58,00%
2012 27,00% 15,00% 58,00%
2013 26,19% 14,55% 3,00% 56,26%
2012 46,30% 10,75% 10,75% 28,20% 4,00%
2013 37,05% 16,27% 9,00% 9,00% 21,68% 4,00% 3,00%
SIERO
TABLA 1: PORCENTAJES DE REPARTO
AVIL ES
OVIEDO
GIJON
LANGREO
43
varias empresas, en el marco de una UTE o designando uno o varios
adjudicatarios “oficiales” y haciendo el reparto de forma paralela.
Esta última forma de reparto fue la empleada en el caso de la obra del puerto
de El Musel, que fue ejecutada por la UTE VIAS-PROES MUSEL.
Se comprueba que esta obra es adjudicada a los números 7 (FHISA) (14.000
m3) y 5 (LAFARGE) (2.000 m3)23 en las tablas de reparto correspondientes a
Gijón de 2010, 2011 y 2012 (folios 505, 511, 513, 517, 523, 527, 530, 536, 538,
542 y 548).
Aunque la UTE adjudicataria de la obra señala que el suministro del hormigón
para la obra del puerto de El Musel fue efectuado por FHISA y por LAFARGE
(folios 2506 a 2508), consta en el expediente un documento Excel con el
nombre “Vias Proes.xls” (folio 768) en el que se comprueba que realmente
existía un reparto paralelo entre 9 empresas, en base a unos determinados
porcentajes24. Tal como se desprende de estas tablas, el reparto se
instrumentaba mediante una serie de facturaciones y compensaciones emitidas
por FHISA, directamente o a través de CANTERA25 y de FHISASTUR26.
Se comprueba que este documento consta de dos tablas: una para FHISA y la
otra para LAFARGE, los dos adjudicatarios “oficiales” de la obra. En cada una
de ellas se calculaban las cantidades que habrían de corresponder a cada uno
de los participantes, en función de los porcentajes acordados.
Es decir, que en el caso de esta obra, si bien únicamente dos de las empresas
figuraron como suministradoras de cara al contratista, lo cierto es que las
hormigoneras pertenecientes al cártel habían llegado a un acuerdo encubierto
para repartirse el suministro de hormigón entre todas.
En el caso de la obra en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA),
las empresas optaron por formalizar el acuerdo mediante la creación de una
UTE, que denominaron UTE HOSPITAL.
La creación de una UTE de tal dimensión para el suministro de hormigón
resultaba a todas luces innecesaria, a la vista de la información aportada por la
propia contratista. Resulta llamativo que inicialmente el suministro fuera
efectuado por una única empresa (primero, LA ESTRELLA y, después,
H.AVILES) y, a partir de 2007, fuera necesaria la participación de un total de 8
empresas, puesto que la facturación de cada uno de los suministradores no
indica que las necesidades de hormigón se hubieran disparado con
posterioridad27.
23 UTE VIAS PROES confirma que el suministro de hormigón a esta obra fue efectuado por FHISA y
LAFARGE (folios 2506 a 2508).
24 14,802% para los números 1, 2, 3, 4, 5 y 9 y 5,589% para los números 10 y 11.
25 Se deduce que en referencia a la filial de FHISA CANTERA GRADO, S.L.
26 En las tablas correspondientes al mes de diciembre de 2010, se indica, junto a la cantidad total
correspondiente a cada empresa, las facturaciones efectuadas (“Facturado por 9.729€ a 31/12/2010”). En
las tablas correspondientes a enero de 2011, se calculan para cada empresa las cantidades pendientes
de compensar, como diferencia entre las cantidades que les correspondían según los porcentajes
aplicados, y las cantidades que les fueron facturadas. Se incluyen anotaciones junto a algunas de estas
cantidades, como “Facturado a través de FHISASTUR”, “Facturado a través de Cantera” o “Compensando
s/fra RH11007143”.
27 La facturación de H.AVILES para el periodo 2006-2007 fue de 3,3 M€ y la de UTE HOSPITAL, para el
periodo 2007-2013, es decir, para el triple de años, fue de 8 M€.
44
Los Estatutos de UTE HOSPITAL señalan que la adopción de la forma jurídica
de UTE fue expresamente solicitada por la Adjudicataria de la Obra (folio
2372). Sin embargo, UTE HUCA fue preguntada acerca de los requisitos
exigidos para el suministro de hormigón (especificaciones técnicas,
económicas y de plazos) y no hizo mención alguna a esta supuesta exigencia.
De hecho, los propios hechos demuestran que, inicialmente, fueron empresas
individuales y no UTEs las que realizaron el suministro y los presupuestos
recibidos inicialmente corresponden igualmente a empresas individuales.
Llama asimismo la atención que en el presupuesto que fue presentado por
READYMIX (LAFARGE) a UTE HUCA, figura que la planta desde la que iba a
efectuar el suministro está “SITUADA A 3 KM DE LA OBRA A PIE DE
CANTERA ORGALELLO” (folio 2475).
Casualmente, se trata de la misma planta que UTE HOSPITAL, alquiló para
suministrar a esta obra, de acuerdo con la información que obra en los folios
134 a 15328, y cuyo coste fue repartido entre UTE HOSPITAL (siete octavos29)
y HANSON (un octavo). No se justifica que si el suministro se iba a efectuar
desde una única planta, que propuso alquilar LAFARGE en solitario, fuera
necesario que finalmente el alquiler lo llevaran a cabo 8 empresas
conjuntamente.
Tampoco se justifica el hecho de que HANSON, que no formaba parte de la
UTE HOSPITAL, fuera convocada a todas sus reuniones, aun cuando la propia
convocatoria especificara que el objeto de la reunión era “tratar temas
importantes relativos a la Ute Hospital” (folio 2578).
Asimismo, se comprueba que en el reparto de obras correspondiente a Oviedo
de 2010 a 2012 figura una obra denominada UTE HUCA en la que el cliente es
H.AVILES, que es asignada al número 4, que posteriormente se demostrará
que corresponde a HANSON. Es decir, que no cabe duda de que HANSON
estaba suministrando también a la obra, a pesar de que no formaba parte de la
UTE adjudicataria, lo que apoya la teoría de lo injustificado de la creación de
una UTE para el suministro, cuando uno de los suministradores queda fuera de
la unión de empresas.
Lo anterior demuestra que realmente la obra estaba siendo repartida entre las
empresas que conformaban el cártel.
Por otro lado, a pesar de que los Estatutos de UTE HOSPITAL contemplan que
el objeto social de la UTE es el suministro con destino a la obra del HUCA, se
comprueba que en 2013, una vez finalizada la obra del HUCA, se convoca una
reunión de la UTE en la que el asunto a tratar es otra obra diferente
(depuradora de Cayés) (folio 2579).
Las participantes en UTE HOSPITAL explican que el motivo por el que la UTE
prolongó su existencia una vez finalizada la obra para la que supuestamente
fue creada es porque subsistía el contrato de suministro de árido que
previamente había suscrito H.AVILES con Cantera El Orgaleyo.
28 La planta pertenece a Cantera El Orgaleyo, S.L., titular de la concesión de explotación de la Cantera El
Orgaleyo, que también dispone de una planta de hormigón.
29 Si bien UTE HOSPITAL estaba conformada por 8 empresas, debe tenerse en cuenta que CATISA tenía
su planta cerrada.
45
Sin embargo, como bien señala la Dirección de Competencia, el único contrato
que consta en el expediente es el que suscribió H.AVILES y, de hecho, consta
que H.AVILES venía facturando a las demás empresas el consumo de árido, lo
que lleva a concluir que no hubo una sucesión formal en este sentido y que
H.AVILES seguía siendo la empresa obligada en la relación con este contrato.
De la misma forma, H.AVILES señala que venía facturando a las componentes
de la UTE los servicios de transporte prestados por éstas.
Con ello, por una parte, se vuelve a comprobar que, mientras que es una
empresa la que se compromete formalmente con un determinado proveedor o
cliente, en realidad existen repartos y facturaciones en paralelo con las
restantes competidoras. Por otra parte, el hecho de que UTE HOSPITAL no se
hubiera subrogado formalmente en el contrato, tampoco justificaría obligación
alguna por su parte para continuar consumiendo un árido que claramente no
necesitaba.
La UTE fue creada, supuestamente, para dar respuesta a las necesidades de
suministro demandadas por una determinada obra concreta, con las
características intrínsecas a la misma. En el caso del Hospital, supuestamente,
se trataba de cubrir las necesidades logísticas de la obra y resulta
sorprendente que las necesidades de la obra de la depuradora requiriera
exactamente de las mismas empresas y logística.
Todo lo anterior no hace sino confirmar que UTE HOSPITAL fue en realidad un
instrumento más en el marco del cartel para efectuar el reparto de mercado.
Igualmente ocurre en el caso de las obras de soterramiento, túneles y
aparcamiento de Langreo, repartidas entre “p”, “g” y “h” o entre “HN”, “HS” y “P”
(folios 124 a 131). Se comprueba que estas tres obras, denominadas UTE
TÚNELES, UTE LANGREO y UTE APARCAMIENTO, aparecen en las tablas
de obras correspondientes a Langreo de 2012, 2013 y 2014, asignadas a los
números 4, 9 y 1530.
Tal como se aprecia de la descripción de los hechos, la constitución de las
UTEs por parte de las empresas no parece obedecer a una lógica empresarial
y económica coherente, por cuanto no se atisba una necesidad objetiva de las
empresas de asociarse por la falta de capacidad para participar de manera
individual, y ello, añadido a las propias conductas de las partes reseñadas,
refuerza el hecho de que nos encontramos ante la utilización de un medio -
acuerdo asociativo- con el fin de repartirse el mercado.
La utilización de estructuras asociativas como vehículo para la realización de
prácticas anticompetitivas -cuestión advertida por las propias normas que
regulan la actividad de las UTE31- ha sido objeto de tratamiento por las distintas
autoridades de vigilancia de la competencia, que han analizado esta figura y
han establecido los criterios que hay que observar para determinar si la
constitución de una UTE puede ser considerado un medio para conseguir fines
anticompetitivos.
30 Posteriormente se demostrará que estos números corresponden a HANSON, PELAYO Y GONASA.
31 El artículo 2 de le Ley 8/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones
Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, establece que este tipo de
acuerdos deben ser objeto de una especial vigilancia para evitar prácticas restrictivas de la competencia.
46
A partir de la consideración de que la creación de una UTE no constituye per se
un acuerdo anticompetitivo, por cuanto es una figura asociativa legalmente
admitida y además habitual en el sector empresarial en nuestro país, la
valoración de su afectación a la competencia debe realizarse en función de las
características de las empresas que lo forman y del contexto concreto en que
se produce.
Mediante la Resolución de 20 de enero de 2003 (Expte. r 504/01, Terapias
Respiratorias Domiciliarias)32, el Tribunal de Defensa de la Competencia dejó
establecido que, en la valoración del acuerdo asociativo como medio para
llevar a cabo conductas anticompetitivas, deben valorarse los criterios de
capacidad y autonomía de las empresas, por cuanto “sólo cuando las
empresas concertadas carecieran de la capacidad suficiente para alcanzar por
sí mismas el objeto de la licitación y no pudieran concurrir a ella de forma
individual, podría establecerse que no hay afectación de la competencia.”
En similares términos se pronuncia la Comisión Europea en su Comunicación
relativa a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal
(2011/C 11/01), cuando en su apartado 237 se refiere a este tipo de acuerdos
asociativos a los efectos de considerarlos contrarios a las normas de
competencia.
“Por lo general no es probable que un acuerdo de comercialización
suscite problemas de competencia si es objetivamente necesario para que
una parte pueda introducirse en un mercado al que no hubiera podido
acceder individualmente o con un número de partes menor que el que
participa realmente en la cooperación, por ejemplo, debido a los costes
implicados. Una aplicación concreta de este principio serían los arreglos
de consorcio que permiten a las empresas implicadas participar en
proyectos que no podrían emprender individualmente. Como las partes
del arreglo de consorcio no son, por lo tanto, competidores potenciales en
la ejecución del proyecto, no existe restricción alguna de la competencia a
tenor del artículo 101, apartado 1”.
Conviene subrayar que la Comisión Europea considera que, en estos
supuestos, la irrelevante posición individual de las empresas en el mercado y,
por tanto, su incapacidad para participar en el proyecto a no ser que se
presenten de manera conjunta, excluiría la posibilidad de considerar la
existencia de una relación de carácter horizontal entre ellas, por cuanto no
serían competidores potenciales en la ejecución del proyecto.
En el ámbito judicial, no son pocas las Sentencias que han abordado los
supuestos de acuerdos entre empresas para repartirse el mercado a través de
estructuras asociativas.
Las Sentencias de la Audiencia Nacional de 29 de febrero 2008 (recurso nº
519/2006) y de 27 de junio de 2008 (recurso nº 501/2006) han señalado lo
siguiente:
32 En el mismo sentido la Resolución de la CNC S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios y Resolución
de la CNMC S/0519/15 Infraestructuras Ferroviarias
47
“Pues bien, la prestación del servicio en el sector privado coordinado
mediante la UTE, supone la falta de competencia entre las empresas
integradas en ella, con el correspondiente reparto del mercado. El artículo
11 de los estatutos de la UTE determina la falta de competitividad ya que
ninguna de las empresas integradas en la misma, pueden desarrollar de
manera separada la actividad que constituye el objeto social de la UTE.
Tal planteamiento supone la coordinación en la prestación del servicio
sanitario afectando al sector privado”.
En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 20
de diciembre de 2006 que resuelve desestimar el recurso de casación
interpuesto por Viajes Iberia, S.A. contra la sentencia de la Audiencia Nacional
de 25 de febrero de 2004 (recurso 1010/2002) que resolvía la resolución
anterior. Entiende la Sala que desde el momento en que las empresas
constituyeron una AIE y pactaron la ejecución conjunta del programa, el
proceso de contratación había quedado desvirtuado y la licitación convertida en
mera ficción: considera que las empresas debieron competir entre sí para
conseguir autónomamente el concurso en su conjunto o alguno de los lotes.
Para llegar a esa conclusión analiza, en primer lugar, la posibilidad de que las
imputadas pudieran participar individualmente en la licitación, la cual confirma:
“las empresas sancionadas pudieron acudir de manera separada en reiteradas
campañas sin ningún obstáculo de carácter formal, por lo que en ningún caso
las exigencias del concurso les impedían concurrir con pleno derecho al mismo
a título individual”. Y puntualiza que las sancionadas lo fueron en cuanto que
infringieron lo dispuesto en el artículo 1 LDC en relación con los acuerdos de
colaboración que adoptaron para su ejecución conjunta con independencia del
resultado del concurso: “una colaboración entre empresas competidoras
consistente en un entramado de acuerdos destinado a convertir un concurso
público para obtener una concesión en un procedimiento ficticio e irrelevante”.
A continuación procede a examinar los acuerdos a que llegaron las empresas
sancionadas concluyendo que el concurso constituía una ficción al ser
sustituido por los acuerdos privados acordados en el seno de la AIE: “Estas
concurrieron a título individual -no de forma conjunta- y acordaron que, fuera
cual fuera el resultado del concurso, se ejecutaría en la manera concertada
entre ellas a través de Mundosocial, A.I.E., asociación de interés empresarial
creada años antes por las agencias de viaje que concurrían a tal objeto. De
esta forma, resultaba indiferente el resultado del concurso en cuanto a la parte
a ejecutar por cada una de las empresas; esto es, el concurso devenía una
formalidad ficticia sustituida por el acuerdo entre las empresas concurrentes en
el marco de una agrupación de empresas constituida por ellas: la competencia
en el concurso público quedaba sustituida por el acuerdo privado en el seno de
una agrupación empresarial privada. Pero no sólo esto, sino que a lo anterior
es preciso añadir que la misma agrupación empresarial Mundosocial celebraba
simultáneamente acuerdos con otras empresas de la competencia en los que
por un lado se les cedía la ejecución de aspectos parciales del programa y, por
otro, dichas empresas se comprometían a no concurrir al concurso. Y es
preciso recordar que entre estas empresas se encontraban algunas de tanto
peso como las sancionadas”. Añade que ello demuestra que “se concluían
acuerdos destinados a evitar la posible concurrencia al mismo por parte de
otras competidoras”.
48
En definitiva, y a modo de conclusión, solamente cabrá apreciar el beneficio y
la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y
la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no
sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera
individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse
la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE. Sin embargo, no es eso lo
que sucede en relación con las empresas constitutivas de la UTE objeto del
presente expediente, tal como ha quedado acreditado.
En sus escritos de alegaciones, las partes han coincidido a la hora de justificar
la creación de la UTE por necesidades logísticas, habida cuenta que era
necesario disponer de un elevado número de camiones hormigonera para
atender a las necesidades de la obra, con distintos frentes abiertos de forma
simultánea.
Sin embargo, resulta contradictorio que la obra diera comienzo en 2005 y la
necesidad de constituir la UTE se produjera en 2007. Como ya se ha señalado
la parte contratante, esto es, UTE HUCA, en ningún momento hizo referencia a
necesidades técnicas de ningún tipo que justificaran la creación de la UTE, a
pesar de que fue expresamente preguntada al respecto.
Además, se comprueba que el asunto de la disponibilidad de camiones ya fue
una exigencia desde el inicio por parte de la contratista, a la vista de las ofertas
remitidas por LAFARGE en 2005. Así, en el presupuesto remitido con fecha 10
de mayo de 2005 se recoge expresamente “EL NUMERO DE CAMIONES
SOLICITADO ES DE SEIS CAMIONES” (folio 2473).
La propia HORSELLA, que no formaba parte de la UTE, reconoce en sus
alegaciones en relación a la constitución de la misma y a la obra del puerto de
El Musel que “efectivamente, digamos, que no resulta todo lo regular que
debiera” (folio 4380). De hecho, señala explícitamente que HORSELLA “es
mantenida al margen de las mismas, mientras los demás se la reparten” y que
“en tales obras, se deduce claramente que había para todos y uno más, el más
pequeño, no hubiese restado tanto y hubiese quedado satisfecho o cuando
menos implicado en una trama” (folio 4380).
Se considera, por tanto que la constitución de las UTEs por parte de las
empresas es una estrategia más dentro del cártel para repartirse el mercado
entre las empresas integrantes del mismo, y como ya hemos señalado en
anteriores ocasiones, la constitución de un instrumento como es la UTE
requiere una justificación objetiva de la falta de capacidad necesaria para
acometer las obras por sí mismas, cuestión que no sucede en esta caso, tal
como hemos visto.
4.1.2 Los acuerdos de precios entre las empresas
El reparto de las obras lleva a aparejado un acuerdo de precios entre las
empresas, puesto que la forma de garantizar que el cliente elegirá como
suministrador a la empresa designada por el grupo es asegurarse de que ésta
es la que ofrece el presupuesto más económico.
De esta manera, a cada obra se le asigna, no solamente una empresa
suministradora, identificada por un número, sino también un precio de
referencia, que habrá de ser superado por los restantes integrantes en el cártel,
49
a la hora presentar sus ofertas, de forma que resulten menos atractivas para
los clientes.
De hecho, se ha podido comprobar, en relación a todas las obras consultadas,
que, salvo contadas excepciones, los clientes seleccionaban la oferta más
barata de las recibidas y que la empresa hormigonera seleccionada era la que
hacía la oferta más barata.
Esto queda patente en la conversación mantenida por whatsapp en 2014 por
dos empleados de FHISA, que comentan que D. [AAO], Director comercial de
HORAVISA, había indicado: “Puedes pasar los precios de mercado vuestro”,
añadiendo “Quedamos en 85 mínimo. Qué te parece si paso 89?” (folio 430).
En la imagen siguiente, procedente de las tablas correspondientes a Oviedo de
febrero de 2011, se comprueba que la cantidad consignada en azul para cada
obra (junto a la producción pendiente) corresponde al precio de referencia para
dicha obra.
Fuente: Imagen procedente del folio 534
Se comprueba que, efectivamente, los precios ofertados por las restantes
competidoras en las obras que han sido consultadas por la Dirección de
Competencia son, salvo contadas excepciones, superiores a los ofertados por
la empresa a la que se le había asignado la obra y que el precio
correspondiente al hormigón HA-25 es, además, superior al precio de
referencia consignado en la tabla.
A modo de ejemplo, en la obra de la CONSTRUCTORA LOS ALAMOS
denominada “50 VIVIENDAS-SOTO VILLAR”, el precio consignado en las
tablas correspondientes a Oviedo de 2010, 2011 y 2012 es 76 euros. Las
ofertas para el HA-25/B/20 IIa recibidas por la constructora fueron las
siguientes: i. GEDHOSA: 74,00 €/m3, ii. HORAVISA: 76,49 €/m3, iii: PELAYO:
76,2 €/m3 y iv. JUAN ROCES: 76,80 €/m3. El adjudicatario, lógicamente, fue
GEDHOSA.
Lo confirma el propio Sr. Ferreras en su correo de 30 de agosto de 2012 a
HANSON, en relación a una oferta efectuada por HORSELLA: “(…) pensando
que era Horsella. De hecho a la hora de ofertar el tal [ABH] manifestó que la
mejor oferta que tenía era la de Horsella y por eso se ofertó de la forma que se
hizo” (folio 556).
De la información recabada se deduce que, a pesar de que para cada obra se
ofertan distintos tipos de hormigón, el hormigón que toman como referencia a la
hora de establecer los precios es el HA-25, como se deduce de distintos
comentarios: “Los precios de compra acordados hacen referencia al HA25, a
partir de este se elaborará una tabla con todos los precios” (folio 558), “a 80 el
25” (folio 2656). Asimismo, en la tabla del folio 786, el HA-25 aparece
sombreado en rojo, dando a entender que es la referencia para los restantes
hormigones, y, en el comentario de la tabla del folio 605, se comprueba que el
precio consignado en la tabla es el correspondiente al HA-25 IIa.
50
Fuente: Imagen procedente del folio 605
En definitiva, la previa coordinación de las ofertas, ha permitido a las partes
adoptar posturas encubiertas a los efectos de resguardar la posición de las
mismas en relación con los servicios a prestar y mantener así la apariencia de
concurrencia en la licitación.
Este tipo de actuaciones consistentes en simular una postura procompetitiva en
los procedimientos de licitación no son ajenas a las autoridades de
competencia, toda vez que en los repartos de mercado anticompetitivos en
licitaciones públicas, pero también privadas33 es frecuente observar este tipo
de estrategias. En este sentido, la CNC ya ha puesto de manifiesto34 que las
posturas encubiertas o la supresión de ofertas en los procedimientos de
licitación son “técnicas de colusión comunes” para imponer la oferta ganadora
previamente acordada.
Incluso, el Tribunal Supremo35 ha señalado que estas conductas, por sí
mismas, sin más elementos probatorios adicionales ni una justificación
verosímil de las empresas, suponen un claro indicio de la existencia de un
reparto del mercado.
En este caso, como ya se ha señalado, este tipo de actuaciones vienen
acompañadas de otros elementos de prueba adicional que no hacen más que
aportar mayor consistencia probatoria a los hechos.
Pero es que además, el alcance del acuerdo de precios se extendía, no
solamente a los precios de venta del hormigón a los clientes, sino también a los
precios aguas arriba, tanto de carga de hormigón en las distintas plantas, como
de compra de árido. Así, en los correos electrónicos de 6 y 13 de agosto de
2013, se concretan los precios que han de aplicar para cada zona y para cada
empresa: “Aviles. Fhisa 44.39 €/m3 hasta el 31/12/2013 a partir de esa fecha
se incorporará con el mismo precio que el resto”, “Oviedo. 47 €/m3 todos”,
“Gijon. Todo el arido que consuma la planta de gedosa se dividirá entre tres,
incluye las producciones de terceros que carguen en la planta ajenos a este
acuerdo”, “Se revisaran todos los precios de carga en función de la subida de
las materias primas”, “La subida del arido será proporcional a la del cemento”
(folio 558).
33 Véase, por ejemplo, expedientes Rodamientos Ferroviarios S/453/12, Infraestructuras Ferroviarias
S/0519/14 o PROSEGUR-LOOMIS S/0555/15
34 En su informe “Guia sobre la contratación pública y competencia”, cita varios expedientes en los que se
han producido este tipo de conductas: Ascensores (Comisión Europea. IP/07/209); Gestión de residuos
sanitarios (Resolución CNC (Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios); Mudanzas (Comisión
Europea. IP/08/415).
35 Sentencia de fecha 15 de julio de 2002.
51
Estos acuerdos de precios permitían asimismo compensar otros desajustes
previos, como se infiere de la tabla y las anotaciones recabadas en PELAYO
(folio 119), donde, para distintos hormigones, se calcula un precio para
H.AVILES que contempla “COSTE+DEUDA”, como forma de compensar la
deuda contraída por UTE HOSPITAL. Este mismo razonamiento permitiría
explicar los precios diferenciados hasta finales de 2013 acordados para FHISA
según los correos anteriores.
Dentro del conjunto de posibles conductas colusorias, los acuerdos de fijación
de precios son considerados especialmente graves porque suprimen la
competencia entre empresas en un elemento esencial para diferenciar las
ofertas, como es el precio, impidiendo a los clientes beneficiarse de los
menores precios y condiciones que resultarían de la competencia efectiva entre
oferentes. En este caso, las empresas, al menos, en determinados momentos
adoptaron acuerdos para fijar el precio de suministro del hormigón y ello
supone contravenir el artículo 1 de la LDC.
4.1.3 El intercambio de información entre las empresas para el seguimiento de
los acuerdos alcanzados
Por otra parte, se comprueba que los intercambios de información entre los
participantes han formado parte también del modus operandi de las empresas
hormigoneras en el marco del acuerdo, tanto con carácter previo al reparto,
poniendo en común las obras disponibles y las solicitudes de presupuestos
recibidas, como a posteriori, de cara a controlar si los participantes cumplen las
condiciones acordadas, mediante la comunicación de las ofertas realizadas y
de las cantidades producidas para cada una de las obras asignadas, y de cara
a efectuar las compensaciones correspondientes. Esta forma de operar se
materializaba en forma de reuniones, intercambios de correos electrónicos e
incluso de Whatsapps y faxes.
Una vez repartidas las obras, resultaba preciso realizar un seguimiento de las
cantidades de hormigón suministradas a cada una de ellas, de cara a
comprobar que la cuota de mercado de cada participante se ajustaba al
porcentaje acordado en el marco del cártel. Se comprueba que las cantidades
inicialmente previstas para cada obra van sufriendo ajustes a lo largo de la
ejecución de la obra, lo que obliga a un estrecho seguimiento de las cantidades
producidas por cada participante.
De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, las empresas
participantes aportaban datos de producciones diarias, individualizados para
cada obra, que posteriormente eran incorporados a distintas tablas. Así se
indica en el correo remitido a D. Moisés Ferreras “La hoja de Langreo está
bastante completa, creo. Producciones detalladas por obra y esas cosas” (folio
550).
En efecto, los participantes aprovechaban las reuniones, que se celebraban
para acordar el reparto de las obras, también para comunicar sus datos de
producción, tal como se desprende de las distintas anotaciones y
comunicaciones que obran en el expediente. Por ejemplo, en las anotaciones
manuscritas correspondientes a la reunión del día 27 de febrero de 2002,
aparece “NO VINO” en la casilla correspondiente al participante identificado
con el número 8 de la tabla de producciones (folio 220). También se pone de
52
manifiesto en otras expresiones como: “La reunión es el Jueves 4 de Octubre.
Organiza el 3 y supongo que habrá que llevar todo Septiembre” (folio 497) o en
varios comentarios incluidos en las tablas, como el del folio 551: “Estimado
porque no acude a la reunión”.
Imagen procedente del folio 551
Los datos individuales de producción no sólo eran compartidos en las
reuniones, sino que también eran proporcionados por las empresas mediante
correo electrónico o fax, como prueban los distintos documentos incorporados
al expediente: LAFARGE remitió las suyas en marzo de 2013 (folios 612 y
613), HANSON remitió las suyas en diciembre de 2013 (folios 560 a 564) y en
febrero de 2014 (folio 587), HORSELLA mandó las suyas en diciembre de 2013
y enero de 2014 (folios 575 a 579 y 2649 a 2653), ESSENTIUM en enero de
2014 (folio 581) y H.AVILES también en enero 2014 (folio 2658).
Estos datos se iban incorporando, por una parte, a la TABLA DE OBRAS36, de
cara a actualizar las cantidades pendientes de producir en cada obra, y, por
otra parte, se iba actualizando la TABLA DE PRODUCCIONES TOTALES, de
cara a calcular la cartera total de cada empresa en el mercado.
De esta forma, podía hacerse un seguimiento del porcentaje que la producción
de cada empresa representaba respecto a la producción total y de la
desviación que este porcentaje representaba respecto al porcentaje asignado
en el reparto.
A pesar de esta detallada contabilidad y seguimiento, para alcanzar los
porcentajes asignados era preciso efectuar ajustes posteriores, como
evidencian los comentarios incorporados en las tablas, en los que se
comprueba que hacen permutas entre empresas (“permutados 252 m3 con H4
en pago”) o que obras asignadas a unas empresas están siendo suministradas
por otras (“Está sirviendo H8”). También se hace referencia en varios de los
correos electrónicos a volúmenes que han de compensarse: “quiere
compensarle con money”, “teniamos que compensar los 6000 m3 de campo
caso” (folio 501), “Le debemos 783,5m³” (folio 549), “Descontados los 58 m3
con H4 y permutados 252 m3 con H4 en pago” (folio 572).
36 En la TABLA DE OBRAS las cantidades producidas para cada una de las obras se iban sumando en
una casilla bajo el epígrafe « Prod ».
53
Fuente: Imagen procedente del folio 572
Fuente: Imagen procedente del folio 507
de cooperación horizontal37 establecen que cualquier intercambio de
información cuyo objetivo sea la restricción de la competencia se considerará
una conducta restrictiva de la competencia por su objeto.
Las citadas Directrices consideran que cualquier toma de contacto directa o
indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto bien influir en la
conducta en el mercado de un competidor real o potencial, bien desvelar a
dicho competidor la conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la
intención de adoptar en el mercado, facilitan un resultado colusorio.
Esta misma consideración sobre la afectación negativa a la competencia que
provoca la falta de autonomía de las empresas para participar libremente en el
mercado, es aceptada igualmente por la jurisprudencia, que establece que la
coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben
interpretarse a luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre
competencia, según la cual todo operador económico debe determinar
autónomamente la política que pretende seguir en el mercado.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal General de 14 de marzo de 2013
(asunto T-588/08 Dole Food y Dole Germany contra la Comisión), en relación
con una conducta de intercambio de información sensible señaló que “si bien
es cierto que esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los
operadores económicos a adaptarse con habilidad al comportamiento que han
comprobado o que prevén que seguirán sus competidores, sí se opone sin
embargo de modo riguroso a toda toma de contacto directo o indirecto entre
dichos operadores por la que se pretenda influir en el comportamiento en el
mercado de un competidor actual o potencial, o desvelar a tal competidor el
comportamiento que uno mismo va a adoptar en el mercado o que se pretende
adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o efecto abocar a
condiciones de competencia que no correspondan a las condiciones normales
del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos
o de los servicios prestados, el tamaño y número de las empresas y el volumen
37 http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&from=ES
54
de dicho mercado (véanse, en este sentido, las sentencias Suiker Unie y
otros/Comisión, citada en el apartado 56 supra, apartado 174, Züchner, citada
en el apartado 60 supra, apartado 14; Deere/Comisión, citada en el apartado
60 supra, apartado 87, y T-Mobile Netherlands y otros, citada en el apartado 56
supra, apartado 33).
De ello resulta que el intercambio de información entre competidores puede ser
contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o
suprime el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que
se trata, con la consecuencia de que restringe la competencia entre las
empresas (sentencias del Tribunal de Justicia Deere/Comisión, citada en el
apartado 60 supra, apartado 90; de 2 de octubre de 2003, Thyssen
Stahl/Comisión, C-194/99 P, Rec. p. I-10821, apartado 81, y T-Mobile
Netherlands y otros, citada en el apartado 56 supra, apartado 35)”.
El intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos que
reducen la incertidumbre estratégica del mercado, tiene más probabilidades de
entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los intercambios de otros
tipos de información.
Las Directrices citan como ejemplo de información estratégica aquélla referida
a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o
rebajas), listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de
negocios, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos,
inversiones, tecnologías y programas de I+D y los resultados de estos.
Así, cuando este tipo de información considerada estratégica, cuya
confidencialidad suele ser reclamada por las propias empresas38, es
compartida entre competidores, se reduce la autonomía e independencia de
actuación en el mercado por parte de las empresas, y ello redunda
negativamente en los mercados y, en particular en los consumidores finales,
razón por la que este tipo de prácticas de intercambios de información son
perseguidas y sancionadas habitualmente por las autoridades de competencia.
Es indudable, a raíz de cuanto se ha señalado, que el tipo de información aquí
intercambiada, debe ser considerada información estratégica de las empresas,
por lo que su puesta en conocimiento al resto de competidores rompe con la
lógica empresarial y quebranta las normas básicas del correcto funcionamiento
competitivo del mercado.
El hecho de que las partes se hayan repartido el mercado y hayan adoptado,
en el mercado de hormigón, acuerdos de precios, otorga al intercambio de
información un mayor valor anticompetitivo, por cuanto esa información es
clave para llegar a los citados acuerdos y para el mantenimiento del cártel, y
ello permite considerar que estas conductas deben ser consideradas parte
integrante de un plan global y común entre las empresas destinado al control
38 Comunicación de la Comisión Europea de 22 de Diciembre de 2005, relativa a las normas de
procedimiento interno para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los supuestos de
aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, de los artículos 53, 54 y 57 del acuerdo EEE, y del
Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, que desarrolla la práctica de la Comisión sobre la información
confidencial. Las citada normas, citan como ejemplos de información confidencial los métodos de
evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades
producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia
comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas.
55
del mercado de referencia que, además, convierte al cartel en sofisticado e
institucionalizado.
4.1.4 El carácter secreto de los acuerdos
Como ha señalado la AN en su Sentencia de 5 de febrero de 2013 (recurso
435/2011) “es obvio que no es relevante el “secreto” entre los participantes en
la conducta ilícita, sino el “secreto” en relación con quienes no deben saber que
los oferentes (en este caso) se han puesto de acuerdo para no competir, es
decir, los restantes actores en el mercado (quienes les suministran las materias
primas, los distribuidores y comercializadores, y especialmente los clientes) y
los consumidores y las autoridades de defensa de la competencia”.
En este caso, ha quedado acreditado que las empresas han adoptado todo tipo
de medidas para salvaguardar el secretismo de sus acuerdos sabedores de la
ilicitud de sus actos.
Como ya hemos señalado con anterioridad, ha sido práctica habitual que las
empresas concurrieran a las licitaciones simulando un interés competitivo,
cuando, sin embargo, esta concurrencia competitiva era meramente de
carácter formal, toda vez que las empresas pactaban previamente, y al margen
y sin conocimiento de la empresa contratante, las condiciones de participación
en la licitación y el reparto entre ellas de la ejecución del contrato. Con ello, se
garantizaban que la empresa designada ganase el contrato y que la empresa
contratante pagase un precio mayor por la adquisición de los servicios en
comparación con el que hubiese tenido que pagar en caso de haber existido la
esperada presión competitiva entre las empresas.
La intención de mantener en secreto los acuerdos y de dificultar la
identificación de los responsables de la conductas se hace igualmente evidente
a tenor del conjunto de cautelas que las empresas han adoptado para
mantener este acuerdo oculto, como demuestra el empleo de seudónimos (en
este caso, cada una de las empresas hormigoneras se identificaba mediante un
número) en todos los documentos y comunicaciones, de cara a preservar la
identidad de las empresas participantes.
Asimismo, aunque también hacen uso de los correos electrónicos corporativos,
en muchas ocasiones emplean correos electrónicos web (p.e.
mferreras1992@gmail.com, usado por D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
o [AAÑ]@gmail.com, usado por D. [AAÑ], Director de zona centro de
LAFARGE), a veces con direcciones de difícil identificación (p.e.
“menudochollo”) o con un nombre distinto al suyo (p.e. “enrique pandiella”,
usado por D. [AAY], Apoderado de HANSON, o “argull13”, usado por D. [AAP],
Gerente de H.AVILES).
La Disposición Adicional Cuarta de la LDC define la conducta de cártel como
todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación
de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones.
A tenor de todo cuanto se ha señalado, no cabe duda de que nos encontramos
ante la existencia de un cártel, toda vez que concurren los requisitos previstos
en la Disposición citada, esto es, la adopción de acuerdos secretos para el
56
reparto del mercado y la fijación de precios entre las empresas competidoras
que operan en el mercado de suministro de hormigón en la zona de Asturias.
4.2.- Duración de la conducta. Infracción única y continuada
El cártel ha tenido una continuidad ininterrumpida durante al menos 15 años.
Así, consta acreditado que los primeros repartos de obras disponibles tienen
fecha de 01/01/1999 (folio 169), y las últimas pruebas obtenidas se refieren a
una correo electrónico de fecha 19 de diciembre de 2014, en el que D. Moisés
Ferreras, Directivo de FHISA, mantuvo una conversación de whatsapp con D.
[ABE], Jefe de planta de FHISA, con el siguiente contenido (folio 430):
• [ABE]: “[AAO]39 me ha dicho: “Puedes pasar los precios de mercado
vuestro”. Quedamos en 85 mínimo. Qué te parece si paso 89?”
• Moisés: “Lo q hagas ta bien”.
Asimismo, en el intervalo que transcurre entre ambas fechas, prácticamente
cada año consta la existencia de acuerdos y contactos entre las partes, lo que
dota a la conducta de una continuidad ininterrumpida durante los años que ha
tenido lugar la misma.
Nos encontramos, por tanto, ante una infracción única y continuada que se ha
llevado a cabo durante un periodo de tiempo de, al menos, 15 años, constituida
por varias conductas, como son el reparto de mercado, el acuerdo de precios y
el intercambio de información sensible.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C-
441/11, apartado 41, indica que: “Según reiterada jurisprudencia, una infracción
solo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un
comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie
de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí
mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición.
Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto»
debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior
del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas
acciones en función de la participación en la infracción considerada en su
conjunto (sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81,
así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00
P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 P, Rec. p. I-
123, apartado 258)”.
En el mismo sentido, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 5 de febrero de
2013 (recurso 420/2011), en alusión a la Sentencia de la misma Sala de fecha
6 de noviembre de 2009, e igualmente a la jurisprudencia comunitaria40, ha
señalado que para calificar diversos comportamientos como infracción única y
continuada es necesario examinar si los diversos comportamientos presentan
un vínculo de complementariedad, es decir, que "contribuyen, mediante una
interacción, a la realización del conjunto de los efectos contrarios a la
39 En relación a D. [AAO], Director Comercial de HORAVISA.
40 Sentencia de 27 de junio de 2012 del Tribunal General de la Unión Europea (Coats Holdings
ltd/Comision), Asunto T-439/07.
57
competencia buscados por sus autores, en el marco de un plan global
encaminado a un objetivo único. Para ello será necesario examinar el período
de aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y,
correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se trata”.
En este sentido, aspectos tales como la unidad de objetivos comunes entre las
conductas, la identidad de sujetos, los métodos empleados o la coincidencia
temporal, son elementos que deben considerarse a la hora de valorar la
existencia de una infracción única y continuada.
Asimismo, la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de julio de
2014 (recurso nº 172/2013) recuerda también la doctrina del Tribunal General
al respecto:
“1º Así, en la sentencia de 6 de febrero de 2014, asunto T-27/10 AC-
Treuhand AG, apartados 240 y 241, señala que no puede identificarse de
forma genérica el concepto “objetivo único”, que subyace en el plan
conjunto de las empresas implicadas, con la simple distorsión de la
competencia, pues ese es el presupuesto de la calificación de la práctica
como anticompetitiva. Esa interpretación tendría como consecuencia, que
varios comportamientos relativos a un sector económico, contrarios al
artículo 81 CE, apartado 1, deberían calificarse sistemáticamente como
elementos constitutivos de una infracción única (véase la sentencia del
Tribunal de 30 de noviembre de 2011, Quinn Barlo y otros/Comisión, T-
208/06, Rec. p. II-7953, apartado 149, y la jurisprudencia citada).
Por ello, debe siempre verificarse el grado de complementariedad de los
distintos comportamientos que integran la infracción única.
A este respecto, habrá que tener en cuenta cualquier circunstancia que
pueda demostrar o desmentir dicho vínculo, como el período de
aplicación, el contenido (incluyendo los métodos empleados) y,
correlativamente, el objetivo de los diversos comportamientos de que se
trata (véase la sentencia Amann & Söhne y Cousin Filterie/Comisión,
antes citada, apartado 92, y la jurisprudencia citada).
2º La sentencia de 17 de mayo de 2013 Asunto T-147/09 Trelleborg
Industrie, apartados 59 y ss, precisa que:
a) En el marco de una infracción que dura varios años, no impide la
calificación de infracción única el hecho de que las distintas
manifestaciones de los acuerdos se produzcan en períodos diferentes,
siempre que pueda identificarse el elemento de unidad de actuación y
finalidad.
b) De acuerdo con una práctica jurisprudencial constante se han
identificado una serie de criterios que ayudan a calificar una infracción
como única y continuada, a saber: la identidad de los objetivos de las
prácticas consideradas, de los productos y servicios, de las empresas
participantes, y de las formas de ejecución, pudiéndose tener en cuenta,
además, la identidad de las personas físicas intervinientes por cuenta de
las empresas implicadas y la identidad del ámbito de aplicación geográfico
de las prácticas consideradas.
c) La Comisión puede, en consecuencia, presumir la permanencia de una
empresa durante todo el período de duración del cártel, aunque no se
58
haya acreditado la participación de la empresa en cuestión en fases
concretas, siempre que concurran los elementos suficientes para acreditar
la participación de la empresa en un plan conjunto, con una finalidad
específica, que se prolonga en el tiempo. La consecuencia inmediata de
ello, es que el “dies a quo” del plazo de prescripción, se computa a partir
del cese de la última conducta”.
El examen de las conductas a la luz de la jurisprudencia citada permite concluir
que nos encontramos ante la existencia de una infracción única y continuada,
al poder identificarse diversos elementos de unidad de actuación y finalidad.
En el presente expediente resulta evidente la correlación entre los sujetos
intervinientes en las conductas investigadas, ya que todas las empresas
imputadas han participado en las conductas. Las empresas eran coincidentes,
y la naturaleza y contenido de los contactos perseguían la misma finalidad, esto
es, fijar una estrategia común para repartirse el mercado de suministro de
hormigón en la zona de Asturias.
Por último, cabe añadir que todas las empresas identificadas como
responsables por la Dirección de Competencia participan en el mismo mercado
afectado y, por tanto, tienen claros intereses comunes.
Varias empresas ponen en duda que las conductas analizadas puedan ser
calificadas como una infracción única y continuada, tanto por la existencia de
conductas diferenciadas, lo que no permitiría calificarla como única, como por
una supuesta ausencia de evidencias para determinados periodos, lo que
impediría calificarla como continuada.
En relación a ello, cabe advertir que la existencia de una pluralidad de
conductas tendentes a un mismo fin no excluye, como pretenden las partes, la
posibilidad de calificar a la infracción como única.
En este sentido, y ello es pacífico en la práctica de esta Comisión y en la
jurisprudencia a tenor de las sentencias antes transcritas, nos encontramos
ante lo que suele calificarse como una infracción única de carácter complejo,
precisamente porque la misma se realiza a través de diversas conductas que
por sí mismas tendrían entidad suficiente para ser calificadas como
infracciones autónomas e independientes, pero que analizadas en conjunto y
atendiendo a los sujetos que las realizan y a los objetivos perseguidos por
éstos, cabe empaquetarlas todas en una única infracción.
Por otro lado, en lo que se refiere a la continuidad de la conducta, obran en el
expediente documentos y tablas que acreditan los repartos desde el año 1999
y de forma continuada hasta el año 2014. Así, la homogeneidad en el formato y
contenido de las tablas, así como en la dinámica de reparto y el funcionamiento
del cártel durante todo el periodo, no puede arrojar ninguna duda sobre el
carácter continuado de la conducta.
Pero es que, además, en las tablas figuran obras y producciones para todos y
cada uno de los años comprendidos entre 1999 y 2014, por lo que difícilmente
podría concluirse nada que no sea que los repartos se han producido de
manera continuada durante todo el periodo señalado.
Por otra parte, no puede perderse de vista la estabilidad en la composición del
cártel, puesto que la mayoría de los participantes han permanecido durante
59
todo el periodo. De hecho, se ha podido comprobar con la información aportada
por las propias alegantes, que la entrada tardía de algunos de sus participantes
o la salida prematura de otros de ellos, siempre respondía a algún motivo
justificado, existiendo coherencia plena entre las fechas de entrada o salida del
cártel y los motivos que las justificaban. Por ejemplo, HORSELLA relata que no
comenzó la actividad en la zona central de Asturias hasta 2008 lo que,
efectivamente, coincide con su entrada en el cártel. CADESA, por su parte,
señala que comenzó su actividad en Asturias en 2013 y que CATISA, por su
parte, dejó de producir en 2010, lo que también coincide con la entrada de la
primera y la salida de la segunda.
Si bien la estabilidad del cártel se sostiene, entre otros, en la continuidad de la
permanencia de sus participantes (ha quedado acreditado que varias de las
empresas que conforman el cártel han venido participando en el mismo de
forma estable y continuada durante todo el periodo), lógicamente, las
responsabilidades de sus miembros no tienen por qué ser las mismas, ni en
cuanto a duraciones, ni en cuanto al papel desempeñado por cada uno de sus
miembros, sino que solo se imputa a cada una en función de las pruebas
específicas que sobre cada una de ellas se dispongan.
En este sentido, el hecho de que unas empresas hayan participado por menos
tiempo que otras o con menos intensidad, no impide considerar que todas ellas
han formado parte de un acuerdo global calificable como infracción única y
continuada, siempre que, como decimos, al tiempo de establecer su
responsabilidad solo se le impute por la participación que se ha acreditado en
el cártel, como así sucede en esta resolución. En este sentido, se ha
pronunciado la Autoridad de Competencia en asuntos anteriores: “(…) No es
por tanto preciso que cada uno de los integrantes del cártel estén presentes en
todos y cada uno de los acuerdos a lo largo de la extensa vida del cártel. Igual
que no es imprescindible para acreditar la existencia del cártel, que todos sus
integrantes estén igualmente activos, no que todos ellos estén presentes en el
nacimiento y desarrollo de toda la vida del cártel (…)” (Resolución de 23 de
febrero de 2012, Expte. S/0244/10, Navieras Baleares)41.
En definitiva, concurren los elementos necesarios para considerar que nos
encontramos ante una infracción única y continuada que se habría llevado a
cabo al menos desde enero de 1999 y, al menos, hasta diciembre de 2014, sin
perjuicio de la posterior individualización de responsabilidad prevista en la
presente resolución.
4.3.- Efectos de las conductas en el mercado
Como ha señalado el Consejo de la CNC y de la CNMC en anteriores
ocasiones, en la valoración de conductas del artículo 1 de la LDC no se exige
la prueba de efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha
determinado que éstas son restrictivas por su objeto42.
41 En el mismo sentido, Expte. S/0120/08, Transitarios, Expte. S/0226/10 LICITACIONES DE
CARRETERAS, Expte S/0380/11 Coches de Alquiler, Expte. S/0454/12 TRANSPORTE FRIGORÍFICO.
42Véanse, Expte. S/0120/10, Transitarios), Expte S/428/12 Palés, Expte. S/0422/12 Contratos de
permanencia.
60
Este criterio es acorde con la propia jurisprudencia al respecto, si tenemos en
cuenta que, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
señalado que43:
“procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la
aplicación del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la
ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando
resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de
la competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de
1966, Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429, y de 8 de
diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KME Germany y otros/Comisión, C-
272/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión,
[TJCE 2011, 400] C-389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción
entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el
hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden
considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de
noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile
Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al
comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente
de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la
competencia”.
Igualmente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2007
(recurso de casación 1634/2005), ha afirmado en sentido análogo que:
"En cuanto a las alegaciones de la actora de que su comportamiento no
tuvo efectos negativos en el mercado puesto que ni tuvo reflejo en los
precios ni en el reparto del mercado ni, finalmente, en que las empresas
sancionadas mantuviesen, mejorasen o incrementasen su poder de
mercado, basta señalar dos cosas. En primer lugar que la sanción de las
conductas comprendidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la
Competencia no requiere que se hayan producido tales efectos, sino tan
sólo que puedan producirlos, lo que evitaría ya tener que examinar dichos
argumentos".
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada debe alterar la calificación jurídica que
esta Sala debe realizar en relación con las mismas, por cuanto nos
encontramos ante conductas entre empresas competidoras que, por su propia
naturaleza, entran dentro de la categoría de infracciones por objeto.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala considera, en consonancia con la
Dirección de Competencia, que las conductas descritas anteriormente han
43Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda).. Asunto
C-226/11(Expedia Inc.contra Autorité de la concurrence y otros).
61
ocasionado claros efectos en el mercado de suministro de hormigón en
Asturias.
La producción de hormigón preparado ha venido experimentando un acusado
descenso desde el año 2006. En Asturias, la producción en 2015 fue de 355,2
miles de m3, habiendo sufrido una reducción del 67,4% desde el año 201044. El
descenso en la producción ha sido más acusado en Asturias que en la media
de España que, para el mismo periodo, sufrió una reducción del 58,3%.
Lógicamente, una reducción en la producción tan acusada suele venir
acompañada de una reducción en el número de oferentes. Se comprueba que,
si bien el número de empresas hormigoneras en España se ha incrementado
desde 2012, pasando de 947 a 1012, el número de plantas se ha reducido de
2.124 a 1.949 (-8,2%). En Asturias, por su parte, se produjo el cierre de tres
plantas en los últimos tres años, si bien el porcentaje de plantas activas es
superior a la media nacional (el 80,4% frente al 75% nacional).
Por otra parte, se comprueba que los precios consignados en las tablas de
reparto han ido evolucionando al alza durante todo el periodo analizado en el
expediente, a pesar de la fuerte caída en la producción en los últimos 10 años.
Según los datos publicados por ANEFHOP, la producción de hormigón en
Asturias en el año 2013 fue de 321,1 miles de m3 y, según los datos recogidos
en la tabla de reparto denominada RESUMEN (folio 568), la producción total
asociada al cártel para ese año ascendería a 144,8 miles de m3, es decir, que
un 45% de la producción de hormigón en la región se ofertaba a los clientes en
el marco de un cártel.
Asimismo, de acuerdo con la información aportada por JUAN ROCES, el
número de plantas asociadas a las empresas imputadas en el presente
expediente ascendería a 35, cuando el número total de plantas en Asturias en
2015 fue de 4645, es decir, que un 75% de las plantas de la provincia estaría
involucrada en el cártel del reparto de mercado.
De todo ello se deriva, de forma irrefutable, la afectación de las conductas
analizadas y acreditadas a los clientes, normalmente responsables de obras de
todo tipo, públicas o privadas, que se han visto perjudicados por unos precios
superiores a los que en un contexto de libre competencia, y en ausencia de
tales acuerdos, hubieran pagado. Es evidente que estas conductas afectan, si
bien de forma indirecta, de manera contrastable, a los consumidores, y a la
economía en general, con la consecuente pérdida de eficiencia general y su
impacto en los precios finales de la construcción.
Alegan varias de las empresas que, incluso de ser cierta su participación en el
cártel, de las misma no se habrían derivados efectos en el mercado y las
empresas tampoco se habrían beneficiado de la participación en el mismo, a la
vista de las cuentas anuales que a estos efectos aportan, en las que puede
comprobarse una reducción de los beneficios.
44 Datos procedentes de los Informes Anuales de Coyuntura del Sector del Hormigón Preparado en
España, publicados por la Asociación Nacional Española Fabricantes De Hormigón Preparado
(AHEFHOP).
45 Informe estadístico del sector – año 2015, publicado por la Asociación Nacional Española Fabricantes
De Hormigón Preparado (AHEFHOP).
62
En primer lugar, el hecho de que no se hayan beneficiado de la participación en
el cártel, en el sentido de haber experimentado un incremento en sus
beneficios empresariales, no redunda en la antijuridicidad de las conductas
enjuiciadas.
Por otra parte, habida cuenta de la coyuntura del sector, con descensos
generalizados de la producción de hormigón, es poco probable que no se
hayan beneficiado de la existencia del cartel. En caso contrario, no parecería
lógico que se hubiera mantenido durante un periodo tan prolongado de tiempo.
Es decir, que no cabe duda de que, gracias al mantenimiento del cártel, las
empresas obtienen beneficios por la vía de conservar su presencia en el
mercado y de mantener los precios en el mismo. El hecho de que sus cuentas
no se hayan visto engrosadas como consecuencia de las conductas
enjuiciadas, lo que resulta coherente con una coyuntura desfavorable, no exime
a las empresas de la responsabilidad de sus actuaciones, ni implica la ausencia
de beneficios a su favor, por la vía del mantenimiento de los precios, con los
correspondientes efectos negativos sobre sus clientes.
Lo anterior se pone claramente de manifiesto cuando, en la conversación
mantenida con D. [AAJ], de HANSON, en octubre de 2013, D. Moisés Ferreras
se refiere al “precio de cuando el 10 andaba por libre”. Es decir, que en el
propio correo se reconoce que cuando una empresa no formaba parte del
cártel tuvo la necesidad de bajar el precio y que, ahora que ya formaba parte
del mismo, iba a ofertar un precio superior (“Yo les voy a pasar por encima de
78 eso seguro”).
4.4.- Responsabilidad de las empresas
a) La participación de las empresas en las conductas
La participación de las empresas en las conductas descritas en la presente
resolución es la siguiente:
1. FÁBRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES, S.A. (FHISA)
Se considera que FHISA participó en el cártel de reparto de mercado y fijación
de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde el año
2000 hasta el año 2014.
FHISA era la empresa encargada de coordinar y gestionar a todas las demás
participantes en el cártel, a través de D. Moisés Ferreras, que ha sido asimismo
incoado por su participación en la organización y monitorización del cártel, al
menos desde el año 2008.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que FHISA es la
empresa denominada con el número 7 en las tablas de obras y repartos.
En un correo electrónico remitido a HANSON con fecha 28 de octubre de 2013,
en el que se hace referencia a una determinada obra, D. Moisés Ferreras,
Directivo de FHISA, comenta “es una obra que tengo” (folio 2641). Se
comprueba que dicha obra (“ALCOA” de JOFRASA) es asignada al número 7
63
en las tablas correspondientes a Avilés de 2013 y 2014 (folios 572, 591, 598 y
605).
Igualmente, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, FHISA fue la empresa suministradora
del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 746.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 7
corresponde a FHISA, lo que además sería concordante con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que FHISA es el
número 7 (folio 2).
2. GENERAL DE HORMIGONES, S.A. (GEDHOSA)
Se considera que GEDHOSA participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2000 hasta el año 2014.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que GEDHOSA
es la empresa denominada con el número 1 en las tablas de obras y repartos.
Distintas anotaciones manuscritas encontradas en los documentos recabados
en la sede de PELAYO hacen referencia a varias reuniones en las que se
efectuó el reparto de obras de la zona de Langreo en 2001. En todas ellas
figura PREFASA, empresa del Grupo Masaveu, al que pertenece GEDHOSA,
como el lugar de celebración (folios 164, 166, 182 y 185).
Igualmente, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, GEDHOSA fue la empresa
suministradora del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 147.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 1
corresponde a GEDHOSA, lo que además concuerda con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que GEDHOSA
es el número 1 (folio 2).
3. HANSON HISPANIA, S.A.
Se considera que HANSON participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 1999 hasta el año 2014.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que HANSON es
la empresa denominada con el número 4 en las tablas de obras y repartos.
Las tablas de reparto de 2001 y 2002 correspondientes a la zona de Langreo,
recabadas en formato papel en la sede de PELAYO, muestran la participación
de cuatro empresas denominadas como H1, H2, H3 y H4.
46 CONSTRUCCIONES TANO DEL PINO, S.L. (folios 1900 a 1909 y 2561); PROMOCIONES Y
CONSTRUCCIONES ALONSO E HIJOS, S.A. (folios 1084 a 1086); DRAGADOS, S.A. (folios 1910 a
1912).
47 CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A. (folios 1237 a 1298); INVERSION CONSTRUCCIONES
REUNIDAS, S.A (folios 1752 a 1756); VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.; CONSTRUCCIONES
FERCAVIA, S.A. (folios 1726 y 1727).
64
El porcentaje de reparto atribuido a H2 en 2001 era 29% (folios 176, 180, 184,
189, 192 y 196), en línea con los asignados al número 4 en la zona de Langreo
en las tablas restantes, lo que permite deducir que la empresa identificada por
el número 4 anteriormente era identificada como H2.
Además, en las anotaciones manuscritas de PELAYO de 2005, en relación a la
zona de Langreo, aparece “HANSON NO LA QUIERE HACER” (folio 117), lo
que no deja dudas de su participación en la zona de Langreo.
Asimismo, en la tabla manuscrita correspondiente a la zona de Langreo de
2011 que obra en el folio 122, se asigna un porcentaje del 25%, similar a los
anteriores, a “HAN”, no cabe duda que en referencia a HANSON. Igualmente,
en las tablas de producción del folio 124, se asignan determinadas cantidades
a “h” y en las de los folios 126 a 131 a “HS”, para unas obras48 que son
asignadas, entre otros, al número 4 en las tablas correspondientes a Langreo,
de 2012 a 2014 (folios 555, 569, 593, 600 y 607).
En la conversación mantenida, con fecha 20 de agosto de 2013, entre D. [AAF],
Director Comercial de PELAYO, y D. [AAG], Gerente de PELAYO, en relación a
las obras pendientes de adjudicar, se hace referencia a una obra para Cejoysa,
consistente en un chalet en La Guía. Al día siguiente, D. [AAG] señaló
“Cejoysa-h4 -77€”, a lo que D. [AAF] contestó: “No tengo muy claro que le
toque a Hanson hacer lo de Cejoysa” (folios 494 a 496), lo que permite deducir
que h4 es HANSON.
Se comprueba que la obra en cuestión se asigna al número 4 en las tablas
correspondientes a Gijón de 2013 y 2014 (folios 573, 592 y 599).
Por otra parte, con fecha 3 de diciembre de 2013, D. [AAJ], de HANSON,
remitió a D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA, un correo electrónico al que
adjuntaba, por una parte, un listado de obras, completado con anotaciones
manuscritas, asignadas al número 4, y, por otra, una tabla de producciones
diarias, correspondientes al mes de noviembre de 2013. Se comprueba que las
citadas producciones se corresponden con obras asignadas al número 4.
Igualmente, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, HANSON fue la empresa
suministradora del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 449.
Como puede apreciarse, todos los clientes que han sido consultados por la
Dirección de Competencia por obras de distintas zonas y años, que habían sido
asignadas al número 4, han coincidido en señalar que el suministro de
hormigón fue efectuado por HANSON.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 4
corresponde a HANSON, lo que además sería concordante con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que HANSON es
el número 4 (folio 2).
48 UTE TUNELES, UTE LANGREO, UTE APARCAMIENTO.
49 FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A. (folios 1214 a 1215); INGENIEROS
CONSTRUCCION Y NAVES, S.L. (folios 1306 a 1312); CONSTRUCCIONES VEGALPA, S.L. (folios 993
a 1011); CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A. (folios 1237 a 1298); JOVIASTUR CONSTRUCCIÓN
(folios 1964 a 1971); SEDES, S.A. (folios 1401 a 1725); CONSTRUCCIONES DIAZ NORTE, S.A. (folios
984 a 989); DRAGADOS, S.A. (folios 1910 a 1912).
65
4. HORMIGONES AVILES OVIEDO, S.A. (HORAVISA)
Se considera que HORAVISA participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2000 hasta el año 2014.
La información facilitada por varias empresas constructoras a las que se la ha
requerido información, permite contrastar que HORAVISA fue la empresa
suministradora del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 250.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 2
corresponde a HORAVISA, lo que además concuerda con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que HORAVISA
es el número 2 (folio 2).
5. HORMIGONES PELAYO, S.A. (PELAYO)
Se considera que PELAYO participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 1999 hasta el año 2014.
En este sentido, cabe señalar que HORMIGONES PELAYO es igualmente
responsable de las actuaciones realizadas por PREFABRICADOS PORCEYO,
ya que la primera absorbió a la segunda en 2010. De hecho, en varios
documentos del expediente se hace referencia a la empresa como PELAYO o
PORCEYO indistintamente.
D. [AAF], actual Director Comercial de HORMIGONES PELAYO, fue hasta
2010 Presidente y Consejero Delegado de PREFABRICADOS PORCEYO y es
precisamente de su despacho de donde provienen los documentos recabados
en la inspección a PELAYO.
Reiterada jurisprudencia comunitaria51, española y pronunciamientos de la
CNMC52, admiten que se pueda exceptuar el principio de la responsabilidad
personal en aplicación del criterio de la continuidad económica, en virtud del
cual una infracción de las normas sobre la competencia puede ser imputada al
sucesor económico de la persona jurídica que la haya cometido, con el fin de
que el efecto útil de dichas normas no se vea comprometido a causa de los
cambios efectuados en las estructuras societarias de las empresas. En el
mismo sentido, la Audiencia Nacional ha declarado que cuando no exista
persona jurídica a la que se pueda atribuir la responsabilidad por la infracción
en la que han estado involucrados los activos transferidos porque la antigua
propietaria haya dejado de existir legalmente, los principios de efectividad y
50 CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS TOLIVIA, S.L. (folios 1757 a 1763); CONSTRUCTORA LOS
ALAMOS, S.A. (folios 1237 a 1298); OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. (folios 1983 a 2125);
CONSTRUCCIONES EMILIO CUETO, S.L. (folios 1177 a 1186); CONSTRUCCIONES SAN BERNARDO,
S.A. (folios 2138 a 2139); SEDES, S.A. (folios 1401 a 1725).
51 Asuntos TJUE C-40/73, Suiker Unie; C-49/92P ANIC, C 29/83, Compagnie Royale Asturienne des
Mines, SA, C-204/00 y otros P Alborg Portalnd; Asuntos TGUE T-6/89 Enichem, T-134/1994 NMH
Stahlwerke, T-348/08, Aragonesas Industrias y Energiy, SAU v Commission, and T-349/08, Uralita SA v
Commission.
52 Entre otras, Resolución CNMC de 22 de septiembre de 2014 (Expte. S/0428/12 PALÉS), Resolución
CNMC de 26 de mayo de 2016 (Expte. S/0504/14 AIO), Resolución 3 de diciembre de 2015 (expte.
s/0481/13 construcciones modulares).
66
principio de continuidad económica y se traslada la responsabilidad por la
infracción a la empresa sucesora53.
Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de
diciembre de 2015, rec. 1973/2014) al disponer lo siguiente: “(…) el criterio que
debe prevalecer a la hora de depurar las responsabilidades de carácter
económico en la sucesión de empresas es la de la permanencia de una entidad
económica y empresarial o, dicho en otros términos, la identidad substancial
entre las empresas sucesivas. La modulación de los principios de culpabilidad y
responsabilidad dependerá de que se constate una quiebra parcial de
continuidad económica y empresarial entre las empresas sucesivas, pero no
necesariamente por el mero hecho de que haya habido una reorganización, un
cambio de nominación o la adquisición de la empresa por otra, esto es, por un
cambio de titularidad. Otra cosa conduciría, como aduce con razón el Abogado
del Estado, a la elusión discrecional de responsabilidades por parte de una
sociedad mercantil procediendo a cualquiera de las citadas modificaciones.”
Por tanto, en la medida en que una sociedad fue absorbida por la otra y la
persona responsable de las conductas ha prestado sus servicios en calidad de
Directivo en ambas empresas, la responsabilidad de las conductas llevadas a
cabo por PREFABRICADOS PORCEYO recae sobre HORMIGONES PELAYO,
como sucesora de la anterior, desde el año 1999.
Señalado lo anterior, ha quedado acreditado durante la instrucción del
expediente, que PELAYO es la empresa denominada con el número 9 en las
tablas de obras y repartos.
Las tablas de reparto de 2001 y 2002 correspondientes a la zona de Langreo,
recabadas en formato papel en la sede de PELAYO, muestran la participación
de cuatro empresas denominadas como H1, H2, H3 y H4.
En el folio 194 aparece una anotación manuscrita que dice: “se nos adjudicó
Barrial y Bernardo 1600, Tragsa 150”. Se comprueba que estas obras son
adjudicadas a H3 en el reparto efectuado con fecha 3 de mayo de 2001 (folio
163) por lo que, habida cuenta de que la autoría de las anotaciones ha de
atribuirse a PELAYO, lugar de origen de los documentos, se puede concluir
que PELAYO era el H3.
Adicionalmente, el porcentaje de reparto atribuido a H3 en 2001 era 13% (folios
176, 180, 184, 189, 192 y 196), en línea con los asignados al número 9 en la
zona de Langreo en las tablas posteriores, lo que permite deducir que la
empresa identificada por el número 9 anteriormente era identificada como H3.
Asimismo, en la tabla manuscrita correspondiente a 2011 de la zona de
Langreo que obra en el folio 122, se asigna un porcentaje del 17% a “PEL”, que
indudablemente se refiere a PELAYO. Igualmente, en las tablas de producción
del folio 124, aparecen distintas cantidades asignadas a “p” y en las de los
folios 126 a 131 a “P” para unas obras54 que son asignadas, entre otros, al
número 9 en las tablas correspondientes a Langreo, de 2012 a 2014 (folios
555, 569, 593, 600 y 607).
53 Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2013 (recurso 48/2012) en el ámbito del Expte.
S/0251/10 Envases Hortofrutícolas.
54 UTE TUNELES, UTE LANGREO, UTE APARCAMIENTO.
67
Además, en el folio 162 aparece una anotación manuscrita que dice: “30%
Pelayo, 35% Nalon”, lo que no deja lugar a dudas sobre la participación de
PELAYO en la zona de Langreo.
Por otro lado, fueron recabadas en formato papel en la sede de PELAYO unas
TABLAS DE PRODUCCIÓN INDIVIDUAL correspondientes a dos semanas de
febrero de 2002 (folios 208 y 219). Se comprueba que las cantidades totales de
dichas tablas coinciden con las cantidades asignadas al número 9 en las
anotaciones manuscritas correspondientes a los repartos de 20 de febrero de
2002 (folio 209) y 27 de febrero de 2002 (folio 220).
Asimismo, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, PELAYO fue la empresa suministradora
del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 955.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 9
corresponde a PELAYO, lo que además sería concordante con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que
HORMIGONES PELAYO o PREFABRICADOS PORCEYO es el número 9
(folio 2).
6. CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO, S.A. (CATISA)
HORMIGONES LA ESTRELLA DE OLLONIEGO, S.A.
CANTERAS DEL NOROESTE, S.L. (CADESA)
Se considera que LA ESTRELLA participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2000 hasta el año 2010 y desde el año 2013 al 2014.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que LA
ESTRELLA es la empresa denominada con el número 8 en las tablas de obras
y repartos.
De las anotaciones manuscritas del folio 209, correspondientes al año 2002,
puede deducirse que el número 8 corresponde a LA ESTRELLA, puesto que
una obra inicialmente adjudicada al número 9 pasa a ser adjudicada al número
8 y se señala “ver a Ernesto”56.
Fuente: Imagen procedente del folio 209
En las tablas correspondientes a Gijón de febrero de 2012, se incorpora un
comentario en una de las obras asignadas al número 9 que dice lo siguiente:
“LA ESTRELLA ¿70?” (folio 548). Esta obra, NUEVO GIJÓN, es posteriormente
adjudicada al número 8.
55 OBRASCON HUARTE LAIN, S.A. (folios 1983 a 2125); CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS COVAMI
XXI, S.L. (folios 1898 y 1899); PROMOCIONES COTO DE LOS FERRANES, S.L. (folio 1962);
CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A. (folios 1237 a 1298); CONSTRUCCIONES MARTÍNEZ
MONASTERIO, S.A. (folios 1031 a 1063); CONSTRUCCIONES CONSTAMADO, S.L. (folios 2292 y
2293).
56 En referencia a D. [AAX], de LA ESTRELLA.
68
Fuente: Imagen procedente del folio 548
En las tablas correspondientes a Oviedo de mayo de 2012, se incorpora un
comentario a una obra adjudicada al número 9 que dice “LA CIERRA LA
ESTRELLA” (folio 553). Se comprueba que la obra es adjudicada al número 8
en las tablas posteriores.
Fuente: Imagen procedente del folio 553
Asimismo, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, LA ESTRELLA fue la empresa
suministradora del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 857.
El número 8, esto es, LA ESTRELLA aparece en las tablas de reparto desde el
año 2000 y desaparece en 2010, reapareciendo en 2013, lo que concuerda con
el cierre de la planta de CATISA y LA ESTRELLA en 2010. De hecho, en la
tabla correspondiente a junio de 2010 se procede al reparto de las obras que
habían sido asignadas al número 8 entre los demás participantes, como puede
apreciarse en la imagen siguiente.
57 CONSTRUCCIONES CAICOYA, S.L. (folios 1778 a 1785), DRAGADOS, S.A. (folios 1910 a 1912).
69
Fuente: Imagen procedente del folio 518
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 8
corresponde a LA ESTRELLA, lo que además sería concordante con la
información facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que
HORMIGONES LA ESTRELLA o CANTERAS INDUSTRIALES DEL BIERZO
es el número 8 (folio 2).
Como ya hemos señalado, HORMIGONES LA ESTRELLA fue absorbida por
CATISA en 2005 y ésta última cesó su actividad en 2010, estando en situación
concursal desde 2011. Su filial HORMIGONES LA ESTRELLA DE
OLLONIEGO, S.A., en la actualidad carece de personal y permanece inactiva.
Por otro lado, CADESA comparte con CATISA su domicilio social en Madrid58 y
su domicilio en León59. Utiliza igualmente LA ESTRELLA como imagen de
marca (folio 1967).
El Gerente de CADESA es D. [AAC], socio de CATISA, que ejerce también
como Administrador de la empresa junto a D. [AAA]. En ambas empresas figura
como apoderado D. [AAE].
Asimismo, de acuerdo con diversas facturas y presupuestos facilitados por
varias empresas constructoras consultadas, CADESA estaría suministrando
hormigón desde las plantas de Noreña y Prendes en 2013 y 2014 (folios 1784,
1785, 1904 y 1967). La planta de Noreña era empleada por Hormigones la
Estrella en 2005 (folio 2480) y por CATISA en 2008 (folio 1409) y 2009 (folio
1416).
Por tanto, en la medida en que hay identidad entre los activos involucrados en
la infracción, que han pasado de ser explotados por CATISA a ser explotados
por CADESA, y que hay identidad entre los socios y gestores de ambas
58 c/ Serrano, 41 - 7º, en Madrid
59 Anda. Del Bierzo, 73, en Dehesas (León)
70
empresas, puede concluirse, en aplicación de la jurisprudencia sobre
continuidad económica entre empresas a los efectos de determinar la
responsabilidad de la conducta, que CADESA es la sucesora de CATISA en la
actividad económica de ésta última, y por tanto, responsable de su actuación.
En vista de lo anterior, las actuaciones llevadas a cabo por LA ESTRELLA
tanto en el periodo comprendido entre 2000 y 2010 como en el periodo
comprendido entre los años 2013 y 2014 han de imputarse a CADESA, como
sucesora económica de la actividad objeto de la infracción.
7. LAFARGE ARIDOS Y HORMIGONES, S.A. (LAFARGE)
Se considera que LAFARGE participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2000 hasta el año 2014.
Según la información facilitada por varias empresas constructoras a las que se
la ha requerido información, LAFARGE fue la empresa suministradora del
hormigón en las obras que las tablas asignan al número 560.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 5
corresponde a LAFARGE, lo que además sería concordante con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que LAFARGE es
el número 5 (folio 2).
8. JUAN ROCES, S.A. (JUAN ROCES)
Se considera que JUAN ROCES participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2005 hasta el año 2014.
Según la información facilitada por varias empresas constructoras a las que se
la ha requerido información, JUAN ROCES fue la empresa suministradora del
hormigón en las obras que las tablas asignan al número 1061.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 10
corresponde a JUAN ROCES, lo que además sería concordante con la
información facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que
JUAN ROCES es el número 10 (folio 2).
9. HORMIGONES DEL SELLA, S.A. (HORSELLA)
Se considera que HORSELLA participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2008 hasta el año 2014.
60NEW CONSTRUCTION, S.L. (folios 1027 a 1029); HERMANOS SAMPEDRO CONSTRUCCIONES,
S.L. (folios 1829 y 1830); PROMOCIONES CASCOS, S.A. (folios 1943 a 1946); TABLEROS Y PUENTES,
S.A. (folios 1114 a 1176); SARDALLA ESPAÑOLA, S.A. (folios 1012 a 1026); SEDES, S.A. (folios 1401 a
1725).
61 CONSTRUCCIONES VILLAMERI, S.L. (folios 1792 y 1793); SEDES, S.A. (folios 1401 a 1725); GRUPO
GONCESCO (folios 1744 a 1750): UTE ENLACE LIERES (folios 2294 a 2306), GRUPO FERROVIAL,
S.A. (folios 1071 a 1083).
71
Según la información facilitada por varias empresas constructoras a las que se
la ha requerido información, HORSELLA fue la empresa suministradora del
hormigón en las obras que las tablas asignan al número 1162.
Se comprueba que las obras cuyas producciones son remitidas, con fechas 2
de diciembre de 2013 y 17 de enero de 2014, por Dª [ABC], Responsable del
Departamento de Calidad de HORSELLA, a D. Moisés Ferreras, Directivo de
FHISA, son asignadas al número 11 en las tablas correspondientes a Oviedo,
Gijón y Siero.
Se comprueba, asimismo, que las producciones remitidas por HORSELLA de
octubre de 2013 son consignadas en las tablas correspondientes a noviembre
de 2013, bajo el epígrafe “PROD”, y las de diciembre de 2013 en las tablas
correspondientes a febrero de 2014.
Como puede apreciarse, todos los clientes que han sido consultados por la
Dirección de Competencia por obras de distintas zonas y años, que habían sido
asignadas al número 11, han coincidido en señalar que el suministro de
hormigón fue efectuado por HORSELLA.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 11
corresponde a HORSELLA, lo que además sería concordante con la
información facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se señala que
HORSELLA forma parte de la mesa desde 2008 (folio 2).
10. PANELASTUR, S.L. (PANELASTUR)
Se considera que PANELASTUR participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2011 hasta el año 2014.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que
PANELASTUR es la empresa denominada con el número 13 en las tablas de
obras y repartos.
En varias de las tablas se incorporan a obras asignadas al número 13
comentarios en referencia a PANELASTUR, tal como puede comprobarse en
las imágenes siguientes:
Fuente: Imagen procedente del folio 548
62 INGENIEROS CONSTRUCCION Y NAVES, S.L. (folios 1306 a 1312); SARDALLA ESPAÑOLA, S.A.
(folios 1012 a 1026); SEDES, S.A. (folios 1401 a 1725); UTE ENLACE LIERES (folios 2294 a 2306).
72
Fuente: Imagen procedente del folio 531
Fuente: Imagen procedente del folio 553
En un correo interno de PELAYO de 17 de septiembre de 2010 se indica lo
siguiente: “La ampliación de Hierros de Santander (…) se la empaquetaron a
Panelastur”. Se comprueba que la obra HIERROS SANTANDER se adjudica al
número 13 en las tablas correspondientes a Oviedo de febrero y julio de 2011.
Asimismo, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, PANELASTUR fue la empresa
suministradora del hormigón en las obras que las tablas asignan al número
1363.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 13
corresponde a PANELASTUR, lo que además sería concordante con la
información facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se señala que
esta empresa forma parte de la mesa desde 2008 (folio 2).
11. ESSENTIUM HORMIGONES, S.L. (ESSENTIUM)
Se considera que ESSENTIUM participó en el cártel reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2012 hasta el año 2014.
En un correo electrónico de 12 de junio de 2012 se indica lo siguiente: “Cambié
a Nalón que tenía el 14 por el número 15 para no liarnos con el "nuevo" que en
el resto de mercados es el 14” (folio 550).
Según la información facilitada por varias empresas constructoras a las que se
la ha requerido información, ESSENTIUM fue la empresa suministradora del
hormigón en las obras que las tablas asignan al número 1464.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 14
corresponde a ESSENTIUM.
63 CONSTRUCCIONES VEGALPA, S.L. (folios 993 a 1011); INDUSTRIAS RAMSO, S.A. (folio 1972); RE
PROYECT, S.L. (folios 1764 a 1777).
64 CONSTRUCCIONES IGUASTUR, S.L. (folios 1187 a 1194); ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A.
(folios 1356 a 1358); VÍAS Y CONSTRUCCIONES, S.A. (folios 1323 a 1355).
73
12. HORMIGONES NALON, S.A. (GONASA)
Se considera que GONASA participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 1999 hasta el año 2014.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que GONASA es
la empresa denominada con el número 15 en las tablas de obras y repartos.
Las tablas de reparto de 2001 y 2002 correspondientes a la zona de Langreo,
recabadas en formato papel en la sede de PELAYO, muestran la participación
de cuatro empresas denominadas como H1, H2, H3 y H4.
En el folio 182 aparece, junto a una determinada obra asignada a H365, una
anotación manuscrita que dice: “GONASA”. Se comprueba que esta obra es
posteriormente adjudicada a H1 (folios 169, 173, 177, 186, 190 y 193) por lo
que puede concluirse que GONASA era el H1.
Adicionalmente, el porcentaje de reparto atribuido a H1 en 2001 era 58% (folios
176, 180, 184, 189, 192 y 196), en línea con los asignados al número 15 en la
zona de Langreo en las tablas posteriores.
Asimismo, en la tabla manuscrita correspondiente a la zona de Langreo que
obra en el folio 122, se asigna un porcentaje del 58% a “GON”. Igualmente, en
las tablas de producción del folio 124, se asignan determinadas cantidades a
“n” y en las de los folios 126 a 131 a “HN”, para unas obras66 que son
asignadas, entre otros, al número 15 en las tablas correspondientes a Langreo,
de 2012 a 2014 (folios 555, 569, 593, 600 y 607).
Se comprueba que, junto a la tabla del folio 124, se calcula el 58% de varios
totales de la tabla y se compara con las cantidades asignadas a “n”, lo que
demuestra que “GON” y “n” son la misma empresa.
Además, en el folio 162 aparece una anotación manuscrita que dice: “30%
Pelayo, 35% Nalon” y en el folio 117 otra que dice “GONASA TAMPOCO ESTÁ
POR LA LABOR”, lo que no deja lugar a dudas sobre la participación de
GONASA en la zona de Langreo.
El comentario recogido en una de las tablas correspondientes a Oviedo, de
marzo de 2010, hace referencia a GONASA, en una obra asignada al número
14.
Fuente: Imagen procedente del folio 514
Posteriormente, en el correo electrónico remitido por menudochollo@gmail.com
a D. Moisés Ferreras, con fecha 12 de junio de 2012, se recoge lo siguiente:
65 Cnes [ABI] – Sotrondio.
66 UTE TUNELES, UTE LANGREO, UTE APARCAMIENTO.
74
“Cambié a Nalón que tenía el 14 por el número 15 para no liarnos con el
"nuevo" que en el resto de mercados es el 14” (folio 550), lo que no deja dudas
sobre la identidad del número 15.
Asimismo, se comprueba que la obra “Saneamiento Caso” ejecutada por
Acciona-Solius, a la que PELAYO hace referencia en el correo electrónico de
27 de julio de 2010 (“Acuérdate de llamar a [XX] de Gonasa para la oferta de
Caso. (Acciona-Solius). Son sobre 10.000m3 y la cosa es hacerlo entre los 2.”)
es asignada al número 15 en las tablas correspondientes a Langreo de 2012 a
2014 (folios 555, 569, 593, 600 y 607).
Según la información facilitada por NEW CONSTRUCTION, S.L. (folios 1027 a
1029), GONASA fue la empresa suministradora de hormigón en la obra “SOTO
DE AGES”, asignada al número 15 en las tablas correspondientes a Langreo
de 2013 y 2014 (folios 569, 593, 600 y 607).
Según esta misma constructora, también fue GONASA la empresa
suministradora de hormigón en la obra “VILLORIA”, recogida en la tabla
correspondiente a Langreo de 2012 (folio 555).
Como puede apreciarse, todos los clientes que han sido consultados por la
Dirección de Competencia por obras de distintas zonas y años, que habían sido
asignadas al número 15 han coincidido en señalar que el suministro de
hormigón fue efectuado por GONASA.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 15
corresponde a NALON, lo que además sería concordante con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se señala que esta
empresa también estaba en el reparto de la zona del Nalón (folio 2).
13. HORMIGONES DE AVILES, S.A. (H.AVILES)
Se considera que H.AVILES participó en el cártel de reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2012 hasta el año 2014.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que H. AVILES
es la empresa denominada con el número 12 en las tablas de obras y repartos.
Se comprueba que las producciones remitidas por el Gerente de H.AVILES,
con fecha 17 de enero de 2014, corresponden a obras asignadas al número 12
en las tablas correspondientes a Siero de 2013 y 2014 y que las cantidades
facilitadas en el correo se corresponden con las producciones consignadas en
las tablas (folios 554, 571, 596, 603 y 611).
Según la información facilitada por DRAGADOS, S.A. (folios 1910 a 1912),
H.AVILES fue la empresa suministradora de hormigón en la obra “SARIEGO
SANEAMIENTO”, asignada al número 12 en las tablas correspondientes a
Siero de 2012, 2013 y 2014 (folios 557, 571, 596, 603 y 611).
Según la información facilitada por CONSTRUCCIONES CONSTAMADO, S.L.
(folios 2292 y 2293), H. AVILES fue la empresa suministradora de hormigón en
la obra “SAN JUSTO”, asignada al número 12 en la tabla correspondiente a
Siero de 2014 (folio 596).
75
Según la información facilitada por UTE ENLACE LIERES (folios 2294 a 2306),
H.AVILES, HORSELLA y JUAN ROCES fueron las empresas suministradoras
de hormigón en la obra “LIERES”, asignada a los números 10, 11 y 12 en las
tablas correspondientes a Siero de 2012, 2013 y 2014 (folios 554, 557, 571,
596, 603 y 611).
Según la información facilitada por MONTAJES Y OBRA CIVIL, S.A. (folios
1728 y 1729), HORSELLA fue la empresa suministradora de hormigón en la
obra “EL REBOLLAL”, asignada al número 12 en las tablas correspondientes a
Siero de 2012, 2013 y 2014 (folios 557, 571, 596, 603 y 611). De acuerdo con
la información facilitada por la empresa constructora, el presupuesto más
económico que recibió fue el presentado por H.AVILES67. Sin embargo, aclara
que “El motivo de elegir la de precio menos competitivo, fue porque
Hormigones Avilés S.A. no podía suministrarnos en las fecha en las que
solicitábamos el hormigón”.
De hecho, se comprueba que en la tabla de reparto correspondiente a mayo de
2012 aparece 71 €/m3 como precio de referencia, lo que sería coherente con
las ofertas efectuadas por las dos ofertantes, mientras que en todas las tablas
posteriores aparece una X en el lugar del precio, lo que explicaría el hecho de
que finalmente el suministrador no fuera el que hizo la oferta más económica.
Como puede apreciarse, todos los clientes que han sido consultados por la
Dirección de Competencia por obras de distintos años, que habían sido
asignadas al número 12, han coincidido en señalar que el suministro de
hormigón fue efectuado por H.AVILES, a excepción de la obra “EL REBOLLAL”
en la que, aunque finalmente no efectuó el suministro, fue la empresa que
presentó el presupuesto más económico.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 12
corresponde a H.AVILES, lo que además sería concordante con la información
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se señala que “Muchos de
ellos son socios o han sido de una sociedad con la que realizaban obras
publicas que requería poner una fabrica de hormigón en la misma obra, se
llama HORMIGONES DE AVILES” (folio 2).
De hecho, la propia existencia de H.AVILES, como empresa participada por 6
competidoras, parece injustificada. Su objeto social es el mismo que el de sus
propias matrices, esto es, la fabricación de hormigón, aunque su objeto social
contempla la posibilidad de que la producción sea efectuada desde plantas
propias o ajenas. Asimismo, se comprueba que las empresas participantes
entran y salen de la sociedad a lo largo del tiempo, modificando en
consonancia sus participaciones en la misma.
Aparentemente, se trata de una empresa participada con plenas funciones, en
la medida en que participa en el mercado de forma independiente a sus propias
matrices. Sin embargo, se comprueba que, de todas las empresas y obras
consultadas por la Dirección de Competencia, en las únicas obras en las que
H.AVILES ha presentado presupuestos es en aquéllas que habían sido
asignadas al número 12. Es decir, que no se aprecia una competencia activa
por su parte.
67 HORSELLA : 72 €/m3 y H.AVILES : 70.50 €/m3.
76
Asimismo, cuenta únicamente con dos empleados, de lo que podría deducirse
que utiliza también recursos ajenos.
Por otra parte, en la medida en que realiza transacciones con sus propias
matrices, podría plantearse que la razón subyacente a su creación fuera un
acuerdo de compra y, de hecho, consta en el expediente que adquiere árido de
la Cantera El Orgaleyo y que alquila la planta de hormigón situada en dicha
cantera. Sin embargo, se comprueba que estas adquisiciones no se hacen a
beneficio de sus propias matrices, sino que las destina también a otros
competidores que no forman parte de H.AVILES (HANSON, LAFARGE,
PELAYO), vinculados a un determinado proyecto (en este caso, el HUCA).
Es por ello que se deduce que H. AVILES es en realidad un instrumento más
para la puesta en marcha del acuerdo de reparto.
14. HORMIGONES EL CALEYO, S.A. (EN LIQUIDACIÓN) (EL CALEYO)
Se considera que EL CALEYO participó en el cártel reparto de mercado y
fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y alrededores, desde
el año 2000 hasta el año 2012.
Ha quedado acreditado durante la instrucción del expediente, que EL CALEYO
es la empresa denominada con el número 3 en las tablas de obras y repartos.
Entre las anotaciones manuscritas que aparecen en los documentos recabados
en la sede de PELAYO que hacen referencia a varias reuniones en las que se
efectuó el reparto de obras de la zona de Oviedo en 2002 figura EL CALEYO
como el lugar de celebración (folio 240).
Según la información facilitada por HERMANOS SANCHEZ QUINCE, S.L.
(folios 1786 a 1791), EL CALEYO era el único proveedor con el que venían
trabajando. Se comprueba que, efectivamente, las obras correspondientes a
esta constructora fueron asignadas al número 3 entre 2010 y 2012.
Según la información facilitada por CONSTRUCCIONES FRESNO, S.A. (folios
2272 a 2282), EL CALEYO fue la empresa suministradora del hormigón
adquirido como elemento independiente68 en la obra “ROCES” asignada al
número 3 en la tabla correspondiente a Oviedo de 2012 (folio 553).
Según la información facilitada por ESYMA SERVICIOS Y MANTENIMIENTO,
S.L. (folios 2323 a 2326), EL CALEYO fue la empresa suministradora de
hormigón en la obra “SAN IGNACIO-CENTRO MÉDICO” asignada al número 3
en la tabla correspondiente a Oviedo de 2012 (folios 543, 546 y 553).
Como puede apreciarse, todos los clientes que han sido consultados por la
Dirección de Competencia por obras de distintas zonas y años, que habían sido
asignadas al número 3, han coincidido en señalar que el suministro de
hormigón fue efectuado por EL CALEYO.
A la vista de todo lo anterior, no puede caber duda alguna de que el número 3
corresponde a EL CALEYO, lo que además concuerda con la información
68 La constructora señala que, por una parte, contrató la ejecución completa de la estructura del edificio,
con materiales y mano de obra, "llave en mano" a una empresa, que fue la que, a su vez, adquirió el
hormigón y, por otra parte, adquirió el hormigón como elemento independiente, utilizado para las soleras
de los sótanos, destinados a garaje.
77
facilitada con fecha 6 de noviembre de 2014, donde se indica que EL CALEYO
es el número 3 (folio 2).
b) Culpabilidad de las empresas
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC,
el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora
en materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a la
concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la
conducta imputada.
Pues bien, la Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas
conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas llevadas a cabo.
En este sentido, el secretismo con el que las empresas han llevado a cabo las
conductas denota claramente el conocimiento de que lo que se estaba
haciendo no era conforme a Ley.
Así, las empresas concurrieron a las licitaciones simulando un interés
competitivo, cuando, sin embargo, esta concurrencia competitiva era
meramente de carácter formal, toda vez que las empresas pactaban
previamente, y al margen y sin conocimiento de la empresa contratante, las
condiciones de participación en la licitación y el reparto entre ellas de la
ejecución del contrato.
La intención de mantener en secreto los acuerdos y de dificultar la
identificación de los responsables de la conductas se hace evidente a tenor del
conjunto de cautelas que las empresas han adoptado para mantener este
acuerdo oculto, como demuestra el empleo de seudónimos (en este caso, cada
una de las empresas hormigoneras se identificaba mediante un número) en
todos los documentos y comunicaciones, de cara a preservar la identidad de
las empresas participantes.
Asimismo, aunque también hacen uso de los correos electrónicos corporativos,
en muchas ocasiones emplean correos electrónicos web (p.e..
mferreras1992@gmail.com, usado por D. Moisés Ferreras, Directivo de FHISA,
o [AAÑ]@gmail.com, usado por D. [AAÑ], Director de zona centro de
LAFARGE), a veces con direcciones de difícil identificación (p.e.
“menudochollo”) o con un nombre distinto al suyo (p.e. enrique pandiella, usado
por D. [AAY], Apoderado de HANSON, o argull13, usado por D. [AAP], Gerente
de H.AVILES).
Lo anterior, unido a que las conductas se han prolongado por un periodo, al
menos, de 15 años, denota que las partes debieron conocer la ilicitud de las
mismas y los efectos que estaban produciendo en el mercado en el que
operan.
4.5.- Responsabilidad del directivo de FHISA
apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá
imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes
78
legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión.”
Tal como ha quedado acreditado en la presente resolución, D. Moisés Ferreras
Fernández fue una figura clave para el funcionamiento y mantenimiento del
cártel, al menos desde el año 2008.
Por lo que se refiere a su papel en la gestión del cártel, el Sr. Ferreras señala la
ausencia de hechos que acrediten su papel relevante en la misma, si bien es
manifiesto el elevado número de comunicaciones que existen con distintos
competidores, en las que se pone en evidencia que él es la persona que
centraliza toda la información, tanto de producciones, como de precios y
ofertas. Además, se ha podido comprobar que en muchas ocasiones es el
autor de las tablas y sus comentarios (véanse, entre otros, los folios 503 a 507,
541 a 544, 545 a 548, 556, 557, 567 a 573, 752, 763 y 764, 765).
Por otra parte, también obran en el expediente pruebas que acreditan que era
la persona a la que se dirigían las empresas en busca de indicaciones sobre la
forma de actuar en el mercado, como evidencian los numerosos correos
electrónicos que le remitía HANSON preguntando por los precios que a los que
debía ofertar (véanse, entre otros, los folios 2641 y 2642, 2643 a 2646, 2647 y
2648).
Por tanto, resulta evidente que su actuación no se ha limitado a facilitar la
dinámica de la conducta, sino que ha ocupado un papel determinante y
particularmente relevante en el cártel y que, por tanto, resulta de aplicación lo
En lo que se refiere a su condición de directivo en la empresa, si bien el propio
interesado niega tal condición, como ya ha señalado la Dirección de
Competencia, en el informe publicado por INFORMA sobre FHISA figura como
Director Financiero y Director de RRHH. Asimismo, puede comprobarse que
figura como Director Financiero en otras fuentes69. Este tipo de publicaciones
suele alimentarse, entre otras, de información procedente de las propias
empresas.
Por otra parte, no puede obviarse el hecho de que, de acuerdo con los grupos
de cotización que figuran en el informe de vida laboral de D. Moisés Ferreras
Fernández y en el Informe de trabajadores en alta remitido por FHISA, el Sr.
Ferreras ostentaría la mayor categoría profesional de la empresa70.
Por ello se considera que D. Moisés Ferreras Fernández, Directivo de FHISA,
ha participado en el diseño e implementación de los acuerdos y prácticas
concertadas investigadas en el expediente de referencia, siendo responsable
de una infracción del artículo 63.2 de la LDC desde el año 2008 hasta el 2014.
69 http://guiaempresas.universia.es/FABRICA-HORMIGONES-INDUSTRIALES.html
70 Según el informe de vida laboral de D. Moisés Ferreras Fernández, los grupos de cotización durante los
periodos en los que ha prestado servicio en FHISA y FHISASTUR son el grupo 1, correspondiente a la
categoría profesional de “Ingenieros y Licenciados. Personal de alta dirección no incluido en el artículo
1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores” y el grupo 2 correspondiente a la categoría profesional de
“Ingenieros Técnicos, Peritos y Ayudantes Titulados, y, según el Informe de trabajadores en alta remitido
por la propia FHISA con fecha 2 de febrero de 2016 (folio 2319), el grupo de cotización superior que figura
en la plantilla de la empresa es el 5, correspondiente a la categoría profesional de “Oficiales
administrativos”, que ocupa el Sr. [AAV].
79
QUINTO. OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES SOLICITADAS EN LA
FASE DE RESOLUCIÓN
5.1.- Sobre la falta de pruebas que acrediten los hechos
Muchas de las empresas alegan la ausencia en el expediente de pruebas
directas contra ellas, puesto que sus nombres no aparecen expresamente
mencionados en los documentos incorporados y no son destinatarias ni
remitentes de ninguna de las comunicaciones que obran en el expediente.
Por su parte, aquellas empresas que sí aparecen expresamente en
determinados hechos acreditados, tratan de desvirtuar los hechos reflejados en
las comunicaciones, así como quitar crédito a lo que se desprende de las
manifestaciones efectuadas por terceros.
En respuesta a ello, esta Sala quiere manifestar que nos encontramos ante la
existencia de unas conductas complejas y de difícil detección, toda vez que
este tipo de acuerdos se caracterizan, precisamente, por su hermetismo y
ocultación al mercado. Son conductas, igualmente, cuya ejecución se lleva a
cabo a través de estrategias pluriformes que dificultan su apreciación ya que
ayudan a diversificar los hechos, y además, dada su larga duración es posible
que la intensidad probatoria pueda decaer en determinados periodos o en
relación con determinadas empresas.
Por todas las dificultades descritas, este tipo de infracciones, si bien deben
analizarse atendiendo, como no, a los hechos individualmente considerados, su
valoración resulta más concluyente tras un análisis global y en conjunto de los
hechos.
La propia CNC ha reconocido en anteriores ocasiones71 que “los acuerdos para
repartirse el mercado o para fijar precios rara vez pueden demostrase de forma
directa o documental y la única forma de hacerlo es por evidencias
circunstanciales, que a su vez, como vemos en la Sentencia del TJCE en el
caso Cimenteries antes citado, permiten presumir de forma fundada la
existencia de acuerdo. Porque es la visión general del mercado y del
comportamiento de los agentes lo que permite a las autoridades de
competencia llegar a la convicción de que la única explicación de esos
resultados y esos comportamientos es la existencia de un acuerdo. En este tipo
de acuerdos, secretos por naturaleza, no es exigible la acreditación de que
todos y cada uno de los hechos de la pluralidad de acciones que llevan a cabo
los operadores y que forman parte de la estrategia anticompetitiva, constituyan
una infracción, sino que la infracción la constituye precisamente ese conjunto
de hechos, con una finalidad muy determinada, incluso si de forma aislada
cada uno de ellos no pueda reputarse como contrario a las normas de
competencia por objeto”.
En este tipo de procedimientos resulta de gran relevancia, a tenor de lo que
hemos señalado y siempre bajo el respeto de los derechos fundamentales de
las partes en el procedimiento, el uso de la prueba indiciaria, sobre la idoneidad
71 Resolución del Consejo de la CNC de 18 de enero de 2010, Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos
Sanitarios.
80
de la cual ha tenido la ocasión de pronunciarse la jurisprudencia en cuestiones
de competencia.
La Sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014, en el asunto
T-562/08, en relación con la calidad probatoria que corresponde exigir a las
autoridades de competencia en materia de prácticas contrarias al derecho de la
competencia, ha dejado señalado lo siguiente:
“Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas
contrarios a la competencia como las sanciones a las que se pueden
exponer los infractores, es habitual que las actividades que comportan
tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente, que las
reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al respecto se
reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión que
aporte documentos que acrediten expresamente una toma de contacto
entre los operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales
documentos, normalmente éstos sólo tendrán carácter fragmentario y
disperso, de modo que con frecuencia resulta necesario reconstruir
algunos detalles por deducción. En consecuencia, en la mayoría de los
casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la
competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que,
considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación
coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia
(sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 98
supra, apartados 55 a 57; véase la sentencia Dresdner Bank y
otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 64 y 65, y la
jurisprudencia citada).
Del principio de la libre aportación de la prueba resulta que, aun si la falta
de pruebas documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el
conjunto de indicios invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la
consecuencia de que la empresa afectada pueda impugnar las aserciones
de la Comisión presentando una explicación alternativa de los hechos.
Ello es así sólo cuando las pruebas presentadas por la Comisión no
logran acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin
necesidad de interpretación (sentencia Hitachi y otros/Comisión, citada en
el apartado 150 supra, apartado 65; véase también en ese sentido la
sentencia del Tribunal de 12 de septiembre de 2007, Coats Holdings y
Coats/Comisión, T-36/05, no publicada en la Recopilación, apartado74)”.
Se hace cargo el Tribunal de la dificultad que entraña para las autoridades de
competencia la labor probatoria en este tipo de prácticas, por lo que reconoce
una cierta suficiencia razonable a la hora aportar los elementos de prueba que
sirvan de base para la correspondiente sanción. De otra manera, difícilmente
sería posible perseguir y sancionar este tipo de prácticas.
Ya en el ámbito judicial de nuestro país, el Tribunal Supremo ha reafirmado la
validez de esta técnica procesal en el ámbito de los procedimientos tramitados
por la Autoridad de Competencia. Así, el Alto Tribunal en su Sentencia de 6 de
marzo de 2000 (recurso 373/1993) ha señalado que:
“hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el
campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de
actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o
81
prohibitiva, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El
negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta
impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el
libre funcionamiento de la oferta y la demanda”.
En todo caso, esta Sala considera que concurre en este expediente abundante
prueba que directamente acredita la conducta y la responsabilidad en ella de
las empresas imputadas, amén de un cúmulo de elementos indiciarios que
resultan consonantes y complementarios a la anterior conclusión probatoria.
Todo ello debe reputarse suficiente para considerar la existencia de la
infracción aquí sancionada, así como para tener por acreditada la
responsabilidad respecto de cada una de las empresas individualmente
analizadas. Por otro lado, ninguna explicación alternativa razonable se ofrece
respecto de los elementos de prueba analizados.
A continuación analizamos las alegaciones sobre la participación individual de
las empresas y, en todo caso, para todo aquello que no quede contestado nos
remitimos a las respuestas de la Dirección de Competencia contenidas en la
Propuesta de Resolución, por ser coincidentes con las apreciaciones de esta
Sala.
5.2.- Contestación a las alegaciones particulares de las empresas
5.2.1.- Alegaciones de CADESA y LA ESTRELLA
LA ESTRELLA señala en sus alegaciones que en la documentación que obra
en el expediente no hay ninguna referencia, ni aparece mencionada en ningún
documento la mercantil HORMIGONES LA ESTRELLA DE OLLONIEGO S.A y
que la empresa nunca ha realizado ninguna actividad de venta de hormigón o
de cualquier producto, ni ninguna otra actividad.
Por su parte, CADESA alega que no pudo participar en ningún cártel entre el
año 2000 y el año 2010, ya que no realizaba ninguna actividad en Asturias, ni
en el resto de España. Alega asimismo que solo ha tenido presencia en
Asturias en los años 2013 y 2014, gracias a contratos de suministro continuado
a la mercantil DRAGADOS, S.A.
En relación a la vinculación entre LA ESTRELLA, CATISA y CADESA alega
que nunca han actuado de forma conjunta, ni en el mismo territorio, ni en el
mismo espacio temporal, ni de forma consecutiva.
Asimismo, CADESA manifiesta que no utiliza la marca LA ESTRELLA en su
actividad habitual, independientemente que algún proveedor o cliente se
refieran a ella por ese nombre en Asturias, por utilizar las mismas instalaciones
que en su día (2003) eran de HORMIGONES LA ESTRELLA, S.A. ya
desaparecida”.
En relación a su vinculación con CATISA, CADESA aclara que las dos
empresas comparten socios, pero que CATISA era gestionada por un Consejo
de administración compuesto por cinco miembros (…) mientras que CADESA
ha sido gestionada por Administradores Solidarios.
82
Respuesta
CADESA pretende justificar su falta de responsabilidad en el periodo
comprendido entre el año 2000 y el año 2010, por su ausencia en el mercado.
Sin embargo, la responsabilidad que se le imputa a CADESA por ese periodo
tiene su origen en la actuación de CATISA, a la que ha sucedido
económicamente.
La empresa reconoce que CATISA y CADESA comparten socios que, por otra
parte, son a su vez los administradores solidarios de CADESA a los que hace
mención la propia CADESA en su escrito.
Asimismo, CADESA asegura que no utiliza la imagen de marca de LA
ESTRELLA. Sin embargo, obra en el expediente (folio 1967) un presupuesto
remitido por la propia CADESA a un cliente en el que figura el distintivo de LA
ESTRELLA. Además, reconoce que en el sector la siguen identificando con
esta imagen de marca, al realizar su actividad de suministro de hormigón desde
las instalaciones de LA ESTRELLA.
No hay que olvidar, además, que en febrero de 2012, cuando se supone que ni
CATISA ni CADESA tenían actividad en Asturias, CONSTRUCCIONES
CAICOYA, S.L. recibió una oferta de suministro por parte de CATISA (folio
1780), para una obra que posteriormente fue facturada por CADESA (folios
1784 y 1785), lo que no deja lugar a dudas sobre la continuidad económica
entre ambas sociedades y con ello sobre la responsabilidad de CADESA sobre
las actuaciones llevadas a cabo por CATISA.
5.2.2.- Alegaciones de H. AVILES
H.AVILES alega que se dedica principalmente a la ejecución de obra civil, a
cuyo efecto fabrica, suministra y aplica hormigón desde plantas móviles, que
instala en el lugar donde se realiza la obra contratada y que esta actividad es
diferente a la que realizan las empresas partícipes, las cuales tienen plantas
fijas de fabricación de hormigón.
Asimismo, incide nuevamente en señalar que dada la escasa intervención de
H.AVILES en el cártel (únicamente en Siero y solo en los años 2012 y 2013),
sería de aplicación lo previsto en el artículo 5 de la LDC, en relación a las
conductas de menor importancia.
Respuesta
La justificación para la creación de H.AVILES es el suministro a obras con
plantas móviles ubicadas en la propia obra y, sin embargo, en una de las obras
de mayor envergadura que se lleva a cabo en Asturias (el Hospital HUCA), de
la que resulta adjudicataria H.AVILES, resulta que no es llevada a cabo desde
plantas móviles, sino desde una planta fija ubicada en un lugar cercano que,
además, ha de ser alquilada a un tercero.
De hecho, las participantes alegan que la razón que justificaba la creación de
UTE HOSPITAL era la problemática generada precisamente con el transporte,
lo que evidentemente no habría ocurrido o, al menos, se habría minimizado
considerablemente, precisamente con el uso de plantas móviles en la propia
obra.
83
Además, aunque H.AVILES señala que la actividad que desarrolla es diferente
a la que realizan las empresas partícipes, que tienen plantas fijas, lo cierto es
que GEDHOSA cuenta nada menos que con 5 plantas móviles, con lo que no
estaría justificada su presencia en la sociedad, si esto realmente fuera lo que
motivara su existencia.
En relación a la aplicación del artículo 5 de la LDC, cabe señalar lo dispuesto a
este respecto en el artículo 2 del RDC, donde se establece que no se
entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que
tengan por objeto, directa o indirectamente:
• la fijación de precios de venta de los productos a terceros,
• la limitación de la producción o las ventas,
• el reparto de mercados o clientes.
Habida cuenta de que los hechos que a H.AVILES se le imputan se refieren a
las conductas señaladas anteriormente, no resultaría de aplicación el artículo 5
de la LDC, tal como propone la empresa.
5.2.3.- Alegaciones de HORSELLA
HORSELLA alega que, en todo caso, la duración de la infracción sería del 1 de
enero de 2011 al 31 de diciembre de 2014, puesto que la primera referencia a
HORSELLA que hay en los hechos es de 14 de diciembre de 2010.
Respuesta
En la medida en que los hechos muestran que HORSELLA era identificada en
el seno del cártel como el número 11, y que el número 11 aparece en las tablas
desde el año 2008, debe concluirse que HORSELLA participó en la conducta
que se le imputa desde el año 2008.
5.2.4.- Alegaciones de LAFARGE
LAFARGE alega que en ningún momento fue consciente de la realización de
las conductas que se le imputan y que dicha participación únicamente habría
respondido a la actuación autónoma de un (ahora) antiguo empleado de
LAFARGE, que no solo no habría contado con el consentimiento de la
compañía sino que habría actuado “clandestinamente”, a sus espaldas y en
contravención de las normas internas de actuación de la empresa.
Respuesta
Como bien ha señalado la Dirección de Competencia en su propuesta de
resolución, haciendo alusión a reciente jurisprudencia comunitaria72, las
actuaciones de los empleados de una empresa se consideraran imputables
también a la empresa, salvo que la misma demuestre el desconocimiento de la
72 Asunto C 542/14 que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al
noviembre de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 27 de noviembre de 2014.
84
actividad ilícita de su empleado, circunstancia que no ha sucedido a lo largo del
presente procedimiento.
Así, por ejemplo, LAFARGE no puede ignorar el conocimiento de su
participación en UTE HOSPITAL, toda vez que los Estatutos de la misma
fueron suscritos por un Apoderado de la empresa. Resulta también poco
probable que hubiera estado al margen de las facturaciones cruzadas que se
hicieron en el marco del suministro a UTE VIAS PROES.
Si bien es cierto, tal como alega LAFARGE, que en algunas ocasiones el Sr.
[AAÑ] se comunicaba desde su cuenta de correo electrónico personal de gmail,
en muchas otras ocasiones lo hacía desde la cuenta de correo corporativo. Por
otra parte, en muchos de los correos electrónicos relacionados con el reparto
de áridos y UTE HOSPITAL aparece otra persona de LAFARGE, lo que
demuestra que el Sr. [AAÑ] no era la única persona de la empresa al tanto de
los negocios que se llevaban a cabo en Asturias.
En todo caso es altamente improbable que unas conductas como las aquí
analizadas hayan podido pasar desapercibidas por la empresa, teniendo en
cuenta, además, el periodo de duración de las mismas y el grado de
consolidación del cártel durante toda su vida.
5.2.5.- Alegaciones de FHISA
La entidad alega que los documentos que la Dirección de Competencia
incorporó al expediente fueron recabados en el domicilio de FHISASTUR, una
sociedad, según señala, ajena a FHISA y, por ende, no pueden tenerse por
válidos. Señala, además, que ambas empresas tienen domicilios sociales
distintos.
Igualmente señala que el Sr. Ferreras no formaba parte de su plantilla, sino de
FHISASTUR y, por tanto, no cabe imputarle su actuación.
Respuesta
La vinculación entre la actividad de ambas empresas, FHISA y FHISASTUR,
resulta manifiesta y patente cuando en la obra VIAS-PROES se efectúan
facturaciones cruzadas desde FHISASTUR.
En relación al domicilio de FHISA y FHISASTUR, en el contrato de
arrendamiento celebrado entre ambas empresas en julio de 2012, se puede
comprobar que el domicilio social para ambas empresas es “calle Luis Treillard,
número 23, bajo, Salinas”.
En este sentido, no puede obviarse el hecho de que la persona elegida para
encargarse de la gestión y coordinación del acuerdo, al menos desde 2008, ha
sido D. Moisés Ferreras que, si bien trabaja para una de las empresas
participantes, FHISA, el 18 de febrero de 2014 fue dado de alta en nómina de
otra empresa con un objeto social distinto, FHISASTUR, pero con el mismo
domicilio social que FHISA, lo que ha de interpretarse como un artificio más de
cara a preservar el carácter secreto del acuerdo.
De acuerdo con el informe de vida laboral aportado por D. Moisés Ferreras, los
años 1993 y 1994 trabajó para FHISA y a continuación pasó a formar parte de
la plantilla de FHISASTUR, hasta 2006, cuando volvió a prestar servicios a
85
FHISA, hasta 2014, que volvió de nuevo a trabajar para FHISASTUR. Es decir,
que la vinculación del Sr. Ferreras con FHISA y FHISASTUR viene de largo y
se comprueba que, durante los últimos 20 años, ha ido presentando servicio a
una y otra alternativamente.
De hecho, consta acreditado que el Sr. Ferreras siguió trabajando para FHISA
después de haber sido dado de alta en FHISASTUR y obran en el expediente
tablas de reparto recabadas de su ordenador, que habían sido elaboradas por
él mismo con anterioridad a 2006, es decir, cuando supuestamente trabajaba
para FHISASTUR. Véanse, a estos efectos, las propiedades registradas en
Excel para las tablas que obran en el folio 783.
Imagen procedente del folio 783
A ello, cabe añadir que D. Moisés Ferreras utiliza una dependencia en la
misma sede social de FHISA, que esta última alquila a FHISASTUR (folios 456
a 460) y todos los trabajadores lo asimilan como trabajador de FHISA, tal como
se desprende del acta de inspección de FHISA (folios 390 a 403).
Y en todo caso, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de
diciembre de 2015 (recurso 2/2015) se desestimó el recurso interpuesto por la
propia FHISASTUR, considerando ajustada a derecho la inspección realizada
por la CNMC.
5.2.6.- Alegaciones de HANSON
HANSON considera que la actuación de la Dirección de Competencia
consistente en acceder forzando electrónicamente (…) ciertos documentos en
formato electrónico copiados en las oficinas y equipos informáticos de
FHISASTUR que se encontraban protegidos por contraseñas, sin el
consentimiento de dicha compañía, vulnera los derechos fundamentales de
FHISASTUR y, por tanto, se reputa ilegal.
Respuesta
En relación con ello, cabe citar nuevamente la Sentencia de la Audiencia
Nacional de fecha 17 de diciembre de 2015 (recurso 2/2015), en la que el
Tribunal desestimó el recurso presentado por la propia FHISASTUR,
considerando ajustada a derecho al inspección realizada por la CNMC.
86
5.2.7.- Alegaciones de HORMIGONES PELAYO
HORMIGONES PELAYO alega que la sociedad comenzó su actividad en el
año 2001 (lo que acredita con la aportación del certificado del Ayuntamiento de
Langreo de inicio de actividad de 3 de mayo de 2001), y sin embargo su
participación en el cártel se considera desde el año 1999.
Respuesta
En relación al inicio de su participación en el cártel, HORMIGONES PELAYO
absorbió a PREFABRICADOS PORCEYO en 2010. De hecho, en varios
documentos del expediente se hace referencia a la empresa como PELAYO o
PORCEYO indistintamente.
D. [AAF], actual Director Comercial de HORMIGONES PELAYO, fue hasta
2010 Presidente y Consejero Delegado de PREFABRICADOS PORCEYO y es
precisamente de su despacho de donde provienen los documentos recabados
en la inspección a PELAYO.
Por tanto, en la medida en que una sociedad fue absorbida por la otra y la
persona responsable de las conductas ha prestado sus servicios en calidad de
Directivo en ambas empresas, la responsabilidad de las conductas recae sobre
HORMIGONES PELAYO, como sucesora de la anterior, desde el año 1999.
5.2.8.- Alegaciones de GEDHOSA
GEDHOSA señala que el inicio de la infracción que se la imputa no puede
remontarse más allá del año 2013, fecha en la que, según señala, se menciona
por primera vez a GEDHOSA.
Respuesta
Como ya hemos señalado anteriormente, distintas anotaciones manuscritas
encontradas en los documentos recabados en la sede de PELAYO hacen
referencia a varias reuniones en las que se efectuó el reparto de obras de la
zona de Langreo en 2001. En todas ellas figura PREFASA, empresa del Grupo
Masaveu, al que pertenece GEDHOSA, como el lugar de celebración (folios
164, 166, 182 y 185).
Asimismo, según la información facilitada por varias empresas constructoras a
las que se la ha requerido información, GEDHOSA fue la empresa
suministradora del hormigón en las obras que las tablas asignan al número 1.
5.2.9.- Alegaciones de PANELASTUR
PANELASTUR alega que se están considerando de forma conjunta mercados
de productos distintos, en particular, el mercado de venta de hormigón, por una
parte, y los mercados de venta de áridos y de carga de hormigón, por otra.
Respuesta
Aun cuando el presente caso, al tratarse de una conducta única y continuada
restrictiva por objeto, no hubiese sido necesario realizar una delimitación del
87
mercado relevante por cuanto no resulta un elemento imprescindible del tipo
infractor y, por tanto, la valoración de esta Sala debe ser realizada sin mayores
consecuencias, cabe señalar que la definición del mercado contenida en la
propuesta de resolución resulta, a nuestro juicio, acertada.
Así las cosas, teniendo en cuenta que son las propias empresas y entidades
las que con sus conductas anticompetitivas determinan el ámbito afectado por
la infracción73, en el presente expediente ha quedado evidenciado que el
mercado afectado, se refiere al mercado de suministro de hormigón. Es cierto,
tal como alega PANELASTUR, que en los hechos se hace referencia al
mercado de áridos, pero en calidad de mercado conexo al de suministro de
hormigón, que ha de producir efectos en el mismo. Así, por ejemplo, consta en
el expediente un contrato de suministro de áridos suscrito con El Orgaleyo que
tiene relevancia a los efectos de acreditar las conductas llevadas a cabo por las
empresas, en concreto, en el marco de UTE HOSPITAL. Es por ello que no
puede dejar de ser contemplado en los hechos, aunque corresponda a otro
producto distinto, que no ha sido objeto de valoración, ni de imputación.
Por lo que se refiere a la carga de hormigón, no puede considerarse como un
mercado diferenciado del de suministro de hormigón afectado por las
conductas, sino que forma parte del mismo. Las empresas hormigoneras
suministran hormigón tanto a clientes finales como, puntualmente, a otras
empresas hormigoneras, pero la actividad no deja de ser la misma, esto es, el
suministro de hormigón a terceros.
5.2.10.- Alegaciones de JUAN ROCES
JUAN ROCES aporta las facturas correspondiente a una serie de obras en las
que la fecha de facturación es previa a la fecha de adjudicación consignada en
las tablas, lo que, a su entender, acreditaría que no pudieron ser objeto de
reparto en el marco del cártel. Asimismo, menciona otra serie de obras que se
inician con mucha posterioridad a la supuesta fecha de adjudicación.
Por otro lado, señala la incongruencia entre tablas que no asignan las mismas
obras a su empresa, lo que refuerza el argumento de que las tablas Excel no
recogen ninguna información certera.
Respuesta
En relación al momento temporal en que se recogía la información de las obras
en las tablas, cabe decir que aunque son varias las empresas que apuntan a
que podría ser posterior a la adjudicación de las obras, la única que trata de
acreditar este extremo, presentando las facturas correspondientes es JUAN
ROCES.
Así, identifica obras que fueron iniciadas con anterioridad a la fecha de
adjudicación consignada en las tablas y otras que fueron iniciadas muy
posteriormente a dicha fecha.
Efectivamente, puede comprobarse en las propias tablas que mientras unas
obras constaban como adjudicadas con anterioridad a su inicio (a veces con
73 Véase, la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler.
88
una antelación considerable), en otras ocasiones el inicio de la obra aparece
como anterior a la fecha de adjudicación consignada en las tablas.
Sin embargo, el hecho de que haya obras iniciadas con anterioridad al reparto
no desvirtúa las conclusiones alcanzadas en esta Resolución, puesto que el
reparto del mercado se basaba en el reparto de producciones, con
independencia de las obras o clientes a las que estuvieran asociadas. Es decir,
que tanto si se trataba de una obra ya iniciada, como si se trataba de un cliente
fijo, la obra, con su correspondiente producción, era consignada en las tablas,
de cara al reparto de las obras restantes.
Efectivamente, se comprueba que se iban calculando las desviaciones que
respecto a los porcentajes acordados se iban produciendo por cada una de las
empresas participantes. Así, se calculaba periódicamente la “CARTERA
NECESARIA PARA ESTAR EN %”, lo que sin duda había de condicionar los
repartos posteriores.
Y se comprueba que las producciones asociadas a todas las obras eran
igualmente contabilizadas de cara a calcular la “cartera” que correspondía a
cada una de las empresas, con independencia de la fecha en que fueron
iniciadas las obras.
De hecho, aunque JUAN ROCES aporta facturas fechadas con anterioridad a
la fecha de adjudicación de determinadas obras, puede comprobarse tanto en
las tablas en las que se consigna la fecha de inicio, como en las obras sobre
las que fueron consultadas las empresas constructoras que aportaron
presupuestos y facturas, que, en la mayoría de las ocasiones, las obras eran
repartidas con anterioridad a su inicio.
Por otra parte, es muy habitual que el inicio de las obras se demore, por
motivos variados. De hecho, figuran en las tablas obras inicialmente asociadas
a un determinado cliente que, con posterioridad, aparecen vinculadas a otro
cliente distinto, lo que prueba que, probablemente, en el momento del reparto
entre las empresas hormigoneras, ni siquiera se había producido la
adjudicación de la obra a una constructora concreta.
5.2.11.- Alegaciones de GONASA
La entidad señala que no queda acreditada su participación en el cártel y
señala que no es posible identificar a la empresa con el número 14 y 15 de las
empresas que aparecen en las tablas de obras.
Respuesta
Como ya se ha señalado anteriormente, las tablas de reparto de 2001 y 2002
correspondientes a la zona de Langreo, recabadas en formato papel en la sede
de PELAYO, muestran la participación de cuatro empresas denominadas como
H1, H2, H3 y H4.
En el folio 182 aparece, junto a una determinada obra asignada a H374, una
anotación manuscrita que dice: “GONASA”. Se comprueba que esta obra es
74 Cnes [ABI] – Sotrondio.
89
posteriormente adjudicada a H1 (folios 169, 173, 177, 186, 190 y 193) por lo
que puede concluirse que GONASA era el H1.
Asimismo, según la información facilitada por NEW CONSTRUCTION, S.L.
(folios 1027 a 1029), GONASA fue la empresa suministradora de hormigón en
la obra “SOTO DE AGES”, asignada al número 15 en las tablas
correspondientes a Langreo de 2013 y 2014 (folios 569, 593, 600 y 607).
Según esta misma constructora, también fue GONASA la empresa
suministradora de hormigón en la obra “VILLORIA”, recogida en la tabla
correspondiente a Langreo de 2012 (folio 555).
Se desestiman, por tanto, las alegaciones de la entidad al respecto.
5.2.12.- ESSENTIUM
La entidad señala en sus alegaciones que no hay prueba de que haya
participado en el cártel durante el ejercicio 2012.
Respuesta
Como ya se ha señalado con anterioridad, en un correo electrónico de 12 de
junio de 2012 se indica lo siguiente: “Cambié a Nalón que tenía el 14 por el
número 15 para no liarnos con el "nuevo" que en el resto de mercados es el 14”
(folio 550).
Se ha podido demostrar que el número 14 es ESSENTIUM, por lo que cabe
considerar su entrada en el cártel, al menos en el año 2012.
5.3.- Sobre los acuerdos de precios
5.3.1.- Sobre los correos electrónicos de 6 y 13 de agosto de 2013
Con fechas 6 y 13 de agosto de 2013, HANSON remitió a FHISA, GEDHOSA y
HORAVISA sendos correos electrónicos con el Asunto 05/08, en los que se
recogían una serie de acuerdos de precios.
A este respecto, GEDHOSA señala que se trata de precios para el transporte
de hormigón de unas plantas a otras en situaciones “puntuales” en las que
haya camiones desplazados y parados.
HANSON, por su parte, señala que las cifras que se indican responden al
precio de carga de hormigón que cada empresa determina unilateralmente para
aquella planta en las que los otros operadores no se encuentran en disposición
de servir hormigón en dicha área. Concluye que, en consecuencia, no nos
encontramos ante un acuerdo de carácter horizontal, sino ante una
“yuxtaposición de tarifas individuales”.
HORAVISA justifica que en esos correos HANSON envió los precios a los que
les vendería sus áridos cuando necesitaran adquirirlos”.
Respuesta
Aunque varias de las empresas justifican que los precios a los que se hace
referencia en el correo corresponden al suministro de áridos, de la lectura de
90
los correos se desprende claramente que se está hablando de precios para tres
suministros distintos: i) hormigones, ii) áridos y iii) transporte. Todos ellos, para
el caso de que una empresa suministre a otra.
HANSON defiende que se trata de tarifas unilaterales pero no se desprende de
ningún punto de los correos que esas tarifas sean las que habría de aplicar
HANSON, tal como pretende defender HORAVISA, sino las que habrían de
aplicar las cuatro empresas participantes.
En el propio texto del mensaje se hace referencia a la existencia de un acuerdo
(énfasis añadido): “Todo el arido que consuma la planta de gedosa se dividirá
entre tres, incluye las producciones de terceros que carguen en la planta
ajenos a este acuerdo” y “Los términos del acuerdo se harán efectivos tan
pronto como operativamente sea posible marcándose la fecha del 16 de
Septiembre como objetivo” (folio 559).
Por tanto, no puede caber duda alguna sobre la existencia de un acuerdo de
precios anticompetitivo entre las cuatro empresas competidoras.
5.3.2.- Sobre el correo electrónico de 18 de mayo de 2014
Con fecha 18 de mayo de 2014, HORAVISA remitió a FHISA los precios que
estaba aplicando al cliente [ABJ] Contratas.
HORAVISA alega que el motivo por el que remitió estos precios es por
deferencia a este cliente, con el que comparte ciertos accionistas, “para que, en
su caso, se puedan beneficiar de algún descuento aplicado por FHISA”.
Respuesta
El hecho de que una empresa comparta ciertos accionistas con el cliente, no
justifica que pueda compartir con un competidor los precios que le aplica,
actuación que sigue cayendo bajo el ámbito de aplicación del artículo 1 de la
LDC. De hecho, precisamente por el hecho de tener determinada relación
societaria con la empresa, lo normal es que, en la medida de sus posibilidades,
sea la propia HORAVISA la que le suministre, especialmente teniendo en
cuenta que le aplica precios claramente ventajosos.
Así, se comprueba que todas las obras de [ABJ] son asignadas al número 2 en
las tablas de reparto de todas las zonas, excepto en la zona de Siero, que se
encuentra más alejada de sus propias plantas y para la que se justifica que el
suministro sea efectuado por un tercero con una planta ubicada en una zona
más cercana.
Se comprueba, asimismo, que los precios consignados en las tablas de reparto
para las obras de [ABJ] son inferiores a los registrados para las restantes
obras, con lo que se confirma la aplicación de precios ventajosos a este cliente,
tal como señala la propia HORAVISA.
5.4.- Sobre la identificación de las participantes
La mayoría de las empresas ponen en duda la correspondencia entre los
números recogidos en las tablas y la identificación de cada una de las
91
empresas realizadas por la Dirección de Competencia, alegando la falta de
evidencias para alcanzar esas conclusiones.
Por una parte, consideran que el número de clientes consultados en relación a
las obras que aparecen en las tablas constituye una muestra insuficiente que
carece de representatividad y, por otra, que los razonamientos empleados por
la Dirección de Competencia para deducir la identidad de los distintos números,
en base a la información que obra en los documentos, carecen de sentido o
son confusos.
Asimismo, señalan que las tablas son inexactas, puesto que un elevado
porcentaje de las obras que supuestamente habrían sido asignadas a una
determinada empresa, en base a la identificación efectuada por la Dirección de
Competencia, en realidad, no fueron realizadas por la empresa en cuestión.
En respuesta a ello, cabe precisar que, en relación a los requerimientos de
información efectuados por la Dirección de Competencia a distintos clientes
que aparecían en las tablas de cara a identificar la identidad de los
suministradores de hormigón, con independencia del número de empresas y
obras consultadas, prácticamente el 100% de las respuestas han coincidido en
el sentido de que han apuntado a un mismo suministrador en los casos de
obras que eran asignadas en las tablas a un mismo número lo que, en sí
mismo, constituye una evidencia clara de la identidad de cada uno.
Es significativo, además, que las respuestas de las constructoras, que han sido
seleccionadas de forma totalmente aleatoria, coinciden con la información
remitida a la Dirección de Competencia en noviembre de 2014 que dieron lugar
al inicio del expediente, lo que viene a reforzar las conclusiones alcanzadas.
Por otra parte, la identificación de los números facilitada por las empresas
constructoras es coherente con las deducciones efectuadas por la Dirección de
Competencia en base a la documentación que obra en el expediente que,
como hemos señalado, proviene de fuentes distintas.
En cualquier caso, el hecho de que exista un determinado grado de error, en el
sentido de que determinadas obras asignadas a un número resulten haber sido
suministradas por empresas a las que se ha identificado con otro número,
tampoco desvirtúa las conclusiones alcanzadas en este expediente, en la
medida en que el análisis de toda la documentación que obra en el expediente
permite comprobar la existencia de intercambios o cruces de obras y
producciones entre unas y otras empresas con relativa frecuencia.
El tamaño de la muestra, tal como ha señalado la Dirección de Competencia,
ha pretendido ser representativo en el sentido de que se ha consultado acerca
de obras efectuadas en todas las zonas y para todo el periodo 2010-2014. Para
muchas de las empresas consultadas no ha sido sencillo localizar las obras por
las que se preguntaba, bien porque la denominación empleada en las tablas no
coincidía con la denominación que había sido utilizada en la empresa, bien
porque los datos eran demasiado antiguos. De hecho, incluso ha habido alguna
empresa que no ha sido capaz de localizar la obra en cuestión.
Asimismo, teniendo en cuenta que la normativa fiscal obliga a mantener las
facturas durante un periodo de 4 años, efectuar un requerimiento en referencia
a obras efectuadas con anterioridad al año 2010 iba a arrojar pocos resultados
por lo que, en aras de la efectividad y teniendo en cuenta que mediante estos
92
requerimientos únicamente se pretendía confirmar la identidad de los
participantes (puesto que la continuidad de la conducta se encontraba
perfectamente acreditada para todo el periodo anterior) se encontró razonable
que los requerimientos se refirieran únicamente a este periodo.
Y, a pesar de todo ello, la correspondencia ha sido plena y no ha dejado lugar a
dudas acerca de la correlación entre las empresas y los números que las
identificaban, correlación que, además, ha sido reforzada por otros documentos
que obran en el expediente.
Por todo ello, teniendo en cuenta el escaso margen de dispersión de los datos
facilitados por los clientes consultados y considerando que la autoría de las
obras no ha sido desvirtuada por las empresas en sus alegaciones, esta Sala
confirma las conclusiones alcanzadas por la Dirección de Competencia, en
relación a la identidad de las empresas participantes en el cártel y confirma las
alegaciones al respecto dada por la citada Dirección en su propuesta de
resolución75.
5.5.- Sobre la invalidez de la inspección realizada por la Dirección de
Competencia
Algunas empresas han alegado que las inspecciones realizadas por la
Dirección de Competencia están viciadas de nulidad de pleno derecho, toda
vez que las órdenes de investigación definen el objeto y la finalidad de manera
excesivamente amplia y genérica.
En contra de lo manifestado por las partes, esta Sala considera que en la
Orden de Investigación debe señalarse lo más claramente posible qué indicios
pretenden comprobarse y sobre qué elementos versa la inspección, si bien no
resulta obligatorio delimitar de modo preciso elementos tales como el mercado
relevante o los sujetos que puedan verse implicados en las prácticas
investigadas.
En concreto, la Orden de Investigación aquí analizada hacía referencia de
forma precisa al objeto de la inspección:
"obtener la documentación necesaria para verificar la existencia de estos
acuerdos, en su caso, que podrían constituir prácticas restrictivas de la
competencia prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes, en general,
en el reparto del mercado, y/o la fijación de precios, y/o la fijación de
condiciones comerciales, así como cualquier otra conducta que pudiera
contribuir al cierre de los mercados de fabricación, distribución y
comercialización de hormigón, cemento y otros productos estrechamente
relacionados como los áridos y el mortero, en el territorio español. Asimismo, la
inspección también tiene por objeto verificar si los citados acuerdos se han
llevado a la práctica”.
La facultad inspectora es un instrumento jurídico puesto a disposición de esta
Comisión para facilitar la investigación sobre la existencia de una posible
infracción de las normas de competencia. Como es lógico, cuando se lleva a
cabo una inspección la Dirección de Competencia no puede tener la certeza de
75 Apartado 6.7 de la Valoración Jurídica de la Propuesta de Resolución (párrafos 261 a 420; páginas 55
a 75 ; folios 5812 a 5832).
93
la existencia de una infracción. Es precisamente por esta razón que se le dota
de estos instrumentos para poder conocer con la mayor precisión posible la
existencia de unos hechos que le permitan iniciar un procedimiento formal por
las infracciones de las normas de competencia e identificar a los responsables
de tales conductas. Pero no resulta imprescindible, desde el punto de vista
habilitante para llevar a cabo la inspección, que el órgano inspector deba
conocer de antemano los posibles participantes de las conductas, ni resulta
necesario que la orden concrete pormenorizadamente los hechos concretos y
los mercados investigados, ya que ello limitaría las facultades de investigación
de la CNMC.
Es ilustrativa en este aspecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de
septiembre de 2013 (recurso de casación 5606/2010), en la que se señala lo
siguiente:
“Afirma, en efecto, el tribunal [la Audiencia Nacional] que "tampoco existe
precepto vulnerado por dictar la orden de investigación y solicitar
autorización judicial antes de iniciar la incoación del expediente, y esta
conducta encuentra cobertura en el artículo 13 del Real Decreto
261/2008". Anteriormente (en el fundamento jurídico segundo de la
sentencia) la misma Sala ya había afirmado que "tanto el acuerdo de
incoación como la orden de investigación se basan en 'indicios racionales
de la existencia de conductas prohibidas por la LEC... relativas a la
fijación de precios así como otras condiciones comerciales o de servicio,
de forma directa o indirecta, podrían haber comenzado en el año 2003 y
continuar en vigor afectando al sector de las actividades transitarias por
carretera. Existe por ello delimitación de hechos que van a ser
investigados, si bien los mismos no se concretan con detalle, ello no es
objeto de una orden de investigación ni de un acuerdo de incoación,
porque, precisamente, las actuaciones de investigación que se sigan en el
expediente tienden a fijar los hechos; pero lo que resulta evidente, es que
existe una delimitación del objeto de la investigación” (subrayado propio).
En el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de
junio de 2015 (Recurso de Casación núm. 2012/2013), el Alto Tribunal confirma
la posición de esta Sala al respecto, al señalar lo siguiente:
“Se alega a continuación que las inspecciones en los domicilios de las
empresas, tenían un objetivo concreto, recabar suficiente información que
permitiese constatar la existencia de la infracción de la que se tenía
noticia a través de la denuncia presentada. Se analiza por la actora la
orden de investigación de la CNC, cuya redacción, a juicio de esta Sala
reúne los elementos necesarios para determinar el objeto de las
inspecciones acordadas. La propia actora reconoce (pág. 39 del escrito
de demanda) que " estaríamos de acuerdo en afirmar que no es posible
pretender que la orden de investigación de 9 de octubre de 2009 dijese
literalmente que se estaba investigando un posible acuerdo colusorio en
relación con la licitación pública de provista ya que las facultades de
inspección de los funcionarios de la CNC y la propia inspección en si
podrían haberse visto limitadas ". La parte considera que " la conducta
investigada que justifica la inspección sorpresa, es algo más concreto y
específico que todo aquello que potencialmente cabría bajo el paraguas
de la redacción de la orden."
94
Esta Sala considera que la referencia a los mercados de contratación
suministro y ejecución de obras es suficientemente expresiva de los
elementos de hecho objeto de la investigación, no siendo exigible, por las
mismas razones que la parte actora expresamente reconoce, la indicación
de los detalles alusivos a las licitaciones de carretera.
(…)
En cuanto a la alegación de que los documentos fueron encontrados
casualmente, la Sala ha comprobado que se inició una investigación por
un concreto hecho, pero a medida que la misma progresaba se fueron
descubriendo otros hechos íntimamente relacionados y conexos que
proporcionaron a las autoridades de defensa de la competencia la prueba
de que el acuerdo para acudir a las licitaciones de carreteras, pactar las
bajas, ofrecer una baja más alta de la prevista y repartirse el importe así
ilícitamente obtenido afectaba a distintas licitaciones en todo el territorio
del Estado. No es en absoluto este supuesto el examinado por el TJUE en
el asunto AEB parcialmente reproducido por la demandante, ni existe
coincidencia fáctica con los otros supuestos citados en los que se utilizó
por la Comisión europea documentación obtenida en un procedimiento
para abrir otro, o para formular cargos en otro, dado que en este caso se
trata de un único procedimiento y de una única infracción.
No son relevantes a los efectos examinados las diferencias que la actora
pone de relieve: ni que el convocante fuera un órgano distinto, ni las
provincias diferentes, ni que las empresas participantes en ocasiones eran
otras, y el periodo temporal dilatado, porque eran en todo caso licitaciones
públicas, el ingreso ilícitamente obtenido lo era a cargo de fondos
públicos, el sistema organizado por las empresas válido y similar en todos
los casos.
Por último y en cuanto a lo que la actora denomina "el alcance subjetivo
de las conductas investigadas" los folios hallados en PADECASA pueden
ser utilizados como prueba de la conducta de PADECASA y desde luego
como prueba respecto a todas aquellas empresas relacionadas con la
misma, no siendo exigible, como resulta de la tesis actora que "los
inspectores solo pueden investigar las actuaciones de la entidad
investigada". (el subrayado es nuestro).
En atención a todo ello, esta Sala considera que la Orden de Investigación
dictada en el marco de la información reservada previa a la apertura de este
expediente, indica de forma suficiente el objeto, finalidad y alcance de la
inspección, observando por tanto lo indicado en el artículo 13.3 del RDC.
5.6.- Sobre la falta de concreción de la sanción en la propuesta de
resolución elaborada por la Dirección de Competencia
Varias empresas han alegado la existencia de indefensión ante la ausencia de
concreción de la sanción en la propuesta de resolución elaborada por la
Dirección de Competencia. A través de sus alegaciones, las empresas
pretenden la aplicación, en lo que se refiere al contenido de la Propuesta de
Resolución, del artículo 18 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado mediante Real Decreto 1398/1993, de
95
4 de agosto (en adelante, RD 1398/1993), que recoge que en la propuesta de
resolución de los procedimientos sancionadores debe especificarse, entre otras
cuestiones, la propuesta de sanción a imponer.
Sin embargo, la alegación debe ser desestimada.
El artículo 1 del RD 1398/1993 establece su aplicación supletoria en defecto de
procedimientos específicos previstos en las correspondientes normas
sancionadoras. Ello, significa que todas aquellas previsiones relativas al
procedimiento sancionador que vengan establecidas en una norma específica
prevalecen sobre el citado Reglamento y hacen inaplicable el mismo. En este
sentido, el artículo 45 de la LDC, prevé el carácter prevalente de ésta con
respecto a la Ley 30/92 y su normativa de desarrollo, al disponer lo siguiente:
“Los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia
se regirán por lo dispuesto en esta ley y su normativa de desarrollo y,
supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
sin perjuicio de lo previsto en el artículo 70 de esta Ley”.
Por tanto, cuando la LDC y su normativa de desarrollo prevén las
singularidades del procedimiento sancionador en materia de competencia, no
es posible acudir a las normas generales sancionadoras, tal como ha puesto de
relieve el propio Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones76.
Señalado lo anterior, cabe advertir que la LDC establece su propio
procedimiento sancionador específico en materia de defensa de la
competencia, tal como indica el artículo 45 de la LDC antes citado, e
igualmente el artículo 29.3 de la LCNMC en los siguientes términos: “En
concreto, el procedimiento sancionador en materia de defensa de la
competencia se regirá por las disposiciones específicas previstas en la Ley
15/2007, de 3 de julio”.
Por su parte, el procedimiento sancionador previsto en la LDC viene
desarrollado en el RDC, en cuyo artículo 34 se prevé el contenido mínimo que
debe tener la Propuesta de Resolución, en los siguientes términos:
“La propuesta de resolución deberá contener los antecedentes del expediente,
los hechos acreditados, sus autores, la calificación jurídica que le merezcan los
hechos, la propuesta de declaración de existencia de infracción y, en su caso,
los efectos producidos en el mercado, la responsabilidad que corresponda a
sus autores, las circunstancias agravantes y atenuantes concurrentes y la
propuesta de la Dirección de Investigación relativa a la exención o reducción
del importe de la multa a la que se refieren los artículos 65 y 66 de la Ley
15/2007, de 3 de julio. Cuando la Dirección de Investigación considere que no
ha quedado acreditada la existencia de prácticas prohibidas pondrá de
manifiesto dicha circunstancia en su propuesta de resolución”.
Como puede observarse, al establecer el contenido de la Propuesta de
Resolución, la norma no exige que deba recogerse una propuesta sobre el
importe de la sanción a imponer en la resolución definitiva del procedimiento,
76 Véase el fundamento de derecho cuarto, de la Sentencia del TS de 2 de diciembre de 2014 (recurso
4619/2011).
96
cuya cuantía queda reservada a la potestad de la Sala de Competencia del
Consejo, tal como dispone el artículo 53.2 de la LDC y 38.3 del RDC.
En virtud de lo anterior, cabe desestimar las alegaciones de las empresas al
respecto, por cuanto la normativa especial que regula los procedimientos
sancionadores en materia de defensa de la competencia contiene una
regulación expresa sobre el contenido que debe tener la propuesta de
resolución elaborada por la Dirección de Competencia, sin que exija una
propuesta del importe de la sanción a imponer por la Sala de Competencia del
Consejo.
En cualquier caso, esta Sala no aprecia la existencia de indefensión de las
citadas empresas, por cuanto no ha sido privado en ningún momento de sus
facultades de participación en el procedimiento sancionador, y además dispone
de la posibilidad de defender sus intereses y derechos en sede judicial a través
de los recursos previstos en las normas de aplicación.
5.7.- Sobre la existencia de un denunciante anónimo
Varias de las empresas hacen referencia al hecho de que las investigaciones
se iniciaran a raíz de una denuncia anónima y alegan la vulneración de su
derecho de defensa, por considerar que la denuncia anónima está “prohibida
en nuestro ordenamiento, tanto en el ámbito penal como en el administrativo
sancionador”.
Esta Sala, no obstante, no puede acoger las pretensiones de las partes por los
siguientes motivos.
En primer lugar, como ya ha tenido la ocasión de señalar la Dirección de
Competencia a lo largo de la instrucción del procedimiento, cabe matizar que
esta Sala no otorga la condición de denuncia a los correos electrónicos
remitidos a la Dirección de Competencia, ni la condición de denunciante a su
remitente.
En todo caso, ello tampoco resulta relevante a los efectos de considerar
vulnerado el derecho de defensa de las empresas, toda vez que la información
facilitada a la Dirección de Competencia únicamente pone en conocimiento de
la autoridad de competencia una serie de datos no constitutivos de prueba de
cargo. En este sentido, es la actividad investigadora del órgano instructor, a
través de las correspondientes inspecciones, junto con otra información
relevante, la que ha permitido determinar la existencia de indicios suficientes
que obliguen al inicio del correspondiente procedimiento sancionador,
verdadero cauce en el que deben determinarse las responsabilidades
correspondientes e imponer las sanciones procedentes.
Lo anterior, permite considerar que, aunque diéramos la condición de
denunciante al remitente de la información e incluso su identidad fuese
anónima, ello no constituiría un vicio de procedimiento, tal como ha tenido la
ocasión de manifestar la jurisprudencia de nuestro país77. Además, la
información o documentación de cargo ha estado siempre accesible para las
77 Véase, a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo 318/2013, de 11 de abril de 2013, y la
Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2013.
97
empresas, que han podido alegar y proponer prueba en todo momento, lo que
permite concluir que no se ha causado ningún tipo de indefensión.
En cualquier caso, y volviendo a los hechos ciertos, no nos encontramos ante
la aportación de información por persona anónima, en la medida en que en
esta ocasión la identidad del remitente de la información es perfectamente
conocida por esta Sala, si bien, en aras de proteger al remitente contra posibles
represalias, se ha optado por mantener oculta su identidad para los interesados
en el expediente.
Esta posibilidad la recoge la propia Comisión Europea en su “Comunicación
relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos
de aplicación de los artículo 81 y 82 del Tratado CE, los artículos 53, 54 y 57
del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo” citando
jurisprudencia de los Tribunales comunitarios:
“el concepto de otra información confidencial puede incluir la información que
permita a las partes identificar a los denunciantes o a otros terceros cuando
éstos deseen de forma justificada permanecer en el anonimato”.
Por todo lo anterior, cabe rechazar las alegaciones relacionadas con la
existencia de una denuncia anónima y la vulneración del derecho de defensa
de las empresas incoadas.
5.8. Sobre la solicitud de prueba y celebración de vista oral
Algunas empresas han aportado, a través de sus escritos de alegaciones,
nuevos elementos de prueba en la fase de resolución de este procedimiento.
LAFARGE solicita prueba testifical de empleados que confirmen que nadie era
conocedor de las prácticas sancionadas y que no han participado en las
mismas.
HANSON solicita a esta Sala que se requiera a determinadas empresas
constructoras al objeto de que identifiquen a la empresa suministradora del
hormigón en las obras que ella determina.
ESSENTIUM, por su parte, presenta prueba documental.
El artículo 51.1 de la LDC dispone que el Consejo de la CNMC podrá ordenar,
de oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de
las ya practicadas ante la Dirección de Competencia en la fase de instrucción,
así como la realización de actuaciones complementarias con el fin de aclarar
cuestiones precisas para la formación de su juicio en la toma de decisión.
Esta Sala considera pertinente incorporar al expediente todos los documentos
nuevos aportados por las partes junto con sus escritos de alegaciones a la
propuesta de resolución, si bien dichos documentos no aportan valor añadido
respecto a la información que ya obraba en el expediente y en función de la
cual se han considerado acreditados los hechos objeto de investigación y la
imputación realizada respecto de las entidades incoadas, por lo que carecen de
virtualidad para modificar la valoración realizada por la Dirección de
Competencia y que esta Sala comparte en los términos indicados en el
Fundamento Cuarto.
98
En relación con la reiteración de prueba solicitada por LAFARGE, esta Sala
considera que, como ya ha indicado la Dirección de Competencia, “la práctica
de la misma no aportaría información concluyente para desvirtuar la valoración
en relación con las conductas objeto de esta Resolución, en la medida en que,
tal como se ha contestado a sus alegaciones, ni la empresa era totalmente
ajena a todas las actuaciones anticompetitivas llevadas a cabo por su
empleado, ni el empleado en cuestión era el único que estaba al tanto de las
conductas llevadas a cabo en Asturias”.
Igualmente, cabe denegar la prueba solicitada por HANSON, por los mismos
motivos esgrimidos por la Dirección de Competencia en su propuesta de
resolución, en la que indica lo siguiente:
“La Dirección de Competencia considera que no procede la práctica de
esta prueba por considerar que su resultado no permitirá, en ningún caso,
modificar el sentido de la imputación a HANSON.
En primer lugar, resulta paradójico que mientras que la empresa pone en
duda la instrucción de la Dirección de Competencia por considerar
insuficiente el número de constructoras consultadas, pretenda acreditar lo
contrario con un número igual de reducido de empresas. Además, resulta
evidente que no tiene el mismo valor probatorio una consulta aleatoria,
como la realizada por la Dirección de Competencia, que una consulta
cuidadosamente preseleccionada para que arroje los resultados deseados
por la solicitante. No debe olvidarse que la Dirección de Competencia no
podía conocer de ninguna manera los resultados de los requerimientos,
mientras que HANSON conoce de antemano cuál será el resultado de
estas consultas.
Sin perjuicio de lo anterior, tal como se ha señalado previamente, 13 de
las 18 obras seleccionadas por HANSON resulta que o bien carecían de
producción asociada, o bien eran compartidas con otras empresas, o bien
fueron asignadas al número 4, con lo que esta prueba carece de valor
probatorio alguno.
Además, el hecho de que quedara probado que una serie de obras
asignadas al número 4 efectivamente no habían sido suministradas por
HANSON, tampoco desvirtuaría las conclusiones alcanzadas en el PCH
en relación a la participación de HANSON en el cártel, en la medida en
que las mismas se sustentan no sólo en estas obras, sino en muchas
otras evidencias que obran en el expediente”.
Por otro lado, varias empresas solicitan la celebración de vista oral en
Al respecto, cabe señalar que la vista viene prevista en el artículo 51.3 de la
LDC se configura como una potestad discrecional del Consejo, que la puede
acordar “cuando la considere adecuada para el análisis y enjuiciamiento del
objeto del expediente” (art. 19.1 RDC).
Esta Sala, teniendo en cuenta que es potestad suya acordar la celebración de
vista cuando lo considere adecuado para el examen y el enjuiciamiento del
objeto del expediente, ha decido no acceder a la solicitud de celebración de
vista por no considerarlo necesario para la valoración del asunto, sin que de
99
esta negativa pueda derivarse ningún tipo de indefensión a la parte, según ha
señalado de forma reiterada la Audiencia Nacional.
5.9. Sobre la solicitud de confidencialidad
Se acuerda declarar confidencial la siguiente información solicitada por las
empresas:
a) LAFARGE
- Información sobre la situación de un trabajador de la empresa (párrafo 12,
página 4, folio 5549 y párrafo 33, página 6, folio 5551).
- Información sobre cantidades de producción (párrafo 84, página 11, folio
5556).
- Información sobre cuota de mercado (Párrafo 85, página 11 folio 5556 y
Párrafo 111, página 14, folio 5559).
En relación con la solicitud de confidencialidad de la identidad de sus
trabajadores participantes en las conductas que se imputan a la empresa, esta
Sala desestima la petición, al tratarse de datos relevantes a los efectos de
analizar y considerar las conductas de LAFARGE y cuya identidad ya es
conocida por el resto de las empresas, sin perjuicio de que en la versión
pública de la resolución publicada en la página web de la CNMC los citados
nombre sean censurados.
b) GEDHOSA
- Información sobre precios de venta de hormigón en Asturias contenida
en la Tabla 1 de su escrito de alegaciones (párrafo 109, página 29, folio
5674).
c) HORAVISA
- Datos relativos a clientes (párrafo 146, página 36, folio 6037).
En relación con los datos de facturación cuya confidencialidad solicita en su
escrito de alegaciones, nos remitimos a lo que se dirá en el presente apartado.
d) PELAYO
- Escritura privada de compraventa (folios 6120 a 6132).
- Escritura privada de declaración de obra nueva (folios 6134 a 6151).
Igualmente, procede declarar la confidencialidad de los datos del volumen de
negocio afectado de las empresas a partir del año 2012 (incluido) presentados
a lo largo del procedimiento, no así la de los años anteriores por tener una
antigüedad superior a 5 años78.
78 Véase el apartado 23 de la Comunicación de la Comisión relativo a las normas de acceso al expediente de la
Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado (2005/C 325/07).
100
Finalmente, esta Sala considera que no procede declarar la confidencialidad de
los datos relativos al volumen total de negocios correspondiente al año 2016
presentado por las empresas a requerimiento de esta Sala, por cuanto la citada
información es accesible al público a través del registro mercantil y no tiene el
carácter de información amparada por el secreto empresarial.
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1.- Consideraciones previas a la determinación de la sanción
En cuanto a la valoración de la infracción, el artículo 62.4.a) de la LDC
establece que será infracción calificada como muy grave “[e]l desarrollo de
conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en
cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas
concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre
sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior
al de la imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el
volumen de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será
de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o
si hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha
pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015
(Recurso 2872/2013)79, sentencia que ha sido ya analizada en las últimas
resoluciones de este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso de
determinación de la multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes
premisas:
– Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada
caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que,
comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo porcentaje” y
continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que marcan el
máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la conducta
infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor densidad
antijurídica.”
– En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1
de la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el
ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con
el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha querido
subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje
79 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
101
no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras
palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por unificar el
concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados
o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la
infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho porcentaje
deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de actividad al
que la conducta o infracción se constriñe.
– Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo
fijado en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al
– Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados.
Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para
que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener
unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser
superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de
aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad disuasoria de las multas en
materia de defensa de la competencia no puede constituirse en el punto de
referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando
al principio de proporcionalidad.
6.2.- Criterios para la determinación de la sanción
Se trata de un acuerdo colusorio consistente en un cártel de reparto de
mercado y fijación de precios del suministro de hormigón en Asturias y
alrededores.
Constituye, por tanto, una infracción muy grave (art. 62.4.a.) que podrá ser
sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
las empresas infractoras en 2016, que es el ejercicio inmediatamente anterior
al de la imposición de la multa (art. 63.1.c).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2016, por orden alfabético de la denominación abreviada de las
empresas:
Empresa Volumen de
negocios total (VNT)
en 2016 (€)
CADESA
1.003.263
ESSENTIUM
39.166
FHISA
2.499.783
GEDHOSA
32.560.211
HANSON HISPANIA
32.900.237
HORAVISA
2.632.259
102
H. AVILÉS
379.953
HORSELLA
2.144.215
EL CALEYO (*)
GONASA
1.563.408
PELAYO
2.109.495
JUAN ROCES
1.144.921
LAFARGE
37.864.108
PANELASTUR
2.246.571
(*) La empresa “El Caleyo” está en liquidación.
Teniendo en consideración estas cifras aportadas por las empresas, el
porcentaje sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse
partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de
conformidad con lo expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, los mercados afectados son los
de fabricación, distribución y comercialización de hormigón en Asturias y
alrededores.
En cuanto al alcance de la conducta, a lo largo del periodo en que se han
desarrollado las conductas objeto de esta resolución, la cuota conjunta en el
mercado relevante de las empresas participantes en el acuerdo colusorio,
siendo significativo, no ha sido especialmente elevada. Así se deduce de los
datos publicados por ANEFHOP, que constata que la producción de hormigón
en Asturias en el año 2013 fue de 321.100 m3 y, según los datos recogidos en
la tabla de reparto denominada RESUMEN (folio 568), la producción total
asociada al cártel para ese año ascendería a 144.800 miles de m3, es decir,
que un 45% de la producción de hormigón en la región se ofertaba a los
clientes en el marco de un cártel.
En cuanto al ámbito geográfico afectado, como ya indicamos más arriba, se
trata de un ámbito menor que el nacional, en concreto el comprendido por la
Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y alrededores.
Ha quedado acreditado que el hormigón preparado ha venido experimentando
un acusado descenso desde el año 2006. En Asturias, la producción en 2015
fue de 355.200 de m3, habiendo sufrido una reducción del 67,4% desde el año
2010. El descenso en la producción ha sido más acusado en Asturias que en la
media de España que, para el mismo periodo, sufrió una reducción del 58,3%.
Sin embargo, se comprueba que los precios consignados en las tablas de
reparto han ido evolucionando al alza durante todo el periodo analizado en el
expediente, a pesar de la fuerte caída en la producción en los últimos 10 años.
De todo ello se deriva, de forma irrefutable, la afectación de las conductas
analizadas y acreditadas a los clientes, normalmente responsables de obras de
todo tipo, públicas o privadas, que se han visto perjudicados por unos precios
superiores a los que en un contexto de libre competencia, y en ausencia de
tales acuerdos, hubieran pagado. Es evidente que estas conductas afectan, si
bien de forma indirecta, de manera contrastable, a los consumidores, y a la
103
economía en general, con la consecuente pérdida de eficiencia general y su
impacto en los precios finales de la construcción.
Es decir, no cabe duda de que, gracias a la formación y mantenimiento del
cártel, las empresas obtuvieron beneficios por la vía de conservar su presencia
en el mercado y de mantener los precios en el mismo. El hecho de que sus
cuentas no se hayan visto engrosadas como consecuencia de las conductas
enjuiciadas, lo que resulta coherente con una coyuntura desfavorable, no exime
a las empresas de la responsabilidad de sus actuaciones, ni implica la ausencia
de beneficios a su favor, por la vía del mantenimiento de los precios, con los
correspondientes efectos negativos sobre los consumidores finales.
El reparto del mercado entre las empresas, a tenor de los hechos acreditados
se ha materializado a través de varias estrategias, siendo la principal y más
notoria la consecución de acuerdos entre las empresas para asignarse los
clientes a los que suministrar el hormigón.
Sin embargo, consta igualmente acreditado que las empresas han utilizado otro
tipo de estrategias de reparto, siendo ejemplo de ello la concurrencia a los
contratos por medio de la figura de la Unión Temporal de Empresas (UTE) sin
que haya habido una justificación objetiva que permita concluir la necesidad de
acudir al uso de este tipo de acuerdos de colaboración.
Cabe destacar la alta frecuencia con la que se reunían las empresas
participantes en el cártel. Dado que las reuniones tenían lugar periódicamente,
resultaba más sencillo a las infractoras coordinar su comportamiento, de tal
manera que realizaban un seguimiento exhaustivo de los acuerdos para así
garantizar la consecución de los objetivos propuestos.
Además, cada obra se asignaba a una empresa hormigonera, identificada por
un número del 1 al 15 para dificultar su identificación. De esta manera, a cada
obra se le asigna, no solamente una empresa suministradora, identificada por
un número, sino también un precio de referencia, que habrá de ser superado
por los restantes integrantes en el cártel, a la hora presentar sus ofertas, de
forma que resulten menos atractivas para los clientes.
Se comprueba que los intercambios de información entre los participantes han
formado parte también del modus operandi de las empresas hormigoneras en
el marco del acuerdo, tanto con carácter previo al reparto, poniendo en común
las obras disponibles y las solicitudes de presupuestos recibidas, como a
posteriori, de cara a controlar si los participantes cumplen las condiciones
acordadas, mediante la comunicación de las ofertas realizadas y de las
cantidades producidas para cada una de las obras asignadas, y de cara a
efectuar las compensaciones correspondientes. A pesar de esta detallada
contabilidad y seguimiento, para alcanzar los porcentajes asignados era
preciso efectuar ajustes posteriores.
Siguiendo la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente –gravedad de la infracción, alcance y ámbito
geográfico de la conducta, características del mercado afectado, efectos y otras
circunstancias de la conducta– permite concretar, dentro de la escala
sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la
valoración global de la infracción. En consecuencia, este Consejo considera
que el tipo sancionador global en esta infracción debe situarse, con carácter
104
general, en el 4,8%, sin perjuicio de los ajustes que corresponde hacer
individualmente atendiendo a la conducta de cada empresa.
6.3.- Criterios para la valoración individual de la conducta: participación
en la conducta
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador
conviene considerar principalmente la participación de cada empresa en el
volumen de negocios en el mercado afectado durante la infracción. Esta cifra
corresponde a la facturación de la infractora en los mercados afectados. Estos
datos pueden deducirse de la información proporcionada por las empresas a
requerimiento de la CNMC.
Los volúmenes de negocios de las empresas imputadas en el mercado
afectado durante la conducta demuestran la dimensión del mercado afectado
por cada una con motivo de la infracción, que depende tanto de la duración de
la conducta que se ha acreditado para cada empresa como de la intensidad de
su participación en ella, y constituye por eso un criterio de referencia adecuado
para la determinación de la sanción que procede imponer a cada empresa (art.
64.1.a y d).
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios del mercado afectado
por cada empresa durante la infracción, así como la cuota de participación de
cada empresa en el volumen de negocios total afectado por la infracción en
este expediente:
Empresa Volumen de negocios en el
mercado afectado80 (VNMA,
€)
Cuota de
participación en la
infracción (%)
CADESA
[50.000.000 -100.000.000]
6,4%
ESSENTIUM
[0 – 1.000.000]
0,0%
FHISA
[100.000.000 – 200.000.000]
14,1%
GEDHOSA
[100.000.000 – 200.000.000]
17,4%
HANSON HISPANIA
[100.000.000 – 200.000.000]
13,0%
HORAVISA
[100.000.000 – 200.000.000]
13,8%
H. AVILÉS
[1.000.000 – 5.000.000]
0,2%
HORSELLA
[5.000.000 – 20.000.000]
2,4%
EL CALEYO
[20.000.000 – 50.000.000]
3,3%
GONASA
[50.000.000 -100.000.000]
8,8%
PELAYO
[50.000.000 -100.000.000]
8,1%
JUAN ROCES
[20.000.000 – 50.000.000]
4,2%
80 Expresado en rangos, de acuerdo con la declaración de confidencialidad.
105
LAFARGE
[50.000.000 -100.000.000]
8,0%
PANELASTUR
[1.000.000 – 5.000.000]
0,2%
Siendo ello así, se considera adecuada la necesaria individualización de las
sanciones en función de las cuotas de participación de cada una de las
infractoras.
6.4.- Criterios para la valoración individual de la conducta: circunstancias
agravantes y atenuantes
No se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes ni atenuantes.
6.5.- Sanción a imponer a las entidades infractoras
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde
imponer a las entidades infractoras la sanción que se muestra en la tabla
siguiente:
Empresa Volumen de
negocios total
(VNT) en 2016 (€)
Tipo
sancionador (%
del VNT en
2016)
Multa (€)
CADESA
1.003.263
4,90%
49.160
ESSENTIUM
39.166
4,80%
1.880
FHISA
2.499.783
5,20%
129.989
GEDHOSA
32.560.211
5,40%
1.758.251
HANSON HISPANIA
32.900.237
5,20%
1.710.812
HORAVISA
2.632.259
5,20%
136.877
H. AVILÉS
379.953
4,80%
18.238
HORSELLA
2.144.215
4,80%
102.922
EL CALEYO
4,80%
GONASA
1.563.408
5,00%
78.170
PELAYO
2.109.495
4,90%
103.365
JUAN ROCES
1.144.921
4,80%
54.956
LAFARGE
37.864.108
4,90%
1.855.341
PANELASTUR
2.246.571
4,80%
107.835
Un tipo sancionador, aunque sea proporcionado a las características de la
conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, si se
aplica al volumen de negocios total de las empresas multiproducto, es decir, las
que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del mercado
afectado, conduciría a una sanción en euros que no respetaría la
106
proporcionalidad con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de
esta empresa.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que la entidad infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes (que es lo que puede
determinarse beneficio ilícito potencial)81. De acuerdo con las estimaciones
realizadas con esos supuestos prudentes, si se aplica a las infractoras el tipo
sancionador que les correspondería según la gravedad de la conducta y su
participación en ella, la sanción resultante para todas ellas es inferior –en
mayor o menor medida, según los casos– al límite de proporcionalidad
estimado, por lo que no es necesario realizar ningún ajuste de la sanción
reflejada en la tabla anterior.
Como se había indicado, EL CALEYO es una empresa en liquidación que no
generó ningún volumen de negocios total en el año 2016, por lo que no
procede la imposición de una sanción.
6.6.- Criterios de determinación y sanción a imponer a las personas
físicas declaradas responsables
El artículo 63.2 de la LDC limita a un máximo de 60.000 euros la sanción a
imponer a los representantes legales o personas que integran los órganos
directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión objeto de sanción.
El deber general de ponderar los principios de proporcionalidad y disuasión que
debe presidir cualquier actuación en esta materia se hace todavía más exigente
cuando hay que pronunciarse sobre expedientes sancionadores de conductas
respecto de las cuales la Dirección de Competencia propone la sanción a
personas naturales.
En este expediente, como se ha visto anteriormente, ha quedado acreditada la
participación en la conducta sancionada de D. Moisés Ferreras Fernández,
persona integrante de los órganos directivos de FHISA, siendo responsable de
su intervención en la organización y seguimiento del cártel.
Tal como ha quedado acreditado en la presente resolución, D. Moisés Ferreras
Fernández fue una figura clave para el funcionamiento y mantenimiento del
cártel, al menos desde el año 2008. Desde su posición, como cargo directivo
de FHISA, era la persona encargada de hacer el reparto de las obras y de
coordinar y gestionar a todas las demás participantes, dándoles instrucciones
sobre los precios a ofertar, recibiendo las producciones de cada una de ellas y
elaborando las tablas para el seguimiento. Su papel era conocido y reconocido
81 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de beneficio de
las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la
elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Cuando es posible, los supuestos que se han
asumido se basan en datos de las propias empresas infractoras, o en bases de datos públicas referidas al
mercado relevante, como los Ratios sectoriales de las sociedades no financieras del Banco de España.
Cuando no es posible tener datos específicos, los supuestos se basan en estimaciones de la literatura
económica.
Los supuestos sobre estos parámetros son muy prudentes porque se exige que sean siempre razonables
desde el punto de vista económico, y en caso de duda se toman siempre los valores más favorables a las
empresas.
107
por los demás participantes.
Para la determinación de la sanción, primero han de tenerse en cuenta criterios
objetivos, como la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción, tal
y como se han descrito en los apartados anteriores. Estos criterios pueden
resumirse de forma sintética mediante la comparación entre el tipo sancionador
que hubiera correspondido a sus empresas en función de la gravedad de la
conducta y de su participación en la infracción, en este caso el 5,2%, con el
Después, han de tenerse en cuenta criterios subjetivos, entre los que destacan
la duración de la participación de cada directivo y el nivel jerárquico de su
puesto dentro de la organización. La duración acreditada ha sido señalada en
los párrafos anteriores y es de 72 meses. En cuanto al nivel jerárquico de su
puesto dentro de la organización, este segundo criterio de carácter subjetivo se
ha traducido en anteriores expedientes sancionadores en la agrupación de los
directivos en dos categorías, el de directivos de nivel 1, con mayor capacidad
de decisión, y el grupo de directivos de nivel 2, con puestos directivos con un
nivel de autonomía más limitado. En este expediente, de acuerdo con lo
señalado anteriormente, el directivo pertenece al primer nivel jerárquico.
Teniendo en cuenta todos estos factores objetivos y subjetivos, ponderando
proporcionalidad y disuasión, se considera que la sanción que corresponde
imponerle es de 12.000 euros.
En su virtud, vistos los artículos citados y los demás de general aplicación, la
Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
infracción única y continuada del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, en los términos expuestos en el Fundamento de
Derecho Cuarto de esta Resolución.
SEGUNDO.- De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de
Derecho Cuarto, declarar responsables de las citadas infracciones a las
siguientes empresas y directivos:
1. FÁBRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES, S.A. (FHISA), por su
participación en el cártel desde el año 2000 hasta el año 2014.
2. GENERAL DE HORMIGONES, S.A. (GEDHOSA), por su participación en el
cartel desde el año 2000 hasta el año 2014.
3. HÁNSON HISPANIA, S.A. (HANSON), por su participación en el cártel desde
el año 1999 hasta el año 2014.
108
4. HORMIGONES AVILES OVIEDO, S.A. (HORAVISA), por su participación en
el cártel desde el año 2000 hasta el año 2014.
5. HORMIGONES PELAYO, S.A, (PELAYO), por su participación en el cártel
desde el año 1999 hasta el año 2014.
6. CANTERAS DEL NOROESTE S.L. (CADESA), por su participación en el
cártel desde el año 2000 hasta el año 2010 y desde el año 2013 al 2014.
7. LAFARGE ARIDOS Y HORMIGONES, S.A. (LAFARGE), por su participación
en el cártel desde el año 2000 hasta el año 2014.
8. JUAN ROCES, S.A. (JUAN ROCES), por su participación en el cártel desde
el año 2005 hasta el año 2014.
9. HORMIGONES DEL SELLA, S.A. (HORSELLA), por su participación en el
cártel desde el año 2008 hasta el año 2014.
10. PANELASTUR, S.L. (PANELASTUR), por su participación en el cártel
desde el año 2011 hasta el año 2014.
11. ESSENTIUM HORMIGONES, S.L. (ESSENTIUM), por su participación en
el cártel desde el año 2012 hasta el año 2014.
12. HORMIGONES NALON, S.A. (GONASA), por su participación en el cártel
desde el año 1999 hasta el año 2014-
13. HORMIGONES DE AVILÉS, S.A. (H.AVILES), por su participación en el
cártel desde el año 2012 hasta el año 2014.
14. HORMIGONES EL CALEYO, S.A. (EL CALEYO), en liquidación, por su
participación en el cártel desde el año 2000 hasta el año 2012.
15. D. MOISÉS FERRERAS FERNÁNDEZ (directivo de FHISA), por su
participación en el cártel desde el año 2008 hasta el año 2014.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras
las siguientes multas:
1. FÁBRICA DE HORMIGONES INDUSTRIALES, S.A. (FHISA), 129.989
euros.
2. GENERAL DE HORMIGONES, S.A. (GEDHOSA), 1.758.251 euros.
3. HÁNSON HISPANIA, S.A. (HANSON), 1.710.812 euros.
4. HORMIGONES AVILES OVIEDO, S.A. (HORAVISA), 136.877 euros.
5. HORMIGONES PELAYO, S.A, (PELAYO), 103.365 euros.
109
6. CANTERAS DEL NOROESTE S.L. (CADESA), 49.160 euros.
7. LAFARGE ARIDOS Y HORMIGONES, S.A. (LAFARGE), 1.855.341 euros.
8. JUAN ROCES, S.A. (JUAN ROCES), 54.956 euros.
9. HORMIGONES DEL SELLA, S.A. (HORSELLA), 102.922 euros.
10. PANELASTUR, S.L. (PANELASTUR), 107.835 euros.
11. ESSENTIUM HORMIGONES, S.L. (ESSENTIUM), 1.880 euros.
12. HORMIGONES NALON, S.A. (GONASA), 78.170 euros.
13. HORMIGONES DE AVILÉS, S.A. (H.AVILES), 18.238 euros.
14. D. MOISÉS FERRERAS FERNÁNDEZ (directivo de FHISA), 12.000 euros.
CUARTO.- Intimar a las infractoras para que en el futuro se abstengan de
realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
QUINTO.- Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación
aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento
de Derecho Quinto.
SEXTO.- Instar a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para que vigile y cuide el cumplimiento íntegro de
esta Resolución
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a
los interesados, haciéndoles saber que la misma pone fin a la vía administrativa
y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
