Resolución S/DC/0565/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 26-07-2018

Número de expedienteS/DC/0565/15
Fecha26 Julio 2018
Tipo de procesoExpediente de oficio
Actividad EconómicaCompetencia
S/DC/0565/15
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0565/15 LICITACIONES DE APLICACIONES INFORMÁTICAS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 26 de julio de 2018
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/DC/0565/15 LICITACIONES DE APLICACIONES
INFORMÁTICAS, incoado por la Dirección de Competencia contra varias
empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en
el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC) y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE).
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ...................................................................................... 7
II. LAS PARTES .......................................................................................... 11
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO ................................................ 16
1. Caracterización del mercado .......................................................................... 16
1.1. Mercado relevante ........................................................................................................... 16
1.2. Mercado afectado ............................................................................................................ 20
2. Principales características del mercado afectado ........................................ 20
IV. HECHOS ACREDITADOS ...................................................................... 23
1. AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) .......... 23
a) Contrato C68/06. Asistencia técnica externa para colaborar en el desarrollo y
mantenimiento de los sistemas y aplicaciones que se lleven a cabo en el
ámbito de la AEAT ........................................................................................... 23
b) Contrato AV 42/10. Servicios de desarrollo y mantenimiento de los sistemas
y aplicaciones que se llevan a cabo en el departamento de informática
tributaria de la AEAT (expediente 10840059600). .......................................... 25
c) Contrato PA 20/2014. Servicios de desarrollo y mantenimiento de sistemas
y aplicaciones en el departamento de informática tributaria de la AEAT
(expediente 14840074500, también denominado AV 20/2014) ...................... 27
d) Contrato C03/07. Servicio para el desarrollo de aplicaciones informáticas
del departamento de informática tributaria de la AEAT (expediente
068403137PO) .................................................................................................. 29
e) Contrato AV 10/2011. Servicios de desarrollo y mantenimiento de sistemas
y aplicaciones de administración electrónica en el departamento de
informática tributaria de la AEAT (expediente 11840000400) ....................... 31
f) Contrato PA 2/2015. Servicios de desarrollo y mantenimiento de sistemas y
aplicaciones de administración electrónica en el departamento de
informática tributaria de la AEAT (expediente 14840210300) ....................... 33
2. GERENCIA DE INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (GISS) ............ 37
a) Contrato 7202/06G. Servicios de carácter informático necesarios en la
Gerencia de Informática de la Seguridad Social ........................................... 38
b) Contrato 7201/10G Servicios de carácter informático necesarios en la
Gerencia de Informática de la Seguridad Social ........................................... 41
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c) Contrato 7201/13G. Realización del desarrollo y mantenimiento de las
aplicaciones informáticas de las Entidades Gestoras, Servicios Comunes e
Intervención General de la Seguridad Social, mediante la prestación de los
servicios de análisis, diseño, construcción, pruebas y documentación de
aplicaciones. .................................................................................................... 45
d) Contrato 7201/14G, Servicios de desarrollo, mantenimiento y control de
calidad de aplicaciones necesarios en la GISS ............................................. 52
3. SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE) ..................................... 59
a) Contratos C10/08 “Servicios de carácter informático necesarios para la
administración electrónica en el SEPE” y C11/08 “Servicios de carácter
informático necesarios para el SEPE” ........................................................... 60
b) Contrato PA 11/12, “Contratación de los servicios informáticos necesarios
para el SEPE” ................................................................................................... 66
c) Contrato PA 7/14, “Servicios para el desarrollo y evolución de aplicaciones
informáticas” y PA 8/14 “Servicios para el soporte y evolución de las
Infraestructuras y sistemas informáticos” .................................................... 70
4. ENTORNO SAP PARA ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y LOCALES 74
5. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) ........................ 78
a) Concursos en relación con ATRIUM .............................................................. 78
b) Concursos en relación con ADABAS/NATURAL ............................................. 82
c) Otros productos y servicios informáticos para el INSS .................................. 85
6. INSTITUTO CERVANTES ................................................................................. 87
7. OFERTAS DE COBERTURA Y OTROS ACUERDOS ENTRE EMPRESAS EN
VARIOS ORGANISMOS PÚBLICOS ................................................................ 88
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO ................................................................ 93
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER............................................ 93
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 93
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR 95
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ......................... 96
4.1. Análisis de las conductas objeto del expediente .......................................... 96
4.1.1. Analisis de las alianzas entre las empresas en las licitaciones públicas
objeto de este expediente ............................................................................... 96
i) Contratos de la AEAT ...................................................................................... 97
ii) Contratos de la GISS ....................................................................................... 98
iii) Contratos del SEPE ....................................................................................... 101
iv) Contratos del INSS ........................................................................................ 102
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v) Entorno SAP .................................................................................................. 103
4.1.2. Existencia de un modus operandi generalizado que permite a las
empresas mantener las alianzas .................................................................. 104
i) Los acuerdos entre las empresas se producen en muchas ocasiones con
anterioridad al anuncio de licitación del contrato ....................................... 104
ii) Formalización de los acuerdos de colaboración y los compromisos de
constitución de UTE ...................................................................................... 105
iii) El sistema de regularizaciones ..................................................................... 106
iv) El uso de subcontrataciones preferentes en los acuerdos de
colaboración .................................................................................................. 108
v) El intercambio de información entre las empresas colaboradoras ........... 108
4.1.3. Otro tipo de colaboraciones entre las empresas ..................................... 109
4.1.4. La incidendia de los acuerdos de colobaración en el precio de
adjudicación de los contratos ...................................................................... 110
4.2. Antijuridicidad de las conductas .................................................................. 113
4.3. Infracción única y continuada ...................................................................... 124
4.4. Autoría y responsabilidad ............................................................................. 131
4.4.1. ACCENTURE ............................................................................................ 132
4.4.2. ALDEBARAN ............................................................................................ 134
4.4.3. ATOS ......................................................................................................... 135
4.4.4. AXPE ......................................................................................................... 137
4.4.5. BABEL ...................................................................................................... 137
4.4.6. CIBERNOS ................................................................................................ 138
4.4.7. CONNECTIS .............................................................................................. 139
4.4.8. EVERIS ...................................................................................................... 141
4.4.9. GESEIN ........................................................................................................ 142
4.4.10.IBM .............................................................................................................. 143
4.4.11. IECISA ....................................................................................................... 144
4.4.12. INDRA ........................................................................................................ 145
4.4.13. NEXT .......................................................................................................... 148
4.4.14. SAG ............................................................................................................ 149
4.5. Efectos de las conductas .............................................................................. 152
4.6. Análisis de la culpabilidad y de la aplicabilidad del principio de confianza
legítima. .......................................................................................................... 158
4.6.1. Análisis de culpabilidad .......................................................................... 158
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4.6.2. Análisis de la aplicabilidad del principio de confianza legítima ........... 160
QUINTO. RESPUESTA AL RESTO DE ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN ............................................................................................... 163
5.1. Sobre la indefensión alegada por BABEL .................................................... 163
5.2. Alegaciones en relación con los contratos de la AEAT .............................. 164
5.3. Alegaciones en relación con los contratos de la GISS ............................... 167
5.3.1. Alegaciones que afectan a varios contratos ............................................ 167
5.3.2. Expediente 7202/06G .................................................................................. 169
5.3.3. Expediente 7201/10G .................................................................................. 171
5.3.4. Expediente 7201/13G .................................................................................. 171
5.3.5. Expediente 7201/14G .................................................................................. 173
5.4. Alegaciones en relación con los contratos del SEPE ................................. 173
5.4.1. Expedientes C 10/08 y C 11/08 ................................................................... 173
5.4.2. Expediente PA 11/12 ................................................................................... 178
5.4.3. Expediente PA 7/14 y 8/14 .......................................................................... 179
5.5. Alegaciones en relación con el Entorno SAP para administraciones
autonómicas y locales ................................................................................... 180
5.6. Alegaciones en relación con los contratos del Instituto Nacional de la
Seguridad Social (INSS) ................................................................................ 181
5.7. Alegaciones en relación con las ofertas de cobertura y otros favores entre
empresas ........................................................................................................ 182
5.7.1. Ofertas de cobertura .................................................................................. 182
5.7.2. Otros favores entre empresas ................................................................... 184
5.8. Alegaciones en relación a las negociaciones entre las empresas previas a
la conformación de los instrumentos de colaboración .............................. 186
5.9. Alegaciones en relación con las inspecciones realizadas por la Dirección
de Competencia ............................................................................................. 189
5.10. Sobre la aplicación de la regla de minimis ................................................ 190
5.11. Sobre la implementación de programas de compliance ........................... 190
5.12. Sobre la incoación tardía de las sociedades ACCENTURE ...................... 192
5.13. Respuesta a los informes económicos presentados por las empresas .. 192
5.13.1. Sobre la justificación de las UTE ............................................................. 192
5.13.2. Sobre los efectos de las conductas en el mercado ................................ 200
5.14. Confidencialidad .......................................................................................... 209
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SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN....................................................... 210
6.1 Criterios expuestos por el Tribunal Supremo ............................................................ 210
6.2 Criterios para la determinación de la sanción: valoración general de la
conducta ........................................................................................................................ 210
6.3 Criterios para la valoración individual de la conducta ............................................. 212
6.4 Tipo sancionador y adecuación de la sanción .......................................................... 213
RESUELVE
Voto particular
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I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 8 de mayo de 2015, tuvo entrada en la CNMC un correo
electrónico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) por el
que, en aplicación de lo previsto en la disposición adicional vigésima tercera
del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), se puso en
conocimiento de la CNMC el resultado de la licitación para los servicios de
desarrollo y mantenimiento de los sistemas y aplicaciones de administración
electrónica del Departamento de Informática Tributaria (número de
expediente: 14840210300).
2. Ello dio lugar a que el 12 de mayo de 2015, la Dirección de Competencia
(DC) acordase la apertura de unas diligencias previas de investigación, bajo
la referencia DP/0077/15.
3. A la vista de la información remitida por la AEAT durante la investigación,
con fecha 5 de octubre de 2015, la DC acordó el inicio de un procedimiento
de investigación previa bajo la referencia S/DC/0565/15, así como la
incorporación al mismo de la documentación recibida, con el fin de
determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que
justificasen la incoación de un expediente sancionador (folios 1 a 210).
4. En el marco de esta información reservada, la DC realizó, con fechas 27, 28
y 29 de octubre de 2015, inspecciones en las sedes de las empresas: Indra
Sistemas, S.A. e Indra Software Labs, S.L. (folios 211 a 240); Cibernos
Consulting, S.A. (folios 241 a 283); y Software AG España, S.A. (folios 284
a 321).
5. Las inspecciones en las sedes de Software AG España, S.A. y Cibernos
Consulting, S.A. fueron objeto de recurso por parte de estas empresas,
ambos desestimados por la Sala de Competencia de la CNMC
1
.
6. Con fecha 20 de abril de 2016, la DC acordó la incoación de expediente
sancionador a las empresas Cibernos Consulting, S.A. (CIBERNOS),
Software AG España, S.A. (SAG), Indra Sistemas, S.A. e Indra Software
Labs, S.L. (conjuntamente, INDRA), Gesein, S.L. (GESEIN), International
Business Machines, S.A. (IBM), Atos Spain, S.A. (ATOS), Connectis ICT
Services, S.A. (CONNECTIS), Informática El Corte Inglés, S.A. (IECISA),
Next Computer Services, S.A. (NEXT), Axpe Consulting, S.L. (AXPE) y
Everis Spain, S.L. (EVERIS), por conductas prohibidas en el artículo 1 de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC)
1
R/AJ/114/15 SOFTWARE AG, con resolución desestimatoria del Consejo de la CNMC de fecha
12 de enero de 2016 y R/AJ/116/15 CIBERNOS CONSULTING, con resolución desestimatoria
del Consejo de la CNMC de fecha 21 de enero de 2016.
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y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en
adelante, TFUE) (folios 367 a 496).
7. Entre el 26 de abril y el 5 de mayo de 2018, la DC realizó los siguientes
requerimientos de información:
- A la Gerencia de Informática de la Seguridad Social (GISS) (folios 537 a
541), de la que se recibió contestación el 4 de mayo de 2016 (folios 723
a 740).
- A la Direccion General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE)
(folios 601 a 605), de la que se recibió contestación el 6 de mayo de 2016
(folios 770 a 799).
- A EVERIS (folios 606 a 609), de la que se recibió contestación el 18 de
mayo de 2016 (folios 981 a 1463).
- A INDRA (folios 610 a 613) y a SAG (folios 614 a 617), de las que se
recibió contestación los días 11 de mayo de 2016 (folios 922 a 964) y el
5 de mayo de 2016 (folios 751 a 758), respectivamente.
- Al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) (folios 641 a 645), del
que se recibió contestación el 25 de mayo de 2016 (folios 4421 a 4425).
- Al Instituto Cervantes (folios 697 a 701), cuya contestación se recibió el
12 de mayo (folios 976 y 977).
- A la Subsecretaria del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (folios
741 a 745), cuya contestación se recibió el 10 de mayo de 2016 (folio
911) y el 26 de mayo de 2016 (folios 4427 a 4440).
- Al Ministerio del Interior (folios 746 a 750), cuya contestación se recibió
el 24 de mayo de 2016 (folios 4417 a 4420). El 27 de mayo de 2016 se
recibió un escrito adicional del Ministerio del Interior completando su
respuesta anterior (folios 4441 a 4444).
- A la Universidad de Barcelona (folios 759 a 762), recibiéndose la
contestación el 19 de mayo de 2016 (folios 1464 a 1466).
- A la Direccion de Tecnologías de la Informacion y de las Comunicaciones
del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (folios 763 a 766),
cuya contestación se recibió el 30 de mayo de 2016 (folios 4445 y 4446).
8. El 28 de abril de 2016, tuvo entrada en la CNMC una solicitud de
APEDANICA
2
para que se reconociese su condición de interesada en el
expediente de referencia (folios 618 a 622), condición que la DC denegó
mediante acuerdo de 14 de julio de 2016 (folios 4988 a 4991).
9. El 14 de noviembre de 2016, se recibió un escrito de INDRA (folio 7158) en
el que esta entidad indicaba que tenía la intención de recurrir ante la
Audiencia Nacional la resolución del Consejo de 3 de noviembre de 2016,
por la que se estima parcialmente su recurso contra el acuerdo de la DC de
29 de julio de 2016 de denegación de confidencialidad (expediente
R/AJ/624/16), así como de solicitar la adopción de una medida cautelar
consistente en la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida. Por
2
Asociación para la Prevencion y Estudio de Delitos, Abusos y Negligencias en Informática y
Comunicaciones Avanzadas.
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ello, en su escrito, INDRA solicitaba que no se procediera a la ejecución de
la resolución de 3 de noviembre de 2016, parcialmente denegatoria de la
confidencialidad "hasta que se pronuncie sobre ella el orden jurisdiccional
contencioso administrativo, en orden a evitar la lesión irremediable de sus
derechos.
10. A la vista de lo anterior, el 14 de noviembre de 2016, la DC acordó la
suspensión del transcurso del plazo máximo de resolución del
procedimiento, haciendo uso de la potestad prevista en el artículo 37.1.d) de
la LDC, desde ese momento hasta que la Sala de lo Contencioso-
administrativo de la Audiencia Nacional denegase la suspensión cautelar de
la resolución recurrida o, en su defecto, se pronunciase sobre el objeto del
recurso interpuesto por INDRA, según lo establecido en el artículo 12 del
RDC, lo que fue notificado a todos los interesados en el expediente (folios
7159 a 7187).
11. El 24 de abril de 2017, la DC levantó la suspensión del transcurso del plazo
máximo de resolución del expediente de referencia, al recibirse la notificación
del auto de la sección sexta de la sala de lo Contencioso Administrativo de
la Audiencia Nacional, adoptado el 30 de marzo de 2017, por el cual se
deniegan las medidas cautelares solicitadas por INDRA. La reanudación del
cómputo del plazo se produjo desde el 18 de abril de 2017, día siguiente a
la recepción de la notificación del auto por la Abogacía del Estado (folios
8496 a 8522).
12. El 19 de mayo de 2017, la DC formuló un requerimiento de información a la
Dirección del Servicio de Gestión Económica de la AEAT (folios 9461 a
9465). La contestación a dicho requerimiento se recibió el 29 de mayo de
2017 (folios 9467 a 9527).
13. El 6 de julio de 2017, la DC formuló requerimiento de información a NEXT
(folios 12164 a 12168).
14. El 17 de julio de 2017, se recibió la contestación de NEXT al requerimiento
que le fue formulado el 6 de julio de 2017 (folio 12711).
15. El 27 de julio de 2017, tuvo entrada en la CNMC un recurso de SAG contra
el acuerdo de denegación de confidencialidad de la DC de 19 de julio de
2017. El recurso fue desestimado por la Sala de Competencia de la CNMC
mediante resolución de fecha 26 de octubre de 2017 (R/AJ/051/17).
La DC acordó suspender el transcurso del plazo máximo de resolución del
procedimiento en el expediente S/DC/0565/15, conforme al artículo 37.1.d)
de la LDC. Esta suspensión fue notificada a todos los interesados en el
expediente (folios 12784 a 12826). La suspensión fue levantada tras la citada
resolución de 26 de octubre de 2017, con efectos el 27 de octubre de
2017(folio 13223).
16. El 9 de octubre de 2017 tuvo entrada en la CNMC escritos de CIBERNOS,
INDRA y SAG en relación con una nueva licitación de servicios informáticos
por parte de la AEAT (AV 22/2017, nº expediente: 17840060500), que
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supone la continuación de uno de los expedientes de contratación afectados
por la investigación en el expediente sancionador S/DC/0565/15 y cuyo
diseño de pliegos podría no resultar compatible con el derecho de la
competencia, según estas empresas (folios 12843 a 13061).
17. El 11 de octubre de 2017, la DC envió una misiva a la AEAT, remitiendo
copia del escrito de CIBERNOS, INDRA y SAG de 9 de octubre de 2017
anteriormente citado, a fin de que la AEAT pudiese adoptar las medidas que
estimase oportunas en relación con la licitación del expediente AV
22/2017(folios 13062 a 13069).
18. El 16 de octubre de 2017, tuvo entrada en la CNMC un escrito de un
denunciante anónimo, en el que se refiere la existencia de vínculos entre
determinadas personas que han venido prestando sus servicios a varias
empresas y directivos de organismos públicos. Estos vínculos personales
habrían tenido, según el denunciante, incidencia en la adjudicación de
contratos públicos de servicios de tecnologías de la información por parte de
dichos organismos a diversas empresas, entre las que se citan varias de las
empresas incoadas en el expediente de referencia (folios 13072 a 13074).
19. Con fecha 19 de octubre de 2017, la DC acordó ampliar la incoación del
expediente de referencia a las empresas: Accenture, S.L y Accenture
Outsourcing Services, S.A. (conjuntamente, ACCENTURE), Aldebarán
Tecnologías de la Información, S.L. (ALDEBARÁN) y Babel Sistemas de
Información, S.L (BABEL), por conductas prohibidas en el artículo 1 de la
LDC y en el artículo 101 del TFUE, en relación con los hechos investigados
en el expediente de referencia (folios 13075 a 13077).
20. Con fecha 3 de noviembre de 2017, fue notificado a las partes el PCH (folios
13374 a 13556). Todas las empresas presentaron alegaciones al mismo.
21. Con fecha 30 de enero de 2018, el Director de Competencia dictó la
propuesta de resolución del procedimiento (folio 24545 a 24946), que fue
debidamente notificada a las partes. Todas las partes han presentado
alegaciones a la misma.
22. Con fecha 26 de febrero de 2018, el Director de Comptencia elevó a la Sala
de Competencia de la CNMC el informe propuesta, junto con la propuesta
de resolución y los escritos de alegaciones presentados por las empresas
(folio 27077).
23. Con fecha 19 de abril de 2018, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por
el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Asimismo, se acordó
suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de
efectos ese mismo día 19 de abril de 2018, fecha de la notificación efectiva
a la Comisión Europea, hasta que se diera respuesta por la Comisión
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Europea a la información remitida o trascurriera el término a que hace
referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 (folio 43923).
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 19 de mayo
de 2018, con fecha de efectos el 20 de mayo de ese mismo año (folio 27841).
24. Con fecha 10 de mayo de 2018, la Sala de Competencia adoptó un Acuerdo
sobre las solicitudes de las empresas de práctica de pruebas, de aceptación
de confidencialidad y de celebración de vista (folios 27602 a 27610). Este
acuerdo fue rectificado mediante resolución de rectificación de errores de
fecha 17 de mayo de 2018 (folios 27736 a 27739).
25. Con fecha 12 de junio de 2018 se celebró vista oral ante la Sala de
Competencia de la CNMC, a la que acudieron todas las empresas incoadas
(folios 28107 a 28124).
26. Con fecha 26 de junio de 2018, la Sala de Competencia adoptó un acuerdo
de requerimiento de información a las empresas, relativo al volumen del
mercado afectado y volumen de negocio total de las empresas del año 2017
(folios 28136 a 28138). Asimismo, con fecha 2 de julio de 2017, se acordó
ampliar el plazo de contestación en 5 días hábiles (folio 28230).
En el mismo acuerdo de requerimiento de información se suspendió el plazo
de resolución del procedimeinto, que fue levantado mediante acuerdo de
fecha 14 de julio de 2018 (folio 28391).
27. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución en
su sesión de 26 de julio de 2018.
28. Son interesadas en este expediente las empresas que se relacionan a
continuación.
II. LAS PARTES
1. ACCENTURE, S.L Y ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES, S.A.
(ACCENTURE)
ACCENTURE forma parte de una multinacional dedicada a la prestación de
servicios de consultoría, servicios tecnológicos y de outsourcing. La marca
Accenture se creó en 2001, tras abandonar el nombre Andersen Consulting.
El grupo ACCENTURE tiene cuatro líneas de trabajo principales, que se
concretan en las áreas de consultoría, tecnología y subcontratación, así como
en temas estratégicos de la propia empresa.
ACCENTURE, S.L. es la matriz de Accenture Outsourcing Services, S.A., que
actúa como filial para la subcontratación y externalización de servicios.
2. ALDEBARÁN TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.L.
(ALDEBARÁN)
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ALDEBARÁN es una empresa creada en 2004 que presta servicios de
tecnologías de la información.
Su actividad se centra en la prestación de servicios de consultoría, incluido el
seguimiento de proyectos, la ejecución de planes y el asesoramiento en
soluciones de negocio en el campo de la informática y de las
telecomunicaciones. Sus servicios se dirigen tanto a empresas como a
particulares y realiza sus ventas directamente y a través de integradores.
3. ATOS SPAIN, S.A. (ATOS)
ATOS SPAIN forma parte del grupo ATOS, una multinacional de servicios de
tecnologías de la información, cuya matriz cotiza en la bolsa de Francia. El grupo
ATOS desarrolla sus actividades bajo las marcas Atos, Atos Consulting, Atos
Worldgrid, Bull, Canopy, Unify y Worldline.
En España, ATOS es fruto de la integración sucesiva de diferentes empresas,
tiene su sede central en Madrid, y cuenta con delegaciones en Barcelona,
Sevilla, León, Valladolid, Vigo, Zaragoza, Santander, Bilbao, Las Palmas y
Tenerife.
ATOS trabaja con clientes de diversos sectores, entre otros: Defensa, servicios
financieros, salud, manufacturas, sector público, distribución, energía,
telecomunicaciones y transporte.
ATOS presta diversos servicios destinados a la integración del negocio con la
tecnología como son los servicios de consultoría (a través de Atos Consulting),
integración de sistemas de tecnologías de la información con infraestructuras ya
existentes y outsourcing (servicio por el que ATOS se responsabiliza de todas
las funciones de los sistemas tecnológicos y de soporte al negocio de sus
clientes, gestionando las infraestructuras esenciales de tecnologías de la
información, incluyendo data centers, desktop y sistemas de redes de
comunicación).
4. AXPE CONSULTING, S.L. (AXPE)
AXPE es una compañía multinacional que presta servicios de consultoría,
integración de sistemas y externalización de tecnologías de la información.
AXPE presta sus servicios a empresas de diversos ámbitos como
telecomunicaciones, entidades financieras, administraciones públicas, energía e
industria.
AXPE tiene oficinas en Madrid, Barcelona, Bilbao y Valladolid, así como en otros
países del mundo.
5. BABEL SISTEMAS DE INFORMACIÓN, S.L. (BABEL)
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BABEL es una empresa española multinacional con presencia en España
(Barcelona, Madrid y Sevilla), otros países de Europa (Londres y Lisboa),
Latinoamérica (Ciudad de México) y Marruecos (Casablanca).
BABEL presta servicios tecnológicos orientados principalmente a la
transformación digital de grandes compañías y organismos públicos.
BABEL ofrece servicios de construcción de usuario digital, business analytics o
inteligencia de negocio, nuevas arquitecturas y outsourcing, entre otros.
6. CIBERNOS CONSULTING, S.A. (CIBERNOS)
CIBERNOS es una empresa de servicios tecnológicos, con presencia en España
(Madrid, Santander, Cádiz y Sevilla) y Latinoamérica.
CIBERNOS tiene clientes en los sectores financiero, administración pública,
telecomunicación y utilities, industria y servicios.
CIBERNOS presta servicios tecnológicos, así como de consultoría y gestión y
desarrolla diversos productos, tanto propios como de terceros.
7. CONNECTIS ICT SERVICES, S.A. (sucesora de THALES INFORMATION
SYSTEMS)
CONNECTIS es una compañía que presta servicios de consultoría, desarrollo y
operación de sistemas de información.
CONNECTIS surgió de la fusión en 2012 de cinco pequeñas empresas
españolas de tecnología de nicho que, por ser filiales de multinacionales, solían
trabajar solo para clientes españoles. Las fusionadas fueron THALES
INFORMATION SYSTEMS (THALES), STERIA IBÉRICA, TELVENT GLOBAL
SERVICES (TELVENT), NEC España, y COLT.
En 2012, CONNECTIS pasa a formar parte del grupo GETRONICS. De hecho,
la operación que dio lugar a la creación de CONNECTIS se gestó entre
GETRONICS (la empresa de tecnología del fondo de inversión AURELIUS, que
ahora es el principal accionista de CONNECTIS) y uno de los directivos de
THALES (Graham Johnson).
Así pues, CONNECTIS es la marca de una compañía global de servicios de
tecnologías de la información bajo la cual se ha agrupado la actividad, el negocio
y los medios técnicos y humanos, entre otras empresas, de THALES (en España
y Argentina), empresa que aparece también en el presente expediente.
CONNECTIS ofrece, entre otros, servicios de diseño e implementación de
procesos, aplicaciones y nuevos canales en Internet, operación de entornos de
tecnologías de la información, protección de información y servicios seguros,
soluciones de movilidad avanzada, automatización de procesos, externalización
y gestión de servicios de desarrollo de aplicaciones y administración de
complejos y múltiples entornos.
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CONNECTIS tiene clientes en diversos ámbitos y sectores como: Sector público,
socio-sanitario, financiero, seguros, industrial y retail.
8. EVERIS SPAIN, S.L. (EVERIS)
EVERIS forma parte de un grupo multinacional que presta servicios de
consultoría y que pertenece al grupo NTT Data desde 2013. EVERIS trabaja en
proyectos de desarrollo y estrategia de negocio, mantenimiento de aplicaciones
tecnológicas y outsourcing.
EVERIS tiene clientes en diversos sectores como telecomunicaciones, entidades
financieras, industria, utilities y energía, banca, seguros, administraciones
públicas y sanidad.
9. GESEIN, S.L. (GESEIN)
GESEIN es una empresa española que presta servicios de tecnologías de la
información y está orientada fundamentalmente al ámbito nacional.
Inicialmente su actividad estuvo centrada en el sector público, aunque
posteriormente amplió el rango de sectores a los que presta sus servicios
incluyendo sectores como el bancario, seguros, sanidad, transporte, energía,
telecomunicaciones, industrial y aeroespacial.
GESEIN originalmente se especializó en la instalación e implantación de
software, pero actualmente oferta servicios de consultoría, desarrollo,
infraestructuras de tecnologías de la información, implantación e integración,
formación, servicios gestionados o auditoría.
10. INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. (IBM)
IBM forma parte de un grupo multinacional centrado en servicios de tecnología y
consultoría.
IBM fabrica y comercializa hardware y software para computadoras, y ofrece
servicios de infraestructura, alojamiento de Internet, y consultoría en una amplia
gama de áreas relacionadas con la informática, desde computadoras centrales
hasta nanotecnología.
11. INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS, S.A. (IECISA)
IECISA pertenece al grupo empresarial “El Corte Inglés”.
IECISA está especializada en la integración de soluciones y servicios, en la
consultoría tecnológica adaptada al negocio y en la transformación digital.
Además, IECISA incorpora en sus aplicaciones soluciones tecnológicas como
servicios en la nube, movilidad, big data analytics y social business.
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Los ámbitos en los que IECISA desarrolla su actividad son, entre otros, el sector
público, ámbito comercial, turismo, telecomunicaciones, medioambiente,
sanidad, entidades financieras y aseguradoras, así como ámbito industrial.
12. INDRA (INDRA SISTEMAS S.A e INDRA SOFTWARE LABS S.L.)
INDRA es una de las principales empresas globales de consultoría y tecnología.
INDRA es la multinacional de tecnología líder del mercado español y cotiza en
bolsa en España
INDRA desarrolla soluciones tecnológicas integrales en diversos sectores, entre
los que se encuentran: administraciones públicas, aeropuertos, defensa,
energía, hoteles y turismo, industria, líneas aéreas, sanidad, seguridad, seguros,
servicios financieros, simulación, infraestructuras, telecomunicaciones, tráfico
aéreo, tráfico ferroviario, puertos y aguas; a los que proporciona diversos
servicios tecnológicos y de outsourcing.
INDRA SISTEMAS, S.A. es la matriz de INDRA SOFTWARE LABS, S.L.
13. NEXT COMPUTER SERVICES, S.A. (NEXT)
Next pertenece al Grupo Next, que tiene presencia en España y Estados Unidos,
y presta servicios de consultoría de negocio orientada a las tecnologías de la
información y las telecomunicaciones.
NEXT proporciona soluciones tecnológicas integrales a través de sus áreas
estratégicas de negocio: aplicaciones de gestión, internet y desarrollo,
infraestructura y outsourcing tecnológico.
Entre la oferta de NEXT se encuentra el diseño, desarrollo e implantación de
soluciones tecnológicas, hasta su integración, operación y mantenimiento.
14. SOFTWARE AG ESPAÑA, S.A. (SAG)
SAG es una filial del Grupo Software AG, un grupo tecnológico cuya sede central
se encuentra en Alemania.
SAG es una de las empresas líderes en la provisión de software de
infraestructuras a nivel europeo.
La actividad principal de SAG es el desarrollo de software y plataformas de
integración basadas en el lenguaje XML.
SAG se encuentra presente en diversos ámbitos como: internet de las cosas,
banca, soluciones empresariales, mercados de capital, media, energía y
medioambiente, seguros, administraciones públicas, transporte o manufacturas.
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III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
1. Caracterización del mercado
1.1. Mercado relevante
a) Mercado de Producto
Las conductas analizadas se han desarrollado en el sector de servicios de
informática y servicios conexos, especialmente en relación con las actividades
de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones.
Este sector cubre las funciones básicas utilizadas para suministrar todos los
servicios de informática, entre los que se encuentran los programas de cómputo,
procesamiento y almacenamiento de datos y servicios conexos, tales como
servicios de consultoría y formación del personal de los clientes.
Los servicios de informática figuran como un subsector de los servicios prestados
a las empresas y profesionales en la Lista de Clasificación Sectorial de los
Servicios elaborada en el marco del Acuerdo General sobre el Comercio de
Servicios (AGCS)
3
. Este subsector, que corresponde al apartado 1B de la Lista,
comprende cinco subcategorías que se definen más ampliamente en las partidas
correspondientes de la Clasificación Central Provisional de Productos de las
Naciones Unidas (CCP) e incluyen:
a. Servicios de consultores en instalación de equipos informáticos: los
servicios de asistencia al cliente en la instalación de equipos y redes
informáticos.
b. Servicios de aplicación de programas de informática: todos los
servicios que impliquen el asesoramiento, el desarrollo y la aplicación de
programas. El término "programas" puede definirse como el conjunto de
instrucciones necesarias para el funcionamiento de los ordenadores. Se
pueden desarrollar programas diferentes para aplicaciones concretas
(programas de aplicación) y el cliente puede optar por utilizar programas ya
confeccionados con carácter general (programas en paquete), desarrollar
programas específicos adaptados a sus necesidades concretas
(programas personalizados) o una combinación de ambas posibilidades
4
.
c. Servicios de tratamiento de datos o "servicios de preparación de datos para
su tratamiento": los servicios de grabación de datos, como la perforación
por teclado, la exploración óptica de caracteres u otros métodos utilizados
para la introducción de datos. Entre estos se engloban: servicios de
tratamiento y tabulación de datos, servicios de ordenadores a tiempo
compartido y otros servicios de tratamiento de datos (como aquellos
consistentes en la dirección de toda la instalación informática de un cliente
3
MTN.GNS/W/120
4
Bb 842
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en virtud de un contrato: control de calidad del ambiente de las salas de
ordenadores, gestión de las combinaciones del equipo informático y de las
corrientes y distribución del trabajo de los ordenadores).
d. Servicios de bases de datos: todos los servicios prestados a partir de una
base de datos primaria y de una red de comunicaciones. En la CPC se
excluyen específicamente "los servicios de transmisión de datos y de
mensajes", clasificados como servicios de telecomunicaciones y los
servicios de recuperación de datos, clasificados como servicios de
biblioteca.
e. Otros servicios de informática: servicios en los que la CPC distingue dos
subcategorías: i) servicios de preparación de datos (servicios para clientes
que no incluyan operaciones de tratamiento de datos) y ii) otros servicios
de informática (formación del personal del cliente y otros servicios
profesionales de informática).
No obstante, la definición de este sector o mercado se ve dificultada por diversos
factores. El principal es que, pese a la existencia de la clasificación anterior,
muchas fuentes no emplean una definición uniforme de las actividades
consideradas de servicios o programas de informática.
Ello en parte deriva de la relación entre las actividades incluidas en la citada
clasificación y los servicios de telecomunicaciones, así como con la creación y el
suministro de programas de informática. Estas interrelaciones provocan que en
ocasiones resulte casi imposible distinguir algunos servicios de informática de
los servicios de telecomunicaciones de valor añadido.
Además, la tendencia comercial a ofrecer de manera integrada los subsectores
identificados en la clasificación del AGCS hace que cada vez sea más difícil
hacer distinciones entre ellos.
De cara al presente expediente, conviene señalar que puede hablarse
indistintamente de sector de servicios de informática o de servicios de
tecnologías de la información, denominación que suele emplearse en el análisis
de concentraciones en el ámbito de la Unión Europea y en el ámbito nacional
5
.
Este sector ha sido objeto de análisis por la Comisión Europea en numerosas
ocasiones
6
.
En los precedentes de la Unión Europea suele indicarse la posibilidad de
segmentación del sector distinguiendo entre (i) mercado de servicios de
5
N-06077 INDRA/AZERTIA.
6
Casos Europeos: M.1901 CAP GEMINI/ERNST & YOUNG ; M.2024-INVENSYS/BAAN ;
M.2195 - CAP GEMINI / VODAFONE / JV ; M.2365-SCHLUMBERGER/SEMA ; M.2609
HP/COMPAQ; M.2946 IBM/PWC; M.3171 COMPUTER SCIENCES CORPORATON/ROYAL;
M.4108 T-SYSTEMS/GEDAS ; M.6921 IBM ITALIA/UBIS; M.7334 ORACLE/MICROS; M.7458,
IBM/INF BUSINESS OF DEUTSCHE LUFTHANSA;
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tecnología de la información y (ii) mercado de software de tecnología de la
información.
A su vez, el mercado de servicios de tecnología de la información podría ser
objeto de delimitaciones más estrechas, en línea con los precedentes
comunitarios anteriormente citados, según la clasificación apuntada en el
Informe Gartner
7
sin descartar otras posibles delimitaciones. No obstante, la
Comisión Europea no ha cerrado la delimitación de estos mercados
8
, sino que
se ha limitado a hacer referencia a esta posibilidad con base en diferentes
criterios propuestos por las notificantes.
En el presente caso, las conductas objeto de análisis en el expediente de
referencia afectan especialmente a las actividades de desarrollo y
mantenimiento de sistemas y aplicaciones y, más concretamente, a los servicios
de desarrollo y mantenimiento de software (pertenecientes a su vez a la
categoría general de “servicios de tecnologías de la información”), que son
demandados por grandes entidades, tanto públicas como privadas.
La esencia del trabajo de desarrollo y mantenimiento de software, en cualquiera
de sus variantes, consiste en automatizar los distintos tipos de actividades que
se reproducen de manera recurrente en cualquier negocio o actividad, con el fin
de armonizar los procedimientos relativos a los flujos de trabajo y documentos,
los trámites internos y el movimiento de fondos.
El desarrollo del trabajo depende en gran medida de la capacidad de los recursos
humanos. La práctica general es que las grandes empresas de consultoría
destinan a un grupo de trabajo específico que se integra como personal de apoyo
en las empresas e instituciones que demandan los sistemas.
Dada la especialización existente en el desarrollo y mantenimiento de
aplicaciones y sistemas informáticos (también denominado desarrollo y
mantenimiento de software), los recursos humanos no son fácilmente sustituibles
en un período corto de tiempo.
A la vista de todo lo anterior, esta Sala comparte la definición del mercado
realizado por la Dirección de Competencia y considera que el mercado de
producto relevante afectado por las conductas investigadas es el de servicios de
tecnologías de la información (también denominado desarrollo y mantenimiento
de software), sin que sea necesario cerrar de forma exacta la delimitación del
mismo a los efectos del presente expediente, en la medida en que no afecta a
las conclusiones del análisis.
b) Mercado Geográfico
7
Las referencias más recientes aluden, desde el punto de vista funcional a la posibilidad de
segmentación entre : “(i) consulting; (ii) implementation; (iii) IT outsourcing; (iv) business process
outsourcing; (v) software support; y (vi) hardware support “.
8
Los precedentes comunitarios dejan abierta la definición del mercado al no afectar a las
conclusiones del análisis de los casos concretos.
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El mercado de tecnologías de la información, o de servicios de informática y otros
servicios conexos, ha sido tradicionalmente definido en los precedentes
europeos como de ámbito nacional, aunque con una clara tendencia a la
internacionalización de su oferta y demanda.
Desde la decisión M.6237 COMPUTER SCIENCES CORPORATION / iSOFT
GROUP, de 20 de junio de 2011, la Comisión Europea
9
apunta a un ámbito
geográfico superior al nacional, debido a que los grandes proveedores de
servicios de tecnologías de la información suelen operar a escala internacional y
los clientes generalmente demandan sus servicios mediante licitaciones abiertas
internacionalmente.
En todo caso, la Comisión Europea, pese a aludir a factores como la facilidad de
entrada o la estandarización del outsourcing que permitirían hablar de un ámbito
geográfico de estos mercados superior al nacional, no se pronuncia de forma
concluyente sobre esta cuestión, dejando en la mayoría de los casos la definición
de mercado abierta por no afectar a las conclusiones del análisis.
En el presente expediente, no obstante, se considera que el mercado geográfico
afectado es de ámbito nacional. Ello es así porque a pesar de la citada tendencia
a la internacionalización de la oferta y demanda de este mercado, con causa en
la globalización de los modelos contractuales, la movilidad laboral, o el uso del
inglés como lengua para las aplicaciones del sector de las tecnologías de la
información, todavía existen ciertos elementos que permiten definir el mercado
como nacional y cuyo peso en el presente caso debe ser, por su relevancia,
tenido en consideración.
Entre estos elementos destaca el hecho de que las conductas analizadas en el
expediente de referencia se habrían desarrollado en relación con licitaciones y
contratos suscritos por administraciones públicas y organismos españoles, tanto
de la Administración General del Estado como de distintas Comunidades
Autónomas. En la mayoría de los casos estos contratos conllevan la integración
física de personal de las empresas incoadas o de sus subcontratas en las
plantillas de los clientes como personal de apoyo, con lo que la relevancia de la
comunicación en lengua española o la existencia de una relación próxima y
constante resulta esencial.
Esta perspectiva estaría en línea con lo dispuesto en el precedente europeo
M.6921 - IBM ITALIA / UBIS, de 19 de junio de 2013, en el que a la hora de definir
el ámbito geográfico del mercado se tiene en cuenta que, desde el punto de vista
de la demanda, las soluciones de tecnologías de la información están
normalmente adaptadas al lenguaje y las particularidades empresariales locales,
siendo necesaria además una relación entre los proveedores de estos servicios
y los clientes cercana y constante.
Por lo tanto, a los efectos del presente expediente, esta Sala, en consonancia
con la Dirección de Competencia, considera que el mercado de tecnologías de
9
Otros ejemplos de esta tendencia serían los casos: M.7458 IBM / INF BUSINESS OF
DEUTSCHE LUFTHANSA y M.7334 - ORACLE / MICROS.
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la información (también denominado mercado de desarrollo y mantenimiento de
software) tiene un ámbito geográfico relevante nacional, que abarca a toda
España.
1.2. Mercado afectado
La Dirección de Competencia no ha realizado una distintición entre mercado
relevante y afectado. Sin embargo, esta Sala, a la vista del ámbito en el que se
han producido las conductas y el alcance de las mismas, sí considera oportuno
realizar esta distinción.
Como ha señalado reiteradamente la Autoridad de Competencia y ha confirmado
la Audiencia Nacional
10
, el concepto mercado afectado por la conducta infractora
viene determinado por el ámbito en el que las conductas hayan producido o sean
susceptibles de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.
El “mercado afectado”, así definido, se delimita por el alcance de las conductas
anticompetitivas desarrolladas por las empresas, y puede no coincidir con el
mercado de producto y geográfico relevante, ya que no viene determinado por el
ámbito en el que las condiciones de competencia son homogéneas.
En este expediente, se han analizado una serie de conductas que afectan a
licitaciones públicas en el ámbito de varias administraciones públicas del Estado.
En consecuencia, si bien el mercado relevante es el de servicios de tecnologías
de la información de alcance nacional, en cambio el mercado afectado debe
limitarse al mercado de tecnologías de la información en el ámbito de las
administraciones públicas afectadas, tanto de ámbito nacional como
autonómicas.
2. Principales características del mercado afectado
El sector de servicios de informática y otros servicios conexos (tecnologías de la
información) ha experimentado un rápido crecimiento en las últimas décadas,
entre otras razones por la creciente introducción de las tecnologías de la
información en casi todas las actividades económicas. En todo caso, a medida
que el sector ha madurado, algunos de sus segmentos han mostrado una
tendencia a la concentración en grandes empresas.
En los últimos años destaca el aumento del uso de los servicios de integración
de sistemas, así como el frecuente recurso a los servicios de consultores para
facilitar la adopción de nuevas tecnologías por parte de grandes empresas.
10
Resoluciones de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de
julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler y sentencias de la AN de 30 de noviembre y
12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando recursos contra la
Resolución de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, que
sería confirmada (salvo en lo relativo al importe de la multa) por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 1 de marzo de 2018) y sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, rec. núm.
540/2010, confirmada (salvo en lo relativo al importe de la multa) por Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de enero de 2015.
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Además, el empleo de “outsourcing” o subcontratación se ha convertido en un
elemento habitual de las nuevas estrategias empresariales debido a la prioridad
concedida al control de los costes.
De este modo, en la actualidad, casi todas las empresas tienden a hacer uso de
las tecnologías de la información, si bien el acceso a los servicios ligados a estas
difiere según se trate de grandes clientes (grandes empresas privadas y
administraciones públicas) o de pequeñas y medianas empresas. La diferencia
fundamental estriba en que los grandes clientes tienden a externalizar o
subcontratar todos los servicios, mientras que las pequeñas empresas
externalizarían sólo parte de los servicios de tecnologías de la información,
debido a consideraciones de tipo económico
11
.
Conviene destacar también que la contratación de los grandes clientes se suele
producir a través de concursos. En estos casos, uno de los principales
componentes del precio deriva de los recursos humanos empleados para prestar
los servicios, si bien las licencias por el uso y mantenimiento de software y
hardware también pueden implicar costes muy significativos.
En el caso particular de los servicios de desarrollo y mantenimiento de
aplicaciones y sistemas informáticos (tecnologías de la información o desarrollo
y mantenimiento de software), estos son demandados por una amplia variedad
de empresas e instituciones, pertenecientes tanto al sector público como al
privado, si bien se hará especial hincapié en el sector público, dado que las
conductas objeto de análisis en el expediente de referencia se habrían
desarrollado en relación al mismo.
Los servicios de desarrollo y mantenimiento de aplicaciones y sistemas
informáticos (desarrollo y mantenimiento de software) son una demanda
recurrente de todas las administraciones públicas en el proceso de
modernización y automatización de sus procedimientos y sistemas. Por ello,
dadas las dificultades antes descritas a la hora de definir y diferenciar los
servicios informáticos, el sistema internacional de clasificación CPV de
adquisiciones de bienes y servicios
12
de la plataforma de contratación del Estado,
los contempla con una numeración propia.
De este modo el sistema internacional de clasificación CPV distingue una
categoría general de servicios de tratamiento de información (TI): consultoría,
desarrollo de software, internet y apoyo
13
dentro de la cual se incluyen los
11
Véase, el informe del Servicio de Defensa de la Competencia de fecha 10 de agosto de 2006
(N-06077 INDRA/AZERTIA)
12
La plataforma utiliza el sistema de clasificación CPV (Common procurement vocabulary)
adoptado a nivel europeo e internacional para armonizar las clasificaciones y el vocabulario de
los organismos de contratación. El sistema fue adoptado en la UE mediante el Reglamento de
la Comisión (CE) 213/2008 de 28 de noviembre de 2007 que modificó el reglamento anterior
(CE) 20195/2202 y las directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento y el Consejo sobre
la contratación pública.
13
CPV 72.000.000
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servicios de programación de software y consultoría relacionada
14
, que a su vez
incluye el desarrollo del software
15
. El CPV de desarrollo de software es el que
se recoge en los contratos señalados en el escrito de la AEAT que dio lugar a la
inspección y posterior incoación del expediente de referencia.
La estructura de la prestación de servicios de desarrollo y mantenimiento de
aplicaciones y sistemas informáticos (tecnologías de la información) se basa en
una pirámide de trabajo, más o menos estándar, que distingue tres categorías:
Ingeniero informático (consultor), analista de sistemas y programador.
- El ingeniero (consultor) analiza la información del sistema que se quiere
crear o mejorar y una posible solución.
- El analista diseña la solución más apropiada, en función de las
recomendaciones del ingeniero y realiza los diagramas, etc.
- El programador los desarrolla.
Sin embargo, las funciones están muy entrelazadas y, para proyectos grandes,
el ingeniero (consultor) y analista pueden terminar programando, el analista
asiste también a definir la solución con el cliente, etc. En realidad, la fase crítica
del trabajo es la ejecución, que suele requerir ajustes y revisiones del sistema
hasta que todo funciona correctamente.
A pesar de la complejidad del trabajo, tanto las herramientas empleadas como
las categorías de expertos están bastante estandarizadas, aunque siguen
existiendo diferencias en función de los distintos tipos de actividad o modelos de
negocio.
Las opciones de trabajo y sueldos varían si los trabajadores se especializan en
bases de datos o en lenguajes de programación. Hay también diferencias para
los trabajadores especializados en la administración de redes y sistemas de
soporte técnico a usuarios internos y externos. La relación de sueldos más o
menos común oscila en una escala en la que la retribución del analista suele
estar alrededor del 60-80% de la que recibe el ingeniero (consultor). La
retribución del programador baja hasta el 40-50%.
Existe un número elevado de empresas presentes en este sector
16
, con
diferentes tamaños, entre las que se encuentran las empresas incoadas en el
presente expediente. Muchas de ellas pertenecen a la Asociación Española de
Empresas de Consultoría (AEC), que agrupa a las principales firmas de
consultoría en dirección y organización de empresas y de tecnología de
información y comunicación (TIC) en España.
14
CPV 72.200.000
15
CPV 72.262.000
16
De modo no exhaustivo ACCENTURE; ALTRAN; ALTEN; ATOS; AYESA; BILBOMATICA;
CAPGEMINI; CEGOS; CONECTIS; DELOITTE; DELWARE; EVERIS; EY; GFI; HEWLETT
PACKARD; IBM; INDRA; INFORMÁTICA EL CORTE INGLÉS; NEORIS; PWC; OESIA; TB-
SOLUTIONS; TECNOCOM; TELVEN GLOBAL SYSTEMS; UNISYS; VASS.
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Conforme a las cuotas aportadas por INDRA en la notificación de la operación
de concentración entre INDRA SISTEMAS, S.A. y TECNOCOM,
TELECOMUNICACIONES ENERGÍA S.A. (EXPEDIENTE C/0821/16
INDRA/TECNOCOM) las cuotas conjuntas en el mercado de servicios de
tecnología de la información en España de cinco de las empresas incoadas en
el expediente sancionador de referencia (INDRA (sin TECNOCOM), IBM,
IECISA, ATOS y EVERIS) fueron del 30,8% en 2013, del 32,4% en 2014 y del
31,6% en 2015.
A la vista de estas cuotas, y teniendo en cuenta el tamaño y el peso en España
del resto de empresas incoadas (especialmente SAG), el conjunto de empresas
incoadas han ostentado, al menos en esos años, una cuota de mercado en
España superior al 40% en la prestación de servicios de tecnología de la
información.
IV. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados en la presente resolución, cuya versión completa figura
en el apartado 5 de la propuesta de resolución (folios 24564 a 24665), tienen su
origen en las actuaciones que varias empresas han llevado a cabo en el marco
de las relaciones contractuales con diversos organismos públicos del Estado.
Dado que los hechos se refieren a varios procedimientos de contratatación sobre
aplicaciones informáticas celebrados en distintos organismos públicos, de cara
a sistematizar los hechos, se procederá a su análisis por separado en atención
al organismo afectado en cada caso y al concurso o licitación correspondiente.
1. AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT)
Entre los años 2006 y 2015, la AEAT licitó 6 concursos relacionados con el
desarrollo y mantenimiento de los sistemas y aplicaciones informáticas de la
citada administración. Los contratos C68/06, AV 42/10, PA 20/2014, por un lado,
y los contratos C03/07, AV 10/2011 y PA 2/2015, por otro lado, guardan relación
entre sí, ya que se suceden en el tiempo y, en consecuencia, existe indentidad
entre ellos.
Los hechos más relevantes en relación con los citados concursos son los
siguientes.
Contratos C68/06, AV 42/10, PA 20/2014
a) Contrato C68/06. Asistencia técnica externa para colaborar en el
desarrollo y mantenimiento de los sistemas y aplicaciones que se
lleven a cabo en el ámbito de la AEAT
(1) Este contrato se adjudicó, con fecha 19 de octubre de 2006, a la UTE
SAG/INDRA/GESEIN/CIBERNOS. El presupuesto base de licitación fue de
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10.000.896 euros
17
y el importe de adjudicación fue exactamente el
mismo
18
.
(2) El anuncio de la licitación del expediente C68/06 se produjo el 4 de
septiembre de 2006, mediante publicación en el BOE número 211.
(3) El 14 de septiembre de 2006, INDRA envió a SAG un acuerdo de
colaboración y de compromiso de constitución de una UTE entre las
empresas SAG, INDRA, GESEIN y CIBERNOS para licitar conjuntamente
al concurso (folio 9900).
(4) Los citados compromisos recogen la formación de una UTE conforme al
acuerdo de constitución de la misma; el reparto del número de trabajadores
por categoría que corresponde aportar a cada empresa; la política respecto
a subcontrataciones (indicando que el beneficio obtenido, consecuencia de
las subcontrataciones de personal ya existente en el organismo será
repartido entre las empresas partícipes en función de su porcentaje de
participación); la falta de vinculación de los trabajadores aportados por cada
empresa con la UTE y su dependencia de la empresa de la que provienen;
la facturación mensual a la UTE o la existencia de un comité de seguimiento
de la UTE y su composición.
(5) El acuerdo de colaboración también fija el importe/hora por categoría que
facturará cada empresa por los técnicos que haya aportado al proyecto y la
previsión de que los porcentajes de participación de cada miembro de la
UTE se nivelarán mediante la incorporación de recursos (trabajadores)
(folio 9902).
(6) Asimismo, este acuerdo contiene la previsión de regularizaciones que se
realizan con objeto de que cada empresa facture el porcentaje pactado
inicialmente de lo que la UTE facture a la AEAT […]”, señalando los plazos
en que se producen dichas regularizaciones y el modo en que funcionan,
de cara a compensar a cada empresa para que obtenga finalmente su
participación pactada (folio 9903).
(7) La justificación expresada por las empresas en la memoria para su
participación en el concurso mediante UTE es: “La experiencia de las cuatro
empresas aliadas en este tipo de trabajos aconseja la formación de esta
Unión Temporal para permitir la prestación de los servicios contratados a
plena satisfacción por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria
(folio 5517).
17
En el anuncio del BOE no se especifica si el importe consignado incluye impuestos o no. A los
efectos del presente expediente, se interpreta que el importe citado no incluye IVA.
18
Información publicada en el BOE de 4 de diciembre de 2006, páginas 13448 y 13449
https://www.boe.es/boe/dias/2006/12/04/pdfs/B13448-13449.pdf
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(8) La duración prevista del contrato era de 24 meses
19
, pero transcurrido ese
plazo el contrato se prorrogó hasta finales de diciembre de 2010 (folio
6070).
(9) En el momento del cierre de la UTE, INDRA se encontraba en posición de
pedir una compensación al haber facturado menos de lo acordado (folios
5870-5871). No obstante, las empresas miembros de la UTE se reunieron
el 24 de enero de 2011 y acordaron que CIBERNOS y GESEIN
compensaran con un porcentaje inferior del que realmente les correspondía
(folio 6070).
b) Contrato AV 42/10. Servicios de desarrollo y mantenimiento de los
sistemas y aplicaciones que se llevan a cabo en el departamento de
informática tributaria de la AEAT (expediente 10840059600).
(10) El concurso AV 42/10 es la continuación del contrato C 68/06, siendo la
adjudicataria del contrato la misma UTE SAG/INDRA/GESEIN/CIBERNOS
que lo fue entonces. Las empresas en este contrato siguen manteniendo
los mismos porcentajes de participación que los acordados en 2006. El
presupuesto base de licitación fue de 10.495.994 euros y el importe de
adjudicación fue exactamente el mismo.
(11) El 23 de junio de 2010, SAG comunicó internamente que “Siendo un hecho
que van a publicar dos Concursos todavía no conocemos las tarifas del
pliego”. En el fichero Excel adjunto, bajo la rúbrica “AEAT CONCURSOS
2010” se indica Concurso 1: UTE Software AG-Indra-Gesein-Cibernos
(Software AG tiene el 42,02% de la UTE) y Concurso 2: UTE Cibernos-
Indra-Software AG-IBM (Software AG tiene el 17,28% de la UTE)” (folios
10880 y 10882).
(12) El 23 de julio de 2010, GESEIN informó al resto de miembros de la UTE de
que se había publicado el anuncio de la licitación en el Diario Oficial de la
Unión Europea (DOUE) (folios 5667 a 5672). Conviene señalar que el
anuncio de la licitación en el DOUE remite al Pliego de Cláusulas
Administrativas Particulares de cara a la obtención de información de
carácter jurídico, económico, financiero o técnico, sin que en ese momento
fuese información disponible para todas aquellas empresas que pudieran
estar interesadas en el concurso (folios 5669 a 5672).
(13) El propio 23 de julio de 2010, SAG envió al resto de empresas (INDRA,
GESEIN y CIBERNOS) las tarifas, el número de técnicos y las jornadas de
cada categoría. En sus cálculos, SAG utiliza las tarifas del concurso anterior
con IVA para cada categoría de trabajadores, aunque indica que el
problema es que al descontar el IVA al 18%, de alguna manera ha bajado
un 2% el presupuesto previsto” (folio 5673).
19
BOE número 211 de 4 de septiembre.
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(14) La publicación del concurso se produjo en el BOE número 187 de 3 de
agosto de 2010.
(15) Ese mismo día, SAG comunicó internamente el contenido de los pliegos,
señalando lo siguiente (folio 5710):
buenos días,
Adjunto los pliegos de la oferta de la AEAT.
La oferta se tiene que presentar el 8 de septiembre.
Iremos en UTE”.
(16) Las tarifas definitivas a ofertar por la UTE en el concurso se decidieron por
los miembros de la UTE el 19 de agosto de 2010. En la tabla del folio 5768
se incluyen los trabajadores que están trabajando allí (con sus nombres y
DNIs), a qué empresa pertenecen, su categoría y el importe a percibir por
cada uno (folios 5767 y 5768).
(17) El 26 de octubre de 2010, la AEAT comunicó a los miembros de la UTE la
adjudicación provisional de la licitación (folios 5819 a 5821).
(18) Para la realización del contrato, las empresas que conformarían la UTE
ganadora contrataron a IECISA para que ésta les prestase determinados
servicios, tal como consta en varios folios del expediente. Es de destacar
que mediante este acuerdo se contratan jefes de proyecto
20
y analistas
21
a
precios superiores a los pagados a trabajadores de la misma categoría de
las empresas miembros de la UTE
22
(folios 6162 a 6175).
(19) La firma de los estatutos y la memoria de la UTE estaba prevista para el 29
de octubre de 2010 (folio 5823). En la memoria de la UTE aparece la misma
justificación que en la memoria de la UTE ganadora del contrato 68/2006
(hecho 7). Asimismo, recoge los porcentajes de participación de cada
empresa en la UTE, manteniéndose los porcentajes de la UTE de 2006
(folio 5835).
(20) La duración prevista del contrato era hasta diciembre de 2012. Sin
embargo, el contrato se prorrogó hasta diciembre de 2014 (folios 6141,
6136 y 7517).
(21) El 10 de mayo de 2013, a través de un correo electrónico dos trabajadores
de INDRA comentan las diferencias entre la situación real y teórica del
periodo 2010-2012, indicando que INDRA se encuentra por debajo de los
porcentajes teóricos y las compensaciones que deberían darse entre los
miembros de la UTE para regularizar dicha diferencia (folio 7889).
(22) A comienzos de 2015, los miembros de la UTE se comunicaron para
realizar el cierre de la prórroga (folios 7073 y 7074). Tras diversos correos
20
Por 51,87 euros la hora, sin IVA.
21
Por 37,06 euros la hora, sin IVA.
22
Precios fijados en folio 6136.
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electrónicos, el 18 de enero de 2015 las empresas SAG, INDRA y
CIBERNOS llegaron a un acuerdo por el cual facturarían solo el margen,
esperando el acuerdo de GESEIN (folio 7079). Según los datos del folio
7080, el margen es del 5%. La propuesta de regularización supone pagos
de GESEIN a INDRA y SAG y de CIBERNOS a SAG. En dicho Excel
aparece cómo se reparten los miembros de la UTE el margen de beneficio
que les ha supuesto la subcontratación a IECISA
23
.
c) Contrato PA 20/2014. Servicios de desarrollo y mantenimiento de
sistemas y aplicaciones en el departamento de informática tributaria de
la AEAT (expediente 14840074500, también denominado AV 20/2014)
(23) Este contrato supone la continuación de los contratos de 2006 y 2010
(expedientes C68/06 y AV42/10), y se adjudicó a la misma UTE
SAG/INDRA/GESEIN/CIBERNOS. El presupuesto de licitación fue de
11.759.651 euros y el precio de adjudicación fue de 11.416.487 euros, por
lo que se produjo un descuento del 2,9%.
(24) Sin bien la AEAT no ha aportado datos sobre esta licitación, consta un
documento interno de INDRA en el que señala como competidor en la
licitación a IECISA (folio 9278).
(25) El 31 de marzo de 2014, tras hablar con [dato personal]
24
de la AEAT,
miembro de la mesa de contratación del citado organismo, SAG, INDRA,
CIBERNOS y GESEIN concertaron una reunión para la preparación del
nuevo concurso de la AEAT (folios 821 y 822 y 6300 a 6303).
(26) El 31 de julio de 2014, se remite internamente en INDRA el informe de
seguimiento de la actividad comercial del 28 de julio al 1 de agosto de 2014
y en el mismo se indica que se seguirá con la misma UTE existente con
SAG (42%)- INDRA (35%)- CIBERNOS (12%)- GESEIN (11%)” (folio
9048).
(27) El 1 de agosto de 2014, en un correo interno de SAG se comenta que es el
concurso que estaban esperando y que da continuidad al contrato
25
en el
que están actualmente. Asimismo, se indica lo siguiente:
la UTE actual está formada por SAG, Indra, Gesein y Cibernos y nada hace
presuponer que las cosas sean distintas en la nueva oferta.
La AEAT ha sacado un pliego que recoge bastante bien los conocimientos
de la gente que tenemos allí ubicados las cuatro empresas, y que en
nuestro caso son 31 personal de los cuales 11 son subcontratados.
23
Supone un total de 7.287,46 euros.
24
Subdirectora general adjunta de planificación y coordinación de informática tributaria de la
AEAT.
25
El hecho de que da continuidad al contrato anterior también se recoge en la documentación
recabada en INDRA, folio 9271.
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(…)
Tenemos que pensar si jugamos a la posibilidad de UNA solo a oferta o si
contemplamos la existencia de VARIAS. Evidentemente el resultado de la
estrategia es totalmente diferente.
A priori, nuestra posición de partida sería mantener las tarifas actuales, lo
que seguramente nos llevaría a descuentos entre el 7% y el 10%”.
(28) La participación de las empresas en la configuración de los pliegos queda
patente en un correo electrónico interno de INDRA de fecha 26 de agosto
de 2014, donde se dice que: “Hemos elaborado los perfiles junto con el
cliente y en el pliego han puesto exactamente los modelos que nosotros les
enviamos”.
Respecto a la continuidad de la UTE se dice que “Se ha hablado con el
cliente sobre la conveniencia de la misma y le gustaría darle continuidad
(folio 9274).
(29) Dos días más tarde, el 28 de agosto de 2014, SAG envió a INDRA,
CIBERNOS y GESEIN la primera versión del acuerdo de colaboración y del
acuerdo de constitución de UTE entre las cuatro empresas en relación con
este contrato (folio 11714). El acuerdo de colaboración exige exclusividad.
Asimismo, el acuerdo contiene el porcentaje de participación de cada
empresa en la UTE y las tarifas para cada categoría de trabajador que se
ha publicado en el PPT para la ejecución del contrato. De cara a que cada
empresa facture el porcentaje pactado inicialmente, se prevén igualmente
mecanismos de regularización de los importes, el margen a pagar por las
empresas que excedan su porcentaje es del 5% (folios 11715 a 11722).
(30) En un correo interno de INDRA, fechado el 19 de septiembre de 2014,
INDRA manifiesta que: “hemos conseguido presentarnos solo nuestra UTE
porque el Cliente quería continuidad y pliego enfocado a la continuidad de
los recursos actuales” (folios 8409 y 9639).
(31) El contrato se adjudicó definitivamente el 23 de diciembre de 2014 a la UTE
formada por SAG, INDRA, GESEIN y CIBERNOS (folio 198).
(32) En la memoria de UTE se indica que la justificación de la UTE se encuentra,
como en los casos anteriormente vistos, en que la experiencia de las 4
empresas aliadas en este tipo de trabajos aconseja la formación de esta
Unión Temporal para permitir la prestación de los servicios contratados a
plena satisfacción” de la AEAT (folio 6622).
Contratos C03/07, AV 10/2011 y PA 2/2015
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d) Contrato C03/07. Servicio para el desarrollo de aplicaciones
informáticas del departamento de informática tributaria de la AEAT
(expediente 068403137PO)
(33) El contrato fue adjudicado, con fecha 13 de marzo de 2007, a la UTE
CIBERNOS/INDRA/SAG/IBM (folio 9470). El presupuesto base de licitación
fue de 12.979.200 euros y el importe de adjudicación fue exactamente el
mismo. La duración del contrato fue de 2 años, si bien se prorrogó por dos
años más, hasta el 22 de marzo de 2011 (folios 843, 9694 y 9470).
(34) Unos meses antes de la publicación de la licitación en el DOUE
26
y en el
BOE
27
, las empresas SAG, IBM, CIBERNOS e INDRA mantuvieron una
serie de comunicaciones y reuniones en relación con un futuro concurso en
la AEAT. Así, por ejemplo, el 3 de julio de 2006 SAG envió un correo
electrónico a IBM, CIBERNOS e INDRA con el asunto “Reunión AEAT”, en
que comentan sobre una posible reunión para el 7 de julio de 2006 (folio
9887).
(35) En un correo electrónico de 12 de julio de 2006, CIBERNOS indica a SAG,
IBM e INDRA que habían mantenido una reunión con [dato personal] el 10
de julio de 2006, “según lo acordado, por si tenía datos elaborados respecto
al presupuesto y alguna otra información sobre el concurso”, aunque la
citada trabajadora de la AEAT les indica que no dispone de dichos datos
en ese momento (folio 9892).
(36) Asimismo, CIBERNOS propone al resto de empresas que elaboren un
cuadro con la situación en ese momento y la propuesta de cada empresa
con las categorías y tarifas para el nuevo concurso. En el citado correo
CIBERNOS ya presenta su propuesta de tarifa por categoría. Las empresas
programan una reunión para el 14 de julio de 2006 con objeto de tratar el
asunto (folios 9892 a 9896).
(37) Sin estar todavía publicada la licitación en el BOE, el 18 de octubre de 2006
SAG remitió internamente un Excel con los porcentajes de participación de
CIBERNOS, INDRA, SAG e IBM en un concurso no identificado
expresamente, en el que se reparten las categorías del mismo (folios 9911
y 9912). Aunque no se identifica el concurso, estos datos serían
coincidentes con los del contrato C03/07.
(38) Como sucediera en el contrato de C68/06, el 4 de diciembre de 2006
CIBERNOS envió a SAG, IBM e INDRA el compromiso previo de
constitución de la “UTE AEAT-SG APLICACIONES” (folio 9946). El
compromiso contiene los porcentajes de participación de las cuatro
empresas, coincidentes con los enviados en el documento de octubre de
2006 citado en el párrafo anterior (folios 9947 a 9948).
26
DOUE número 144 de 1 de agosto de 2006.
27
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(39) El anuncio de la licitación del expediente C03/07 de la AEAT se llevó a cabo
en el DOUE del 1 de agosto de 2006 y en el BOE de 4 de enero de 2007
(folios 9469 y 9471).
(40) A comienzos de febrero de 2007, la matriz de SAG planteó dudas sobre su
continuación en el proyecto del concurso (folio 9952). Sin embargo, consta
un correo interno de SAG de fecha 1 de febrero de 2007, en el que se puede
apreciar la intención de la filial española de convencer a la matriz de que
deben presentarse al concurso para no perder su “porción del pastel” frente
a sus competidores INDRA, CIBERNOS e IBM, lo que sería negativo para
SAG
28
.
De cara a reforzar los argumentos, SAG adjunta una tabla Excel con los
costes reales que supone el proyecto y los principales argumentos para
apoyarlo, señalando lo siguiente:
Imagen en la AEAT y en el Sector
Han preparado el concurso para las cuatro empresas de la UTE
Reacción negativa de la AEAT
Reacción en el mercado de IBM, INDRA y CIBERNOS.
(…)
Personal con mucha experiencia
Difícil colocación en otros Clientes
Salida de la Compañía muy costosa para la misma” (folios 13257 y
13258).
(41) Como ya se ha señalado, la UTE adjudicataria fue la conformada por las
empresas CIBERNOS/INDRA/SAG/IBM.
(42) Tras vencer el plazo de duración del contrato, en febrero de 2015,
CIBERNOS envió a IBM el acta de cierre de la UTE (folios 837 a 844 y 9707
a 9713).
(43) Al igual que en los casos anteriores, las empresas miembros de la UTE se
reparten su participación en el contrato porcentualmente
29
. Estos
porcentajes de participación sirven como base para el cálculo de la
facturación que teóricamente correspondería a cada empresa en base al
28
This project is a Join Venture with INDRA, CIBERNOS and IBM, the most powerful Spanish
companies in our sector, today join venture but also competitors, to give them our portion of the
cake would be a very negative for the future. Moreover, as these companies have for years a
portion of AEAT business the project has been assigned in some way, SAG image would be
strongly damaged if we leave now”.
29
Los porcentajes de participación en la UTE de las empresas en el periodo 2006 a 2009 y en la
prórroga de 2009 a 2011, fueron: CIBERNOS 39,21%, INDRA 26,54%, SAG 17,28% e IBM
16,97% (folios 844 y 9693).
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acuerdo inicial alcanzado, aunque al existir diferencias con la facturación
real de cada empresa, se procedió a la regularización de los importes
facturados de modo similar al descrito anteriormente
30
(folios 844 y 9693).
(44) A pesar de que inicialmente las compensaciones entre la facturación de
unas y otras empresas en función de su desviación respecto a los
porcentajes acordados inicialmente se iban a realizar a través de la UTE,
finalmente SAG, INDRA, CIBERNOS e IBM deciden compensarse
directamente entre ellas (folio 6636). El acta de la reunión celebrada el 21
de noviembre de 2014 entre IBM, CIBERNOS, INDRA y SAG se refiere al
acuerdo adoptado al respecto (folio 9715).
(45) El funcionamiento de los mecanismos de compensación entre empresas se
plasma en un correo electrónico interno de INDRA de 26 de noviembre de
2014: “tenemos unos acuerdos firmados con el compromiso de que ninguna
de las empresas llegue a facturar más a la UTE que el porcentaje que tiene
asignado, definiendo unos mecanismos de compensación entre empresas,
si esto sucede. Este mecanismo implica que la empresa que no llega a su
porcentaje factura a la UTE el importe que le ha faltado, pero recibe una
factura de la empresa que se ha pasado por ese mismo importe minorado
en un porcentaje de beneficio” (Folio 8411).
(46) Finalmente, en relación con este contrato, cabe señalar que en un cuadro
Excel en que se muestra la distribución de la facturación del contrato
C03/07, también aparece AXPE desde abril de 2007 hasta marzo de 2011.
Además, se recoge el diferencial entre los trabajos que realiza AXPE a
precios UTE y la facturación de AXPE por estos trabajos, obteniéndose un
margen por el diferencial que se reparte entre los miembros de la UTE
(folios 843 y 9694).
(47) Consta, asimismo, el borrador del contrato marco entre la UTE AEAT 03/07
y AXPE, que envía CIBERNOS al resto de miembros de la UTE el 20 de
noviembre de 2007, tras realizar las modificaciones sugeridas por INDRA,
y con el que el resto de empresas se muestran conformes (folios 10000 a
10002).
e) Contrato AV 10/2011. Servicios de desarrollo y mantenimiento de
sistemas y aplicaciones de administración electrónica en el
departamento de informática tributaria de la AEAT (expediente
11840000400)
(48) Este contrato es continuación del contrato C03/07 AEAT, al que se ha
hecho referencia anteriormente y fue adjudicado a la UTE
30
CIBERNOS y SAG superaron los porcentajes acordados mientras que INDRA e IBM no los
alcanzaron. Por ello, se propone que CIBERNOS y SAG abonen determinadas cantidades a la
UTE y que INDRA e IBM se las facturen, y que CIBERNOS facture a INDRA e IBM y SAG facture
a IBM de cara a regularizar el resultado.
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CIBERNOS/INDRA/SAG/IBM (la misma adjudicataria del contrato de
2007), por un precio de 12.509.369 euros, que coincide con el presupuesto
de licitación.
(49) El 4 de marzo de 2011, un mes antes de la publicación de la licitación en el
BOE
31
, CIBERNOS contactó por correo electrónico con SAG, INDRA e IBM,
indicando la necesidad de reunirse para tratar el tema del próximo
concurso de la AEAT y de la finalización del actual” (folio 5901).
(50) El 14 de abril de 2011, SAG, INDRA, CIBERNOS e IBM intercambiaron los
borradores de compromiso de constitución de la UTE, de acuerdo de
colaboración y de proposición económica (folio 5910). En el compromiso
de constitución de UTE adjunto a dicho correo electrónico se recoge el
porcentaje de participación de cada empresa en la UTE (folio 5912
32
),
porcentajes que coinciden exactamente con los establecidos en el contrato
C 03/07
33
al que el nuevo contrato viene a sustituir.
(51) Como en los contratos anteriores, las empresas también elaboraron un
acuerdo de colaboración. Dicho borrador prevé en su punto 5 que en las
nuevas incorporaciones se seguirá el principio de intentar nivelar los
porcentajes de participación de ese momento, por lo que será la empresa
que esté más alejada de su porcentaje de participación la que tendrá que
incorporar al siguiente recurso que se solicite” (folio 5915).
El punto séptimo del acuerdo de colaboración señala que las
subcontrataciones de personal ya existente en el organismo cuya
incorporación proponga la AEAT se realizarán directamente por la UTE y
que el beneficio obtenido como consecuencia de dicha subcontratación se
repartirá según el porcentaje de cada empresa partícipe (folio 5916).
Por su parte, el punto octavo del acuerdo de colaboración recoge el mismo
procedimiento de regularización que el previsto para el contrato C 68/06
(hecho 7) (folio 5916).
(52) La apertura de sobres del concurso fue el 18 de mayo de 2011 y la única
oferta presentada fue la de la UTE ganadora. En relación con ello, consta
un correo electrónico interno de SAG en el que se informa lo siguiente: eso
sí había espías en la sala para enterarse de las tarifas ofertadas por la UTE.
Uno de los espías era ATOS, el otro no lo sabemos” (folio 6018).
(53) La memoria sobre el objeto de la UTE justifica la existencia de ésta en la
experiencia de las cuatro empresas para la prestación de los servicios a
plena satisfacción de la AEAT (folio 6043).
(54) Finalmente, cabe señalar que en un correo electrónico entre las empresas
de fecha 27 de diciembre de 2012, se dice lo siguiente:
31
32
El mismo dato aparece en el borrador del acuerdo de colaboración. Folio 5915.
33
Folios 844 y 9693.
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Tenemos que hacer las facturas del margen de AXPE de la UTE AEAT 10-
2011” (folio 6144).
f) Contrato PA 2/2015. Servicios de desarrollo y mantenimiento de
sistemas y aplicaciones de administración electrónica en el
departamento de informática tributaria de la AEAT (expediente
14840210300)
(55) Este contrato supone la continuación de los contratos de 2007 y 2011
(expedientes C03/07 y AV10/2011), y se licitó mediante procedimiento
abierto dividiéndose en dos lotes. El lote 1 fue formalmente adjudicado a la
UTE SAG/CIBERNOS, con un descuento del 1,04%. El lote 2 fue
formalmente adjudicado a la UTE INDRA SISTEMAS/INDRA SOFTWARE
LABS con un descuento del 1,06%.
(56) El 9 de diciembre de 2014, fecha anterior a la publicación de licitación
34
, las
empresas SAG, INDRA, CIBERNOS e IBM se reunieron para hablar sobre
este concurso (folios 6660, 845 y 846). La reunión se produjo en una
ubicación estratégica “por si luego hubiese que ver a [dato personal]
(trabajador de la AEAT y miembro de la mesa de contratación para estos
concursos, antes citado).
(57) El 25 de febrero de 2015, CIBERNOS contactó con SAG, INDRA e IBM,
adjuntando los pliegos del nuevo concurso y convocando una reunión para
el 2 de marzo de 2015 en la sede de INDRA (folio 6691).
(58) Pese a que el contrato está dividido en dos lotes, SAG, ese mismo día,
realiza un ejercicio interno en el que se recoge un “desglose por empresas,
más los nuevos recursos y sin tener en cuenta lotes. En un Excel la
empresa recoge un cuadro con la participación de las cuatro empresas en
que los porcentajes de participación consignados son exactamente los
mismos que en la UTE C 03/07
35
y en la UTE AV 10/2011
36
, concursos a
los que daría continuidad este concurso, si bien dividido en dos lotes. El
Excel recoge también el número de trabajadores por categoría que tenían
en ese momento las cuatro empresas y AXPE, a quien subcontrataban
servicios (folio 6928 y 6929).
(59) Por su parte, INDRA parecía tener dudas sobre la forma de concurrir al
contrato, tal como demuestra el correo interno de 26 de febrero de 2015,
en el que manifiesta la posibilidad de ir solo o en UTE:
Mª Jesús, debemos decidir si apostamos por concurrir solos a este
concurso con IBM como subcontratado o por el contrario proponemos ir en
UTE. Te cuento los escenarios económicos y las ventajas y desventajas
(…)” (folio 8414).
34
24 de febrero de 2015.
35
Folios 844 y 9693
36
Folio 10972.
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En el citado correo se señala que la opción de ir en UTE se estima que
supondría un margen en torno al 12%, mientras que la de ir con IBM como
subcontratado supone un margen del 9,27%. También se comenta la
existencia de una reunión con IBM al día siguiente.
En la contestación dada ese mismo día al correo, se plantea la posibilidad
de una UTE de INDRA SISTEMAS e INDRA SOFTWARE LABS, UTE que
se presentó finalmente al lote 2 (folios 8414 y 8415).
(60) El 27 de febrero de 2015, INDRA comunicó internamente su informe
comercial de mercado de administraciones públicas correspondiente a esa
semana. En dicho informe se recoge, en relación con el concurso de 2015,
que “Esta oferta da continuidad al contrato actual donde Indra está en UTE
con Cibernos, SAG e IBM. La AEAT ha decidido que se parta en dos lotes
para fomentar la concurrencia, y que cada empresa licite su lote. Ha
sugerido que se desdoble en CIBERNOS-SAG (lote 1) e INDRA- IBM (lote
2)” (folios 9167 y 9168).
(61) Nuevamente SAG realizó un ejercicio interno en relación con el concurso,
contemplando dos supuestos: calcular los porcentajes de participación en
la UTE según los técnicos que tiene cada empresa en ese momento o
calcular el porcentaje extrapolando los porcentajes acordados en la UTE
vigente solo a CIBERNOS y SAG. En ese ejercicio se vuelven a utilizar los
precios por categoría ofertados en el pliego de 2014 como referencia. En la
pestaña “lote 1” aparece también AXPE, a la cual corresponderían dos
Analistas de Programación, que se le mantendrían (folio 6936 y 6937).
(62) Consta asimismo en la documentación obtenida por la DC, cómo el 3 de
marzo de 2015, pese a que el contrato se divide en dos lotes, INDRA se
comunicó con SAG, CIBERNOS e IBM (folios 6938 y 6939 y 852 y 853),
exponiendo una simulación de descuentos en el que aplica el 1,05% de
descuento total sobre el precio conjunto de licitación durante los cuatro
años que esperan que dure el contrato (los dos de vigencia más las
prórrogas). Los porcentajes de cada empresa utilizados para los cálculos
coinciden exactamente con los del UTE 03/07 AEAT y la UTE AV 10/2011.
Y el porcentaje de descuento coincide con los descuentos presentados por
las empresas en sus ofertas económicas a los dos lotes (folios 6940 y
854)
37
.
(63) En un correo electrónico remitido ese mismo día por INDRA a SAG,
CIBERNOS e IBM se resumen los compromisos adoptados en una reunión
que se había celebrado ese mismo día 3 de marzo entre los distintos
participantes. Destaca que para las empresas es indiferente que el contrato
37
En los Excel adjuntos, en sus hojas 1 y 2 aparece en una de las tablas la empresa GESEIN.
Puesto que la posición de la tabla coincide con la de la hoja 3 en la que la empresa que se
nombra es IBM se interpreta en el sentido de que ha habido un error, al no existir más indicios
de la participación de GESEIN en este concurso y que dichas tablas corresponderían a IBM.
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esté dividido en dos lotes, ya que acuerdan mantener los porcentajes de
negocio aunque se presenten en UTE separadas (folio 6942 y 856).
Hola, os remito el resumen de la reunión de hoy y las tareas que hemos
quedado en realizar:
1.- Se acuerda articular de alguna manera que se mantengan o se tiendan
a mantener los porcentajes de negocio actuales aunque tengamos UTES
separadas.
2.- Se acuerda una propuesta de descuento conjunto para ambas ofertas.
3.- Se acuerda no preguntar, ni aportar certificaciones de los recursos que
actualmente no están prestando servicio en la AEAT.
4.-Quedamos en pasarnos las ofertas técnicas, para no presentar ofertas
técnicas muy diferentes.
5.- Cada una de las UTES se encarga de aportar los curriculums de los
perfiles que tiene en su lote y de los adicionales de su lote.
6.-Enviar propuesta de descuento rondando el 1,05%
7.- En el caso de INDRA/IBM si modelo es finalmente Subcontratación hay
que ir a explicárselo a [dato personal]/AEAT”.
(64) Ese mismo día, SAG y CIBERNOS realizaron el reparto de los nuevos
recursos que les corresponderían a cada uno en el lote 1. En el Excel
adjunto al correo electrónico se consigna el presupuesto correspondiente a
dos recursos de AXPE y se presenta en unos cuadros cómo el reparto
decidido corresponde al mantenimiento de los porcentajes de cada
empresa en el concurso anterior (AV 2011) (folio 6944 y 6945).
(65) También el 3 de marzo de 2015, SAG comunicó internamente por correo
electrónico el acuerdo de compromiso y el acuerdo de UTE con CIBERNOS
para el lote 1, así como el Project calculation (folio 6946).
(66) Los acuerdos alcanzados entre las empresas se vuelven a poner de
manifiesto en un correo electrónico interno de INDRA de 9 de marzo de
2015, que señala que:
INDRA se presentará en UTE con IBM al lote 2, pero sigue respetando el
acuerdo entre los 4 miembros de la actual UTE. El negocio se incrementa
en torno al 30% […]” “El planteamiento es realizar una baja simbólica
(1,05%) e incrementar el margen hasta el 12,86% en la operación” También
indica que se encuentra “en negociaciones con IBM para estudiar la
posibilidad de que vayan como subcontratados” (folio 9357).
Dicho correo electrónico adjunta un documento que recoge la estrategia
comercial a seguir, indicando:
En los anteriores concursos no se presentó ninguna oferta a excepción de
la nuestra. Hemos elaborado los perfiles junto con el cliente y en el pliego
han puesto exactamente los modelos que nosotros les enviamos.
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Indra se presentará en UTE con IBM al lote 2, pero se sigue respetando el
acuerdo entre los cuatro miembros de la actual UTE.
La UTE con IBM, en negociación, estará repartida con 57,33%
Indra/36,58% IBM, el resto (6,09%) les corresponde a los otros miembros
de la otra UTE al respetarse el acuerdo actual de porcentajes. Estos
números pueden variar en función del reparto de los 15 nuevos perfiles (1
Analista 4 AP y 10 PS). Indra pone 1 Analista, 2 AP y 7 PS e IBM pone 2AP
y 3 PS.
Ambas empresas incrementan su negocio entorno al 30% […]
Estamos negociando con IBM varias líneas de trabajo, estudiando la
posibilidad de que vayan como subcontratados. Se debe cerrar también con
el cliente” (folios 9359 a 9367).
(67) Las negociaciones con IBM concluyeron con la decisión de que INDRA se
presentase sola al lote 2 y subcontratase a IBM. Así se demuestra con base
en la oferta presentada y el acuerdo de colaboración entre INDRA e IBM
(folios 8435 a 8445 y 8448 a 8457). El acuerdo, fechado el 17 de marzo de
2015, prevé una cláusula por la cual las partes se comprometen a colaborar
en régimen de exclusividad y no participar directa o indirectamente en
ofertas alternativas que puedan competir directa o indirectamente con el
objeto de dicho acuerdo, ni tampoco presentarán ofertas independientes
por sí solos al proyecto (folio 8440 y 8452).
El importe a percibir por IBM por cada categoría de trabajadores
subcontratada es un 3,5% menor que el importe ofertado por INDRA al lote
2 (folios 8444 y 8456).
(68) El 28 de abril de 2015 se publicó la adjudicación de ambos lotes en la
Plataforma de Contratación del Estado.
(69) El 12 de mayo de 2015, CIBERNOS se comunicó con INDRA en un correo
electrónico, para ver cómo coordinarse para concretar si determinados
empleados corresponden a la UTE directamente o a las empresas y se
subcontratan por la UTE. En el citado correo se indica que “Habría que
distinguir Lote 1 y Lote 2” (folio 888). Es decir, el funcionamiento de ambos
lotes, aunque se hayan licitado separadamente, sigue coordinándose por
las empresas responsables.
(70) El 3 de junio de 2015, las cuatro empresas contactaron vía correo
electrónico para reunirse con objeto detratar el inicio de la gestión del
Nuevo concurso, con las 2 UTE’s” (folio 890).
Según consta en el expediente, la reunión se celebró el 15 de junio de 2015,
acordándose en ella tanto una reunión de las cuatro empresas (INDRA,
SAG, IBM y CIBERNOS) con el empleado de la AEAT anteriormente citado,
como unos nuevos porcentajes para INDRA e IBM “para el conjunto de los
lotes 1+2” (folio 7157).
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En el Excel adjunto al correo, en la pestaña de “estructura lotes actual” (folio
5504), puede observarse cómo se tienen en cuenta los perfiles de las
empresas en ambos lotes de cara al cómputo de porcentajes del acuerdo
global. Asimismo, el Excel contiene los nombres y apellidos de los
diferentes trabajadores de las distintas empresas, así como la categoría
profesional de cada uno (datos que las empresas han considerado un
secreto comercial en sus solicitudes de información y que se encuentran
censurados en los folios 5502 y 5505).
(71) El 11 de junio de 2015, CIBERNOS solicitó a SAG que le validase las tarifas
para incluir en el acuerdo con AXPE (folios 9732 y 9733). Las tarifas que
se pide que validen son un 0,9% inferiores respecto a las tarifas UTE.
(72) El 17 de septiembre de 2015, CIBERNOS envió a INDRA, mediante correo
electrónico (folio 896), un borrador de acuerdo por el que SAG y
CIBERNOS se comprometen a prestar servicios a INDRA en el contrato del
lote 2 (folios 897 a 910). Tal y como se indica en el Anexo al acuerdo el
objeto del contrato es amparar la aportación de recursos por parte de la
prestadora de servicios
38
cuando así lo demande la UTE, para un Servicio
de Asistencia Técnica para la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria, amparado en el concurso público Expediente AV 2/2015 LOTE
2” (folio 908).
Los importes a facturar por cada hora pagada por el cliente se consignan
en el borrador de acuerdo y, para cada categoría, corresponden
exactamente con aquellos que recibe INDRA de la AEAT en base a su
oferta económica (folio 909). Es decir, no habría margen de beneficio por
la aportación de estos recursos por CIBERNOS y SAG.
(73) El 22 de octubre de 2015, en un correo electrónico interno de SAG se
recogen unas tablas en las que se hace referencia al contrato PA 2/2015,
indicando los porcentajes de participación de cada empresa y los
porcentajes de dedicación en agosto de 2015, indicando la desviación de
cada empresa respecto a lo acordado (folio 7154).
2. GERENCIA DE INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (GISS)
En relación con las licitaciones de servicios informáticos por parte de la
GISS, se han analizado los hechos en relación con cuatro expedientes
entre los años 2006 a 2014, todos relativos al desarrollo y mantenimiento
de aplicaciones informáticas en la Gerencia de la Seguridad Social, con los
siguientes resultados oficiales:
38
CIBERNOS y SAG según folio 897.
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a) Contrato 7202/06G. Servicios de carácter informático necesarios en la
Gerencia de Informática de la Seguridad Social
(74) La licitación de este expediente mediante procedimiento abierto se publicó
39
.
(75) El presupuesto base de licitación fue de 118.950.435,69 euros
40
. El
concurso se dividió en 14 lotes. El resultado del concurso en relación con
los lotes de interés para este expediente fue el siguiente (folio 740
41
):
Lotes
UTE adjudicada
7
SAG/INDRA/BABEL
10
INDRA/THALES/SAG
11
INDRA/THALES/ATOS/SAG
12
INDRA/THALES/ATOS
13
INDRA/GESEIN
14
SAG/THALES
(76) Si bien la adjudicataria del lote 12 fue formalmente la UTE compuesta por
las empresas INDRA/THALES/ATOS, hay que advertir que en los hechos
consta un Excel elaborado por SAG sobre este lote en el que además de
las empresas citadas, aparece también SAG entre paréntesis con un
porcentaje del 10% (folio 5770):
Desarrollo Aplicaciones INSS
6.535.259,43
UTE INDRA-Thales-ATOS-(SAG)
(42-31-17-10)
Este reparto hipotético en el que aparece SAG coincide con el fijado en el
acuerdo de colaboración firmado entre las cuatro empresas el 28 de agosto
de 2006 (folio 5850).
El contenido del acuerdo coincide con el de los firmados para los contratos
con la AEAT, si bien en este caso la compensación entre empresas que
39
https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-B-2006-191064
40
http://www.boe.es/boe/dias/2006/12/19/pdfs/B14062-14062.pdf; En el anuncio del BOE no se
especifica si los importes consignados incluyen el IVA o no. A los efectos del presente
expediente, se interpreta que el IVA no está incluido.
41
Los descuentos a los que se hace referencia a continuación se han calculado sobre los datos
del folio 740 y del BOE 302 de 19 de diciembre de 2006.
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hayan incurrido en un exceso en el periodo correspondiente es del 7%, en
lugar del 5%.
(77) El 10 de julio de 2006, antes siquiera de que se hubiera enviado el anuncio
de la licitación del concurso 7202/06G al DOUE (lo que se produjo el 1 de
agosto de 2006)
42
, THALES (CONNECTIS) envió un correo electrónico a
ATOS, SAG e INDRA, adjuntando el reparto de perfiles de los lotes 10, 11
y 12 (folios 9888 y 12345 a 12349), lo que evidencia que disponían de
información sobre el concurso y su división en lotes y recursos necesarios
antes de que dicha información hubiese sido publicada.
(78) El 23 de agosto de 2006, THALES (CONNECTIS) envió a SAG los datos
definitivos del lote 14 “Entorno de desarrollo Pros@”, en el que se recogen
los datos correspondientes a tarifas e importes para SAG y THALES, tanto
en el pliego como en la oferta. La oferta se realizó con un 9,09% de
descuento global, aunque el porcentaje de descuento propuesto varía para
cada categoría (folio 9899).
(79) El 28 de agosto de 2006, se firmaron los acuerdos de colaboración entre
INDRA, SAG, ATOS y THALES (CONNECTIS) para la realización de los
servicios informáticos necesarios en la GISS de los lotes 10
43
y 12
44
del
expediente 7202/06 G (folios 5850 a 5856 y 5857 a 5863). Los acuerdos
hacen referencia a los porcentajes de participación de las cuatro empresas,
el número de cnicos por cada categoría que corresponde a cada empresa
y el importe/hora de cada categoría por el que facturará cada empresa a la
UTE por los técnicos aportados al proyecto (folios 5850, 5851, 5857 y
5858).
(80) La redacción de los acuerdos en relación con la responsabilidad de las
empresas, nivelación de porcentajes, subcontratación de personal ya
existente en el organismo, regularizaciones, prórroga, etc., es idéntica a la
citada en el caso de la AEAT, aunque en este supuesto la compensación
entre empresas que hayan incurrido en un exceso en el periodo
correspondiente es del 7%.
(81) El 30 de octubre de 2006, una vez ya publicada la licitación, SAG informó
internamente de que la GISS había convocado un concurso de 14 lotes
señalando que “nosotros utilizando distintas fórmulas, solos, en UTE o
subcontratados, nos hemos presentado a 7 lotes, de los cuales nos van a
adjudicar 6, si los papeles que hemos de presentar en los próximos días no
nos hacen ninguna jugada imprevista, lo que naturalmente no espero” (folio
9914). Esta previsión se cumpliría posteriormente, ya que SAG acabaría
participando en 6 de los lotes adjudicados.
42
https://www.boe.es/boe/dias/2006/08/11/pdfs/B08871-08871.pdf
43
Entorno desarrollo aplicaciones corporativas (folio 725).
44
Entorno desarrollo aplicaciones INSS (folio 726).
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(82) En relación con el lote 11, el 23 de noviembre de 2006, INDRA envió a
SAG, ATOS y THALES (CONNECTIS) una hoja de cálculo para llevar el
control de la UTE para el citado lote. En el correo se indica lo siguiente:
Como podréis comprobar, con el equipo inicial que nos piden, ya nos
estamos desviando (en algún caso) bastante del porcentaje de la UTE:
INDRA: 37,29
SAG: 18,04
THALES: 24,66
ATOS: 20,01
¿Qué significa esto?
Pues que, si seguimos lo acordado, ni Indra, ni Thales, ni Atos, podríamos
meter a NADIE MÁS (de momento) hasta que SAG no alcance su 25%.
Por lo tanto, las personas propuestas por la TGSS, deberían estar con
SAG” (folio 9939).
En el Excel aparecen los trabajadores de cada empresa con sus nombres
y apellidos, la empresa a la que pertenecen, su categoría profesional y la
tarifa que corresponde a cada uno (datos que, como se ha indicado
anteriormente, han sido calificados de secreto comercial por las empresas)
(folio 12357 a 12377).
(83) El 1 de diciembre de 2006 entraron en vigor los contratos correspondientes
a los distintos lotes del expediente (folios 9930, 9932, 9934, 9936 y 9938).
(84) En noviembre de 2007, ATOS, THALES (CONNECTIS), INDRA y SAG
intercambiaron correos electrónicos con propuestas de descuento de las
tarifas de las distintas categorías de trabajadores para la GISS (folios 9998
y 9999).
(85) El 14 de diciembre de 2007, INDRA remitió un correo electrónico a SAG,
THALES (CONNECTIS) y ATOS, que contiene una hoja resumen con los
descuentos con los que se sentiría cómoda cada empresa para cada
categoría y, a partir de los cuales, elabora dos propuestas (folios 10004 y
10005). ATOS propone reducir el descuento de una de las categorías del
10% al 5%.
(86) En diciembre de 2008 se prorrogaron los contratos por dos años más (folio
5849).
(87) En relación con el lote 12, el 17 de mayo de 2010, INDRA escribió a SAG
(pese a que esta no participó formalmente en la UTE del lote 12), THALES
(CONNECTIS) y ATOS un correo electrónico con asunto “Los tres
escenarios del lote 12”, en el que se recoge una tabla en la que las cuatro
empresas aparecen en las filas y en las columnas aparecen “objetivo” y tres
escenarios, A, B y C. La tabla consigna porcentajes. Los porcentajes de la
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columna de objetivos coinciden con los del reparto consignado en el folio
5850 (folio 10863).
(88) A finales de agosto de 2010, INDRA, SAG, THALES (CONNECTIS) y ATOS
se encontraban regularizando los importes correspondientes a la prórroga
del contrato del lote 10 del expediente 7202/06G (folio 5866).
(89) En un correo de 4 de enero de 2011, constan adjuntos varios documentos
que reflejan el cierre de los lotes 10 y 12 y la distribución de facturas con
los proyectos correspondientes (folio 5848). En ambos lotes tanto INDRA
como THALES (CONNECTIS) habrían tenido una participación real inferior
al reparto inicial pactado, mientras que ATOS habría tenido una
participación real superior. SAG habría tenido una participación real
superior en el lote 10 e inferior en el lote 12 (folio 5864 y 5865).
(90) Finalmente, en relación con el lote 7, en un correo electrónico interno de
INDRA de 14 de septiembre de 2009 (folio 9541), se comenta la existencia
de una reunión con BABEL en la que se habrían tratado entre otros, los
siguientes asuntos:
- Resumen, desde la adjudicación del contrato, de la actuación de Babel,
que en ningún momento se comportó como parte integrante de una UTE y
fue libremente a cubrir “los puestos que le correspondían teóricamente”,
saltándose incluso algún punto de lo firmado en el acuerdo”.
- Que para la GISS es transparente de quien son los recursos. Si una
empresa se pasa en su porcentaje, desde fuera se ve que el presupuesto
está ajustado, por lo que NO nos solicitan más recursos, penalizando así el
ingreso de los demás.
- Que los valores adicionales los hemos asumido cada uno en nuestro
porcentaje. No puede ser que, por ejemplo, Indra asuma el 30% del coste,
cuando solo estaba ingresando el 25%. De ahí la necesidad de que exista
la cláusula en cuestión, para regularizar el ingreso.
Respecto de SAG, en el mismo correo se indica que “también está de
acuerdo en dejar las cosas como están. De hecho, este modelo de “acuerdo
de UTE” también lo están utilizando ellos, incluso en las UTE´s en las que
no estamos nosotros”. Como puede apreciarse, el correo pone en evidencia
la utilización de los mismos modelos de colaboración en distintas UTE
configuradas en estos contratos, con independencia de las empresas
participantes en las mismas.
b) Contrato 7201/10G Servicios de carácter informático necesarios en la
Gerencia de Informática de la Seguridad Social
(91) El 5 de julio de 2010, se anunció en el BOE número 162 el concurso
7201/10G. La licitación se realizó mediante procedimiento abierto. El
presupuesto base de licitación fue de 116.057.742 euros. La duración
prevista del contrato era de 24 meses.
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(92) Este expediente supone la continuación de los servicios licitados en el
expediente 7202/06G a la finalización de la prórroga de los mismos, aunque
a diferencia del concurso de 2006, la contratación de estos servicios se
dividió en 11 lotes
45
, en lugar de los 14 en que se había dividido el concurso
de 2006, aunque los servicios licitados eran equivalentes (folio 5770).
(93) Las empresas adjudicatarias en los lotes del presente contrato coinciden
con las empresas adjudicatarias de los lotes equivalentes del contrato de
2006.
(94) La equivalencia de lotes entre ambos contratos y las empresas
adjudicatarias es la siguiente (folios 740 y 5770):
7202/06G
7201/10G
EMPRESAS
Lotes 7, 8 y 10
Lote 6
INDRA, THALES (CONNECTIS),
SAG y BABEL
Lote 11
Lote 8
ATOS, THALES (CONNECTIS),
INDRA y SAG
Lote 12
Lote 9
INDRA, THALES (CONNECTIS) y
ATOS
Lote 4 y 13
Lote 10
INDRA, UNISYS, GESEIN
Lote 14
Lote 11
SAG y THALES (CONNECTIS)
(95) Las adjudicaciones de los once lotes se publicaron en el BOE número 11
de fecha 13 de enero de 2011
46
, por un importe total de 106.342.691,48
euros (IVA incluido), lo que supone un descuento sobre el presupuesto
licitado del 8,37%.
(96) Previamente al anuncio de la licitación en el BOE, 9 de junio de 2010, ATOS
comunicó a INDRA, SAG y THALES (CONNECTIS) que la licitación de
este concurso pasó por Consejo de Ministros el 4 de junio de 2010 “(según
nos adelantó [dato personal]
47
), con lo que parece que se pueden cumplir
plazos, y en julio tendremos que presentar las ofertas”, asimismo propone
que se vean “para hablar de los lotes 6 (GISS), 8 (TGSS) y 9 (INSS),
repartos, acuerdos, etc…y poder clarificar todo para poder avanzar en las
ofertas” (folio 5659). Los lotes de los que habla son todos lotes del
expediente 7201/10G.
45
Lote 1 sistemas y Comunicaciones zOS, Lote 2 Bases de datos corporativas, Lote 3 Sistemas
abiertos, Lote 4 Comunicaciones y redes, lote 5 Seguridad, lote 6 Desarrollos corporativos y
administración electrónica, Lote 7 Gestión de Datos y Aplicaciones, Lote 8 Desarrollo
aplicaciones TGSS, Lote 9 Desarrollo aplicaciones INSS, Lote 10 Aplicaciones IGSS y Sistemas
OS 2200, Lote 11 Desarrollo Pros@ Aplicaciones IGSS (folios 740 y 5770).
46
https://www.boe.es/boe/dias/2011/01/13/pdfs/BOE-B-2011-1226.pdf
47
Trabajadora de INDRA.
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(97) El 28 de junio de 2010, BABEL contactó por correo electrónico con INDRA,
señalando que en el lote 6 de la GISS BABEL “ha realizado el 7% del
contrato debido a la falta de recursos de las otras compañías de la UTE, y
queremos mantener ese porcentaje para el próximo concurso (folio
12195). Además, BABEL pretende que INDRA le subcontrate recursos que
hasta entonces subcontrataba a EVERIS en el área de gestión documental.
(98) En los comentarios internos preparados por INDRA para responder a
BABEL, INDRA indica que no está conforme con la forma en que BABEL
había alcanzado ese 7% y hace referencia a que “El 5% es equivalente a
su 20% inicialmente suscrito en la UTE de hace 4 años(folio 9545), de
donde se infiere que en esas negociaciones se ofrecía a BABEL un 5% de
participación y que este porcentaje estaba condicionado por su
participación en concursos anteriores.
Además, en este documento INDRA afirma que van a continuar
subcontratando a EVERIS y que “les damos entrada en nuevas UTES
configuradas para los concursos a los que ellos no han querido venir con
nosotros. Lote 3-sistemas abiertos: tenían un compromiso con nosotros
para acudir conjuntamente y hace una semana se han desmarcado con la
configuración de otra UTE dejándonos fuera” (folio 9545).
(99) El 21 de julio de 2010, SAG contactó con INDRA indicádole que tenían un
problema con el acuerdo de UTE, ya que la previsión contractual de que
aquel que se pasase de su porcentaje de facturación conforme al reparto
de la UTE compensara con un 5-7% del exceso a los que no llegaran a su
porcentaje acordado, podía ocasionarles problemas, en caso de que
carecieran de recursos y tuvieran que pedir a otras empresas que los
pusieran. SAG sugiere quitar la cláusula de los acuerdos y señala que
BABEL está presionando con ese tema (folio 9549).
INDRA comentó internamente por correo electrónico la necesidad de bajar
dicho porcentaje de penalización a uno testimonial por acuerdo con BABEL,
pero surgieron suspicacias de que al quitarlo, tanto BABEL como SAG
tuvieran incentivos de colocar a sus trabajadores e INDRA no pudiera
colocar a los suyos, reduciendo el porcentaje de trabajo inicialmente
asignado a INDRA, en favor de SAG y BABEL. Entre los aspectos que se
comentan internamente en INDRA, se dice que gracias a esas cláusulas
han podido compensar en el pasado con las regularizaciones aumentos de
facturación de unas empresas (SAG y BABEL) a costa de otras (INDRA).
Además, se indica que el directivo de SAG que presiona de cara a la
eliminación de esas cláusulas “también es socio de Babel”. THALES
(CONNECTIS) tampoco estaría conforme con la eliminación de dicha
cláusula (folios 9547 y 9548).
(100) El 22 de julio de 2010 se produjo la reunión y SAG informa internamente
por correo electrónico de que han decidido que el descuento al lote 6 sea
del 8,1662, al lote 8 del 7,8998 y al lote 9 del 7,01. Además, se reporta que
THALES (CONNECTIS) y ATOS querían hacer menos descuento y que el
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8,5% era un objetivo inalcanzable porque “a nadie le salen las cuentas”. El
día siguiente está prevista una reunión para el lote 11. En la respuesta
interna al reporte se dice que el lote 9 creen que lo pueden perder, porque
piensan que habrá competencia y que puede que los lotes 6 y 8 se puedan
salvar (folio 10890).
(101) El 25 de julio de 2010, INDRA envió otro correo electrónico a SAG, THALES
(CONNECTIS) y ATOS, adjuntando el acuerdo (folios 5690 a 5696) y el
Compromiso de UTE para el lote 8 (folios 5697 a 5699). En el acuerdo, las
cuatro empresas se comprometen a colaborar con carácter de
exclusividad y establecen su porcentaje de participación. Asimismo, en
este documento se recoge la existencia de regularizaciones y el modo en
que se efectuarán, de forma idéntica al funcionamiento anteriormente
descrito para la AEAT (folios 5692 y 5693). También se recoge el
mantenimiento de las condiciones en caso de prórroga del contrato (folio
5693).
(102) El 25 de julio de 2010, ATOS escribió un correo electrónico a INDRA y SAG
en el que adjunta el archivo “Lote 9-Preacuerdo de subcontratación INDRA-
SAG” (folio 5675). Ese preacuerdo de subcontratación, fechado el 28 de
julio de 2010, señala que “INDRA a través de una UTE, presentará una
oferta para la adjudicación por PROCEDIMIENTO ABIERTO del contrato
de los “SERVICIOS DE CARÁCTER INFORMÁTICO NECESARIOS EN LA
GERENCIA INFORMÁTICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL” (Expediente
7201/10G- Lote 9: Desarrollo de aplicaciones INSS)” y que en el “Pliego de
Cláusulas Administrativas de la citada licitación se exige que, en el caso de
que el oferente presente CV de personal ajeno a su plantilla deberá
presentar un preacuerdo de subcontratación de los servicios a prestar por
los citados perfiles aportados. Puesto que la UTE a formar por INDRA ha
aportado CV de perfiles de plantilla de SOFTWARE AG, se disponen a fijar
mediante el presente documento, los términos básicos del preacuerdo de
subcontratación”, refiriéndose a perfiles técnicos para el lote 9 del
expediente 7201/10G
48
(folios 5676 y 5677).
(103) Para el lote 9, consta igualmente un acuerdo y compromiso de UTE entre
las empresas INDRA, SAG, THALES (CONNECTIS) y ATOS (folios 5701 a
5709). Aunque el acuerdo recoge los porcentajes de participación de las
cuatro empresas el compromiso de UTE sólo se refiere a las empresas
INDRA, THALES (CONNECTIS) y ATOS (folio 5709), lo que muestra que
el acuerdo y reparto interno de los servicios del lote 9 no coincide con el
oficialmente comunicado en la presentación de ofertas a la licitación. En el
acuerdo las cuatro empresas se comprometen “a colaborar con carácter de
exclusividad”. Las cláusulas en relación con compensaciones por
incorporación de personal, subcontrataciones de personal propuesto por la
48
En el folio 5677 pone expediente 7202/10G pero parece tratarse de una errata.
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GISS, regularizaciones, prórroga, etc., son exactamente iguales a las
descritas para el lote 8.
(104) El 20 de agosto de 2010, SAG envió un correo electrónico en el que adjunta
un Excel que contiene las equivalencias de los lotes entre los contratos de
2006 y 2010 y, en caso de ser una UTE de la que forma parte SAG, el
porcentaje de participación de cada empresa de la UTE. La comparativa
permite constatar que las empresas que tenían adjudicados determinados
servicios en 2006 mantienen su adjudicación en 2010, pese a los cambios
en número de lotes. Ello se logra agrupándose en UTE aquellas que no lo
estaban y cuyos servicios se fusionan en un mismo lote
49
o manteniendo
los acuerdos existentes en caso de que los servicios sigan correspondiendo
a un lote.
(105) Existe, por tanto, una equivalencia en lotes y en empresas adjudicatarias
de los mismos, de tal manera que las empresas que son adjudicatarias de
los lotes del 2006, lo son también de sus lotes equivalentes en 2010.
(106) El contrato 7201/10G se prorrogó a su finalización al menos hasta el 31 de
octubre de 2014 (folios 6178 y 6179).
c) Contrato 7201/13G. Realización del desarrollo y mantenimiento de las
aplicaciones informáticas de las Entidades Gestoras, Servicios
Comunes e Intervención General de la Seguridad Social, mediante la
prestación de los servicios de análisis, diseño, construcción, pruebas
y documentación de aplicaciones.
(107) La licitación del expediente 7201/13G, que viene a continuar los servicios
de diversos concursos previos, algunos de 2010 (folios 9563 y 9564), se
realizó mediante procedimiento abierto. El anuncio de la licitación se envió
al DOUE el 12 de junio de 2013, aunque no se publicó hasta el 14 de junio
de 2013 (folios 11134 a 11137). Asimismo, se publicó en el BOE número
155 de 29 de junio de 2013.
(108) Este concurso no se dividió en lotes (folio 740) y se adjudicó el 11 de
octubre de 2013 a la UTE SAG/INDRA, con un descuento ofertado del
30,01% sobre precios unitarios, según la información aportada por la GISS
(folio 740). No obstante, la adjudicación del contrato se hizo por el mismo
importe que el presupuesto base de la licitación, que era de 33.438.111,09
euros (IVA excluido)
50
.
49
Por ejemplo, el lote 4 de 2006 se adjudicó a la UTE GESEIN-UNYSIS, el lote 13 de 2006 a la
UTE INDRA-GESEIN, el lote 10 de 2010, que equivale a los servicios de los lotes 4 y 13 de 2006,
se adjudicó a la UTE INDRA-UNISYS-GESEIN.
50
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(109) El 24 de enero de 2013, en un correo electrónico interno de INDRA, se
indica que una empleada de la citada empresa ha hablado con el GISS y
que como acaban a final de año los actuales contratos de INSS e IMS
quieren ya enfocar esos concursos a AM (pero sólo la parte de desarrollo
no el análisis). Desde la GISS quieren que les ayudemos a hacer los pliegos
para comenzar el proceso administrativo” (folio 7572).
Ese mismo correo electrónico interno de INDRA continúa indicando que
deben comenzar a trabajar en relación con los lotes que se han contratado
a través de la GISS y que tienen que renovarse en junio de 2013, señalando
que el director de administraciones públicas de SAG quiere escenificar con
el Gerente de la GISS el compromiso adquirido de que estamos trabajando
conjuntamente en el modelo AM y los pliegos. Es verdad que luego
tenemos que ver cuál es la mejor estrategia empresarial a la hora de
presentarnos, ya que creemos que serán varios lotes y puede que
convenga presentarse por separado o no” (folio 7572).
(110) INDRA, en su reporte comercial del 25 de febrero al 1 de marzo de 2013,
en relación con este concurso indica que por interés propio del cliente y
posicionamiento actual hemos acordado con SAG presentarnos en UTE
(actual UTE en los lotes en los que tenemos presencia). Se está
colaborando con la GISS en la elaboración de la memoria” (folio 7578).
(111) De hecho, en un correo electrónico interno de 3 de abril de 2013, INDRA
comenta que no le interesa hacer el reparto considerando las personas
porque saldrían “palmando”. Además, se señala, en referencia a SAG, lo
siguiente:
desde que ha salido el anuncio previo, ya les están llamando algunas
empresas para ver cómo se van a presentar. Quieren que veamos hasta
que parte del pastel estamos dispuestos a ceder, con tal de que no se
presenten haciéndonos la competencia. Y, sobre todo, mantener un
mensaje común y alineado si también nos llaman a nosotros” (folio 7600).
El correo electrónico interno adjunta la versión del pliego de cláusulas
administrativas particulares (PCAP) y del pliego de prescripciones técnicas
(PPT) (folios 7602 a 7700) que no fueron públicos hasta el 14 de junio de
2013, dos meses después, cuando se publicaron en la Plataforma de
Contratación del Estado
51
.
(112) En el mes abril de 2013, INDRA en relación con este mismo contrato
manifiesta en un correo electrónico interno que: SAG quiere seguir
avanzando en el reparto y los otros socios, le he pedido a [dato personal]
cómo estamos ahora porque sé que tenemos menos % y que [dato
personal] quiere hacerlo en función de los recursos, mi idea es proponerle
que esta es una oportunidad de iguales al 50% de UTE y ya veremos si
51
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tenemos que compensar asumiendo más cantidad de gente de terceras
empresas…Ya hablaremos de la Gerencia de la UTE y Dirección
técnica,…según los números que salgan” (folio 7704).
(113) El habitual acuerdo de colaboración para presentarse en UTE consta en un
correo electrónico interno de INDRA de 10 de mayo de 2013. En este
acuerdo se fija una participación para INDRA de un 49% y para SAG de un
51%. Las partes se comprometen a colaborar con carácter de exclusividad.
El contenido del acuerdo es análogo al descrito en otros acuerdos de
colaboración de los citados anteriormente (folios 9563, 9565 a 9569).
En este acuerdo INDRA y SAG también convienen que la UTE
subcontratará a ATOS y CONNECTIS un determinado porcentaje de los
servicios, cuya cuantía aún no se concreta (folio 9565).
(114) En relación con la subcontratación de terceras empresas, esta posibilidad
ya consta en el reporte de INDRA correspondiente a la semana 15 al 19 de
abril de 2013, en el que se expresa la intención de realizar colaboraciones
con ATOS, CONNECTIS y CIBERNOS para evitar que estas colaboren con
la competencia: Estamos en un proceso de negociación con SAG sobre
las participaciones, además de la participación de las actuales empresas
colaboradores (Atos, Connectis y Cibernos) con el objeto de que participen
como subcontratadas para que no colaboren con CVs y conocimiento con
la competencia” (folio 8692).
Por tanto, con las subcontrataciones se mantiene un statu quo y se cumple
el objetivo antes citado de evitar la colaboración de estas empresas con la
competencia. Por ello, se justifica que en el mismo borrador se contemple
también en la estipulación tercera que “Esta subcontratación preferente
implica que la tasa a la que la UTE pagará cada una de las diferentes
categorías contempladas en el contrato y subcontratadas a CIBERNOS
será superior a la que pagará a otros subcontratistas hasta cubrir la
cantidad garantizada por la UTE en el presente acuerdo” “Todos aquellos
perfiles adicionales subcontratados que hagan incrementar la cantidad
inicialmente garantizada tendrán una tasa equivalente a la del resto de
subcontratistas con los que la UTE trabaje, teniendo CIBERNOS
preferencia para su incorporación” (folio 7894).
(115) En el reporte comercial de INDRA de 24 de junio a 28 de junio de 2013, se
habla de la situación en ese momento respecto al concurso 7201/13G
indicando: “Existe un grupo de trabajo formado por Indra y SAG que ha
colaborado con la GISS en la redacción de la memoria y posterior pliego, y
que continuará en para la gestión de la oportunidad y desarrollo de la oferta.
La memoria está pasando por las comisiones de la GISS y del MEySS para
que sea aceptada y actualmente está en un ciclo de presentación, se
espera que se aprueba en Consejo de Ministros en el mes de Abril.
El principal problema es que finalmente el Ministerio ha exigido que el peso
del importe sea de un 60%, un criterio muy agresivo que reparte los puntos
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comparando directamente los descuentos. Se ha puesto una solvencia
técnica importante, pero cumplible por las empresas principales de la
competencia, pero solicita más de 100 CVs con experiencia y exigen un
mínimo de puntuación técnica para pasar a la lectura de la propuesta
económica.
Estamos en proceso de negociación con SAG sobre las participaciones,
además de la participación de las actuales empresas colaboradores
(ATOS, Connectis y Cibernos) con el objeto de que participen como
subcontratadas para que no colaboren con CVs y conocimiento con la
competencia” (folios 8751 y 8752).
(116) El 18 de julio de 2013, INDRA y SAG se enviaron por correo electrónico el
acuerdo definitivo de colaboración, conforme a los cambios que habían
realizado ese mismo día. Las tarifas de referencia y número de trabajadores
de cada categoría que corresponden a cada empresa se recogen en el folio
8073. La compensación entre empresas en las regularizaciones finalmente
se deja en el 5% (folios 8070 a 8079).
(117) En el reporte comercial de INDRA de 22 a 26 de julio de 2013, en relación
con este concurso, se actualiza el estado de negociaciones y se señala que
se han cerrado acuerdos con las actuales empresas colaboradores
(ATOS, Connectis y Cibernos) con el objeto de que participen como
subcontratadas para que no colaboren con CVS y conocimiento con la
competencia”. Además, se indica que los competidores en este caso son
IECISA, IBM, ACCENTURE, EVERIS, etc. (folio 8824).
(118) La identificación de competidores para este concurso se realizó por vías
informales. BABEL informó a SAG de que IBM se presentaba con INSA un
par de días antes, y que BABEL mantuvo conversaciones con IBM para
colaborar de cara a ese concurso, que concluyeron en el compromiso de
subcontratarlos en caso de resultar adjudicatarios (folios 6248 y 6249).
(119) Los competidores que presentaron oferta en este concurso son: IBM/INSA;
EVERIS; IECISA/GESEIN/ALTIA y ACCENTURE/AXPE (folios 740, 8129,
8849 y 6248).
(120) El 15 de octubre de 2013, se publicó en la Plataforma de Contratación del
Estado la adjudicación del contrato 7201/13G a la UTE SAG-INDRA
52
.
(121) En la apertura de plicas el descuento ofrecido por IECISA habría sido mayor
(39,2% frente al 30,01% de INDRA y SAG), pero ganaron porque en la parte
técnica dejaron con cero puntos a IECISA (folio 8264 y 740).
(122) El 16 de octubre de 2015 la GISS comunicó a SAG que consideraba
conveniente prorrogar el contrato 7201/13G desde el 8 de noviembre de
52
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2015 al 30 de noviembre de 2016 o hasta que se agotara el presupuesto,
instándola a aceptar la prórroga formalmente (folios 12127 y 12128).
El 19 de octubre de 2015 SAG envió su conformidad con la prórroga del
contrato 7201/13G a la GISS que finalizaba el 7 de noviembre de 2015
(folios 12127 a 12129).
(123) En relación con las subcontrataciones para este contrato, cabe resaltar los
siguientes hechos.
(124) El acuerdo de subcontratación con CIBERNOS consta en un correo de
mayo de 2013 que se intercambian las empresas INDRA y SAG que
contiene el borrador de acuerdo (folios 7892 a 7900).
La estipulación tercera del borrador establece que Esta subcontratación
preferente implica que la tasa a la que la UTE pagará cada una de las
diferentes categorías contempladas en el contrato y subcontratadas a
CIBERNOS será superior a la que pagará a otros subcontratistas hasta
cubrir la cantidad garantizada por la UTE en el presente acuerdo” “Todos
aquellos perfiles adicionales subcontratados que hagan incrementar la
cantidad inicialmente garantizada tendrán una tasa equivalente a la del
resto de subcontratistas con los que la UTE trabaje, teniendo CIBERNOS
preferencia para su incorporación” (folio 7894).
En el mismo sentido, se encuentra la previsión de la cláusula quinta
“exclusividad”, por la cual CIBERNOS se compromete a colaborar con la
UTE en régimen de exclusividad para el proyecto” (folio 7895).
(125) En lo que se refiere a la subcontratación de CONNECTIS, el 9 de mayo de
2013, INDRA y SAG comentaron en un correo electrónico la situación con
la citada empresa a raíz de una conversación con ellos. Entre los aspectos
destacables del citado correo electrónico, se encuentran los siguientes: “Le
he comentado a grandes rasgos lo siguiente:
- Que queríamos contar con ellos, que la fórmula debía ser de
subcontratación porque esto es un servicio y debemos dar una imagen
de servicio, y porque como él mismo me dijo sabía que este proceso lo
lideramos SAG e INDRA. Que sabemos que es muy importante para el
cliente un primer concurso de desarrollo gestionado que va a tener
todas las miradas encima y tenemos que serlo y parecerlo. Y que
además queremos contar con los que estamos actualmente y eso
imposibilita a una UTE a varios.
- Que si el problema de fondo es la visibilidad eso lo solucionamos, que
podemos hacerlo explícito al cliente en una reunión, en la oferta, con
CVS…[…]
- Que nosotros les garantizábamos el negocio que tienen actualmente,
que además tendrían un tratamiento de prioritarios en
subcontrataciones, que las cosas cambiarán y no sabemos cómo pero
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que hay que estar. Esto porque me decía que no le compensaba
“colocar a unos cuantos” sin participar.
Lo que le he visto realmente como objetivo es en ir en la UTE, yo fui franca
y le dije que eso no lo veía, que se fiara de nuestra estrategia, y que si
realmente quiere estar con nosotros (que así es según dice) que
encontraríamos la manera de que se sienta a gusto con la visibilidad que le
demos” (folios 6180 y 7875).
(126) Las negociaciones con CONNECTIS parecen ser más difíciles que con el
resto de empresas. Ello queda reflejado en un correo electrónico de 8 de
junio de 2013 en el que SAG comentó con INDRA que CONNECTIS debía
cumplir sus compromisos “no escritos”. No deben estar permanentemente
forzando las situaciones” (folio 7938). Además, INDRA comentó en un
correo electrónico de 8 de junio de 2013 a SAG que CONNECTIS “quieren
que sea una alianza de futuro, pensando también en los próximos
concursos” (folio 7938).
(127) El 5 de julio de 2013, CONNECTIS aceptó la última propuesta que le habían
formulado INDRA y SAG (folio 8012) y el 7 de julio de 2013 INDRA remitió
a CONNECTIS el borrador de acuerdo de subcontratación (folios 8011 y
8014 a 8022). En este caso se considera a CONNECTIS proveedor
preferente hasta alcanzar el 4,5% del importe total facturado del contrato
principal (folio 8017). Por lo demás, se incluyen las mismas cláusulas que
en los casos anteriores, entre las que cabe destacar la cláusula de
exclusividad de la quinta estipulación del contrato.
(128) El acuerdo definitivo de subcontratación con CONNECTIS se remitió por
INDRA el 22 de julio de 2013 (folios 8080 a 8090).
(129) Con respecto a la subcontratación de ATOS, el 10 de mayo de 2013 INDRA
y SAG se remitieron el acuerdo de subcontratación con la citada empresa
(folios 6186 a 6195). El acuerdo fija que, aunque todas las partes colaboran
en la participación de las ofertas, la UTE INDRA/SAG actuará como
contratista principal y ATOS como subcontratista (folio 6188). El acuerdo
también establece que es una subcontratación preferente y con carácter de
exclusividad.
(130) Este documento del acuerdo hace referencia a ATOS, pese a aparecer
CONNECTIS también en la carátula. No obstante, en la copia de dicho
acuerdo incorporada de la documentación de INDRA sí que aparece en la
cláusula tercera que CONNECTIS se compromete al igual que ATOS a
prestar los servicios bajo los mismos términos y condiciones exigidos a la
UTE y se incluye a CONNECTIS en los términos de contratación
preferencial (folios 9553 a 9562).
(131) El 14 de mayo de 2013, ATOS comunicó a INDRA y SAG los cálculos de
su participación en el contrato 7201/13G, conforme a los cuales concluye
que deberían incluir en el contrato de subcontratación preferente un 10%
del crecimiento previsto en el INSS, además de 2.230 K€”, al tratarse de
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un concurso de 35 millones de euros (folios 8740 a 8742). INDRA y SAG
comentaron entre ellas estas peticiones, señalando que se trata de
mantener su status del 10% que tiene en la globalidad de los contratos
actuales (folio 8740). Las peticiones de ATOS se consideran inviables por
INDRA, quien señala que “está bien pedir pero también deben ser
prudentes y reconocer su posición, lo que conlleva ir, o no, con esta UTE
ahora y en el futuro […]” (folio 8738). Además, INDRA manifiesta su
preocupación por que “nuestros socios hagan un frente común hablando
entre ellos. Creo que sería bueno tratar de cerrar acuerdos cuanto antes
con el que podamos. Habrá que ver, si luego las condiciones con otro socio
son diferentes, como lo solucionamos, pero tratar de evitar la posibilidad de
un frente común…” (folio 8738).
(132) Finalmente, en el contrato con ATOS (folios 11199 a 11212), la UTE
contrata a ATOS para la prestación de determinados servicios
correspondientes al 4,8% del total facturado (IVA excluido) del contrato
correspondiente al concurso 7201/13G. En el contrato se determina que la
UTE considera a ATOS “subcontratista preferente”. Los precios por
categoría consignados son inferiores a aquellos adjudicados a la UTE en el
concurso.
(133) Por otro lado, el 22 de abril de 2014 INDRA y SAG firmaron un contrato
marco de prestación de servicios con IECISA y le subcontrataron a cuatro
consultores junior (TSB) (folios 6981 a 6989).
(134) En relación con ello, el 7 de mayo de 2014 SAG e INDRA se enviaron por
correo electrónico un acuerdo con IECISA para la subcontratación de
cuatro técnicos superiores A (TSA). El margen de la UTE en este caso sería
del 9% y se repartiría entre ambos conforme a los porcentajes de la UTE.
Este margen se corresponde, por tanto, con el margen previsto para los
contratos de subcontratación a los que se ha hecho referencia
anteriormente (folio 6306 y 11250).
(135) Finalmente, en relación con BABEL, tenía el compromiso de ir
subcontratada por IBM en caso de que ésta fuese adjudicataria del contrato
(folios 6248 y 6249). Dado que IBM no fue finalmente ganadora del
concurso, BABEL decidió ir subcontratada por la UTE SAG/INDRA.
(136) Así, el 12 de marzo de 2015, SAG remitió por correo electrónico a INDRA
el contrato de subcontratación para un técnico superior A de la citada
empresa para los servicios del expediente 7201/13G (folios 11936 a
11946).
(137) El 19 de mayo de 2015 SAG envió por correo electrónico a INDRA un
contrato
53
para la prestación de servicios a la UTE por parte de BABEL, que
está fechado el 12 de marzo de 2015. Se indica que este contrato sustituye
al firmado en relación con el lote 1 de la UTE 7201/14G (folio 7053).
53
Folios 7055 a 7067.
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d) Contrato 7201/14G, Servicios de desarrollo, mantenimiento y control
de calidad de aplicaciones necesarios en la GISS
(138) El expediente 7201/14G viene a continuar parte de los servicios del
expediente 7201/10G. El anuncio de la licitación se publicó en el BOE
número 145 de 16 de junio de 2014. El anuncio de licitación en la plataforma
de contratación del Estado, así como en el DOUE
54
, fue publicado 11 días
antes, el 5 de junio de 2014. Ese mismo día se publicaron los pliegos
55
y
se dio hasta el 4 de julio de 2014 para la presentación de ofertas.
(139) El presupuesto base de licitación total era de 86.767.732,81 euros
(71.708.870,09 euros sin IVA) y el valor estimado del contrato de
150.588.627,19 euros
56
.
(140) El concurso se dividió en 4 lotes (folio 740).
(141) El lote 4 era excluyente para los que presentaran ofertas a los 3 primeros
lotes, cuya adjudicación fue la siguiente:
Lotes
UTE adjudicada
1
INDRA/SAG
2
INDRA/SAG/CONNECTIS
3
INSA
Al lote 2 se presentaron también INSA y EVERIS, quienes no resultaron
adjudicatarios, pese a haber ofertado mayores porcentajes de descuento
ofertado sobre precios unitarios (folio 740).
La UTE formada por INDRA/SAG/ALDEBARAN presentó una oferta al lote
3. También presentaron oferta EVERIS e INSA, resultando esta última
adjudicataria.
(142) El 11 de diciembre de 2013, meses antes de que se convocara el concurso,
INDRA y SAG se comunicaron por correo electrónico que “Los pliegos de
la GISS avanzan, y ya hay información suficiente y suficientemente sólida
como para que nosotros, INDRA y SAG, comencemos a diseñar la
estrategia de presentación que no es sencilla.
Creo que deberíamos vernos antes de Navidad para ir perfilando lo que
decimos a nuestros colegas” (folio 6268).
54
https://www.acobur.es/licitacion-publica/720114g/680829
55
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC
3Iy87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQjswMjovKzcrwyTPIDvY1CXNMi3C
u1HW1t9Qtycx0BIXWvyw!!/
56
www.boe.es/boe/dias/2014/06/16/pdfs/BOE-B-2014-21533.pdf
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(143) La intención de presentarse en UTE y subcontratar a terceras empresas
también aparece en un correo interno de INDRA de fecha 15 de enero de
2014, en el que se señala que: Se piensa en un modelo de colaboración
con SAG por presencia en el cliente y por interés del mismo, estableciendo
colaboraciones con otras empresas como CONNECTIS, ATOS, BABEL y
NEXT donde el resto de las empresas presentes en la actualidad vengan
como subcontratadas” (folios 8206 y 8207 y 8214 y 8215).
(144) El 26 de marzo de 2014, INDRA envió por correo electrónico a SAG un
documento con la comparativa de presupuesto de 2014 frente a la
adjudicación de 2010 (expediente 7201/10G). En él se hacen los cálculos
para el concurso de 2014 partiendo de la base de lo que hicieron en el
concurso de 2010. En el concurso de 2010 hay referencias a los lotes 6, 7,
8, 9, 10 y 11 y en el de 2014 a los lotes 1 a 4 (folios 6296 y 6297).
(145) El 4 de abril de 2014, INDRA vuelve a hacer comentarios sobre la mejor
estrategia para este contrato: “actualmente definiendo una estrategia con
SAG, que conjuntamente con nosotros somos los que tenemos la principal
presencia en los mismos, y también como en la licitación de 2013, estamos
analizando qué socios terceros son los más interesantes y en qué
modalidades deberíamos presentarnos, ya que son 4 lotes de desarrollo
(folio 8261). Más específicamente se citan las posibles colaboraciones con
CONNECTIS, ATOS, BABEL, y NEXT donde el resto de empresas
presentes en la actualidad vengan como subcontratadas” (folio 8262).
(146) El 8 de junio de 2014, en un correo electrónico interno de INDRA, se vuelve
a hacer referencia a este concurso señalando a IBM como posible
candidato para colaborar, con la intención de limitar así la competencia: Se
entrega el 4 de julio. Debido al volumen que ya tenemos en el ministerio de
empleo y en la propia GISS en UTE con Software AG […] se analizarán
otras opciones para optar a más bloques y limitar competencia. IBM es un
posible candidato” (folio 8285).
(147) INDRA propone a SAG aumentar la participación de la primera en algunos
puntos, aunque SAG se niega, ya que considera que el conjunto es
bastante paritario (folio 8286). En relación con este hecho, SAG manifiesta
la posibilidad de ir por separado y competir en el concurso entre ambas
empresas:
Nos pelearemos, competiremos, perderéis y luego querréis repartirlo
(folio 8292).
(148) En relación con el incidente anterior, INDRA comenta que su relación con
SAG “es y será fructífera para ambos, y en general nuestros otros socios
así lo entienden porque se están dejando subcontratar bastante más de lo
que querrían. Al final todos crecemos pero es cierto que seguimos en
general por debajo, se hagan como se hagan las cuentas, y puede que
efectivamente nuestra expectativa sea alta porque fue la que compramos
internamente, pero sin querer pasar por encima de nuestros intereses como
UTE y empresas, esas relaciones es cierto que a la larga no funcionan.
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Ahora al que tenemos que “rascarle” rentabilidad es al Cliente, y por
supuesto antes cerrar bien todos los acuerdos entre todas las empresas
que somos” (folio 6349).
(149) En las propuestas barajadas por INDRA y SAG aparecen CONNECTIS,
ATOS, ALDEBARAN y GESEIN, bien como partícipes en la UTE o bien
como subcontratados (folio 8291).
(150) En las proyecciones que INDRA envía por correo electrónico a SAG a
mediados de junio de 2014 (folio 8289 y 8291) aparece el lote 1 de
desarrollo de aplicaciones TGSS, para el cual se toma como base el lote 8
de 2010 (expediente 7201/10G), también correspondiente al desarrollo de
esas aplicaciones y se mantiene la UTE de INDRA/SAG/THALES/ATOS.
Se calculan los porcentajes que corresponderían en caso de mantener los
importes económicos de 2010 en 2014 y el porcentaje que la suma de todos
ellos supone respecto al total que se licita en 2014, viéndose un aumento
del presupuesto que equivaldría a un 21,95% del presupuestado en 2010.
Además, se reparten la subcontratación entre INDRA y SAG.
(151) En las mismas proyecciones (folio 8291) también se recoge el lote 3 del
GISS
57
, para el cual aparecen las empresas SAG, INDRA, ALDEBARAN,
CONNECTIS, ATOS y BABEL y los porcentajes que corresponden a cada
una de ellas. Las subcontrataciones se reparten entre INDRA, SAG y
ALDEBARAN.
(152) El acuerdo de colaboración entre INDRA y SAG para el lote 1 “Desarrollo
aplicaciones TGSS” del expediente 7201/14G, supone que las partes
colaboren en exclusiva en relación con el objeto del acuerdo (folios 6357 a
6365). Mediante subcontrataciones ATOS y CONNECTIS participan en la
ejecución del proyecto (ATOS 13,9% y CONNECTIS 21,2%). INDRA sería
el responsable del 60% de dicha subcontratación y SAG del 40% restante.
El acuerdo también hace referencia al importe a facturar a la UTE para cada
categoría de trabajadores, así como al número de trabajadores de cada
categoría del equipo básico que corresponde a INDRA y SAG (folio 6359).
(153) El acuerdo de colaboración entre INDRA y SAG también contiene cláusulas
sobre nivelación de porcentajes de nuevas incorporaciones,
regularizaciones, prórroga, responsabilidad de las empresas, etc.,
análogos a los anteriormente descritos para otras licitaciones. De hecho, el
borrador del acuerdo está fechado el 19 de julio de 2013, seguramente por
haberse tomado como base algún acuerdo preexistente.
Este acuerdo de colaboración entre INDRA y SAG es un acuerdo interno
(folio 6389), distinto al acuerdo de constitución de UTE (folios 6391 y 6392),
57
En la pestaña de recursos se recoge la equivalencia entre el lote 3 de 2014 con los lotes 6 y 7
de 2010. El lote 6 en 2010 correspondería a la UTE SAG/INDRA/THALES/BABEL y aparece
también la empresa ATOS. El lote 7 de 2010 correspondía a la UTE
ALDEBARAN/NEXT/NESPRO.
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en el cual se reflejan los mismos porcentajes para INDRA y SAG pero no
se hace ninguna referencia a las subcontrataciones.
(154) El 27 de junio de 2014 SAG remitió por correo electrónico a INDRA el
compromiso y acuerdo de constitución de la UTE SAG-INDRA-
CONNECTIS para el lote 2. En el acuerdo de constitución de UTE (folios
6406 y 6407) se indica que la UTE estará formada por SAG (41%), INDRA
(39%) y CONNECTIS (20%).
(155) En el caso del lote 3 del concurso 7201/14G, INDRA y SAG llegaron a un
acuerdo para formar UTE
58
con ALDEBARAN (folio 8301).
(156) El 1 de julio de 2014, en un correo electrónico interno de SAG titulado “Solo
Para tu información. Asi vamos en los 3 lotes de desarrollo” se hace
referencia al reparto de los tres lotes de desarrollo gestionado, indicando el
porcentaje de facturación que corresponde a cada empresa y el porcentaje
en las UTE (folio 11705).
Los porcentajes a que se hace referencia serían:
% FACTURACIÓN
% UTE
INDRA
30
46
SAG
31
45
CONNECTIS
18
4
ATOS
11
0
ALDEBARAN
6
6
BABEL
2
0
GESEIN
3
0
Fuente: Elaboración propia con datos folio 11705.
En dicho correo electrónico interno de SAG también se indica que “La
subcontratación debe dejar un 4% neto, ATOS y CONECTIC, un 5% las de
BABEL y GESEIN” (folio 11705).
(157) El 29 de junio de 2014, INDRA comentó en un correo electrónico interno la
necesidad de ceder la gerencia de los lotes 2 y 3 a SAG (folios 8324 y
8325). Se trataría de repartir las gerencias técnicas de las distintas UTE de
las que formaban parte INDRA y SAG. Mientras que la gerencia del lote 1
correspondería a INDRA, tanto la gerencia de los lotes 2 y 3 del concurso
7201/14G como del expediente 7201/13G correspondería a SAG. La
dirección técnica del servicio prestado en los cuatro casos se atribuye, sin
embargo, a INDRA. En caso de que se pudiese dividir la dirección técnica
58
INDRA 33%, SAG 49% y ALDEBARAN 18%.
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y que SAG asumiese la de uno de los centros, INDRA propone que le
corresponda la gerencia de los lotes 1 y 2 del expediente 7201/14G, y a
SAG del lote 3 y de expediente 7201/13G. También se prevé el reparto de
gerencias en caso de no ganar los tres lotes del expediente 7201/14G: “en
el caso de adjudicación de un lote, primará la paridad en las gerencias al
igual que en las direcciones técnicas”, “en el caso de adjudicación de dos
lotes, en cada lote tiene prioridad en la elección la empresa mayoritaria, y
será la mayoritaria la que tenga la gerencia de dos lotes” (folio 8325).
(158) Dicho reparto quedó plasmado en el acuerdo entre SAG e INDRA de 19 de
julio de 2014 (folios 8329 a 8331).
(159) En relación con la concurrencia de otras empresas al concurso, consta un
correo de 9 de julio de 2014 de INDRA en el que comenta internamente lo
siguiente:
me sorprende la poca concurrencia…jejejeje. Claro, todos están con
nosotros jajjaja!!!!!” (folio 8340).
(160) El 14 de octubre de 2014, se publicó en la Plataforma de contratación del
Estado la adjudicación del lote 2 a la UTE INDRA/SAG/CONNECTIS
59
(descuento del 30,30% ofertado sobre precios unitarios, folio 740) y el 15
de octubre de 2014 se publicó la adjudicación del lote 1 a la UTE
INDRA/SAG
60
(descuento del 29,30% ofertado sobre precios unitarios, folio
740). El 21 de octubre de 2014 se publicó en la plataforma de contratación
del Estado la adjudicación del lote 3 a INSA (Ingeniería de Software
Avanzado, S.A)
61
.
(161) En relación con la subcontratación para este contrato, los hechos más
relevantes son los siguientes.
(162) En relación con ATOS, aceptó ir subcontratado en los lotes 2 y 3. Sin
embargo, en principio rechazó la oferta de INDRA y SAG para el lote 1 ya
que su intención era formar parte de la UTE. Finalmente, el 25 de junio de
2014, SAG se reunió con ATOS para cerrar su participación en los tres lotes
como subcontratado y con un mark-up del 4% de las cantidades
subcontratadas en A. Técnico y 5% en Desarrollo Gestionado” (folio 6355).
INDRA preparó el modelo de colaboración con SAG y los modelos de
acuerdo de subcontratación con ATOS y CONNECTIS y los envió por
correo electrónico ese mismo día a SAG (folio 6355).
(163) La participación de ATOS en el proyecto se pactó que fuera del 13,9% (folio
6359).
59
La adjudicación del lote 2 se produjo el 8 de octubre de 2014 (folio 740).
60
La adjudicación del lote 1 se produjo el 14 de octubre de 2014 (folio 740).
61
La adjudicación del lote 3 se produjo el 20 de octubre de 2014 (folio 740).
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(164) El acuerdo de subcontratación de INDRA y SAG con ATOS
62
recoge las
condiciones antes mencionadas, así como la cláusula de exclusividad de la
colaboración de estas empresas con la UTE que rige las relaciones de
subcontratación preferente (folios 6366 a 6375).
(165) El 27 de junio de 2014, SAG remitió por correo electrónico a INDRA el
acuerdo de subcontratación con ATOS (folio 6405). El acuerdo recoge que
la participación de ATOS tiene que alcanzar un porcentaje de
subcontratación global comprometido del 6,51% (folios 6408 a 6418).
(166) El 3 de julio de 2014, INDRA remitió a ATOS y SAG los acuerdos definitivos
para la subcontratación de ATOS para los lotes 1, 2 y 3 (folio 6452). ATOS
dio su visto bueno, salvo un par de cambios menores (folios 6452 a 6488).
(167) El 27 de marzo de 2015, SAG envió a INDRA los contratos relativos al lote
1 que se iban a pasar a ATOS y CONNECTIS, dando INDRA el visto bueno
(folio 11987). Ese mismo día SAG envió a ATOS el contrato de
subcontratación preferente del 8,4% del importe total facturado del contrato
principal (folios 11989 a 12005) y también envió a CONNECTIS el contrato
de subcontratación preferente del 12,7% del importe total facturado del
contrato principal (folios 12006 a 12022).
(168) El borrador de la subcontratación de ATOS para el lote 2 aparece con fecha
de 24 de julio de 2015, y sería una réplica del borrador del lote 1 (folios
7084 a 7099), cuyos efectos se aplican retroactivamente desde el 1 de
diciembre de 2014 (folio 7089). En este caso la cantidad subcontratada
supone el 3,2% del importe total a facturar del contrato principal (mark-up
4% Asistencia Técnica y 5% Desarrollo Gestionado). Tras diversos
cambios, se remitió el contrato a las partes el 23 de septiembre de 2015
(folios 7100 a 7125), fechado el 17 de septiembre de 2015, sin mayores
cambios que el porcentaje asignado a ATOS que es del 3,31% del importe
total facturado del contrato principal (folio 7122)
(169) También el 17 de septiembre de 2015 se fecha el contrato con ATOS para
el lote 2 (folios 7133 a 7153), cuya vigencia se retrotrae al 22 de noviembre
de 2014 (folio 7148) y los servicios subcontratados comprometidos son un
8,4% del importe total facturado del contrato principal (folio 7150).
(170) La participación de CONNECTIS para el proyecto se pactó que fuera del
21,2% (folio 6359).
(171) El acuerdo de subcontratación de INDRA y SAG con CONNECTIS (folios
6376 a 6385) recoge, al igual que con ATOS, una cláusula de exclusividad
de la colaboración de esta empresa con la UTE que rige las relaciones de
subcontratación preferente. El borrador de CONNECTIS también tiene
fecha de un año antes, el 22 de julio de 2013, ya que se habría tomado un
62
Este acuerdo se envía a ATOS el 30 de junio de 2014 (folios 6440 a 6449) y recoge que el
porcentaje de subcontratación global comprometido es del 14% (folio 6444).
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acuerdo anterior como base para la redacción del acuerdo correspondiente
a la licitación 7201/14G.
(172) CONNECTIS había pedido ir en la UTE del lote 3 y, si bien SAG no tenía
inconveniente, INDRA se negó por considerar que dar entrada a la citada
empresa acabaría estropeando la estrategiay la negociación resultaría
desfavorable con ATOS cuando pretendían buscar una solución coherente
con todos (folio 6386).
(173) La oferta a CONNECTIS de INDRA y SAG se produjo el 25 de junio de
2014 (folio 8300). CONNECTIS aceptó ser miembro de la UTE en el lote 2
e ir como subcontratado en los lotes 1 y 3, aunque en unas condiciones que
los equipararan de cara a la toma de decisiones, seguimiento de proyectos,
etc., con INDRA y SAG, quienes irían de cabecera. Con este aspecto SAG
no estaba de acuerdo, ya que la responsabilidad de la UTE da lugar a
derechos y obligaciones que no tienen los que no son miembros.
CONNECTIS solicitó reducir el mark-up del 5% y SAG se planteó la
posibilidad de reducirlo al 4% como en el caso de ATOS (folios 6402, 8932
y 8933).
(174) De cara a la consecución de un acuerdo con CONNECTIS que permitiera
mantener la colaboración que llevamos desde hace años en estos
proyectos y que tan buenos resultados nos ha dado a todos, y que como
sabes nos involucra a varias compañías” (folio 9265), INDRA y SAG
ofertaron por correo electrónico a CONNECTIS la creación de un comité
para el análisis de todos los lotes, donde podamos ver y compartir la
información, documentación y todo aquello que consideremos necesario.
Estos comités se realizarán con una periodicidad fijada” (folio 9265). INDRA
y SAG también le ofrecieron las mismas condiciones de mark-up que a
ATOS (4% en la parte de AT y 5% en la parte de DG). CONNECTIS
aceptó, siempre y cuando en la parte de DG no se nos apliquen
penalizaciones” (folio 8311). Tras una conversación de CONNECTIS con
INDRA, las tres empresas finalmente alcanzaron un acuerdo el 26 de junio
de 2014 (folio 8318), SAG respondió con entusiasmo, señalando “todo
saldrá de cien. ¡¡Ganaremos los 3 lotes!!” (folio 6399)
(175) El 24 de noviembre de 2014, se firmó el contrato marco de prestación de
servicios entre la UTE ganadora del lote 1 del concurso 7201/14G (INDRA
y SAG) y CONNECTIS (folios 7028 a 7043), que formaliza el acuerdo de
colaboración firmado antes de presentar la oferta al concurso y en que se
recoge que la UTE INDRA/SAG subcontratará a CONNECTIS un máximo
del 12,7% del importe total facturado del contrato principal que se suscribe
con el cliente, estableciéndose un mark-up del 4% para los servicios de AT
y un 5% para los servicios de DG (folio 7041).
(176) El 26 de marzo de 2015 SAG envió a INDRA el contrato marco de
prestación de servicios de la UTE 7201/14G Lote 1 con CONNECTIS,
solicitando el visto bueno para preparar el de ATOS (folios 11947 a 11963)
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(177) El 27 de marzo de 2015 SAG envió a INDRA los contratos relativos al lote
1 que se iban a pasar a ATOS y CONNECTIS, dando INDRA el visto bueno
(folio 11987). Ese mismo día SAG envió a ATOS el contrato de
subcontratación preferente del 8,4% del importe total facturado del contrato
principal (folios 11989 a 12005) y también envió a CONNECTIS el contrato
de subcontratación preferente del 12,7% del importe total facturado del
contrato principal (folios 12006 a 12022).
(178) En relación con la subcontratación de GESEIN, el 30 de junio de 2014 SAG
remitió por correo electrónico a GESEIN el borrador del acuerdo de
subcontratación para el lote 2 para su revisión (folios 6428 a 6438). El
porcentaje de subcontratación global comprometido es de un 13%, el mark-
up es de un 4% en los trabajos de Asistencia Técnica y 5% en los trabajos
de Desarrollo Gestionado. El resto del acuerdo es análogo a acuerdos de
subcontratación preferente anteriormente vistos, incluyendo la cláusula de
exclusividad para el proyecto.
(179) El 4 de diciembre del mismo año, consta nuevamente el borrador de
contrato de subcontratación para el lote 2 (folios 11881 a 11896).
(180) Finalmente, el 23 de junio de 2014 SAG acordó con IECISA la integración
de parte de su equipo para el lote 3 del expediente 7201/14G. IECISA le
confirmó “que en caso de firmar un acuerdo previo con la UTE que vais a
constituir Informática El Corte Inglés no se presentaría a ninguno de los dos
Lotes de Desarrollo del citado concurso (Lote 1, 2 y 3), únicamente
consideraríamos la posibilidad de presentarnos al Lote 4, Control de
Calidad, excluyente de los anteriores” (folio 8316). Dicha incorporación de
recursos de IECISA estaría “condicionado a que la GISS los solicite en el
ámbito de aplicaciones de correo” y la firma del acuerdo supondría el
compromiso de no presentar oferta en los tres lotes de desarrollo y aceptan
un markup del 9% respecto de las tarifas que ofertemos (folio 8315). El
hecho de lograr que no se presentase IECISA se valoró positivamente por
INDRA (folio 8315). Conforme a la información aportada por la GISS,
IECISA no presentó oferta a ninguno de los lotes acordados (folio 740).
3. SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE)
En relación con las licitaciones de servicios informáticos por parte del
SEPE
63
y tras el análisis de la documentación obrante en el expediente de
referencia, se han considerado de interés desde el punto de vista del objeto
del expediente de referencia los contratos: C 10/08, C 11/08, PA 11/12, PA
7/14 y PA 8/14, todos ellos relativos al mantenimiento de los sistemas y
aplicaciones informáticos de este organismo.
63
En algunos documentos obrantes en el expediente de referencia se utiliza indistintamente la
abreviatura SEPE (SERVICIO DE EMPLEO PÚBLICO ESTATAL) o SPEE (SERVICIO PUBLICO
DE EMPLEO ESTATAL). A los efectos de la presente resolución, se ha optado por la abreviatura
SEPE.
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A diferencia de apartados anteriores, en este caso, se procede al análisis
conjunto de los concursos que se convocan simultáneamente en los
distintos periodos, ya que los servicios objeto de los contratos se agrupan
en lotes cuyo número y denominación varían en el tiempo y pueden
pertenecer o no a un mismo concurso. Además, como se verá a
continuación, las empresas desarrollan estrategias que afectan
simultáneamente a varios concursos.
a) Contratos C10/08 “Servicios de carácter informático necesarios para la
administración electrónica en el SEPE” y C11/08 “Servicios de carácter
informático necesarios para el SEPE”
(181) El anuncio de la licitación de ambos expedientes se publicó en el BOE de
28 de febrero de 2008
64
. El expediente C10/08 se dividió en cinco lotes,
mientras que el expediente C11/08 se dividió en seis lotes. El presupuesto
base de licitación conjunto del expediente C10/08 fue de 28.021.512 euros,
IVA incluido, mientras que el del expediente C11/08 fue de 33.697.400
euros, IVA incluido.
(182) En una comunicación interna de NEXT previa a la publicación de la
licitación se comentó la intención de acudir en UTE a los dos concursos:
El pasado 6 de febrero, la UTE mantuvo una reunión con la Subdirección
del INEM quien nos adelantó algunos datos sobre los nuevos concursos,
siendo el más destacado que saldrán 2 concursos, con un total de 11 Lotes
(folio 10009).
(…)
La intención de NEXT y THALES es conformar una nueva UTE para estos
concursos, sin dejar de contemplar la posibilidad de alcanzar compromisos
con otras empresas, presentes actualmente en el INEM y que permitirían
configurar UTE’s más fuertes”.
(183) Tras la publicación del anuncio de licitación, el 3 de marzo de 2008 THALES
(CONNECTIS) se comunicó con ATOS, SAG y NEXT, para empezar a
diseñar las ofertas a presentar por la UTE, en concreto a los lotes 3 del
contrato C10/08 y 6 del contrato C11/08:
“Fruto de las reuniones mantenidas entre los diferentes responsables de
nuestras empresas en relación a la presentación de la oferta para el INEM
del concurso de sistemas tradicionales: LOTE 6 y, con el fin de empezar a
diseñar el orden y los puntos de la oferta, al tiempo que establecer un
calendario de entrega de documentación, os convoco para el próximo
viernes.
64
https://www.boe.es/boe/dias/2008/02/28/pdfs/B02370-02371.pdf
https://www.boe.es/boe/dias/2008/02/28/pdfs/B02370-02370.pdf
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En cuanto al concurso relativo a administración electrónica: LOTE 3, estoy
a la espera de que Everis me facilite el interlocutor para proceder a su
convocatoria. Esta será en todo caso, a continuación de la primera reunión
(folio 10010).
(184) Las empresas se remitieron el 6 de marzo de 2008 el compromiso de la
UTE 11/08 para el lote 6 (folio 10020).
(185) Unos días más tarde, el 10 de marzo de 2008, THALES (CONNECTIS)
envió a SAG, ATOS y NEXT un fichero con las personas que trabajaban en
ese momento en el INEM, en las categorías del pliego (folio 10025). En el
fichero se consignan con nombres y apellidos los trabajadores
pertenecientes a distintas empresas, su categoría y la tarifa por hora que
corresponde percibir del SEPE por sus servicios (folios 12432 y 12433).
(186) El 13 de marzo de 2008 SAG envió a NEXT, ATOS y THALES
(CONNECTIS) la propuesta de acuerdo de la UTE del lote 6 del expediente
C11/08 (folio 10127) y la propuesta de acuerdo de colaboración (folios
10128 a 10134). Esta última propuesta contiene unos porcentajes de
participación de las cuatro de empresas diferentes a los del compromiso de
UTE y a los consignados en el listado de reparto que THALES
(CONNECTIS) les había enviado el día anterior (folio 10126), en el que
aparecían los datos calificados como “reales”. La propuesta de acuerdo de
colaboración está incompleta y refleja datos de un concurso de la GISS,
aunque en el correo al que se adjunta deja claro que es para el lote 6 11/08
del INEM. El 14 de marzo de 2008, ATOS envió a SAG, NEXT y THALES
(CONNECTIS) el acuerdo de constitución de la UTE y el compromiso de
constitución de la UTE (folio 10135). En el acuerdo de constitución de la
UTE aparecen los porcentajes de participación de las empresas (folio
10136) y en el compromiso de constitución de la UTE, que tiene fecha de
31 de marzo de 2008, las partes, entre otros aspectos, se comprometen a
mantener la confidencialidad sobre la existencia de dicho acuerdo y a no
iniciar negociaciones con otras empresas o personas físicas con el objeto
de colaborar, prestar servicios o mantener relaciones relacionadas con los
trabajos del objeto del lote 6 de este concurso” (folio 10140).
(187) El 16 de junio de 2008 EVERIS escribió a THALES (CONNECTIS), SAG,
ATOS y NEXT
65
, con objeto de terminar de consensuar un acuerdo de
65
En el caso de NEXT, el correo electrónico va dirigido a [dato personal], si bien se entiende que
su participación en el mismo se produce en su condición de asesor de NEXT, dadas las
circunstancias en las que se producen estas comunicaciones. Conforme a la respuesta aportada
por NEXT al requerimiento de información formulado por la DC, [dato personal] es socio/director
de ALDEBARÁN, empresa con la que NEXT ha mantenido una relación de subcontratación
recíproca y con quien ha participado en UTE en servicios para la GISS. En la actualidad el socio
mayoritario y administrador de NEXT ([dato personal]) posee un 5% de participación en la
empresa Aldebarán Soluciones de Negocio, S.L, aunque no habría participado en la toma de
decisiones de dicha sociedad. Concretamente, NEXT subcontrata servicios a ALDEBARÁN para
el desarrollo de programación para servicios en el SEPE. Además, existe un contrato de
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colaboración entre las cinco empresas (folios 10467 a 10483). Con el
acuerdo, las partes se comprometen a facilitar los servicios y prestaciones
en el ámbito de la UTE y a firmar un acuerdo de subcontratación en
condiciones preferenciales” entendiendo tal preferencia “no sólo en la
oferta de unas condiciones competitivas, sino también en considerar a las
restantes partes como la única opción para concurrir a las licitaciones y
subcontratar en las mismas, en el caso de Everis Spain. S.L. para el lote 6
[…]”. Además, “todas las partes se comprometen a no concurrir individual
o conjuntamente con otras empresas que no formen parte de este Acuerdo
en estos lotes” (folio 10470).
(188) Este acuerdo establece que para el lote 6 del concurso C.11/08 se
presentarán THALES (CONNECTIS), NEXT, SAG y ATOS y
subcontratarán a EVERIS, mientras que para el lote 3 del concurso C.10/08
se presentan las cinco conjuntamente (incluyendo a EVERIS) (folio 10471).
Los porcentajes y distribución de ingresos se recogen en el Anexo 1 del
acuerdo (folios 10478 a 10483).
La subcontratación de EVERIS para el lote 6 se pacta para el 16,94% de
los ingresos percibidos por la UTE, sin la aplicación de ningún margen
sobre las tarifas resultantes de la adjudicación. Además, se contemplan
varios escenarios. Si resultan adjudicatarias de un solo lote, los porcentajes
de distribución de ingresos de cada empresa serían los mismos
independientemente del lote de que se trate, pero si resultan adjudicatarias
de ambos lotes, los porcentajes de distribución de los ingresos varían,
compensándose los porcentajes correspondientes a cada empresa en cada
lote (aumentan en el lote 6 para los miembros de la UTE y EVERIS no
tendría porcentaje de participación, mientras que el porcentaje de EVERIS
se doblaría en el caso del lote 3 y bajarían los del resto de empresas).
(189) El Anexo 1 de este acuerdo recoge la participación de THALES
(CONNECTIS), NEXT, SAG, ATOS y EVERIS en las distintas categorías
de perfiles exigidos en el PPT. En función de esta distribución “real” de
recursos, se calcula su equivalencia con el porcentaje de ingresos que
correspondería a cada empresa, así como la desviación que dicho
porcentaje supone respecto a los porcentajes de reparto acordados
teóricamente (folios 10479 y 10480). La existencia de desviaciones implica
la previsión de una regularización de la facturación “con objeto de que cada
empresa facture el porcentaje de lo que la UTE facture al SPEE, que se
pactó inicialmente […] se procederá anualmente a realizar una
regularización […]” (folio 10481). A la hora de regularizar se aplica una
compensación entre empresas del 10% del exceso incurrido en el periodo
correspondiente.
prestación de servicios de asesoramiento, consultoría y asistencia técnica para la ejecución en
el marco de los concursos públicos, entre NEXT y la empresa Aldebarán Soluciones, S.L. (folio
12711).
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(190) El 2 de julio de 2008 ATOS envió un correo a THALES (CONNECTIS)
remitiendo la opinión de su asesoría jurídica en relación con los acuerdos
de UTE que se estaban negociando para dos lotes que convocaba el INEM
(folios 5519 y 5520). La propia asesoría de ATOS muestra su preocupación
por considerar que la estrategia seguida por las empresas podría conducir
a un reparto del mercado contrario a las normas de competencia y que con
ello se estarían vulnerando las normas de la finalidad que justifica la
constitución de la UTE:
“Hasta donde sabemos se ha acordado dos acuerdos de UTE distintos
para dos Lotes diferentes que son totalmente independientes y así se ha
presentado al INEM con cada Oferta.
Según me han informado [dato personal] y [dato personal], desde el primer
momento os hemos propuesto firmar un acuerdo privado para cada uno de
los lotes y que para el caso de la subcontratación se firme un compromiso
de subcontratación, en caso de que la UTE resulte adjudicataria. Este
compromiso de subcontratación debe además de ser firmado por el
miembro de la UTE cuyo porcentaje vaya a ser subcontratado.
Lo planteado ahora en este acuerdo a firmar por todos los miembros de las
dos UTEs (que no son los mismos en las dos UTES) determina como se va
a dividir el porcentaje de participación de cada miembro y los pactos entre
las partes en caso de resultar adjudicatarios de uno u otro lote o de los dos.
El problema que vemos es que esto implica un reparto de mercado, ya que
está supeditando la participación de los miembros de las UTEs en los
distintos Lotes a la adjudicación de uno u otro lote, en cuyo caso se
subcontratará una parte del proyecto a las empresas que no hayan
resultado adjudicatarias. Esto es contrario a la Legislación de Defensa de
la Competencia”. También señala que “Esto vulnera además las normas de
la finalidad que justifica la constitución de una UTE, ya que puede
considerarse que se están constituyendo en orden a que las empresas que
firman este acuerdo ejecuten parte del proyecto, ya directamente como
miembro de la UTE, ya a través de subcontratación, según la adjudicación
que decida la Administración” (folios 5519 y 5520).
(191) Este correo con la opinión de la asesoría jurídica de ATOS se reenvió por
THALES (CONNECTIS) a SAG, indicando que iban a solicitar la opinión de
sus servicios jurídicos y a realizar un análisis (folio 5519).
(192) Las adjudicaciones de los lotes a los que se ha venido haciendo referencia,
lote 3 del expediente C10/08 y lote 6 del expediente C11/08, se realizaron
por 16.477.944,42 euros y por 15.242.832 euros, IVA incluido,
respectivamente (folios 772 y 779). En el caso del lote 3 del expediente
C10/08 existieron otras tres ofertas económicas a un precio menor y aun
así se adjudicó a la UTE ATOS/SAG/NEXT/THALES/EVERIS con un
descuento del 2%
66
. En el caso del lote 6 del expediente C11/08 se
66
Cálculos propios tomando como base datos folio 772.
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adjudicó a la UTE conformada por las empresas INDRA/ACCENTURE/
CORITEL/GESEIN quien presentó un descuento superior al de la UTE
ATOS/SAG/NEXT/THALES, la otra oferta presentada (10% frente al 2%)
67
.
(193) Tras la adjudicación de los lotes siguieron las negociaciones entre los
miembros de la UTE adjudicataria del lote 3 (C10/08), ya que al haber
planteado ATOS la posibilidad de que los acuerdos alcanzados y su
formalización no fuesen acordes con la legalidad vigente, ATOS había
enviado un nuevo borrador al resto de miembros de la UTE con el que se
sentiría más cómoda. Ello dio lugar a que el 24 de julio de 2008 SAG
escribiese a ATOS, THALES (CONNECTIS), EVERIS y NEXT
68
, indicando
que no estaba conforme con el borrador de acuerdo privado de UTE que
había remitido ATOS el día anterior, por encontrarse a medio camino entre
un acuerdo de colaboración y unos estatutos (folio 10525). EVERIS
manifestó su acuerdo con SAG (folio 10527). El desacuerdo de SAG se
encontraba en que consideraba que el acuerdo de colaboración para
ambos lotes al que se ha hecho referencia previamente y que contaba con
la firma de todas las empresas, a excepción de ATOS, valía en todo
aquello que hacía referencia exclusivamente al lote 3”, por lo que habían
acordado eliminar todo lo que implicase hacer suposiciones sobre ganar en
combinación con otros lotes, pero el acuerdo enviado por ATOS se
apartaba de esta línea (folio 10529).
En relación a ello, ATOS indica que “no se deben mezclar problemas
legales a la hora de consensuar el contenido de un documento jurídico, con
el negocio en el que estamos involucrados, negocio en el que las cinco
empresas estamos absolutamente implicados y de acuerdo” (folio 10577).
(194) El envío de este acuerdo junto con un modelo de la escritura de constitución
de UTE con los estatutos de la UTE y la memoria lo realizó ATOS ese
mismo día. Como modelo de la escritura de constitución de una UTE se
envía una preexistente entre SAG, INDRA, ATOS y CIBERNOS, aunque
INDRA y CIBERNOS no pertenecen a la UTE cuya constitución se estaba
negociando (folios 5524 a 5569).
(195) El reparto de porcentajes se plasma en un correo electrónico de 28 de julio
de 2008 de THALES (CONNECTIS) al resto de empresas, en el que se
especifica que los datos reflejados son los correspondientes al “reparto
real con los nuevos porcentajes ajustados (folios 5570, 5571 y 10584).
Debe señalarse que los porcentajes teóricos para la constitución de la UTE
no coinciden con los porcentajes reales para la facturación y el
funcionamiento de la UTE, como se señala expresamente por ATOS (folio
5576).
67
Cálculos propios tomando como base datos folio 779.
68
El destinatario es [dato personal], quien, como se ha indicado antes, realizaba tareas de
asesoramiento para NEXT en relación con concursos públicos.
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“3.-Respecto a lo que hablamos ayer de los Porcentajes, deberíamos
utilizar los porcentajes del compromiso presentado con la oferta en el lote
3 para los Estatutos, es decir:
Compromiso de UTE (% teóricos de constitución de UTE):
Everis: 34,00; Thales: 25,00; Next: 19,00; SAG: 12,00; Atos; 10,00.
Y reflejar los porcentajes reales para la facturación y funcionamiento de la
UTE, en el Acuerdo privado de colaboración, es decir:
Escenario de adjudicación (% reales de funcionamiento):
Everis: 16,94; Thales: 33,53; Next: 23,01; SAG: 17,52; Atos: 9,00”.
(196) El 30 de julio de 2008 EVERIS, SAG, NEXT, THALES (CONNECTIS) y
ATOS se encontraban tramitando la documentación para poder constituir
la UTE (folio 10606). Los modelos son conocidos por las empresas por
haberse utilizado en todas las UTE de la GISS (folio 10608):
En primer lugar aclararos que todavía no se han distribuido los estatutos.
Atos hace referencia a los estatutos de una UTE que tenemos en vigor en
el INSS, y que dado los problemas que tenemos con sus legales sugerí que
fueran viendo para ganar tiempo. Dichos estatutos los conoce Thales
también dado que se han utilizado en todas las UTE´s de la GISS. Estoy
convencido que a Everis también les sonaran dado que creo que fueron
utilizados en alguna UTE anterior con INDRA”.
(197) El 4 agosto de 2008, SAG envió al resto de empresas de la UTE del lote 3
C10/08 la versión definitiva de los estatutos y de la memoria de UTE
necesarios para firmar la escritura de constitución de la UTE (folio 10665).
Los porcentajes de participación de cada empresa que se recogen en los
estatutos (folio 10690) no coinciden con los estipulados en el acuerdo de
colaboración y que reflejaría el pacto “real” entre los miembros de la UTE.
Tras un tira y afloja con ATOS respecto a la redacción de unas cláusulas,
SAG volvió a enviar ese mismo día las versiones definitivas de estatutos y
memoria de UTE (folios 10713 a 10731).
(198) El 5 de julio de 2010, una vez recibida la comunicación oficial de que la
prórroga es por dos años, SAG se lo comunicó a THALES, NEXT, ATOS y
EVERIS (folios 10885 y 10886).
(199) El cierre de la UTE del Lote 3 del concurso C 10/08 se produjo en diciembre
de 2012. En esas fechas las empresas se encontraban efectuando las
regularizaciones para aproximar los resultados teóricos y reales y
compensar a las empresas que no habían llegado a los porcentajes
inicialmente pactados (folio 11130).
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b) Contrato PA 11/12, “Contratación de los servicios informáticos
necesarios para el SEPE”
(200) El anuncio de la licitación del expediente PA 11/12, “Contratación de los
servicios informáticos necesarios para el SEPE” mediante procedimiento
abierto se publicó en la Plataforma de Contratación del Estado el 13 de
junio de 2012 y ese mismo día se envió para su publicación en el DOUE
69
.
El 14 de junio de 2012 se publicó en el BOE número 142
70
.
(201) El contrato, con un valor estimado de 27.032.453,90 euros
71
se dividió en
doce lotes. La duración del contrato, conforme a lo anunciado en el BOE,
estaba prevista hasta el 30 de septiembre de 2013, aunque se admitía la
posibilidad de prórroga.
(202) Tres meses antes del anuncio oficial de la licitación, el 9 de marzo de 2012,
en un correo electrónico interno de INDRA, se comenta la idea de continuar
con las alianzas vigentes aunque sea a través de presentarse en dos UTE
y luego cruzar subcontrataciones: “hay de nuevo cambios, [dato personal]
ha separado de nuevo los lotes de mantenimiento, de todas formas creo
que debemos seguir manteniendo una alianza los 5 clave, aunque sea con
una estrategia de presentarse en dos UTEs distintas y luego cruzar
subcontrataciones. En cualquier caso, aunque SAG juega un papel
importante es Thales la que tenemos que “fidelizar”” (folio 7367).
(203) Ese mismo día se remite internamente el reporte comercial de INDRA de
esa semana (folios 7337 a 7366), en el que se indica que las empresas
mejor posicionadas para el concurso son THALES (CONNECTIS), NEXT,
GESEIN, SAG, ACCENTURE, EVERIS y ATOS y que los lotes más
importantes se encuentran en manos de la UTE INDRA-GESEIN-
ACCENTURE y EVERIS-THALES-SAG-ATOS-NEXT, que saldrán
agrupados, señalando que “Se ha comenzado a tener reuniones para
conformar posibles UTEs” (folio 7339, 8543, 8574 y 8575).
(204) En un correo electrónico interno de INDRA, el 30 de mayo de 2012, se
vuelve a hacer referencia a la propuesta de formar un núcleo fuerte de 5
(SAG-Thales y Next, Gesein e Indra) y presentarnos a los dos lotes con
diferentes UTEs y modelos de subcontratación”, pero parece que SAG no
está dispuesta a contar con INDRA y se presentará a los dos lotes de
desarrollo en la UTE SAG-THALES-NEXT, manteniendo cierta
subcontratación con ATOS. Por ello, INDRA se plantea presentarse con
ACCENTURE y/o EVERIS como aliados para Desarrollo (folio 7431).
69
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/ac0b7629-99d1-4ce2-8a80-
3de690717362/DOC_CN2012-402297.pdf?MOD=AJPERES
70
https://www.boe.es/boe/dias/2012/06/14/pdfs/BOE-B-2012-20635.pdf
71
En el anuncio del BOE no se indica si se trata de un importe con IVA incluido o no, pero, puesto
que el desglose del importe en lotes se hace con importes netos se entiende que el valor
estimado no incluye el IVA.
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(205) El hecho de que SAG no quisiese contar con INDRA en este caso hace que
INDRA se muestre molesta y se plantee analizar la aportación real de SAG
en temas de Seguridad Social, donde también estarían presentes ambas
empresas: “lo dicho SAG nos está “aislando” ya nos contarán, porque para
un socio así tendremos que ver bien que aportan realmente en Seg.Social
(folio 7431).
(206) Una semana antes del anuncio de licitación, el 5 de junio de 2012, SAG se
comunicó con THALES (CONNECTIS), ATOS y NEXT, indicando que ese
día estaban convocados a una reunión con la subdirectora adjunta de
tecnologías de la información del SEPE, para empezar a alinear los equipos
con el nuevo concurso, por lo que propone reunirse con ella al día siguiente
como UTE. Estas empresas quedan en reunirse antes para ver qué
plantean al SEPE (folio 10985 y 10986).
(207) El 15 de junio de 2012, INDRA comunicó internamente que se encontraba
preparando la oferta para este concurso (folio 7452). En el reporte
comercial de esa semana INDRA señala que ha llegado a acuerdos con
ACCENTURE y GESEIN para los lotes 6 y 7; con OESIA y GESEIN para
el lote 4; posiblemente con UNISYS para los lotes 3 y 11; que el lote 12
presenta incompatibilidad con otros lotes y que se analizará el resto de lotes
(folio 7457). Estos acuerdos se modifican ligeramente en el reporte
comercial de comienzos de julio de 2012 (folio 8630).
(208) El 20 de junio de 2012, SAG se reunió con THALES (CONNECTIS) y NEXT
en la sede de THALES (CONNECTIS), para tratar el tema de los recursos
en el concurso del SEPE (folio 6092).
(209) Previamente a la reunión, ese mismo día, SAG remitió por correo
electrónico a NEXT
72
y THALES (CONNECTIS) los acuerdos de base que
tenían sobre la estrategia a seguir:
“1º.- Las empresas Thales,Next y SAG ,juntas, realizaran oferta a los lotes
7 y 8 del Concurso recientemente convocado por el SEPE.
2º.-Las tres empresas comparten que la base de descuento en estas
ofertas debe ser "importante", mencionandose como elemento de partida
para la discusion en torno al 25%.
3º.-Los Responsables de las 3 empresas han fijado un "reparto" en
porcentajes de dichos lotes, en los que se encuentran razonablemente
comodos, que sera la base para que se realice el ajuste final en % de
recursos y facturacion.
4º.- Incorporar a ATOS al acuerdo” (folio 6097).
(210) Las estrategias de INDRA para este contrato constan en un correo interno
de 11 de julio de 2012 al que adjunta un excel. En las pestañas lote 1 todo,
72
SAG realmente lo remite a [dato personal] quien, como se ha indicado anteriormente, es asesor
en temas de concursos públicos de NEXT.
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lote 3 todo, lote 4 todo, lote 6 todo, lote 7 todo y lote 11 todo, se recogen
tanto las tarifas del pliego como el coste que les supone cada categoría de
empleados, calculando el margen que obtienen por hora de cada una de
las categorías en las que tenían personal, que coincide en dichos lotes.
También se recoge la variación del margen de beneficio en función de
distintos escenarios de descuento, que van del 10% al 35%. En el resto de
pestañas los márgenes varían, ya que se recogen situaciones de
subcontratación. En la pestaña resumen se contienen los datos del
porcentaje que tiene INDRA en cada lote del 1 al 11, la baja que se ha
establecido y el margen que supone cada lote teniendo y sin tener en
cuenta las subcontrataciones (folio 7490 y 7491).
(211) Como era habitual, el 12 de julio de 2012 SAG remitió a ATOS,
CONNECTIS y NEXT los acuerdos de colaboración y compromiso de
constitución de UTE. ATOS y NEXT dieron su conformidad (folio 11035).
(212) Estos documentos recogen la colaboración entre las empresas en relación
con el lote 7 del PA 11/12 del SEPE “Mantenimiento y desarrollo de
aplicaciones de prestaciones” (folios 6098 a 6107). El acuerdo de
colaboración se firmó entre SAG, ATOS, CONNECTIS y NEXT, repartiendo
el número de empleados de categoría que corresponden a cada una de
ellas y los principios que se han enumerado anteriormente para este tipo
de acuerdos en relación con la responsabilidad de las partes,
regularizaciones, etc. El compromiso de UTE recoge los porcentajes de
participación de cada una de ellas en la misma (folio 6106).
(213) Según la información remitida el 17 de julio de 2012 por correo electrónico
por SAG a su matriz (folio 11042)
73
, SAG se presentó al lote 8 para no tener
que decir que no a los socios del lote 7, donde tienen el mayor porcentaje
y un acuerdo con los mismos socios. Además, SAG indicó que había habido
una mejora en los márgenes de los servicios a los que se refiere el
concurso, de entre 2,8 y 4,5 puntos respecto a dos años antes.
(214) INDRA, tras no haber logrado alcanzar un acuerdo con SAG y el resto de
empresas de su UTE, conforme a la estrategia descrita en sus reportes
comerciales, presentó oferta a diversos lotes (lote 1, lote 3, lote 4, lote 6,
lote 7, lote 8, lote 9, lote 10 y lote 11). INDRA se presentó a dichos lotes en
colaboración con distintas empresas, a excepción de los lotes 9 y 10, en
los que se presentó en solitario (folios 786 a 798).
(215) Conviene destacar la presentación de INDRA en solitario a los lotes 9 y 10,
puesto que en los reportes comerciales internos de INDRA a los que se ha
aludido antes
74
, INDRA no se mostraba interesada en participar en ellos.
En ambos lotes (9 y 10), resultó adjudicataria ACCENTURE, empresa a la
73
La información a que se hace referencia se encuentra redactada en inglés sin que la referencia
a su contenido suponga una traducción oficial de la misma.
74
Folios 7457 y 8630.
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que antes de las negociaciones INDRA señalaba como posible aliado y con
la que llegó a acuerdos para la presentación conjunta de ofertas en otros
lotes en este concurso y en el pasado
75
. Asimismo, conviene destacar que,
como se verá más adelante, en el siguiente concurso que dio continuidad
a estos servicios, INDRA, ACCENTURE y GESEIN intentaron mantener los
porcentajes de participación establecidos para este concurso de 2012
(folios 9582 y 9583).
(216) El reporte comercial de INDRA de 3 de septiembre de 2012 indica respecto
al concurso PA 11/12 que la licitación es de 12 lotes y que cambia la
estructura de los lotes respecto a la situación preexistente, por lo que cada
una de las empresas actuales tienen recursos en varios de los futuros lotes.
Debido a la nueva composición de lotes y teniendo en cuenta que la
presencia de Indra actualmente era en el ámbito de Desarrollo y Soporte,
se han realizado diversas alianzas según el lote con diferentes empresas
(Accenture, Gesein, Oesia, Unisys, Alba). Asimismo se ha optado por
presentarnos a los siguientes […]” (folio 7501). INDRA señala que los lotes
a los que se han presentado son los lotes 1, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, e
identifica a los adjudicatarios.
(217) Conforme a la información que manejan ambas empresas, INDRA habría
resultado adjudicataria de los lotes 8 (en UTE con ACCENTURE y GESEIN
con un 28,14% de descuento
76
) y 11 (en UTE con UNISYS con un 27,04%
de descuento
77
). Mientras, la UTE formada por
SAG/CONNECTIS/NEXT/ATOS resultó adjudicataria del lote 7, con un
27% de descuento.
(218) El 6 de septiembre de 2012, SAG remitió internamente los Estatutos y la
memoria de la UTE del concurso PA 11/12, lote 7, del SEPE (folio 11047)
y luego dio traslado de los mismos a CONNECTIS, ATOS y NEXT. La firma
de escritura de constitución de la UTE se preveía inicialmente para el 10 de
septiembre de 2012 (folio 11061).
(219) El 3 de octubre de 2012 se adjudican oficialmente los 12 lotes del concurso
PA 11/12 del SEPE (folios 786 a 798).
(220) El 30 de septiembre de 2013 estaba prevista la finalización del contrato,
conforme al PCAP
78
, aunque se preveía la posibilidad de prórroga por
mutuo acuerdo de las partes por un periodo máximo de un año a partir de
la formalización del contrato.
(221) En junio de 2015, los miembros de la UTE PA 11/12, lote 7, del SEPE
(SAG, CONNECTIS, ATOS y NEXT) comenzaron a tramitar su cierre,
75
Lote 3 C 10/08 (folio 773) y lote 6 C 11/08 (folio 779).
76
Folio 6123.
77
Folio 6123.
78
Página 6 PCAP.
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aunque éste se prorrogó al menos hasta septiembre de 2015 (folios 12123
y 12124).
c) Contrato PA 7/14, “Servicios para el desarrollo y evolución de
aplicaciones informáticas” y PA 8/14 “Servicios para el soporte y
evolución de las Infraestructuras y sistemas informáticos”
(222) El 13 de mayo de 2014, se publicaron los concursos PA 7/14 y PA 8/14 del
SEPE, que suponen la continuación de los servicios licitados en el
expediente PA 11/12.
(223) Al dividir los servicios licitados en dos concursos, el SEPE agrupa los 12
lotes del año 2012 en 2 lotes para desarrollo en el expediente 7/14 y en 4
lotes para sistemas en el expediente 8/14 (folios 9003 y 9004).
(224) Las convocatorias de la licitación, por procedimiento abierto, de ambos
expedientes se publicaron en el BOE de 15 de mayo de 2014 y en el DOUE
de 16 de mayo de 2014
79
. La publicación en la Plataforma de Contratación
del Estado, que incluía los pliegos
80
, se produjo el 13 de mayo de 2014
81
.
(225) Los dos lotes del expediente PA 7/14 tenían un valor estimado conjunto de
22.655.309,60 euros
82
y los cuatro lotes licitados del expediente PA 8/14
tenían un valor estimado conjunto de 14.263.636,30 euros
83
.
(226) El 21 de noviembre de 2013, en un correo electrónico interno de SAG con
el asunto “SEPE-Confidencial”, se dice que disponen de “los borradores de
los pliegos que está manejando el SEPE y que deberían publicarse en los
próximos meses. Si salen en la línea que se establece en estos pliegos soy
tan pesimista que hasta dudo de que nos debamos presentar” (folio 11193).
(227) En relación con este contrato, SAG expresó que INDRA tenía dudas
respecto al SEPE por los siguientes motivos:
“Por un lado están trabajando bien con Accenture, incluso creo que “su lote”
va a ser engordado con el tema ¿web?, que es específicamente lo que lleva
79
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-B-2014-34406
80
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC
3Iy87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQjfYsLs_wTwy3cw7MDvY1CXNMi3
Cu1HW1t9Qtycx0BQpMCtA!!/ y
https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC3I
y87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcoDqwtJDsoyiHC2KkwO9jUJc0yLcK7Ud
bW31C3JzHQFBjrs7/
81
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/473a9070-3acf-47f5-aaac-
fe10bfe1f889/DOC_CN2014-592302.pdf?MOD=AJPERES
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/626660d2-c29d-4f58-a0a6-
76d4c89362e1/DOC_CN2014-592312.pdf?MOD=AJPERES
82
Aunque el anuncio en la PCE no lo especifica se infiere que se trata de un importe sin IVA
dado que el presupuesto base de licitación aparece consignado sin IVA.
83
Se infiere que se trata de un importe en el que el IVA no se encuentra incluido.
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Acc. Por otro lado sabe que a medio plazo Accenture no es un buen socio
y en INDRA esta alianza no se ve con buenos ojos.
Pensara si dejar o no a Accenture, gesein textualmente “es un aliado de
[dato personal]” y no seria problema en ningún caso”.
Incluso comenta la idea de INDRA de ir por separado y no competir entre
las empresas repartiéndose los lotes: “Caso de no ir juntos, no ve mal la
idea de “no hacernos daño” y respetar un lote para cada uno” (folio 11216).
(228) Por otra parte, INDRA en un correo electrónico interno de 19 de marzo de
2014, señala la estrategia a seguir: “Se están trabajando las estrategias de
presentación tanto con los actuales socios como con el cliente. En principio
en los lotes 5 y 6 se está trabajando en un modelo de UTE con Accenture
con protagonismo de Indra en ambos lotes. En el lote 7 se seguirá
colaborando con Unisys siendo también Indra la gerencia de la UTE y con
un mayor %. En el resto de lotes se debe seguir avanzando en las
diferentes conversaciones con posibles socios” (folio 8209).
(229) El 3 de marzo de 2014, INDRA se comunicó con ACCENTURE, aludiendo
a una reunión previa y presentando una estimación del importe que
correspondería a INDRA, ACCENTURE y GESEIN, conforme a los
porcentajes de reparto que tenían anteriormente en otros contratos,
señalando que en su caso recuperarían el 5% cedido en su momento y, en
el lado de ACCENTURE, dejarían el 5% que tenían subcontratado a
GESEIN (folios 9582 y 9583). ACCENTURE contestó ese mismo día con
sus cálculos tomando como base los datos de los lotes 8, 9 y 10 del
concurso de 2012, de cara a mantener el reparto entre las tres empresas
de los servicios que venían prestando en el SEPE (folio 9582).
(230) SAG, NEXT
84
y AXPE se reunieron el 8 de abril de 2014 (folio 11236 y
11238). En esa reunión quedaron en preparar un acuerdo de colaboración
para los lotes de empleo y prestaciones del concurso público que
previsiblemente convocará el SEPE en breve”. En el acuerdo participarían
las tres empresas, SAG, NEXT y AXPE en UTE
85
, sin perjuicio de la posible
incorporación de ATOS (ya que tenía tres recursos en prestaciones y uno
en empleo y consideraban conveniente atraerle hacia el grupo como
subcontratado) (folio 11239). Los acuerdos alcanzados suponen ir con un
35% de descuento, tal y como señala el 9 de abril de 2014 en un correo
electrónico interno de SAG, indicando que no quiere poner ese dato en el
correo con el resto de empresas “entre otras cosas porque el pliego aún no
se ha publicado” (folio 11242).
(231) Como se ha indicado antes, el 13 de mayo de 2014, se publicó la
convocatoria de la licitación de los expedientes PA 7/14 y PA 8/14 en la
84
[dato personal]
85
UTE con porcentajes de SAG 45,7%, AXPE 39,7% y NEXT 14,6%.
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Plataforma de Contratación del Estado, pudiéndose presentar ofertas hasta
el 23 de junio de 2014 (folios 780 a 785).
(232) En el reporte comercial de INDRA de 12 a 16 de mayo de 2014 (folios 12198
a 12214), se recogen tanto los 12 lotes anteriores con sus adjudicatarios
como la nueva agrupación (folio 12205), señalándose que “a los lotes de
desarrollo se va en UTE con Accenture muy bien posicionada con el cliente.
UTE 50%-50% con gerencia para Indra. Se subcontrata a GESEIN entre
ambas empresas por tener una presencia superior al 20% y evitar otras
uniones” (folio 12206, 9004).
(233) El borrador de acuerdo de colaboración entre SAG, AXPE y NEXT se
remitió por correo electrónico interno de SAG el 30 de mayo de 2014 (folios
6318 a 6325) y pese a que el título se refiere a un acuerdo entre SAG e
INDRA, en el contenido se recoge el acuerdo de colaboración entre SAG,
NEXT y AXPE para el procedimiento abierto 7/14-Lote 2 del SEPE, con
carácter de exclusividad. El acuerdo recoge los porcentajes de participación
de las tres empresas, así como las tarifas base, las tarifas a demanda, los
perfiles profesionales de cada empresa que conformarán el equipo mínimo
para los servicios base y la tarifa a recibir por cada uno (folios 6320 y 6321).
(234) El 19 de mayo de 2014, se reunieron SAG, NEXT
86
y AXPE para retomar
los temas acordados y plasmados en la reunión del 8 de abril y en los
correos del 9 del mismo mes” (folio 12131). El acuerdo se refiere a los lotes
de empleo y prestaciones que previsiblemente convocará el SEPE en
breve”. También se indica que en el acuerdo participamos las empresas
NEXT, AXPE y SAG. Sin perjuicio de la posible incorporación de ATOS en
los términos que al final expondré” (folio 12131).
(235) Además, en los correos electrónicos entre SAG, NEXT
87
y AXPE se dice
que en el Lote de Prestaciones “SAG mantendrá sus 12 recursos actuales
a una tarifa media de 32,45€ y NEXT mantendrá sus 6 recursos actuales
también a una tarifa media de 32,45€
88
, “AXPE aportará 30 recursos de
los perfiles exigidos según pliego a una tarifa media de 20€”. Los servicios
a demanda se reservan para SAG. De lo anterior se prevé la creación de
una UTE con unos porcentajes estimados en torno a SAG 52,9%, AXPE
35,5%, NEXT 11,6%
89
(folio 12131). En el Lote de Empleo, por su parte,
SAG y NEXT aportarán 8 recursos cada una” “a una tarifa media de
36,10€” “AXPE aportará 39 recursos de los perfiles exigidos según el pliego
a una tarifa media de 20,07€
90
. Los servicios a demanda también se
86
[dato personal]
87
[dato personal]
88
Ambas cifras son las que se recogían en el borrador de acuerdo de Colaboración remitido el
30 de mayo de 2014 y al que se ha aludido antes (folio 6321).
89
Los porcentajes de participación también coinciden con los del borrador de Acuerdo de
colaboración (folio 6320).
90
Los precios anteriores no incluyen el IVA y las tarifas son por hora (folio 12132).
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reservan para SAG. Lo anterior comporta una UTE con porcentajes
estimados de SAG 45,7%, AXPE 39,7%, NEXT 14,6% (folio 12132).
(236) Respecto a ATOS, en dichos correos electrónicos entre SAG, NEXT
91
y
AXPE se menciona que en ese momento ATOS tiene 3 recursos en el área
de prestaciones y 1 en el área de empleo, por lo que consideran
conveniente atraerle hacia el grupo, preferentemente en calidad de
subcontratado, aunque las tarifas deberían ser elevadas (folio 12132).
(237) El 1 de junio de 2014, SAG remitió internamente por correo electrónico los
borradores de compromiso de constitución de UTE y del acuerdo de
colaboración de los lotes 1 y 2 del SEPE (folios 6326 a 6342). Ambos
hacen referencia a las empresas SAG, AXPE y NEXT. Los borradores
recogen los porcentajes de participación de cada empresa (folios 6331 y
6338) y dejan abierta la posibilidad de acuerdo de subcontratación, sin
determinar la empresa concreta (folio 6330). También fijan que en caso de
resultar adjudicatarios cada empresa suministrará un número determinado
de perfiles profesionales a una tarifa media (SAG y NEXT a 36,10 euros y
AXPE a 20 euros, IVA no incluido) (folios 6331 y 6339).
(238) El 2 de junio de 2014, INDRA remitió internamente por correo electrónico
información sobre el concurso SEPE (folios 8916, 8927 a 8931). En esta
información se dice que ha llegado a un acuerdo para los lotes de desarrollo
con ACCENTURE y que la parte que en ese momento tenía GESEIN se le
subcontratará (folio 8931).
(239) El 3 de junio de 2014, SAG comentó en un correo electrónico
92
que ATOS
había aceptado ir subcontratado.
(240) La relación de empresas que se presentaron al concurso consta en un
correo interno de SAG de 25 de junio de 2014, confirmando que para los
lotes 1 y 2 del PA 7/14 se presentaron, entre otros, la UTE SAG-NEXT-
AXPE y la UTE INDRA/ACCENTURE. Para el PA 8/14 en el lote 3 se
presentaron, entre otros, la UTE INDRA/UNISYS (folios 6352 a 6354).
(241) Como de costumbre, el 24 de julio de 2014 SAG envió a NEXT y AXPE los
estatutos y la memoria de la UTE SEPE 7/14 Lote 2 para su revisión y
aprobación (folios 6503 a 6514). Tanto la memoria como los estatutos
recogen los mismos porcentajes de participación de las tres empresas
93
que el borrador remitido el 1 de junio de 2014.
(242) La UTE SAG/NEXT/AXPE ganó el lote 2 del expediente PA 7/14 ofertando
un 35,03% de descuento, descuento superior al de sus competidores, entre
los que se encontraba la UTE INDRA/ACCENTURE (con un 33,9% de
descuento) (folio 781). A pesar de la existencia de ese descuento, el
91
[dato personal]
92
De nuevo a AXPE y a [dato personal] (que representa a NEXT)
93
SAG 52,89%, NEXT 11,63% y AXPE 35,48%.
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presupuesto base de licitación coincide exactamente con el importe de
adjudicación (6.293.037,21 euros, IVA incluido)
94
. Aunque ambas UTE se
presentaron al lote 1 del expediente PA 7/14, resultó adjudicataria
CONNECTIS, a pesar de que el descuento ofertado por la UTE
SAG/NEXT/AXPE fue superior (35,03% vs 33,50%), al obtener
CONNECTIS una mayor puntuación técnica (folio 780).
(243) Tras estas adjudicaciones, el 4 de diciembre de 2014, SAG remitió
internamente por correo electrónico el borrador del contrato marco de
prestación de servicios de la UTE SEPE 7/14 Lote 2 con ATOS (folios 6645
a 6659), por el cual la UTE SAG/NEXT/AXPE subcontrataba a ATOS los
servicios de un analista programador en entorno web.
(244) El 5 de diciembre de 2014 SAG, en un correo electrónico interno con asunto
“RE: Acuerdo ATOS SEPE 7/14 Lote 2” indica que en el acuerdo con ATOS
se debe “reflejar lo que ya se ha pactado con ellos con anterioridad en otros
acuerdos de este tipo para evitar conflicto” (folio 11897).
(245) Consta igualmente, un acuerdo de subcontratación entre la UTE
INSA/GESEIN/SIA, adjudicataria del lote 1 del contrato 8/14 del SEPE, con
SAG (folio 12023). La vigencia del contrato de subcontratación por la UTE
a SAG se retrotrae al 16 de febrero de 2015. No se trata de una
subcontratación de carácter preferente ni se prevén porcentajes de
subcontratación respecto al total facturado por la UTE (folios 12024 a
12038). Las negociaciones de este contrato se extendieron durante el mes
de junio de 2015 (folios 12057 a 12061).
(246) Finalmente, el 22 de octubre de 2015, SAG comunicó internamente por
correo electrónico los datos de las UTE AEAT y SEPE (folios 7154 a 7156).
En el caso del SEPE, se indica que han sido subcontratados por la UTE
INSA-GESEIN-SIA para el lote 1 del PA 8/14. En el casos del Lote 2 PA
7/14 adjudicada a la UTE de la que forma parte SAG con AXPE y NEXT,
se indica el porcentaje de participación en la UTE, coincidente con el de la
memoria y estatutos, y el porcentaje de dedicación
95
en que disminuye el
porcentaje de SAG y aumenta el de NEXT y AXPE, apareciendo también
ATOS con un 4,16% subcontratado.
4. ENTORNO SAP
96
PARA ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS Y
LOCALES
(247) El 6 de octubre de 2010, en un correo electrónico interno de SAG sobre
distintas líneas de trabajo que tienen con SAP, se indica que una de ellas
94
https://contrataciondelestado.es/wps/wcm/connect/aade92fb-eefb-4ce9-a3c4-
df41896fdd30/DOC_CAN_ADJ2014-634204.pdf?MOD=AJPERES
95
SAG 39,17%, AXPE 39,91%, NEXT 16,77%
96
El nombre de SAP proviene de: Sistemas, Aplicaciones y Productos en Procesamiento de
datos (en inglés: Systems, Applications, Products in data processing). EL nombre SAP es al
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consiste en tener a INDRA “como alianza estratégica para todo el nicho de
tributos e incluso para AEAT donde también estamos con ellos”. En caso
de que INDRA no aceptase, se plantean como opción de alianza a EVERIS.
La empresa SAP haría de “patrocinadores”, hablando con INDRA, y a
continuación montarían una reunión a tres “liderada por SAP”.
Posteriormente, SAP y SAG evaluarían si siguen adelante con INDRA o
hablarían con EVERIS (folio 10954).
(248) En un correo electrónico interno de SAG de 11 de noviembre de 2010, se
dice que SAP ha citado a INDRA y SAG para una reunión el día 22 de
noviembre de 2010, con el objetivo de hacer de intermediadores en una
posible UTE INDRA/SAG para proyectos de tributos-SAP para las 17
Comunidades Autónomas, comenzando con el proyecto de tributos de la
Comunidad de Madrid (folio 5836). Asimismo, se comenta que el día
anterior se habían reunido con personal de INDRA y que su planteamiento
era que “Para nada una UTE solo para el Proyecto de la Comunidad de
Madrid” que Estarían encantados de hacer un acuerdo con SAG para el
entorno europeo” y que “un acuerdo para las 17 CCAA a priori no lo ven si
no está inmerso en la opción 2” (entorno europeo) (folio 5836).
(249) La existencia de la reunión consta en un correo electrónico interno de SAG
de fecha 22 de noviembre de 2010 con el asunto “Reunión INDRA-SAP-
SAG”.
(250) La propuesta final consiste en una alianza para acudir al mercado de
tributos en las Comunidades Autónomas españolas, en el mercado de
tributos en Portugal y en “tributos en 2/3 países a concretar en Europa del
Este”. Además, las tres empresas quedan en crear en España un centro de
excelencia para Tributos en SAP, que consideran “de enorme impacto en
el mercado Ibérico” (folios 10958 y 10959).
(251) El 30 de noviembre de 2010, SAG informó a su matriz alemana de estos
contactos y compromisos, de cara a lograr la autorización para la
colaboración en los países del Este (folios 10957 y 10958).
(252) En otro correo electrónico interno de SAG de 21 de diciembre de 2010, se
habla de la publicación en el BOE ese mismo día de un anuncio previo para
un proyecto SAP-TRM en el IMI
97
de Barcelona, señalando que estamos
trajinando acuerdos con SAP…y con INDRA, para temas como este en
Comunidades Autónomas y Ayuntamientos” (folios 5840 y 5841).
mismo tiempo el nombre de una empresa y el de un sistema informático. Este sistema comprende
muchos módulos completamente integrados, que abarca prácticamente todos los aspectos de la
administración empresarial. Cada módulo realiza una función diferente, pero está diseñado para
trabajar con otros módulos. (fuente: http://hectoryescas.blogdiario.com/1176213300/); Como
empresa, SAP España, filial de SAP SE (multinacional alemana), supervisa todas las
operaciones del grupo en España. Tiene su sede en Madrid y también dispone de oficinas en
Barcelona. SAP España tiene 356 empleados que dan soporte directo a nivel local, y un equipo
de más de 120 Inside Sales que dan soporte a España y a otros países de Europa.
97
Instituto Municipal de Informática.
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(253) INDRA y SAG se volvieron a reunir en enero de 2011 para tratar sobre “un
acuerdo cuyo objetivo a medio/largo plazo debe ser la paridad”, dicho
acuerdo se plantea de forma escalonada y equitativa, de manera que en la
primera gran oportunidad se fija un reparto Indra 70/SAG 30 en el ámbito
nacional y Indra 30/SAG 70 para el escenario de Europa del Este, la
segunda gran oportunidad sería 60/40 y 40/60 y la tercera 50/50 para
ambos casos”; Las oportunidades deben ser equitativas, de manera que
ambas compañías puedan mantener cifras similares en función de los %
de reparto”. Por lo tanto, se trataría de un acuerdo que incorporaría un
marco mínimo que luego se detallaría en cada oportunidad que fuese
surgiendo. Entre los países de Europa del Este que consideran de interés
para incluir en el acuerdo están Hungría, Polonia y Rusia (folio 5868).
(254) Tres meses más tarde, el 14 de marzo de 2011, INDRA y SAG volvieron a
reunirse para intentar cerrar el acuerdo SAP-Tributos (folios 5903 y 7204).
En la línea nacional los porcentajes de referencia son: para INDRA 75% y
para SAG un 25%, porcentajes que irían disminuyendo un 5% para INDRA
al tiempo que aumentarían un 5% para SAG en las siguientes
oportunidades hasta la cuarta. De forma correlativa, en el caso de la línea
internacional los porcentajes son los mismos, pero comenzando SAG con
un 75% e INDRA con un 25%. Ello se debe a que Ambas compañías
estimamos que las Líneas Nacional e Internacional deben estar
“equilibradas”, por lo que estableceremos una serie de frenos/aceleradores
que impiden claros desequilibrios, tanto por número de oportunidades como
presupuestarios” (folio 5903). Estos porcentajes se fijaron a futuro y sin que
se hubiesen convocado los expedientes a los que se iban a aplicar el
acuerdo.
(255) El acuerdo marco de colaboración entre SAG e INDRA tiene como objeto
establecer las bases de la colaboración entre ambas empresas para la
identificación y gestión de todas aquellas oportunidades objeto de este
contrato y que se circunscriban a los trabajos o a la prestación de los
servicios siguientes: Consultoría, Diseño, Desarrollo e Implantación de
Sistemas de Información, Outsourcing de Servicios y Servicios de
Asistencia Técnica, cualquiera que sea su cuantía, en el ámbito de los
proyectos transaccionales en materia de tributos, en entorno SAP de
clientes institucionales (Administraciones Publicas) de las áreas
geográficas identificadas”. Los ámbitos geográficos cubiertos por el
acuerdo son los citados anteriormente (folios 7210 a 7218 y 6049 a 6057).
El acuerdo también contempla que, de cara a preparar las ofertas, para
cada oportunidad se elabora primero un acuerdo específico de
colaboración donde se reflejan las condiciones de ejecución y las bases de
colaboración específica. Además, en el acuerdo de colaboración se
negociará la modalidad de gestión del contrato (UTE, Consorcio,
Contratista principal/subcontratado, etc) dependiendo de las condiciones
de la oportunidad y del escenario para cada empresa. Por defecto se
entiende que la modalidad de UTE es la forma de gestión a aplicar en todas
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las oportunidades de concurrencia conjunta” (folios 7213 y 6052). Además,
las partes prepararán la oferta según el reparto acordado entre ambas y
recogerán las fases y trabajos a realizar en un anexo (folios 7213 y 6052).
La colaboración entre ambas partes es “con carácter de exclusividad” y se
comprometen a no participar, por si o por medio de sociedades
interpuestas, en otras ofertas alternativas, ya sea como contratista principal
o subcontratista” (folio 7215 y 6054).
(256) Por otra parte, y en paralelo, SAG y EVERIS negociaron en julio de 2011
otro acuerdo marco de colaboración (folios 6058 a 6065 y 6077 a 6083).
Ello se debe a la experiencia y capacidad de EVERIS en ámbito SAP. El
acuerdo se circunscribe a todas las administraciones autonómicas y locales
españolas en materia de tributos, aunque pueden ser excluidas aquellas en
que las compañías operaban de forma independiente en ese momento. El
objeto de este acuerdo es idéntico al del acuerdo alcanzado entre SAG e
INDRA
98
. La estructura de colaboración es similar, ya que el acuerdo tiene
una vigencia de 2 años o 4 oportunidades ganadas y las propuestas
presentadas tendrían como objetivo el resultar paritarias, aunque no se fijan
porcentajes a diferencia del acuerdo de INDRA y SAG.
(257) El acuerdo marco entre ambas empresas también contempla la elaboración
de un acuerdo específico de colaboración en cada oportunidad detectada
en el que se fijará la modalidad de gestión, entendiendo que la modalidad
de UTE es la forma de gestión por defecto (folios 6060, 6079 y 6080).
Asimismo, se fija la misma cláusula de exclusividad del acuerdo marco
firmado con INDRA (folio 6062), aunque en la revisión del borrador
efectuada por EVERIS añade que el compromiso a no participar en otras
ofertas alternativas se extiende también a “sus empleados” (folios 6080 y
6081).
(258) El 26 de octubre de 2011, SAG y EVERIS se reunieron y acordaron abordar
proyectos de SAP en el ámbito de tributos en el territorio autonómico y local,
pero con posibilidad de incluir a otros clientes como por ejemplo la AEAT
(folio 6075).
(259) A su vez, el 3 de noviembre de 2011, SAG y EVERIS hablaron de mantener
una reunión a tres con SAP para el 16 de noviembre de 2011, en la que
debían trasmitir a SAP el contenido de su acuerdo, debían crear un plan de
acción comercial supervisado por un comité de seguimiento con integrantes
de las tres empresas, se crearía un centro de excelencia, tal y como
propuso la empresa SAP y SAP lanzaría un comunicado de prensa
haciendo saber al mercado sobre la relación entre las tres empresas (folio
6075).
98
En los cambios sugeridos por EVERIS al borrador del acuerdo se incluye la especificación de
que sea “en el ámbito de los proyectos de Gestión Tributaria en entorno SAP y en aquellas
oportunidades en las que se pueda establecer una estrategia de acercamiento a SAP de los
clientes institucionales” (folio 6079).
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(260) El 6 de febrero de 2012, INDRA y SAG se reunieron para retomar el
acuerdo marco SAG-INDRA alrededor de temas SAP, tras lo que
intercambiaron el borrador del acuerdo para revisión (folios 7327 a 7336).
La redacción del borrador es idéntica a la de los borradores del año anterior.
(261) Pese a la existencia de las anteriores evidencias de negociación en relación
con la prestación de servicios de carácter informático en materia de tributos
en el ámbito del entorno SAP, en su contestación al requerimiento de
información efectuado por la DC (folio 614), SAG indica que ni ella ni
ninguna empresa de su grupo ha presentado ofertas en licitaciones
convocadas por cualquier administración autonómica o local española para
la prestación de este tipo de servicio en el periodo comprendido entre el 1
de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2015.
(262) Por su parte, INDRA, a la solicitud de información de la DC de 28 de abril
de 2016 (folio 610) contestó que, en relación con los servicios
mencionados, INDRA presentó dos únicas ofertas en concursos
convocados por el IMI del Ayuntamiento de Barcelona: en el Expediente
C207 2011 92 “Servicios informáticos para la renovación de los sistemas
de Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona”, en el que no resultó
adjudicataria, y en el expediente C 207 2012 439 “Servicios de gestión del
cambio para la implantación de un plan de renovación de los sistemas de
Hacienda del Ayuntamiento de Barcelona”, en el que sí resultó adjudicataria
(folio 923).
5. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
De cara a la sistematización de las licitaciones convocadas por el INSS, se han
dividido los hechos en relación con los proyectos de ATRIUM
99
, de
ADABAS/NATURAL
100
u otro tipo de productos y servicios informáticos objeto de
licitación por parte del INSS.
a) Concursos en relación con ATRIUM
(263) El 13 de diciembre de 2004, se publicó en el BOE número 299 el anuncio
de la convocatoria del concurso 11/CP- 10/2005 para la contratación de los
“servicios de carácter informático necesarios para la realización de un
aplicativo para las unidades médicas del Instituto Nacional de la Seguridad
99
ATRIUM es la Aplicación de Trabajo Informático de las Unidades Médicas. Esta aplicación fue
diseñada para la gestión informatizada de las situaciones de Incapacidad Temporal
100
Adabas (Adaptable Database System), es una base de datos de listas invertidas, de alto
rendimiento creada por la empresa SAG en 1969. Adabas es considerado por algunos como uno
de los primeros productos de base de datos disponibles comercialmente. Históricamente, Adabas
fue usado en conjunción con el lenguaje NATURAL de Software AG, por lo que muchas de las
aplicaciones que usa Adabas son asimismo desarrolladas con NATURAL.
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Social (Proyecto Atrium)”. El 30 de noviembre de 2004 se envió el anuncio
de la licitación al DOUE.
(264) El contrato tenía una duración prevista de 24 meses, que comenzarían a
contar el 1 de abril de 2005, no se dividía en lotes y el importe licitado fue
de 3.064.460,80 euros
101
.
(265) El 16 de marzo de 2005, se adjudicó el contrato a la UTE SAG/INDRA, por
un importe de 2.604.761,60 euros
102
, lo que representa un 15% de
descuento respecto al importe total licitado
103
. El anuncio de la adjudicación
se publicó en el BOE de 4 de abril de 2005.
(266) El 30 de marzo de 2007, finalizaron los 24 meses de duración prevista del
expediente 11/CP- 10/2005, si bien la DC considera acreditado que el
contrato se prorrogó por dos años (folio 10788).
(267) En un correo electrónico interno de SAG, fechado el 12 de julio de 2007 y
que responde a una cadena en la que se habla de posibles alianzas de
SAG con otras empresas en el marco de una nueva licitación de distintos
servicios del INSS, se afirma en relación con un lote de Progexpress (Alfa-
Carpa e Iris) que INDRA es el actual adjudicatario y se plantea valorar si
podemos pedir a INDRA un %. No olvidemos que en el caso del Atrium le
dimos un 25% porque sí […]” (folio 9969).
(268) En relación con el expediente 11/CP- 10/2005, el 4 de diciembre de 2008
SAG comentó internamente por correo electrónico su preocupación, tras
una reunión con representantes del INSS, por la posibilidad de que con la
finalización del concurso en que estaban trabajando terminasen los
desarrollos que se estaban realizando de ATRIUM y porque el INSS no
tenía prisa en sacar el concurso de ATRIUM que diese continuidad al que
se estaba desarrollando
104
, puesto que podía mantener el equipo de ese
momento hasta diciembre de 2009, con las horas adicionales (folio 10756).
Ante ello, SAG baraja distintos escenarios, entre los que se encuentra que
101
El anuncio de publicación en el BOE hace referencia a importe total y no neto, lo que se
interpreta en el sentido de que se trata de un importe que incluye el IVA.
102
En el BOE en que se publica la adjudicación no se consigna si se trata de un importe que
incluye IVA o no, pero puesto que el presupuesto base de licitación a que se hace referencia era
un importe total, se interpreta que se trata de un importe que incluye el IVA.
103
https://www.boe.es/boe/dias/2005/04/04/pdfs/B02784-02784.pdf
104
En el correo electrónico del folio 10756 se hace referencia al concurso 40/2005. No obstante,
se entiende que se trata de una errata y que realmente se trata del concurso 10/2005 ya que en
relación con elProyecto Atrium” del INSS no ha sido posible encontrar ninguna otra licitación
correspondiente al año 2005 y, aún menos, que responda a la denominación 40/2005. Sí consta
el concurso del expediente nº 392/cp-40/05 que, como se verá más adelante, se adjudicó a
finales de 2005. Pero ese concurso se refería a “servicios de carácter informático para tareas de
mantenimiento y desarrollo del entorno Natural-Adabas, Olap y servicios electrónicos” tal y como
se publica el 19 de diciembre de 2005 en el BOE. De cara a considerar que se trata de una errata
se han tenido en cuenta también datos como la fecha de finalización del contrato de
mantenimiento del ATRIUM y el que posteriormente se hagan coincidir los concursos de Atrium
y de los servicios del 40/05.
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el INSS saque un concurso para mantenimiento y desarrollo, indicando “lo
ganamos en UTE con INDRA”. En el caso de un posible concurso del
Instituto Social de la Marina (ISM) se señala “Lo ganamos ¿en UTE con
INDRA?” (folio 10757).
(269) El 30 de marzo de 2009 finalizó el concurso de mantenimiento del ATRIUM
(folio 10788).
(270) El concurso que da continuidad al Proyecto ATRIUM del INSS (60/VC-
50/10) se retrasó algo más y hasta enero de 2010 no se produjo la
convocatoria. No obstante, las empresas presentes en el INSS cuentan con
información previamente, ya que en un correo electrónico interno de INDRA
de 2 de junio de 2009 se dice que se convocan dos concursos que son
continuación de los ya adjudicados anteriormente, a la UTE SAG/INDRA el
primero (Concurso INSS ATRIUM), y a la UTE
SAG/ATOS/INDRA/CIBERNOS el segundo (Concurso ADABAS/NATURAL
y Sistemas abiertos), indicando que “para ambos concursos estamos ya en
proceso de revisar las alianzas” (folio 7193).
(271) El anuncio de la licitación del concurso INSS ATRIUM 60/VC-50/10,
“Servicios de carácter informático necesarios para la realización de tareas
de mantenimiento y desarrollo del aplicativo ATRIUM”, mediante
procedimiento abierto se publicó en el BOE de 18 de enero de 2010. Tres
días antes, el 15 de enero de 2010, se publicó el anuncio de la licitación en
el DOUE (folios 5646 a 5649). La duración prevista de los servicios licitados
era de 24 meses, sin que se admitiese posibilidad de prórroga. El
presupuesto base de licitación fue de 6.339.014,32 euros (IVA incluido).
(272) El 27 de enero de 2010, se produjeron contactos entre INDRA y SAG para
reunirse y preparar la oferta del Proyecto ATRIUM (folio 5651). El 12 de
febrero de 2010, SAG contactó por correo electrónico con INDRA para
comunicar que se mantienen en los porcentajes de participación de la UTE
preexistentes
105
, atendiendo a que la mayor parte del equipo es de SAG, a
otros factores de conocimiento técnico y funcional, o a que el pliego está
“marcado” tecnológicamente gracias a nuestra participación en la
elaboración de los perfiles” (folios 5650 y 7195).
(273) El 17 de febrero de 2010, SAG comentó internamente por correo
electrónico: El concurso está marcado tecnológicamente, ya que nosotros
hemos influido para que sea obligatorio en los curriculums la experiencia
en TAMINO, ADABAS, NATURAL y ENTIRE-X, además de un perfil de
JAVA-J2EE” y “tenemos cerrado un acuerdo verbal con Indra para ir en Ute
al concurso con una distribución de 75% SAG y 25% Indra (la misma que
hubo en el concurso original)” (folios 10848 y 10850).
(274) A la licitación se presentaron tres ofertas: la de la UTE SAG/INDRA, la de
la UTE ATOS/ACCENTURE/THALES y la de EVERIS, aunque la última fue
excluida por defectos en los cuestionarios presentados (folio 5652 y 4423).
105
75% SAG, 25% INDRA
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(275) El 29 de abril de 2010 INDRA, comentó internamente por correo electrónico
que iban a recibir la adjudicación de este concurso, aunque aún no tenía la
adjudicación oficial. Todo ello a pesar de que la UTE
ACCENTURE/THALES/ATOS hubiese presentado una oferta con 10
puntos porcentuales más de descuento (folio 7198). En el reporte comercial
de INDRA de 2 de junio de 2010 (folios 7199 y 7200) se indica que la oferta
les ha sido adjudicada provisionalmente.
(276) La adjudicación definitiva del expediente 60/VC-50/10 se produjo el 21 de
junio de 2010 (folio 4423) y se publicó en el BOE de 30 de junio de 2010
106
.
La adjudicataria, al igual que en el caso del concurso anterior de estos
servicios, fue la UTE SAG/INDRA por un importe de 6.021.925,72 euros,
IVA incluido, lo que supone un descuento del 5% respecto del importe total
licitado.
(277) El concurso que dio continuidad a los servicios de ATRIUM fue el 60/VC-
73/12 “Servicios de carácter informático para la realización de tareas de
mantenimiento y desarrollo en los proyectos y aplicaciones del INSS”. El
anuncio de la convocatoria de este concurso se publicó el 28 de febrero en
el DOUE
107
y el 1 de marzo de 2012 en el BOE
108
.
(278) Se trata de un procedimiento abierto, en el que se divide el contrato en seis
lotes, de los cuales el Lote 6 correspondía al “mantenimiento y nuevos
desarrollos del Proyecto Atrium”. El importe de este lote fue de
2.561.088,52 euros, IVA incluido.
(279) El contrato tenía una duración prevista de 24 meses y admitía prórroga.
(280) El 5 de junio de 2012, se adjudicó el contrato a SAG
109
por un importe de
1.920.837,23 euros, IVA incluido, lo que representa un 25% de descuento
respecto del importe presupuestado para el lote 6.
(281) SAG disponía así de información sobre el contenido de los pliegos antes
de que fuesen públicos (folio 10978).
(282) Como se ha expuesto anteriormente, la contratación de estos servicios
había recaído en los concursos anteriores en la UTE INDRA/SAG. Tras la
convocatoria del concurso, INDRA pretendió mantener su porcentaje de
participación. Así lo manifiesta en un correo electrónico interno de 9 de
marzo de 2012, en el que también indica que en caso de que SAG no quiera
entonces lo entendemos pero nos presentaríamos solos” (folio 7367).
(283) El 13 de marzo de 2012, en un correo electrónico interno de SAG, con
asunto “Inss-información de los pliegos” se hace referencia al estado de las
negociaciones con INDRA, y a las “alternativas posibles ante una negativa
106
https://www.boe.es/boe/dias/2010/06/30/pdfs/BOE-B-2010-23200.pdf
107
http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/23/pdfs/BOE-B-2012-25763.pdf
108
http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/01/pdfs/BOE-B-2012-6988.pdf
109
https://w6.seg-social.es/licitacion/fichaExpte.do?idExpediente=1411;
http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/23/pdfs/BOE-B-2012-25763.pdf
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por su parte”. En ese contexto, se señala que al día siguiente tienen una
reunión con Oesia para hablar del pliego y buscar una alianza que nos
permita ser más competitivos”. También se alude a que desde contratación
del INSS les habrían animado a presentarse “para ser una segunda opción
caso de que nos sea adjudicatario Indra” (folio 10979).
(284) Los intentos de acuerdo con OESIA resultan infructuosos y finalmente SAG
presentó oferta a los lotes 2 y 3 en UTE con BABEL, resultando
adjudicatarias de ambos lotes (folio 4424).
(285) Tampoco se alcanzó un acuerdo entre INDRA y SAG, ya que ambas se
presentaron por separado. INDRA se presentó en solitario a los lotes 1, 2,
3 y 6, y resultó adjudicataria del lote 1 (folio 4424 y 4425). SAG se presentó
en solitario al lote 6 (aparte del lote 2 y 3 con BABEL), del que resultó
adjudicataria, como ya se ha señalado antes. Entre las empresas
subcontratadas por SAG para el “Proyecto ATRIUM” no se encuentra
INDRA (folio 4425).
(286) El 28 de junio de 2012 se formalizó el contrato del lote 6
110
.
(287) En el reporte comercial de INDRA del 24 al 28 de junio de 2012 se hace
referencia a este concurso, indicando que SAG ganó el lote 6 con un 25%
de descuento (INDRA ofertó un 22,29% de descuento), cuando en el caso
del concurso 60/VC-50/10 ATRIUM, que ganaron en 2010, la oferta de
INDRA y SAG adjudicataria suponía un 5% de descuento respecto al
importe total de la licitación (folios 8772 y 4423).
b) Concursos en relación con ADABAS/NATURAL
(288) El anuncio de la licitación mediante procedimiento abierto del expediente
392/CP-40/05, relativo a la contratación de los servicios de carácter
informático para tareas de mantenimiento y desarrollo del entorno Natural-
Adabas, Olap y Servicios Electrónicos, se publicó el 24 de junio de 2005 en
el BOE número 150.
(289) La duración prevista del contrato era de 24 meses y no se dividió en lotes.
(290) El presupuesto licitado fue de 10.168.510,40 euros
111
y se adjudicó el 28
de noviembre de 2005
112
a la UTE formada por las empresas
110
http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/23/pdfs/BOE-B-2012-25763.pdf
111
El anuncio del BOE no refiere si se trata de un importe con IVA incluido o no. A los efectos
del presente expediente y salvo recibir prueba en contrario, se interpreta que se trata de un
importe que no lleva el IVA incluido.
112
Aunque la publicación de la adjudicación en el BOE no se produjo hasta el 19 de diciembre
de 2005
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SAG/ATOS/INDRA/CIBERNOS por 8.643.224 euros
113
, es decir, con un
15% de descuento sobre el importe licitado.
(291) En relación con este concurso, el 11 de julio de 2005 ATOS envió a INDRA
y SAG el acuerdo previo de constitución de UTE para el concurso del INSS
(folio 9819).
(292) Asimismo, el 2 de septiembre de 2005 se firmó el acuerdo de colaboración
entre SAG, CIBERNOS, ATOS e INDRA (folio 9871).
(293) Los estatutos de la UTE constan en un correo electrónico de 23 de
noviembre de 2005 que SAG remitió internamente (folio 9820). Los
porcentajes de participación de las empresas en la UTE habrían sido: SAG
51%, ATOS 19%, INDRA 15% y CIBERNOS 15% (folios 9825 y 9830).
(294) La adjudicación a la UTE formada por SAG, INDRA, CIBERNOS y ATOS
se produjo el 28 de noviembre de 2005 y se publicó en el BOE el 19 de
diciembre de 2005
114
.
(295) El 12 de diciembre de 2005 se firmó el acuerdo de constitución de UTE ante
notario (folio 9873).
(296) A finales de 2007 finalizaban los 24 meses de duración teórica del contrato
392/CP-40/05. No obstante, la DC considera acreditado que se produjo una
prórroga del contrato (folio 7193).
(297) La continuación del expediente 392/CP-40/05 fue el concurso 60/VC-28/10
“Servicios de carácter informático necesarios para la realización de tareas
de mantenimiento y desarrollo en los proyectos y aplicaciones de la
Entidad”. El 13 de agosto de 2009, se publicó el anuncio de la licitación en
el BOE y en el DOUE
115
.
(298) El plazo de ejecución previsto era de 24 meses prorrogables. El
presupuesto base de licitación fue de 11.781.143,56 euros (IVA incluido) y
se adjudicó a la misma UTE que el expediente anterior
(SAG/INDRA/ATOS/CIBERNOS) por 10.601.338,46 euros, es decir, con un
10% de descuento sobre el importe total licitado. La adjudicación se publicó
el 19 de diciembre de 2009
116
.
(299) La UTE SAG/INDRA/ATOS/CIBERNOS fue la única en presentar oferta al
concurso 60/VC-28/10 (folio 4423).
(300) En relación con este contrato, el 2 de septiembre de 2009, SAG convocó a
ATOS, CIBERNOS e INDRA a una reunión para el 8 de septiembre de 2009
113
https://www.boe.es/boe/dias/2005/12/19/pdfs/B11971-11971.pdf. En este caso tampoco se
indica si el importe incluye el IVA o no. En coherencia con la interpretación del presupuesto base
de licitación, la DC entiende que se trata de un importe que no incluye IVA.
114
https://www.boe.es/boe/dias/2005/12/19/pdfs/B11971-11971.pdf
115
https://www.boe.es/boe/dias/2009/08/13/pdfs/BOE-B-2009-28382.pdf; Ese mismo día se
publicó en el DOUE (https://www.boe.es/boe/dias/2009/12/19/pdfs/BOE-B-2009-44027.pdf)
116
https://www.boe.es/boe/dias/2009/12/19/pdfs/BOE-B-2009-44027.pdf.
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para la presentación de la oferta. Tal y como se señala en el correo, el
objetivo de la reunión es fijar el descuento a realizar por parte de la UTE y
así cerrar el acuerdo de colaboración entre las empresas participantes
(folios 5612 y 5613).
(301) El 3 de septiembre de 2009, en un correo electrónico interno de INDRA, se
comenta que en el caso del concurso del INSS “por expresa indicación del
cliente, se va a plantear una UTE de continuidad con SAG, ATOS, INDRA
y CIBERNOS. Se ha decidido no prescindir de ATOS ya que el cliente ha
sugerido la continuidad de forma muy clara. Por tanto, nuestra participación
se mantiene en el 15%
117
y los ingresos esperados estarán alrededor de
1.2 M€ en dos años. El margen es todavía una incógnita ya que tal y como
ha salido el concurso el precio va a ser determinante. Este martes
mantendremos una reunión para fijar el precio” (folio 9539).
(302) Consta en los hechos el habitual acuerdo de colaboración entre SAG,
ATOS, INDRA y CIBERNOS y el compromiso de constitución de la UTE en
caso de adjudicación (folios 5616 a 5629). El acuerdo recoge los
porcentajes de participación que se mantienen respecto al concurso al que
dan continuidad (folios 6621 y 7194).
(303) El 14 de septiembre de 2009, INDRA comunicó a SAG su conformidad con
la oferta económica y consideró que debían dejar dos juegos completos
firmados, uno con un descuento del 13% y otro con uno del 10% y decidir
cuando tuvieran toda la información (folio 10814). Como se ha indicado
antes, el descuento ofertado por la UTE fue finalmente del 10%.
(304) Tres días más tarde, el 17 de septiembre de 2009, INDRA escribió al resto
de miembros de la UTE, indicando que había confirmado que ENTEL,
EVERIS y GESEIN no se presentaban al concurso (folios 5643 y 5645) y
que ACCENTURE tenía una oferta preparada (folio 5644). ATOS confirmó
en su respuesta los datos sobre ENTEL y comentó que OESIA tampoco se
presentaba (folio 5644).
(305) En relación con este concurso (ADABAS/NATURAL), en un correo
electrónico interno de INDRA de 18 de septiembre de 2009, se informa de
que mantienen la configuración de UTE con SAG, ATOS y CIBERNOS “por
expresa indicación del cliente” (folio 7194).
(306) El acuerdo entre SAG, ATOS, INDRA y CIBERNOS para este concurso
suponía la continuación de las cuatro empresas en el mismo procedimiento
durante 9 años, según indica SAG en un correo electrónico interno de 9 de
febrero de 2011 (folio 5897). Además, el acuerdo contempla que
CIBERNOS no facture a la UTE sino a SAG, con un mark-up medio del
13%. Esta circunstancia es remarcada en el correo electrónica señalando
que “Tanto [dato personal] como [dato personal]consideran que no es legal
que Cibernos no facture a la UTE y en consecuencia consideran que el
acuerdo no es válido”. Se propone solucionar el problema mediante
117
Es el mismo porcentaje que tenía INDRA en el concurso 392-CP-40-05 (folios 9825 y 9830)
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mecanismos de subcontratación lo que nos permitiría mantener
prácticamente la situación actual, facturando una pequeña cantidad
directamente Cibernos a la UTE”. (folios 5897 a 5899).
(307) El contrato se adjudicó a la UTE SAG/INDRA/ATOS/CIBERNOS, única
oferta presentada, quienes subcontrataron servicios a un amplio número de
empresas (folio 4423).
c) Otros productos y servicios informáticos para el INSS
(308) Como se ha señalado antes, tanto en el ámbito del Proyecto ATRIUM como
de ADABAS/NATURAL, dada la duración de los contratos y sus sucesivas
prórrogas, no constan convocatorias de concursos desde 2005 hasta 2009.
(309) No obstante, en el periodo intermedio entre los concursos citados se
produjeron contrataciones de otros servicios y productos informáticos por
parte del INSS sobre los que también constan acuerdos entre determinadas
empresas.
(310) En este contexto, el 10 de julio de 2007, SAG tuvo conocimiento de la futura
convocatoria de una licitación de 5 lotes de los servicios de carácter
informático para el INSS durante un periodo de 24 meses a partir del 1 de
mayo de 2008 (folio 9970). Respecto al lote 3 (Progrespress), SAG
comenta que estarían encantados “de hacer una oferta conjunta” con
ATOS.
(311) Si la adjudicación es “manejable” SAG también se plantea pedir un
porcentaje a INDRA, entonces adjudicatario de esos servicios, indicando
no olvidemos que en el caso del Atrium un 25 % porque sí y en el caso del
Concurso de IT le dimos el 15% cuando desde 1999 nunca han tenido
presencia en el INSS en algo ajeno a Progespress. Deberíamos de
“pedirles” un 15% al menos para que nos digan que no”. Además, se
plantean pedir opinión al INSS, para saber si quiere que se presenten a
alguno o expresamente desea que no seamos competidores molestos
(folios 9968 y 9969).
(312) El 13 de julio de 2007, SAG continuaba analizando internamente su
estrategia y se plantea una UTE con ATOS para lote 2 (Oficina de
Proyectos), 80% ATOS / 20% SAG, una UTE con IECISA para los lotes 4
(Gestión Documental y Registro) y 5 (Centro de Atención Telefónica y
Telemática) y una UTE con INDRA para el lote 3 (Progexpress), 85%
INDRA / 15% SAG. El anterior escenario planteado internamente por SAG
es para el supuesto de que INDRA les “de cancha”. En caso de falta de
acuerdo con INDRA, SAG se plantea para el lote 3 una UTE con ATOS y
THALES
118
(50% SAG, 25% ATOS y 25% THALES). Además, SAG indica
internamente su intención de ir sondeando a empresas como IECISA y
THALES (folios 9967 y 9968) (folio 9967).
118
CONNECTIS.
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(313) En esos planteamientos internos SAG tiene en cuenta quiénes son los
adjudicatarios en ese momento y las compensaciones de unos lotes por
otros. Así, por ejemplo, en el caso del lote 2, del cual el adjudicatario era
ATOS, se afirma internamente que SAG debería negociar que si
presentamos oferta en otros lotes también participemos en este, aunque
fuera un % menor (P.ej 75/25)” ya que SAG considera que es un lote con
proyección futura en el que ATOS sería adjudicatario “con una oferta
correcta” (folios 9968 y 9969).
(314) El 18 de septiembre de 2007, se produjo una reunión entre SAG, INDRA,
ATOS y THALES (CONNECTIS) (folio 9974). Al día siguiente, SAG
contactó con ATOS para, tal y como hablaron en la reunión del día anterior,
quedar para intentar una posible estrategia conjunta en el concurso del
INSS”, quedando en reunirse el 26 de septiembre de 2007 (folio 9977).
(315) El 16 de enero de 2008, se convocó en el BOE número 14 el concurso
60/CP-29/08 cuyo objeto era la contratación de los servicios de carácter
informático referidos al mantenimiento y desarrollo de los proyectos y
aplicaciones del INSS.
(316) La duración prevista del contrato era de 24 meses, se dividía en cinco
lotes
119
, el presupuesto de licitación era de 9.878.880 euros
120
y las ofertas
se podían presentar hasta el 15 de febrero de 2008.
(317) La adjudicación se produjo el 14 de abril de 2008 (folio 4422).
(318) SAG resultó adjudicataria del lote 2, con un 25% de descuento, aunque
finalmente no se presentó en UTE con ATOS, como indicaba en su
planteamiento estratégico, sino con NEORIS. Sin embargo, ATOS aparece
como única empresa subcontratada de dicho lote (folio 4422). ATOS había
presentado una oferta independiente por importe superior al presentado por
SAG (otras empresas como INDRA, GESEIN, CGI o EVERIS también
presentaron oferta).
(319) En el lote 3 no se presentaron en UTE con INDRA, quien resultó
adjudicataria en UTE con THALES (folio 4422).
(320) Tal y como adelantaba SAG en sus predicciones, IECISA resultó
adjudicataria de los lotes 4 y 5, con un descuento del 3,1% y del 5%
respectivamente
121
(folio 4422).
119
Lote I: Aplicaciones EIS; Lote II: Oficina de proyectos; Lote III: Mantenimiento de los sistemas
PROGRESPRESS (Carpa E IRIS); Lote IV: Gestión Documental y Registro; Lote V:
Mantenimiento y nuevos desarrollos del Centro de Atención telefónica y telemática.
120
El presupuesto se dividía entre los lotes: Lote I: 500.614,40 euros; lote II: 1.238.828,80 euros;
lote III: 4.637.036,80 euros; lote IV: 2.056.454,40 euros; lote V: 1.445.945,60 euros En el anuncio
del BOE no se hace referencia a si dichos importes incluyen IVA o no, pero puesto que se hace
alusión a importes totales y no netos se interpreta que los importes anteriores incluyen IVA.
121
Cálculos propios en base a datos de la tabla folio 4422.
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6. INSTITUTO CERVANTES
(321) En relación con el Instituto Cervantes, en noviembre de 2011, consta un
correo interno de INDRA en el que se indica que “hace meses indra levantó
una oportunidad en el Instituto Cervantes (cliente nuevo) con el producto
Hyperion de Oracle”. El proyecto consistía en el suministro de licencias e
implantación del producto Hyperion de Oracle en el citado Organismo
Público. Según señala INDRA, aunque el precio no es relevante (50.000
pvp licencias+125.000 aprox desarrollo) sí es relevante que para indra es
un cliente nuevo y para Hyperion su primera referencia de este producto en
la AAPP española” (folio 7225).
(322) El proyecto del que habla INDRA corresponde al expediente G-2011/11-
0011, “Suministro del producto Hyperion Planning Plus para elaboración,
modificación, control y seguimiento del presupuesto del Instituto
Cervantes”, que se contrató mediante procedimiento negociado sin
publicidad (folio 977).
(323) En su correo electrónico interno, INDRA indica que a la hora de licitar la
primera parte, que es el suministro de licencias, por el tipo de procedimiento
(negociado) había que “invitar” a otros 2 licitadores además de indra,
lógicamente protegiendo los intereses de indra en el proceso” (folio 7225).
(324) La fecha límite de presentación de ofertas era tres días después, el 28 de
noviembre de 2011 (folio 977) y según INDRA la situación era que “Oracle
ha invitado a otros 2 grandes proveedores (desconocemos el nombre)
competencia de indra, y decide no “controlar” el proceso garantizando que
las condiciones de indra sean más favorables para que gane la oferta. Se
le ha pedido que sugiera a los otros 2 que no presenten oferta o que su pvp
final supere al de indra. Oracle se ha negado a hacerlo, dejando que la
oportunidad la gane el proveedor que mejor precio final oferte al cliente (el
peso del precio en el proceso de licitación es del 80%)” (folio 7225).
(325) INDRA se muestra molesta dado que aquél que gane el suministro
adquiere la mejor posición para ganar la oferta de implantación posterior” y
considera que Oracle le está dejando en manos de la competencia (folio
7225). Esta postura de Oracle se califica de deslealtad, dado que no se
respeta la “preferencia” por INDRA (folio 7229).
(326) Ante la proximidad de la fecha de presentación de la oferta económica,
INDRA se fija como límite el lunes 28 de noviembre de 2011 a las 9 de la
mañana para que Oracle se comprometa a “gestionar” a los otros dos
competidores” (folio 7227).
(327) Las gestiones por parte de INDRA comienzan (folios 7231 a 7233) y la
madrugada del 27 al 28 de noviembre de 2011 INDRA escribió a Oracle
indicándole que el día 28 se entrega la oferta para el Instituto Cervantes y
que “desconocemos si finalmente habéis podido gestionar los otros 2
partners que habéis invitado a la licitación para evitar la competencia en
una oportunidad facilitada por indra a Oracle” (folio 7237). Se solicita
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respuesta de Oracle “para tomar las decisiones oportunas respecto a la
oferta económica y la estrategia de indra en futuras oportunidades” (folio
7237).
(328) Pese a las presiones parece que Oracle no cede ya que no desvela los
otros dos licitadores y comunicó a INDRA que al menos uno de ellos
presentará la oferta al precio que mejor le convenga” (folio 7237).
(329) Según la información aportada por el Instituto Cervantes, el contrato se
adjudicó a INDRA el 29 de noviembre de 2011 por 56.000 euros (sin IVA),
lo que representa un 6,5% de descuento respecto a los 59.900 euros (sin
IVA) licitados. En el procedimiento de licitación participaron también el
grupo GFI informática y Novopraxis Sol Negocio S.L, aunque este último
finalmente no presentó oferta económica (folio 977).
(330) El proyecto de implantación de este proyecto se licitó mediante concurso
25/2012 del expediente G-2012/04-0011 “Contratación de los servicios de
análisis, desarrollo e implantación de un sistema integrado de gestión
presupuestaria para el Instituto Cervantes”, que se adjudicó a INDRA el 20
de abril de 2012, con una oferta de 111.658,85 euros (sin IVA), para un
presupuesto máximo de licitación de 120.000 euros (sin IVA), lo que implica
un descuento de 6,95%. De los cuatro licitadores que en un principio
participaron en la licitación, los otros tres (GMV Soluciones Globales
Internet, CAP Gemini España y Help Info) finalmente no presentaron oferta
económica (folio 977).
7. OFERTAS DE COBERTURA Y OTROS ACUERDOS ENTRE EMPRESAS
EN VARIOS ORGANISMOS PÚBLICOS
(331) El 14 de septiembre de 2010, ATOS solicitó por correo electrónico a SAG
una oferta de cobertura para el concurso del contrato 25/2002 de los
servicios de desarrollo del Ministerio del Interior. ATOS señala que ha
confirmado con el cliente que necesitan que presentéis una oferta por el
importe máximo de licitación” y se ofrece a completar la oferta en nombre
de SAG para minimizarles el esfuerzo (folios 5778 a 5791). SAG aceptó el
ofrecimiento de ATOS (folio 5792). El cliente, es decir, el Ministerio del
Interior, necesita que las empresas presenten la oferta para evitar
problemas con la intervención” (folio 5792).
(332) La información suministrada por el Ministerio del Interior confirma que en
septiembre de 2010 se presentaban las ofertas de los contratos de
“Adaptación de la aplicación de gestor de contenidos del Ministerio del
Interior” y de “Adaptación y modificación de la aplicación de gestión integral
de quejas y sugerencias del Ministerio del Interior”. Ambos contratos fueron
adjudicados a ATOS, con ofertas de 21.194,69 euros en cada uno
122
, y en
122
Se desconoce si estas cifras incluyen o no IVA, por lo que a los efectos del presente
expediente asume que son importes sin IVA, salvo que se acredite lo contrario.
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ambos presentaron ofertas superiores IECISA y SAG, aparte de ATOS
(folio 4420), siendo el presupuesto máximo de licitación de 25.000 euros
123
cada uno.
(333) En febrero de 2011, ATOS pidió por correo electrónico una nueva oferta de
cobertura a SAG para el Ministerio del Interior. El mecanismo era el mismo,
SAG oferta el precio máximo de licitación para asegurarse de que así no
pueda ganar el concurso (folios 5895 y 5896). Conforme a la información
aportada por el Ministerio del Interior, en febrero de 2011 se presentaron
las ofertas para el contrato M-11-015 “Adaptación de la aplicación de
formularios de registro de documentos de las secretarías del Ministerio del
Interior”, concurso adjudicado a ATOS (con una oferta de 133.574,94
euros
124
) y al que también presentaron oferta SAG e IECISA (folio 4442).
El presupuesto máximo de licitación era de 135.000 euros
125
.
(334) En el mismo sentido, y en relación con la prestación de servicios al
Ministerio de Sanidad, el 27 de junio de 2011, INDRA solicitó por correo
electrónico una oferta de acompañamiento a CIBERNOS para el concurso
del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad para los “Servicios de
Asistencia Técnica en la Elaboración de Contenidos Web de Igualdad”.
INDRA se encargó de redactar la oferta técnica y económica en nombre de
CIBERNOS. Como es un procedimiento negociado sin publicidad, se pide
mucha documentación de empresa, por lo que CIBERNOS sugiere
desestimar la presentación y comunicárselo al organismo, pero INDRA le
contesta que desde el organismo les comentan que es necesario que se
presenten sin que sea suficiente la desestimación. El 1 de julio de 2011
CIBERNOS comunicó a INDRA por correo electrónico que ya tenían
preparada la oferta (folios 9686 a 9690).
(335) El 7 de octubre de 2014, SAG solicitó por correo electrónico una oferta de
cobertura a CIBERNOS para un contrato menor en el Ministerio de
Educación Cultura y Deporte (MECD) y CIBERNOS aceptó el 9 de octubre
de 2014. SAG redactó la oferta a presentar por CIBERNOS (folios 6535,
6539 y 6543 a 6549). El contrato de “Asistencia técnica para la optimización
de la centralización de servicios tic de museos estatales del MECD”
(expediente 14/079EF) se adjudicó directamente a SAG el 21 de octubre
de 2014, con una oferta de 17.500 euros (sin IVA) (importe que coincide
con el presupuesto de licitación), presentándose ofertas alternativas de
CIBERNOS y de ATOS, con precios superiores al de SAG (folio 4440). Al
mismo tiempo, CIBERNOS y SAG estaban gestionando la subcontratación
123
Se desconoce si estas cifras incluyen o no IVA, por lo que a los efectos del presente
expediente asume que son importes sin IVA, salvo que se acredite lo contrario.
124
Se desconoce si estas cifras incluyen o no IVA, por lo que a los efectos del presente
expediente asume que son importes sin IVA, salvo que se acredite lo contrario.
125
Se desconoce si estas cifras incluyen o no IVA, por lo que a los efectos del presente
expediente asume que son importes sin IVA, salvo que se acredite lo contrario.
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a SAG de un 48,15% de un contrato en el INE, del que es adjudicataria
CIBERNOS en UTE (folio 6543).
(336) El 24 octubre de 2014, SAG solicitó por correo electrónico una nueva oferta
de cobertura a CIBERNOS para un par de contratos menores en la
Universidad de Barcelona, favor al que CIBERNOS accede ese mismo día
(folios 6617 y 6618).
(337) El 2 marzo de 2015, SAG volvió a solicitar por correo electrónico un favor
de cobertura a CIBERNOS para un par de contratos menores del Ministerio
de Hacienda y Administraciones Públicas, adjuntándole la oferta ya
redactada para evitarle esfuerzos (folios 6930 a 6935). En un caso se trata
de presentar una oferta con un precio superior a SAG y en el otro tiene que
comunicar que no va a presentar oferta finalmente (folio 6957).
(338) En mayo de 2015, SAG solicitó a CIBERNOS una nueva oferta de
acompañamiento para el MECD (folios 7044 a 7052). El 13 de mayo de
2015 se adjudicó a SAG el contrato de la “Asistencia técnica para la
optimización de la infraestructura de bases de datos Oracle en alta
disponibilidad para el sistema de becas del MECD” (expediente 15/045EF),
con una oferta de 17.950 euros (sin IVA) (coincidente con el presupuesto
de licitación). Las otras dos empresas ofertantes fueron CIBERNOS y
BABEL, quienes ofertaron el mismo precio (17.980 euros, sin IVA), por
encima del de SAG (folio 4440).
(339) Ese mismo año, el 21 de octubre de 2015, SAG solicitó por correo
electrónico a CIBERNOS otra oferta de acompañamiento, en esta ocasión
para el Instituto Cervantes. SAG indicó a CIBERNOS que esta entidad iba
a recibir otras dos invitaciones desde otras empresas para
acompañamiento, pero que en ese caso es para que CIBERNOS gane el
expediente 15/078 de Migración Protozoo Instituto Cervantes, indicándole
el presupuesto y el importe que debe consignar CIBERNOS para resultar
adjudicatario (32.000 euros
126
) y que supone una bajada del 11,6%
respecto al presupuesto del proyecto (36.200 euros
127
) (folio 9737).
(340) Aparte de las mencionadas ofertas de cobertura, en el expediente de
referencia se ha acreditado que determinadas empresas se hacen otro tipo
de favores en casos de procedimientos de adquisición centralizada, como
la utilización de las claves de Patrimonio y el nombre de otras empresas de
cara a presentar ofertas para aquellos casos en los que no podrían por no
disponer de esas claves. La empresa que presenta la oferta oficialmente
no es la que ejecuta el contrato, sino aquella que le ha pedido prestadas
las claves.
126
Se desconoce si estas cifras incluyen o no IVA, por lo que a los efectos del presente
expediente asume que son importes sin IVA, salvo que se acredite lo contrario.
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Se desconoce si estas cifras incluyen o no IVA, por lo que a los efectos del presente
expediente asume que son importes sin IVA, salvo que se acredite lo contrario.
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(341) Conviene aclarar que la adquisición centralizada de bienes y servicios se
realiza a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado por el
procedimiento de Acuerdos Marco para cada tipo de bien o servicio. En la
primera fase de este procedimiento, las empresas ofertan sus productos o
servicios, siendo aceptados aquellos que cumplan los requisitos
establecidos en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas,
e incorporados en un catálogo. Cada empresa adjudicataria recibe unas
claves (las denominadas claves de Patrimonio, de gran valor e interés para
las empresas) que facilitan su participación en la segunda fase del
procedimiento, consistente en una nueva licitación entre las empresas
capaces de realizar la prestación concreta solicitada por un órgano u
organismo determinado. Para determinados servicios de desarrollo y
mantenimiento de aplicaciones, se tramitó el procedimiento AM 26/11, de
ahí las referencias de las empresas al catálogo 26 de Patrimonio.
(342) Con la documentación obrante en el expediente de referencia se han
acreditado diversas conductas que encajan con la práctica de “pedir
prestadas” las claves de Patrimonio de otras empresas.
(343) Entre ellas se encontraría los correos electrónicos internos de SAG de 28
y 29 de enero de 2013, donde se habla de un acuerdo global mediante el
cual SAG toma prestadas (compra) de ATOS sus claves de Patrimonio.
Para SAG la mejor opción es “actuar como subcontratistas de un proyecto
adjudicado a otro”, aunque se plantean el problema de que la
subcontratación esté expresamente excluida de los contratos por
Patrimonio, si bien indican que es precisamente lo que van a hacer ellos
serán los firmantes pero toda o parte de la prestación la haremos nosotros
(folios 6147 a 6149).
(344) En un correo electrónico interno de SAG de 11 de febrero de 2013 se
adjunta un borrador de acuerdo mediante el cual ATOS figurará como
contratista principal en los expedientes que vayan surgiendo,
subcontratando a SAG los trabajos adjudicados a ATOS. En el acuerdo
aparece una cláusula de exclusividad con duración de un año prorrogable
por acuerdo entre las partes y el compromiso de que no divulgarán a
terceros la existencia de esta colaboración (folios 6150 a 6161).
(345) Por otra parte, en un correo electrónico interno de SAG de 24 de julio 2013
se trata el tema de los acuerdos de SAG con ATOS para Catálogo 26 (AM
26/11 de Patrimonio), señalándose que se han barajado diversas opciones
de documentos para plasmar el acuerdo y que los cambios de modelo han
sido a propuesta de ATOS. Según se recoge en el correo electrónico
interno, SAG y ATOS se reunieron el 20 de marzo. SAG se mostró molesta
porque ATOS no quería firmar contratos de subcontratación posteriores en
caso de firmar el acuerdo de colaboración y para SAG “el espíritu del
documento que estábamos tratando no es el de regular la contratión sino
la base de, en caso de resultar adjudicatarios, como nos relacionaríamos”,
indicando que la firma de un contrato de subcontratación posterior es lo
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que venimos haciendo para administración pública siempre y con ellos
mismos” (folios 6246 y 6247).
(346) En este contexto, resulta llamativo que en prácticamente la totalidad (a
excepción de uno
128
) de contratos de desarrollo y mantenimiento de
sistemas de aplicaciones informáticas tramitados por la Subsecretaría del
MECD, contratados mediante adquisición centralizada bajo el Acuerdo
Marco 26/2011 de la Subdirección General de Patrimonio del Estado, que
fueron adjudicados a ATOS
129
desde 2013, se subcontratara a SAG para
la realización de los servicios (folios 4431 a 4438).
(347) En ocasiones la solicitud de favores de este tipo da lugar a conflictos entre
empresas. Este es el caso de SAG con BABEL.
(348) Según indica SAG en un correo electrónico interno de 22 de enero de 2009,
SAG envió los datos de una oportunidad en el Ministerio de Medio Ambiente
y Medio Rural y Marino a comienzos de 2009. “Por indicación del
responsable del proyecto” envían “los datos de otras dos empresas que
debían no presentar oferta o que esta fuera más cara”. Entre esas
empresas se encuentra BABEL, con quien hablan sobre precios, acuerdos
entre las compañías, etc. Al final, BABEL presentó una oferta ligeramente
más baja que la de SAG, por lo que fue la adjudicataria del proyecto (folio
10776), que tenía un importe presupuestado de unos 60.000 euros. Este
tipo de comportamiento de BABEL no sería nuevo pero desde el propio
SAG se aclara que es posible que el propio Ministerio se encuentre detrás
de que BABEL presentase una oferta 200 euros más barata y que en esa
adjudicación BABEL “mantendrá el acuerdo previo de una persona de
Babel y otra de SAG como hasta ahora y que de cara a la publicación de
un concurso de mayor envergadura
130
manifiestan su intención de acudir
formando una UTE” (folio 10775).
(349) En el análisis interno que hace SAG de la situación se indica que es como
lo que sucede con otras empresas: nos encontramos con que cada uno
quiere crecer a costa de lo que hay y en ocasiones eso que hay le pertenece
a otro, al menos a priori” (folio 10781).
(350) SAG concluye que el tema no debe desembocar en una ruptura con
BABEL, aunque Babel debe cuidar su relación con SAG en base sobre
todo a medir su lealtad y agresividad comercial” y señalan que mantendrán
una conversación con BABEL “instándole a la revisión de sus métodos, ya
que en caso contrario dejaran de colaborar con nosotros” (folio 10784).
128
Expediente 2015/02665-083ef
129
Expedientes número: 2013/01066-059 EF; 2014/00790-032EF; 2015/00033-007EF;
2015/01445-042EF; 2015/02661-079EF;
130
Literal en el escrito de SAG.
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V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
La Sala de Competencia del Consejo debe resolver en este expediente, sobre la
base de la instrucción realizada por la Dirección de Competencia que se recoge
en el informe y propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son
constitutivas de infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente se
refiere a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 16/1989
y de la LDC. Ambas leyes prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tengan por
objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en la fijación de precios o de otras condiciones comerciales y el reparto
del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
Como se ha señalado en ocasiones anteriores, aplicar uno u otro precepto legal
podría considerarse indiferente dada su práctica identidad, si bien, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común
131
(LRJPAC), la normativa aplicable deberá ser aquélla
que sea más beneficiosa para el infractor en el caso concreto, conforme a los
principios de irretroactividad de la norma sancionadora más desfavorable y de
retroactividad de la más favorable. Sin perjuicio de que la conducta regulada por
el respectivo artículo 1 de las citadas leyes sea idéntica, de acuerdo con la
131
Actual artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
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Audiencia Nacional
132
y con los precedentes de esta CNMC
133
, también en este
caso el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 es, desde un punto de
vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la Ley
16/1989.
Esta apreciación de la Ley 15/2007 como ley más favorable resulta, entre otros
elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en
la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de
algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la
Ley 16/1989, de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las
conductas tipificadas o de la posibilidad, común a todos los que hayan
participado en un cártel, de solicitar la exención del pago de la multa o la
reducción del importe de la multa en aplicación del programa de clemencia,
introducido precisamente por la Ley 15/2007.
En atención a ello, la Ley 15/2007 es, con carácter general, la norma aplicable al
presente procedimiento sancionador.
Por otro lado, esta Sala se muestra favorable a la aplicación también del artículo
101 del TFUE.
Tal y como se ha indicado en la definición de los mercados afectados, el mercado
de tecnologías de la información, también denominado desarrollo y
mantenimiento de software, pese a haber sido tradicionalmente definido en los
precedentes de la Unión Europea como de ámbito nacional, presenta una clara
tendencia a la internacionalización. Así, el hecho de que la mayoría de las
empresas incoadas sean multinacionales y que desarrollen sus actividades en
diversos países, participando en concursos y licitaciones de otros estados
europeos, incide en que puedan verse afectadas, al menos potencialmente,
actividades trasfronterizas.
Asimismo, los acuerdos y prácticas concertadas acreditados en el presente
expediente han podido incidir en la capacidad de competir de terceros
operadores, nacionales y europeos, en las licitaciones públicas afectadas por lo
que se considera que se cumple el requisito de incidencia en el comercio dentro
de la Unión Europea.
Por otro lado, en lo que se refiere al requisito de la apreciabilidad
134
, éste también
se cumple, si tenemos en cuenta el número de empresas implicadas en los
132
Así, Sentencia de 2 de abril de 2014, rec. núm. 194/2011, L’OREAL ESPAÑA, S.A. y
L’OREAL, S.A.
133
Entre otras, Resolución de 26 de mayo de 2016 (S/0453/2 AIO) y 4 de diciembre de 2014
(S/0453/12 RODAMIENTOS FERROVIARIOS).
134
Según las citadas Directrices, la apreciabilidad puede valorarse considerando la posición y la
importancia que las correspondientes empresas tengan en el mercado de los productos de que
se trate. La evaluación de la apreciabilidad depende de las circunstancias de cada asunto, en
particular de la naturaleza del acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se
trate y de la posición de mercado de las empresas afectadas. En su Comunicación sobre los
acuerdos de menor importancia, la Comisión establece que los acuerdos entre pequeñas y
medianas empresas no suelen afectar al comercio entre los países de la UE.
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acuerdos, la cuota del mercado de referencia que en conjunto representan, los
volúmenes de negocio afectados y que las conductas investigadas afectan a toda
España, que conforma una parte significativa del mercado interior.
En definitiva, se cumplen los criterios de posible afectación al comercio entre
Estados miembros desarrollados en la Comunicación de la Comisión Europea
de directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio interior en la
Unión Europea, lo que permite la aplicación del artículo 101 TFUE a los efectos
del presente expediente.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia
considera que varias empresas que operan en el mercado de tecnologías de la
información en España, han llegado a acuerdos y prácticas concertadas para el
reparto, fijación de precios u otras condiciones comerciales y el intercambio de
información comercial sensible.
En lo que se refiere a la calificación de las conductas, la Dirección de
Competencia considera que los acuerdos y prácticas concertadas constituyen
una infracción única y continuada tipificada en el artículo 1 de la LDC, así como
en el artículo 101 del TFUE, en la medida que obedecen a una estrategia y
finalidad común de reparto de mercado, fijación de precios u otras condiciones
comerciales y el intercambio de información comercial sensible, de cara al
mantenimiento de la situación competitiva preexistente en diversas licitaciones
públicas de servicios de tecnologías de la información en España. Las primeras
prácticas acreditadas se remontan al año 2005 y algunos contratos todavía
estarían vigentes.
Para la Dirección de Competencia, estos acuerdos y prácticas concertadas han
tenido un objeto y efecto, al menos potencial, restrictivo de la competencia, al
reducir de forma artificial e injustificada la competencia entre las empresas en
las licitaciones públicas para la contratación de servicios de tecnologías de la
información, convocadas por diversas administraciones públicas en España, de
cara a mantener la situación preexistente con independencia de la evolución de
las capacidades de las distintas empresas, las necesidades de la administración
y la configuración de las licitaciones públicas afectadas.
La Dirección de Competencia considera responsables de las citadas conductas
a las empresas: Accenture, S.L y Accenture Outsourcing Services, S.A.
(conjuntamente, ACCENTURE); Aldebarán Tecnologías de la Información, S.L.
(ALDEBARAN); Atos Spain, S.A. (ATOS); Axpe Consulting, S.L. (AXPE); Babel
Sistemas de Información, S.L (BABEL); Cibernos Consulting, S.A. (CIBERNOS);
Connectis ICT Services, S.A. (CONNECTIS); Everis Spain, S.L. (EVERIS);
Gesein, S.L. (GESEIN); International Business Machines, S.A. (IBM); Informática
El Corte Inglés, S.A. (IECISA); Indra Sistemas, S.A. e Indra Software Labs, S.L.
(conjuntamente, INDRA); Next Computer Services, S.A. (NEXT); Software AG
España, S.A. (SAG).
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En lo que se refiere a la gravedad de la infracción, la Dirección de Competencia
propone que las citadas empresas sean sancionadas por la comisión de una
infracción muy grave, constitutiva de cártel, conforme a lo previsto en el artículo
62.4.a) de la LDC, al ser acuerdos y prácticas concertadas entre empresas
competidoras que son contrarios a los artículos 1 LDC y 101 TFUE.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1. Análisis de las conductas objeto del expediente
En el presente apartado se realiza un análisis de los hechos acreditados con el
objeto de identificar aquellos aspectos que esta Sala considera relevantes de
cara a valorar aquellas conductas de las empresas incoadas que la Dirección de
Competencia considera constitutivas de infracción.
Estos aspectos se refieren, en primer lugar, a la identificación de un patrón de
comportamiento común consistente en la repetición de alianzas entre el grupo
de empresas incoadas. En segundo lugar, esta Sala considera procedente
identificar si hay un modus operandi generalizado entre las empresas de cara a
la consecuención de los acuerdos de colaboración y su incidencia en el logro de
los objetivos perseguidos por las mismas y determinar si esa forma de actuar es
una práctica común y extendida entre las empresas. Por otro lado, los hechos
ponen de relieve la existencia de otra serie de conductas complementarias que
para la Dirección de Competencia vienen a confirmar la existencia de relaciones
entre una serie de empresas que traspasan los límites de la legalidad y estos
hechos le sirven para reforzar los argumentos sobre la existencia de un plan
global de actuación tendente al reparto del mercado entre las empresas.
También se identifican estos hehos en el presente apartado. Finalmente,
tratándose de licitaciones públicas, y de cara a valorar los posibles efectos que
han podido causar las conductas en el mercado, resulta igualmente de interés
hacer una valoración sobre la incidencia en el precio de los contratos que han
podido ocasionar las conductas objeto de la presente resolución.
4.1.1. Analisis de las alianzas entre las empresas en las licitaciones públicas
objeto de este expediente
Los hechos acreditados en el presente expediente ponen de manifiesto una
excesiva repetición de alianzas entre varias empresas con el objeto de colaborar
conjuntamente en la prestación de servicios a varios organismos públicos. Estas
alianzas han afectado a un número considerable de contratos y se han extendido
a varios organismos públicos durante un largo periodo de tiempo.
A continuación, se examinan las alianzas entre empresas en cada uno de los
organismos públicos con el objeto de observar la existencia de patrones de
comportamiento que, según la Dirección de Competencia, evidencian, junto con
el resto de pruebas obtenidas, la existencia de acuerdos anticompetitivos.
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i) Contratos de la AEAT
El siguiente cuadro muestra las alianzas entre las empresas en relación con los
contratos de la AEAT desde el año 2006 (hechos 1 a 73).
LICITACIÓN
ALIANZAS ENTRE EMPRESAS
C 68/06
SAG-INDRA-CIBERNOS-GESEIN
AV 42/10
SAG-INDRA-CIBERNOS-GESEIN
PA 20/2014
SAG-INDRA-CIBERNOS-GESEIN
C 03/07
SAG-INDRA-CIBERNOS-IBM
AV 10/2011
SAG-INDRA-CIBERNOS-IBM
PA 2/2015
SAG-INDRA-CIBERNOS-IBM
El cuadro refleja un patrón de comportamiento que afecta a los contratos licitados
por la AEAT desde el año 2006 en relación con este mercado. Puede observarse
cómo las empresas SAG, INDRA y CIBERNOS mantienen una alianza
permanente que alcanza a todos los contratos analizados. Por su parte, GESEIN
e IBM participan cada una en tres de los contratos, los cuales se suceden en el
tiempo.
En relación con las UTE conformadas por SAG, INDRA, CIBERNOS e IBM, es
de destacar que en el año 2015 se produce una modificación de la estructura del
contrato que pasa a dividirse en dos lotes (los dos anteriores que le preceden
son de objeto único). El motivo de esta separación en lotes por parte de la
administración es, según consta en los hechos acreditados (hecho 60), fomentar
la concurrencia en la licitación. Este hecho, sin embargo, no altera los
porcentajes de participación de las empresas en el acuerdo que arrastran desde
el contrato C03/07, ya que las cuatro empresas pactan una estrategia de
presentación conjunta a los dos lotes. Por un lado, CIBERNOS y SAG se
presentan al lote 1, y por otro lado, INDRA SISTEMAS e INDRA LABS se
presentan al lote 2, subcontratando a IBM. Es decir, pese a que se presentan por
separado a los dos lotes, en realidad las cuatro empresas actúan como una
unidad de decisión y se reparten el contrato (hechos 55 a 73).
Los compromisos adoptados por las cuatro empresas en relación con este
contrato muestran claramente la intención de preservar la posición de las mismas
en el “negocio” con independencia de la configuración del contrato en cuestión
(hecho 63):
1.- Se acuerda articular de alguna manera que se mantengan o se tiendan
a mantener los porcentajes de negocio actuales aunque tengamos UTES
separadas.
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2.- Se acuerda una propuesta de descuento conjunto para ambas ofertas.
3.- Se acuerda no preguntar, ni aportar certificaciones de los recursos que
actualmente no están prestando servicio en la AEAT.
4.-Quedamos en pasarnos las ofertas técnicas, para no presentar ofertas
técnicas muy diferentes.
5.- Cada una de las UTES se encarga de aportar los curriculums de los
perfiles que tiene en su lote y de los adicionales de su lote.
6.-Enviar propuesta de descuento rondando el 1,05%
7.- En el caso de INDRA/IBM si modelo es finalmente Subcontratación hay
que ir a explicárselo a [dato personal]/AEAT”.
En relación con los contratos de la AEAT, no se dispone de información concreta
sobre la concurrencia competitiva de otras empresas en las licitaciones, ya que
la AEAT no dispone de la citada información (folio 4445). No obstante, para el
contrato PA20/2014, consta un documento interno de INDRA en el que señala
como potencial competidor en la licitación a IECISA (hecho 24).
ii) Contratos de la GISS
Los contratos analizados celebrados por la GISS desde el año 2006 muestran
los siguientes acuerdos de colaboración (hechos 74 a 180):
LICITACIÓN
ALIANZAS ENTRE EMPRESAS
7202/06G
Lote 7. SAG-INDRA-BABEL
Lote 10. SAG-INDRA-THALES (CONNECTIS)-ATOS
Lote 11. SAG-INDRA-THALES (CONNECTIS)-ATOS
Lote 12. SAG-INDRA-THALES (CONNECTIS)-ATOS
Lote 13. INDRA-GESEIN
Lote 14. SAG-THALES
7201/10G
Lote 6. SAG-INDRA-THALES (CONNECTIS)-ATOS-BABEL-EVERIS
Lote 8. SAG-INDRA-THALES (CONNECTIS)-ATOS
Lote 9. SAG-INDRA-THALES (CONNECTIS)-ATOS
Lote 10. INDRA-GESEIN
Lote 11. SAG-THALES
7201/13G
SAG-INDRA-CONNECTIS (THALES)-ATOS-CIBERNOS-BABEL
BABEL-IBM
7201/14G
Lote 1. SAG-INDRA-CONNECTIS (THALES)-ATOS
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Lote 2. SAG-INDRA-CONNECTIS (THALES)-ATOS-GESEIN
Lote 3. SAG-INDRA-ALDEBARAN-ATOS-CONNECTIS (THALES)-IECISA-BABEL
Se aprecia una reiterada coincidencia de varias empresas en los distintos
acuerdos de colaboración: SAG, INDRA, THALES/CONNECTIS, ATOS y
BABEL. Este grupo de empresas aparece en cada contrato manteniéndose
constantes las alianzas. Las tres primeras empresas citadas aparecen, además,
en varios lotes de un mismo contrato.
En los contratos de la GISS vuelven a aparecer, además de las ya citadas SAG
e INDRA, también las empresas GESEIN y en menor medida CIBERNOS,
empresas que mantienen alianzas también en la AEAT, como ya se ha señalado.
En relación con el contrato 7202/06G, cabe destacar que, si bien la adjudicataria
del lote 12 fue formalmente la UTE compuesta por las empresas INDRA,
THALES y ATOS, los hechos ponen de manifiesto que SAG también forma parte
del acuerdo privado con una participación del 10% (hecho 76).
El expediente 7201/10G supone la continuación de los servicios licitados en el
expediente 7202/06G a la finalización de la prórroga de los mismos. Las
empresas colaboradoras en los lotes de este contrato coinciden con las
empresas colaboradoras de los lotes equivalentes del contrato de 2006 (hecho
93 y 94).
En relación con el citado contrato, consta un comentario interno de INDRA en el
que afirma que van a continuar subcontratando a EVERIS, lo que evidencia que
la relación entre ambas viene de contratos anteriores (hecho 98).
Para el lote 9, consta igualmente un acuerdo y compromiso de UTE entre las
empresas INDRA, SAG, THALES (CONNECTIS) y ATOS (folios 5701 a 5709).
Aunque el acuerdo recoge los porcentajes de participación de las cuatro
empresas, el compromiso de UTE sólo se refiere a las empresas INDRA,
THALES (CONNECTIS) y ATOS (folio 5709), lo que muestra que el acuerdo y
reparto interno de los servicios del lote 9 no coincide con el oficialmente
comunicado en la presentación de ofertas a la licitación. En el acuerdo las cuatro
empresas se comprometen a colaborar con carácter de exclusividad” (hecho
103).
Por su parte, el contrato 7201/13G, si bien fue adjudicado a la UTE conformada
por las empresas SAG e INDRA, constan acreditadas subcontrataciones
preferentes de las empresas CIBERNOS, CONNECTIS, ATOS y BABEL. Con
estas subcontrataciones se consigue que las empresas mantengan su
participación en las alianzas pactadas a cambio de no competir con la UTE
(hechos 107 a 137).
También aparece nuevamente IBM que habría alcanzado un acuerdo de
subcontratación preferente con BABEL en caso de resultar adjudicataria del
expediente 7201/13G (hecho 118).
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Finalmente, en relación con el contrato 7201/14G, las empresas vuelven a
colaborar en tres de los lotes, siendo adjudicatarios de los lotes 1 INDRA y SAG
y del lote 2 INDRA, SAG y CONNECTIS, si bien consta la existencia de
subcontrataciones preferentes de las empresas ATOS, CONNECTIS y GESEIN
manteniéndose, por tanto, las mismas alianzas que en los contratos
predecesores. En el caso del lote 3, si bien los acuerdos incluyen que SAG
INDRA y ALDEBARAN se presenten en UTE y subcontraten a ATOS,
CONNECTIS, IECISA y BABEL, finalmente el contrato fue adjudicado a INSA.
Un resumen de todo ello se puede apreciar en un correo electrónico interno de
SAG titulado “Solo Para tu información. Así vamos en los 3 lotes de desarrollo
en el que se hace referencia al reparto de los tres lotes de desarrollo gestionado,
indicando el porcentaje de facturación que corresponde a cada empresa y el
porcentaje en las UTE (hecho 156).
Los porcentajes a que se hace referencia serían:
% FACTURACIÓN
% UTE
INDRA
30
46
SAG
31
45
CONNECTIS
18
4
ATOS
11
0
ALDEBARAN
6
6
BABEL
2
0
GESEIN
3
0
Se produce, por tanto, entre las mismas empresas un acuerdo de reparto de los
tres lotes, en el que se determina la configuración de las UTE y las
subcontrataciones preferentes para mantener las posiciones de las empresas en
los acuerdos.
En relación con estos contratos, hay que advertir que la GISS remitió a la
Dirección de Competencia un documento que contiene información de los
procedimientos de licitación. La citada información pone de relieve que en todos
los contratos hay concurrencia competitiva de, al menos, otra UTE distinta a la
UTE adjudicataria, e incluso consta la concurrencia de empresas que se
presentan a título individual, lo que muestra la existencia de alternativas en la
configuración de las alianzas dado que hay otras empresas interesadas en el
contrato (folio 740).
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iii) Contratos del SEPE
Los contratos licitados en este Organismo desde 2008 muestran las siguientes
alianzas entre empresas (hechos 181 a 246):
LICITACIÓN
ALIANZAS ENTRE EMPRESAS
C. 10/08
C. 11/08
Lote 3. SAG-THALES (CONNECTIS)-ATOS-NEXT-EVERIS
Lote 6. INDRA-GESEIN-ACCENTURE
SAG-THALES (CONNECTIS)-ATOS-NEXT-EVERIS
PA 11/12
Lote 7. SAG-THALES (CONNECTIS)-ATOS-NEXT
Lote 8. INDRA-GESEIN-ACCENTURE
PA 7/14
Lote 2. SAG-NEXT-AXPE-ATOS
INDRA-GESEIN-ACCENTURE
Como puede observarse, en esta sucesión de contratos vuelven a repetirse
alianzas en las que participan las empresas SAG, INDRA, GESEIN, ATOS y
THALES/CONNECTIS.
Por su parte, ACCENTURE y NEXT aparecen en los acuerdos de colaboración
en casi todos los contratos de este organismo.
Las otras dos empresas imputadas que aparecen en acuerdos en el SEPE son
AXPE y EVERIS, si bien la segunda ya habría formado alianzas en el contrato
7201/10G de la GISS.
En relación con los contratos C10/08 y C11/08, consta un acuerdo entre las
empresas EVERIS, THALES, SAG, ATOS y NEXT, para presentarse a los lotes
3 y 6 de los citados contratos. Este acuerdo establece que para el lote 6 del
concurso C11/08 se presentarán THALES (CONNECTIS), NEXT, SAG y ATOS
y subcontratarán a EVERIS en exclusiva, mientras que para el lote 3 del
concurso C10/08 se presentan las cinco conjuntamente (incluyendo a EVERIS)
(hecho 188).
El 2 de julio de 2008 ATOS envió un correo a THALES (CONNECTIS) remitiendo
la opinión de su asesoría jurídica en relación con los acuerdos de UTE que se
estaban negociando para dos lotes que convocaba el INEM. La propia asesoría
de ATOS muestra su preocupación por considerar que la estrategia seguida por
las empresas podría conducir a un reparto del mercado contrario a las normas
de competencia y que con ello se estarían vulnerando las normas de la finalidad
que justifica la constitución de la UTE (hecho 190).
En el caso del lote 3 del expediente C10/08 existieron otras tres ofertas
económicas a un precio menor y aun así se adjudicó a la UTE
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ATOS/SAG/NEXT/THALES/EVERIS con un descuento del 2%
135
. En el caso del
lote 6 del expediente C11/08 se adjudicó a la UTE
INDRA/ACCENTURE/CORITEL/GESEIN quien presentó un descuento superior
al de la UTE ATOS/SAG/NEXT/THALES, la otra oferta presentada (10% frente
al 2%)
136
(hecho 192).
Para el contrato PA11/12 vuelven a reproducirse las mismas alianzas entre
varias empresas. En relación con este contrato, consta el siguiente correo de
SAG dirigido a NEXT y THALES que pone de manifiesto la estrategia de las
empresas (hecho 209):
“1º.- Las empresas Thales,Next y SAGE ,juntas, realizaran oferta a los lotes
7 y 8 del Concurso recientemente convocado por el SEPE.
2º.-Las tres empresas comparten que la base de descuento en estas
ofertas debe ser "importante", mencionándose como elemento de partida
para la discusión en torno al 25%.
3º.-Los Responsables de las 3 empresas han fijado un "reparto" en
porcentajes de dichos lotes, en los que se encuentran razonablemente
comodos, que sera la base para que se realice el ajuste final en % de
recursos y facturacion.
4º.- Incorporar a ATOS al acuerdo”.
En el caso del expediente PA 7/14 del SEPE, ACCENTURE negoció y mantuvo
reuniones con INDRA y GESEIN de cara a mantener los porcentajes de reparto
que tenían anteriormente, antes incluso de la publicación de los pliegos. En este
concurso, INDRA y ACCENTURE se presentaron en UTE a los lotes 1 y 2 y
acordaron subcontratar a GESEIN por el porcentaje que tenía anteriormente
para evitar otras uniones. No obstante, en esta ocasión la UTE no resultó
adjudicataria de ninguno de los dos lotes, por lo que los acuerdos alcanzados no
pudieron llevarse a efecto para el concurso PA 7/14. Este lote fue adjudicado a
a la UTE conformada por las empresas SAG, NEXT y AXPE, que subcontrataron
a ATOS, manteniendo así alianzas anteriores.
Como en el caso de la GISS, el SEPE también remitió a la Dirección de
Competencia un documento que contiene información de los procedimientos de
licitación. Al igual que en el GISS, la citada información pone de relieve que en
todos los contratos hay concurrencia competitiva, ya que se presentan varias
UTE e incluso empresas en solitario, lo que muestra la existencia de alternativas
en la configuración de las alianzas (folios 771 a 799).
iv) Contratos del INSS
Los contratos del INSS analizados desde el año 2005, muestran las siguientes
alianzas entre empresas (hechos 263 a 320):
135
Cálculos propios con base en datos folio 772.
136
Cálculos propios con base en datos folio 779.
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LICITACIÓN
ALIANZAS ENTRE EMPRESAS
11/CP-10/2005
(ATRIUM)
SAG-INDRA
392/CP-40/05
(ADABAS/NAT
URAL)
SAG-INDRA-ATOS-CIBERNOS
60/VC-28/10
(ADABAS/NAT
URAL)
SAG-INDRA-ATOS-CIBERNOS
60/VC-50/10
(ATRIUM)
SAG-INDRA
60/CP-29/08
(Otros
servicios)
SAG
60/VC-73/12
(ATRIUM Lote
6)
SAG-INDRA
Esta serie de contratos pone nuevamente de manifiesto la extensión de las
estrategias de colaboración a otros organismos públicos. Aparecen nuevamente
aliadas las empresas SAG, INDRA, ATOS y CIBERNOS, cuya presencia ya ha
sido observada en los anteriores organismos públicos analizados.
En relación con el contrato 60/VC-73/12, el 13 de marzo de 2012, en un correo
electrónico interno de SAG, con asunto “Inss-información de los pliegos” se hace
referencia al estado de las negociaciones con INDRA, y a las “alternativas
posibles ante una negativa por su parte”. En ese contexto, se señala que al día
siguiente tienen una “reunión con Oesia para hablar del pliego y buscar una
alianza que nos permita ser más competitivos”. También se alude a que desde
contratación del INSS les habrían animado a presentarse “para ser una segunda
opción caso de que nos sea adjudicatario Indra” (hecho 283).
No se alcanzó un acuerdo entre INDRA y SAG, ya que ambas se presentaron
por separado. INDRA se presentó en solitario a los lotes 1, 2, 3 y 6, y resultó
adjudicataria del lote 1. SAG se presentó en solitario al lote 6 (aparte del lote 2 y
3 con BABEL), del que resultó adjudicataria, como ya se ha señalado antes.
Entre las empresas subcontratadas por SAG para el “Proyecto ATRIUM” no se
encuentra INDRA (hecho 285).
Al igual que en los casos anteriores, de la información suministrada por el INSS
se desprende la existencia de concurrencia competitiva en algunos de los
contratos (folios 4422 a 4425).
v) Entorno SAP
Finalmente, en relación con los hechos relacionados con el entorno SAP, se
observan las siguientes alianzas (hechos 247 a 262):
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ALIANZAS ENTRE EMPRESAS
SAG-INDRA
SAG-EVERIS
SAG e INDRA alcanzaron un acuerdo marco de colaboración para presentarse
en UTE a los distintos proyectos de tributos-SAP en las comunidades autónomas
españolas, así como a nivel europeo.
Por su parte, EVERIS y SAG alcanzaron en julio de 2011 un acuerdo marco de
colaboración en relación con el entorno SAP y que se circunscribe a
administraciones autonómicas y locales españolas en materia de tributos
previendo la firma de acuerdos de colaboración específicos para cada
oportunidad detectada por ambas empresas, sin que se hayan podido acreditar
los efectos de estos acuerdos entre EVERIS y SAG.
Como puede observarse, vuelven a reproducirse las alianzas entre SAG e
INDRA, la cuales se extienden a casi todos los contratos analizados, y además
aparecen en acuerdos SAG y EVERIS que ya habrían participado en distintas
alianzas en el GISS y en SEPE.
4.1.2. Existencia de un modus operandi generalizado que permite a las
empresas mantener las alianzas
Los hechos ponen de manifiesto un modus operandi entre las empresas que se
repite en los distintos contratos y se extiende a todos los organismos públicos
analizados. Este modus operandi generalizado permite el mantenimiento de las
alianzas que se han observado en el apartado anterior.
Se analizan a continuación los aspectos más relevantes de este modus operandi
entre las empresas.
i) Los acuerdos entre las empresas se producen en muchas ocasiones con
anterioridad al anuncio de licitación del contrato
En gran parte de los procedimientos de contratación analizados se puede
observar cómo las empresas tienen conocimiento de la futura licitación con
anterioridad a la publicación de la misma. Ello se consigue gracias a los
contactos que las empresas mantienen dentro de la administración contratante.
En este sentido, los hechos ponen de manifiesto como SAG e INDRA son las
empresas que suelen obtener esta información de primera mano y luego la
trasladan al resto de empresas que conforman el acuerdo de colaboración. En
otras ocasiones, estos acuerdos se llevan a cabo sin conocer, siquiera, las
condiciones de los nuevos pliegos (a modo de ejemplo, hechos 11, 25, 34, 56,
70, 96, 109, 182, 270).
Se puede observar, incluso, que en algunas licitaciones las propias empresas
que participan de los acuerdos han incidido directamente en la elaboración de
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los pliegos que deben regir el contrato al que posteriormente licitan (por ejemplo,
hechos 28 y 272).
ii) Formalización de los acuerdos de colaboración y los compromisos de
constitución de UTE
Las negociaciones entre las empresas suelen dar lugar a la firma de un acuerdo
de colaboración que no es de carácter público y en el cual se refleja el alcance
real de los acuerdos adoptados. Entre otros aspectos, en el mismo se suele
hacer referencia a los porcentajes de reparto reales (que no siempre coinciden
con los notificados a la administración), a si el acuerdo conlleva la presentación
en UTE o la subcontratación de un determinado porcentaje de la facturación
esperada, o al compromiso de no participar en ofertas alternativas que puedan
generar competencia en el contrato licitado o a la exclusividad de la colaboración.
Tanto la exclusividad como las subcontrataciones están dirigidas a evitar la
competencia, como llegan a señalar las propias empresas (por ejemplo, hechos
3, 29, 50, 67,113, 152, 175, 187, 194, 211, 230, 291 y 302).
Los acuerdos de colaboración reflejan la forma de funcionamiento de la UTE o
la subcontratación y establecen cómo repartir las incorporaciones de personal
que se produzcan durante la vigencia del contrato o cómo repartir las
subcontrataciones ordinarias que sean necesarias para la prestación de los
servicios contratados. Asimismo, estos acuerdos suelen hacer referencia a las
fórmulas de regularización destinadas a evitar desviaciones respecto a los
porcentajes de reparto acordados.
Además del acuerdo de colaboración, suele firmarse un compromiso de UTE, un
acuerdo de constitución de UTE y una memoria de UTE. Los dos últimos son de
carácter público, se notifican a la administración y pueden presentar porcentajes
distintos a los acordados en el pacto privado, que es el que prima, por lo que la
administración contratante no es oficialmente conocedora de la existencia de
pactos que alteran la composición de las ofertas presentadas por las empresas
licitantes.
Es importante destacar que la redacción de los documentos a los que se acaba
de aludir suele ser muy similar y, en bastantes ocasiones, idéntica en los distintos
organismos públicos de continua referencia. De hecho, se ha constatado el uso
de documentos relativos a acuerdos anteriores como plantilla o base, aunque se
refieran a otros organismos y existan variaciones entre las empresas
participantes.
Es frecuente también que la fórmula utilizada en las distintas memorias de cara
a justificar la UTE coincida literalmente en los casos analizados. La justificación
de la formación de UTE radicaría en la experiencia de las empresas miembros y
en la utilidad de la UTE para permitir la prestación de los servicios a plena
satisfacción del organismo licitante. Pero las memorias de los concursos
investigados incorporadas al expediente de referencia no contienen
motivaciones técnicas o económicas que justifiquen la formación de las diversas
UTE (por ejemplo, hechos 7, 19 y 32).
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Los porcentajes de participación de las distintas empresas en las UTE no vienen
principalmente determinados por los medios técnicos de que disponga cada una
de ellas o por su capacidad económica. Si bien es cierto que en ocasiones la
necesidad de contar con unos perfiles concretos lleva a que empresas grandes
acepten en la UTE a empresas más pequeñas o les garanticen un porcentaje de
facturación
137
en forma de subcontratación preferente, se ha acreditado que las
empresas negocian los porcentajes intentando asumir cada una la mayor
proporción posible, al menos en lo que a los porcentajes nominales se refiere.
Además, también se han acreditado casos en los que se cede un determinado
porcentaje a otra empresa “porque sí(ver INDRA y SAG en el caso del INSS,
(hecho 267) o como compensación porque otras tengan un mayor porcentaje en
otros contratos (entre otros ver el caso del acuerdo de INDRA y SAG respecto al
SAP en que se fijan aumentos y decrementos correlativos de participación en
ofertas para ir equilibrando la participación global de ambas).
iii) El sistema de regularizaciones
Como ya se ha señalado, dentro de los compromisos adquiridos por las
empresas para la constitución de las UTE, se encuentra el sistema de
regularizaciones (por ejemplo, hechos 6, 21, 29, 45, 80,101, 153, 189, 199, 212).
Este sistema persigue que cada empresa facture el porcentaje pactado
inicialmente a través de un mecanismo de compensaciones. Cuando se
producen desequilibrios en los porcentajes de facturación porque una de las
empresas del acuerdo factura un porcentaje superior o inferior al pactado
inicialmente, entra en marcha el mecanismo de compensación, que implica que
las empresas que han facturado por encima de su porcentaje pactado deben
compensar a las empresas que no han alcanzado los porcentajes iniciales
138
.
Las regularizaciones se fijan con cierta periodicidad y en el momento del cierre
de la UTE se hacen los balances entre facturación real y teórica. La
compensación está pensada para hacerse a través de la UTE, pero en ocasiones
se producen directamente entre las empresas.
Los hechos acreditados constatan que las regularizaciones se han llevado a
cabo, al menos, en los concursos C 08/06, AV 42/10, PA 20/2014, C 03/07, AV
10/11 de la AEAT y PA 2/2015; 7201/13G de la GISS o PA 7/14 del SEPE.
En el caso de los concursos de la AEAT, la continuidad en los servicios que se
prestan en uno y otro concurso permite ver que INDRA y SAG prestan
137
Se ha acreditado que se fija el porcentaje de facturación y de este se deriva la participación
efectiva en el contrato de que se trate, según el grado de ejecución global del mismo.
138
Así se indica en correo interno de INDRA de 26 de noviembre de 2014: “tenemos unos
acuerdos firmados con el compromiso de que ninguna de las empresas llegue a facturar más a
la UTE que el porcentaje que tiene asignado, definiendo unos mecanismos de compensación
entre empresas, si esto sucede. Este mecanismo implica que la empresa que no llega a su
porcentaje factura a la UTE el importe que le ha faltado, pero recibe una factura de la empresa
que se ha pasado por ese mismo importe minorado en un porcentaje de beneficio ” (Folio 8411).
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sistemáticamente un porcentaje menor de servicios de los que les
correspondería sin que, pese a ello, varíen los porcentajes teóricos a lo largo del
tiempo.
En el caso de los concursos C 68/06; AV 42/10; PA 20/2014, todos ellos relativos
a los servicios de desarrollo y mantenimiento de los sistemas y aplicaciones que
se llevan a cabo en la AEAT, los datos son los siguientes:
Empresas
%Participación
Teórica en los tres
concursos.
AV 42/10 % real
PA 20/2014% real
SAG
42,04
41,09
37,40
INDRA
35,18
28,37
32,71
CIBERNOS
11,16
15,72
16,75
GESEIN
11,62
14,82
13,14
IECISA
Subcontratado
Elaboración propia con datos de folios: 5512, 5870, 5871, 6176, 6526, 6527, 6533, 7154, 7202, 7889.
En el caso de la GISS, la división de los concursos en lotes y las distintas
equivalencias de unos y otros dificultan la realización de una comparativa
sistemática en que se muestren los porcentajes de participación de cada
empresa en la prestación de los servicios contratados. No obstante, se dispone
de evidencias del mantenimiento de los porcentajes de cada empresa ya que,
como se ha acreditado en el apartado dedicado a las licitaciones de la GISS,
determinadas empresas incoadas hacen referencia a porcentajes de cada lote
de forma que se mantienen las participaciones anteriores, como por ejemplo
BABEL, al pretender mantener del 7% del lote 6 del concurso de 2006 en su
equivalente en 2010.
En el caso de las licitaciones del SEPE, la problemática a la hora de realizar una
comparación sistemática de las regularizaciones es similar, aunque se ha
acreditado su existencia en el lote 2 del expediente PA7/14
139
.
En el caso de las licitaciones del INSS, no se dispone de evidencias de
regularizaciones, pero sí de que las empresas mantienen su participación tanto
en ATRIUM como en ADABAS/NATURAL. En el caso de ATRIUM (concursos
11CP-10/2005 y 60/VC-50/10) los porcentajes son: SAG 75% e INDRA 25%
hasta que en el concurso siguiente rompen su colaboración. En los concursos
de ADABAS/NATURAL (392/CP-40/05 y 60/VC-28/10) las empresas también
mantienen sus porcentajes de participación:
139
Folios 7154 y 7155.
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EMPRESAS
Porcentaje de participación en 392/CP-
40/05 y 60/VC-28/10
SAG
51
INDRA
15
CIBERNOS
15
ATOS
19
Elaboración propia con datos de folios 9825, 9830
iv) El uso de subcontrataciones preferentes en los acuerdos de colaboración
Otro patrón de comportamiento observado en los hechos se refiere al uso
habitual por las empresas de la figura de la subcontratación preferente. Estas
subcontrataciones preferentes tienen la particularidad de que exigen
exclusividad al subcontratado, de tal forma que éste no puede participar en el
contrato en competencia con la UTE (por ejemplo, hechos 67, 97, 124 a 137,
149, 162 a 180, 187, 229, 239).
Ejemplos acreditados de este extremo son la subcontratación de IBM por la UTE
INDRA/SAG/CIBERNOS en 2015 al salir IBM de la UTE preexistente, a la que
perteneció en contratos anteriores de la AEAT. O la subcontratación de SAG por
la UTE INDRA/CONNECTIS/ATOS en el lote 12 del expediente 7202/06G de la
GISS. También son ejemplos acreditados las subcontrataciones de ATOS,
CONNECTIS y CIBERNOS en el expediente 7201/13G de la GISS y de ATOS,
CONNECTIS y GESEIN en el expediente 7201/14G o las subcontrataciones a
ATOS en distintos lotes del expediente PA 11/12 del SEPE.
En algunos casos, estas subcontrataciones son instrumentos que posibilitan a
las empresas subcontratadas mantener su posición en los acuerdos, cuando en
un determinado contrato las empresas, por motivos estratégicos, deciden
cambiar la configuración de la colaboración. Un ejemplo paradigmático lo
encontramos en la sucesión de contratos de la AEAT, en los que se puede
observar cómo, ante la necesidad de cambiar la configuración de la estrategia
de colaboración, las partes deciden acudir al contrato en dos UTE y subcontratar
a IBM, que logra así, mantener su porcentaje de participación en el contrato
(hechos 55 a 73). En otros casos, se puede observar cómo la subcontratación
obedece simplemente a la necesidad de captar a una empresa en la UTE para
que no compita en el contrato (por ejemplo, hechos 114 y 146). La contrapartida
es la obligación de no competencia con la UTE que asume la empresa
subcontratada.
v) El intercambio de información entre las empresas colaboradoras
La relación de colaboración permanente entre algunas empresas se sustenta, en
cierta medida, gracias a la confianza mutua existente entre ellas. Una muestra
de esta confianza es el intercambio de información entre empresas de los datos
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personales de trabajadores y su categoría profesional, cuya relevancia es
innegable, si tenemos en cuenta que estamos ante un sector de una
considerable especialidad técnica por lo que el personal de las empresas es uno
de los grandes activos que genera valor a las empresas y les permite
diferenciarse del resto
140
.
4.1.3. Otro tipo de colaboraciones entre las empresas
Los hechos ponen de manifiesto otro tipo de colaboraciones entre algunas de las
empresas incoadas como son las ofertas de cobertura para simular la
concurrencia competitiva en algunos contratos en las que habrían participado las
empresas SAG, ATOS, INDRA, CIBERNOS, IECISA y BABEL, así como la
cesión de claves de Patrimonio entre las empresas SAG y ATOS para poder
acudir a la contratación centralizada de la administración pública (hechos 331 a
350).
Con el objetivo de facilitar y agilizar la contratación de productos y servicios con
características homogéneas para los diferentes organismos y órganos de la
administración, puede acordarse su contratación centralizada, a través de la
Dirección General del Patrimonio del Estado.
Tal es el caso de determinados servicios de desarrollo y mantenimiento de
aplicaciones que fueron contratados a través del procedimiento denominado AM
26/11. En la primera fase de este procedimiento, las empresas ofertan sus
productos o servicios, siendo aceptados aquellos que cumplan los requisitos
establecidos en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas, e
incorporados en un catálogo (de ahí las referencias de las empresas al catálogo
26 de Patrimonio). Cada empresa adjudicataria recibirá unas claves (las
denominadas claves de Patrimonio, de gran valor e interés para las empresas)
que facilitarán su participación en la segunda fase del procedimiento.
En una segunda fase, se convoca una nueva licitación entre las empresas
capaces de realizar la prestación concreta solicitada por un órgano u organismo
determinado.
140
Por ejemplo, en relación con AEAT: folio 9954 (versión no confidencial folios 13257 y 13258);
folio 9960 (versión no confidencial folios 12386-12407); folio 7077 (versión no confidencial 5502
a 5505); folio 7523 (versión no confidencial folio 8645); folio 10813 (versión no confidencial folios
12485 a 12511); folio 10840 (versión no confidencial folios 12530 a 12558); folio 10853 (versión
no confidencial folios 12559 a 12604).
En relación con GISS: folios 9889 a 9891 (versión no confidencial folios 12345 a 12349); folio
9941 (versión no confidencial folios 12357 a 12377); folio 10019 (versión no confidencial folio
12431); folios 10763 a 10770 (versión no confidencial folios 12442 a 12451); folio 10867 (versión
no confidencial folios 12605 a 12622); folio 10868 (versión no confidencial folios 12623 a 12638);
folio 10869 (versión no confidencial folios 12639 a 12654)
En relación con SEPE: folio 10026 (versión no confidencial folios 12432 y 12433); folio 10742
(versión no confidencial folios 12434 y 12435).
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4.1.4. La incidendia de los acuerdos de colobaración en el precio de adjudicación
de los contratos
En algunos contratos consta acreditado mo las empresas minimizan los
descuentos por la seguridad de saberse ganadores del concurso. Así, por
ejemplo, en el caso de los seis expedientes analizados en relación con la AEAT,
cuatro de ellos se adjudican sin descuento (C08/06, C 03/07, AV42/10, AV
10/2011).
En el caso del expediente AV 42/10 de la AEAT, se ha acreditado que en las
conversaciones de las empresas (SAG, INDRA, CIBERNOS y GESEIN) se habla
de un descuento máximo del 2%, sabiendo que el concurso estaba preparado
ad hoc para ellas, aunque finalmente no se oferta descuento alguno y las propias
empresas señalan “nos lo van a tener que adjudicar a pesar de nuestro
descuento” (folio 5777).
En las conversaciones en relación al expediente AV 10/2011 de la AEAT (SAG,
INDRA, CIBERNOS e IBM), las empresas también señalan la necesidad de
ofertar con descuento, si bien finalmente no ofertaron descuento alguno.
El expediente PA 20/2014 de la AEAT se adjudica con un 2,9% de descuento, a
pesar de que las tarifas del pliego habían aumentado un 10% respecto al
concurso anterior, por lo que el concurso podía resultar más atractivo para que
se presentaran más ofertas. Esta posibilidad fue barajada por la UTE
adjudicataria, habiéndose acreditado que sus miembros (SAG, INDRA,
CIBERNOS y GESEIN) estuvieron barajando descuentos de entre el 7% y el
10% (folio 6516) previendo un descuento del 7,5% aunque finalmente lo bajaron
al 2,9%, al estar casi seguros de ganar la licitación (folios 13253 y 13254).
El expediente PA 2/2015 de la AEAT, que fue dividido en dos lotes, fue
adjudicado con un descuento del 1,05% en cada lote, pese a que las empresas
implicadas (SAG, CIBERNOS, INDRA, IBM y AXPE) se plantearon presentar
descuento del 3% (folio 9364).
En el caso de los expedientes licitados por la GISS, se ha acreditado que las
conductas descritas también conducen a descuentos inferiores a los que habrían
existido en un entorno competitivo.
Así, en el expediente 7202/06 G de la GISS, los descuentos oscilan entre el 8%
y el 9,48% en función de lotes, aunque, como se ha acreditado anteriormente,
las empresas (SAG, INDRA, ATOS, GESEIN, THALES (CONNECTIS) y BABEL)
hablaron de ofertar descuentos mayores de los finalmente aplicados.
En el expediente 7201/10G de la GISS, las empresas SAG e INDRA plantearon
la posibilidad de ofertar descuentos del 8,5 % si existía competencia y del 7% si
no la había. INDRA, THALES (CONNECTIS) y ATOS querían ofertar un
descuento menor. De los 11 lotes licitados se han analizado los lotes 6, 8, 9 y
11, que se adjudicaron con descuentos entre el 7% y el 8,5% (folio 10890).
En el expediente 7201/13G, las empresas indican que, dada la situación del
mercado, el descuento debería rondar el 35% (entre un 30 y un 38% de
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descuento) y finalmente se presenta un 30% de descuento sobre los precios
unitarios, el mínimo del rango barajado.
La licitación del expediente 7201/14G se divide en cuatro lotes y aunque existen
acuerdos entre empresas, también existe una mayor concurrencia y
competencia entre bloques de empresas lo que da lugar a que se presenten
descuentos entre el 30,30% y el 44%. No obstante, como se ha indicado
anteriormente, en estos concursos de la GISS el presupuesto base de licitación
coincide con el importe adjudicado, por lo que el descuento ofertado no redunda
en una reducción de costes para la administración licitante.
Por lo que respecta a los expedientes licitados por el SEPE, el lote 3 del
expediente 10/08 se adjudicó con un descuento del 2%, el mismo descuento que
se ofertó por las empresas participantes (SAG, NEXT, CONNECTIS, ATOS y
EVERIS) en el acuerdo para el lote 6 del expediente 11/08, ya que los acuerdos
englobaban ambos lotes (este último lo ganó INDRA con un 10% de descuento).
En el caso del expediente PA 11/12, las empresas hablan de la necesidad de un
descuento importante, tomando como cifra de partida el 25%. Los descuentos a
los que se producen las adjudicaciones de los lotes se sitúan entre un 27% y un
28,14% de descuento, como se ve descuentos mucho más significativos que en
los casos anteriores, ya que compitieron dos bloques de empresas, uno liderado
por SAG y otro por INDRA.
En lo que se refiere a los expedientes licitados por el INSS relacionados con
ATRIUM, el expediente 11CP-10/2005 se adjudicó con un 15% de descuento.
Su continuación, el expediente 60/VC-50/10, era un “concurso marcado
tecnológicamente”, según las empresas (INDRA y SAG). Por ello, en un principio
INDRA y SAG fijan un tope del 10% de descuento, y finalmente son
adjudicatarias habiendo presentado una oferta con un 5% de descuento. La
continuación de los servicios de este contrato se licitó con el concurso 60VC-
73/12, divididos en lotes. En este caso se rompe el acuerdo entre INDRA y SAG
y éstas compiten entre sí. Finalmente, el lote relativo a ATRIUM (lote 6) se
adjudicó con un 25% de descuento a SAG, mientras que INDRA ofertó un 22,9%
de descuento. Ambos descuentos muy superiores a los ofertados cuando ambas
se presentaban conjuntamente.
En cuanto a los expedientes relacionados con ADABAS/NATURAL del INSS, el
expediente 392/CP-40/05 se adjudicó con 15% de descuento. Su continuación,
el expediente 60/VC-28/10 se adjudicó a la misma UTE, única oferta presentada,
con un 10% de descuento. Las empresas miembros de la UTE (SAG, INDRA,
ATOS y CIBERNOS) se habían planteado un 13% de descuento en este caso,
aunque finalmente ofertaron un porcentaje menor.
Los expedientes del INSS relacionados con otros productos informáticos están
divididos en lotes y, como se ha visto, existió un mayor grado de concurrencia
en las licitaciones. Ello dio lugar a descuentos mayores, como, por ejemplo, la
adjudicación del lote 2 del expediente 60/CP-29/08 a SAG con un 25% de
descuento. No obstante, los lotes 4 y 5 se adjudicaron a IECISA con 3,1 y 5% de
descuento respectivamente.
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Por otra parte, debe señalarse que las conductas recogidas en los hechos
acreditados permiten a empresas
141
como INDRA y SAG mantener márgenes de
beneficio e incluso aumentarlos en plena crisis económica y en un contexto de
contención del gasto público.
Así, por ejemplo, en el caso de la AEAT, en relación con la prórroga del
expediente AV 42/10, INDRA habla de mantener el margen del proyecto (que
daba un 11%) a pesar de la bajada del 5% de las tarifas y de la renuncia a aplicar
el IPC propuestas por la AEAT, indicando que tendrán que proponer cambios al
cliente “o las acciones que veamos” para que sea como mínimo como estaba
(folios 7524 y 7526). Posteriormente, en un correo interno de INDRA de 27 de
agosto de 2014 se habla de que están pensando en pasar del 9% de margen
que tienen al 13% (folios 9268 y 8394).
El 13% sería el margen objetivo fijado por INDRA en el periodo de 2014 a 2016,
periodo en que el margen directo se mantiene entre un 13,2% y un 13,13% (folios
9285 y 9289).
Concretamente, en el expediente AV 2/2015 de la AEAT, INDRA estima que con
el descuento acordado (1,05%) el margen es del 12,86% (folio 9364).
En el caso del SEPE, en los contratos de 2011 y 2012, pese a la bajada de los
precios de venta, los márgenes de beneficio de INDRA pasaron de un 18,4% a
un 24,5% (en 2011) y a un 21,9% (en 2012) (folio 9550). En julio de 2012 INDRA
comenta que de cara a las ofertas del SEPE barajan estrategias que les permitan
mantener entre un 10% y un 15% de margen (folio 7490).
En el caso de la GISS, el margen de INDRA ha ido aumentando del 8% en 2012,
al 10% en 2013, 11% en 2014, 13% en 2015 y 15% en 2016 (folio 9676).
Por lo que se refiere al INSS, en el concurso 60/VC-50/10, SAG comenta que en
el peor escenario el margen esperado es del 4,54% (folios 10848 a 10850) en un
momento en que el descuento que se barajaba era del 10%, aunque luego el
descuento ofertado fue menor.
En aquellos casos en que las empresas encuentran dificultades para lograr el
mantenimiento de los márgenes, entre las acciones que se plantean se
encuentra el recurso a una reducción de los costes salariales de cara a paliar las
posibles bajadas. Ello a pesar de que los recursos humanos aportados por cada
empresa a los proyectos resultan esenciales para la consecución y
mantenimiento de los contratos y de que la cualificación de los trabajadores
supone el principal activo de las empresas, quienes deben presentar los
currículum en sus ofertas y adaptar el personal de cada proyecto a
requerimientos técnicos muy específicos de cara a lograr la adjudicación de los
diversos concursos.
En este contexto, en diciembre de 2012 se solicitan internamente en INDRA
datos de la evolución de precios unitarios de distintos clientes, así como de los
141
Los datos de márgenes de los que se disponen corresponden a las empresas INDRA y SAG,
por haber sido aquellas en las que mayor información se recabó de la inspección a sus sedes.
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costes laborales unitarios, de cara a intentar “justificar una bajada de salarios
más generalizada para recuperar márgenes” (folio 9551).
En relación con los organismos cuyos concursos se han ido analizando en este
expediente, se muestra que el coste hora unitario medio ha ido disminuyendo
entre 2010 y 2013 de unos 29 euros la hora en GISS o INSS y de 31euros la
hora en SEPE, a unos 28,3 euros en GISS o INSS y 27,1 euros en SEPE.
Pese a ello, también se habría ido reduciendo el margen potencial, de un 17,1%
en INSS o GISS y un 18,4% en SEPE, a un 8,7% en GISS o INSS y un 11,7%
en SEPE. La causa de esta reducción del margen sería la evolución en los
proyectos de mantenimiento de aplicaciones, desde grandes evoluciones en las
aplicaciones preexistentes a mantenimientos correctivos, adaptativos o
pequeñas evoluciones o adaptaciones a cambios legislativos, lo que conlleva
peticiones de personal menos voluminosas. Además, el margen se habría visto
afectado por la reducción de los presupuestos de los clientes, reducción de
equipos y condicionamiento de los perfiles por los clientes, quienes habrían
retenido a los perfiles medios-altos sin permitir mejorar las tasas. Otros aspectos
que inciden en los márgenes habrían sido las reducciones de jornada a 7 horas
impuestas por clientes, las penalizaciones económicas y la prestación de
servicios por otras empresas de las UTE, en caso de que no se cubran a tiempo
los recursos pendientes (folios 9550 y 9551).
4.2. Antijuridicidad de las conductas
La Dirección de Competencia ha propuesto a esta Sala que sancione a las
empresas imputadas por la comisión de una infracción muy grave de los artículos
1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en un cártel en el que se aprecian varias
conductas como son el reparto del mercado, la fijación de precios y otras
condiciones comerciales y el intercambio de información comercial sensible.
Los citados artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE prohíben todo acuerdo,
decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente
paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, los que consistan, entre otros, en la fijación de forma directa o indirecta
de precios o de otras condiciones comerciales y en el reparto del mercado o de
las fuentes de aprovisionamiento.
Cabe puntualizar aquí, porque ha sido una alegación constante de las empresas
en este expediente, que en infracciones del artículo 1 de la LDC o 101 del TFUE,
como pueden ser las que se analizan en esta resolución, el que la conducta,
manifestada en un contacto o acuerdo, en cualquiera de su formas, entre
competidores tenga el objeto de restringir la competencia es suficiente para
considerar la antijuridicidad de la misma, sin que sea necesario demostrar la
existencia de efectos, ni siquiera que ese acuerdo se haya logrado materializar.
Como han señalado los tribunales europeos, incluso la toma de contacto que se
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materializa en la tentativa de alcanzar un acuerdo sobre los precios constituye
una práctica concertada prohibida por el artículo 101 TFUE
142
.
Por otro lado, y dado que la Dirección de Competencia considera que las
conductas entran en la categoría de cártel, cabe igualmente acudir a la
disposición adicional cuarta de la LDC, en su versión anterior a la reforma
introducida con fecha 25 de mayo de 2017
143
, que define la conducta de cártel
como todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la
fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones”.
Sin perjuicio del análisis de antijuridicidad de las conductas que se realiza en
este apartado, esta Sala ya avanza que se muestra conforme con la valoración
jurídica de los hechos realizada por la Dirección de Competencia en su propuesta
de resolución, por lo que el presente apartado se limita a corroborar lo que ya ha
anticipado la Dirección de Competencia anteriormente, es decir, que estamos
ante una serie de conductas que constituyen una infracción de los artículos antes
citados que ha tenido por objeto principalmente el reparto de una gran cantidad
de contratos públicos de gran relevancia económica, técnica y funcional.
El análisis de los hechos acreditados en esta resolución, y que constan en su
versión completa en los folios 24564 a 24678 de la propuesta de resolución,
revela una inusual e inexplicable coincidencia de grupos de alianzas que se
mantienen en un gran número de contratos y en algunos casos se extienden a
varios organismos públicos, siendo esta estabilidad un claro indicio de la
existencia de acuerdos encubiertos entre las empresas para eliminar la
concurrencia competitiva en los procedimientos de contratación en los que han
participado.
En todo caso, si bien este exceso de repetición de alianzas ya puede resultar un
elemento muy decisivo a la hora de considerar que estamos ante una infracción
de las normas de competencia, lo cierto es que hay muchos elementos de prueba
adicionales que ayudan a entender que estas alianzas no provienen de una
colaboración necesaria que viniese impuesta por la administración, tal como
afirman algunas empresas, sino que son consecuencia de una estrategia
tendente al reparto de los contratos con el objeto de mantener inalterada una
posición de estas en el mercado.
142
STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-609/13P, apartado 73 y STJUE de 5 de diciembre de 2013,
asunto C-455/11 P, apartado 40.
143
La actual definición de cártel introducida por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo es
la siguiente: “todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo
consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros
de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de
precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los
derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de
venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones
de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la
competencia”.
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Se han analizado un total de 22 contratos que afectan a varios organismos
públicos. Como se ha podido comprobar en los hechos probados de este
expediente, se trata de contratos de gran envergadura por importe y duración y
con considerables exigencias de solvencia para las empresas parcitipantes,
motivo por el cual, son licitaciones a las que suelen acudir empresas con gran
capacidad económica, técnica y profesional y, pese a ello, en parte de los
contratos se hace necesario acudir en colaboración, dadas las exigencias de los
pliegos. Esta cuestión, además, no ha resultado controvertida a lo largo de la
instrucción del presente procedimiento, salvo en casos puntuales en los que
parece que no hay esa necesidad de acudir en UTE y sin embargo se mantienen
las alianzas.
Esta necesidad de colaboración entre empresas para licitar a estos contratos no
justifica, a juicio de esta Sala, ese patrón inusual y extendido de comportamiento
consistente en acudir, sistemáticamente y de manera conjunta, en colaboración
a un número elevado de licitaciones públicas. Este comportamiento se extiende
a una gran cantidad de contratos y a varios organismos públicos por lo que no
estamos ante conductas puntuales entre las empresas que pudieran obedecer a
una necesidad concreta de colaborar, sino más bien ante un patrón de
comportamiento arraigado en el tiempo que ha permitido a las empresas
repartise un gran número de contratos públicos en lugar de competir por ellos
con la ventaja que eso hubiese supuesto para la competencia, para la
administración y para la sociedad.
La colaboración entre las empresas se ha materializado, principalmente, a través
de su participación en UTE en los distintos contratos licitados, constatándose
una inusual y excesiva coincidencia de empresas que colaboran de esta forma
ya sea en contratos de un mismo organismo o en varios de ellos. Se observa,
igualmente, cómo las empresas hacen un uso interesado e ilícito de la figura de
la subcontratación, con condiciones que incluyen acuerdos de no competencia
entre la empresa subcontratada y la UTE subcontratista, asegurándose así la
empresa subcontratada un porcentaje de facturación y unas condiciones más
ventajosas en relación con otras empresas subcontratadas a cambio de no
participar en ofertas alternativas que pudieran competir por la adjudicación de
los servicios licitados, es decir, los acuerdos contienen pactos de no
competencia.
Estamos, por tanto, ante la instrumentalización interesada y forzada de una serie
de figuras jurídicas, como son las UTE y las subcontrataciones, que sirven de
excusa a las empresas para simular una situación de normalidad competitiva en
los procedimientos de licitación pública y enmascarar así una serie de acuerdos
para repartirse los contratos con el propósito de mantener inalteradas y
permanentes sus alianzas a lo largo de un considerable periodo de tiempo. Se
utilizan instrumentos jurídicos ampliamente admitidos en la práctica contractual
pública y privada para obtener fines ilícitos como es el reparto de los contratos.
Por tanto, en este caso, los medios utilizados, aunque hubiesen sido en
ocasiones necesarios para acudir a las licitaciones, no pueden estar justificados
si están orientados a fines anticompetitivos.
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La justificación de la conformación de UTE responde así a planteamientos
estratégicos de las empresas que, en gran medida, están orientados al
mantenimiento de un statu quo, toda vez que aquellas empresas que venían
prestando un servicio a un determinado organismo se aseguran, cuando el
acuerdo logra su objetivo, perpetuar su posición en los contratos sucesivos.
Es cierto, como ha señalado la Dirección de Competencia, que en ocasiones los
pliegos han podido tener alguna incidencia de cara al mantenimiento de las UTE,
pero como se analiza en el apartado correspondiente a la aplicación del principio
de confianza legítima, ello no excluye la responsabilidad de las empresas.
En este sentido, cabe reseñar que el análisis de las licitaciones evidencia que la
opción de buscar alianzas alternativas existía en gran parte de las licitaciones,
entre otros motivos, porque en la documentación que han remitido la GISS, el
SEPE y el INSS durante la instrucción del procedimiento relativa a las licitaciones
afectadas, se puede observar la concurrencia competitiva de varias UTE a un
número considerable de licitaciones, siendo ello una muestra evidente de que la
perpetuación interesada de las alianzas no siempre obedecía a una necesidad
objetiva derivada de los propios pliegos de contratación sino más bien a
estrategias empresariales con claros intereses particulares de carácter ilícito.
En otros supuestos, los hechos demuestran que ni siquiera era necesario ir en
UTE o a través de grandes alianzas y, sin embargo, esta circunstancia no ha
impedido a las empresas el mantenimiento de las colaboraciones.
Ejemplo de ello son las manifestaciones de INDRA en relación con concursos de
la AEAT, en las que indica que “Tenemos que pensar si jugamos a la posibilidad
de UNA solo a oferta o si contemplamos la existencia de VARIAS. Evidentemente
el resultado de la estrategia es totalmente diferente.(hecho 27), o “Mª Jesús,
debemos decidir si aportamos por concurrir solos a este concurso con IBM como
subcontratado o por el contrario proponemos ir en UTE. Te cuento los escenarios
económicos y las ventajas y desventajas (…)” (hecho 59).
En los contratos de la GISS, igualmente SAG llega a manifestar en relación con
la colaboración con INDRA que Nos pelearemos, competiremos, perderéis y
luego querréis repartirlo” (hecho 147). En contratos del INSS igualmente llega a
manifestar que entonces lo entendemos pero nos presentaríamos solos” (hecho
282), o cuando SAG indica en relación con contratos de la INSS que No
olvidemos que en el caso del Atrium le dimos un 25% porque sí […]” (hechos
267 y 311).
En el caso de los contratos del SEPE, SAG comenta la intención de INDRA:
Caso de no ir juntos, no ve mal la idea de “no hacernos daño” y respetar un lote
para cada uno” (hecho 227).
A través de este tipo de manifestaciones, las empresas no hacen más que
demostrar que tenían capacidad suficiente para acudir, al menos en ciertas
licitaciones, de manera individual o en alianzas de menor envergadura.
Al margen de estas manifestaciones de las empresas, hay datos objetivos que
muestran que, en algunos contratos, pese a que se produjeron acuerdos de
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colaboración entre varias empresas ‒en algunos ciertamente participan un gran
número de empresas‒, la adjudicación definitiva recayó en una sola empresa,
en competencia con la UTE, o en una UTE de menores dimensiones en número
de empresas, lo que viene a demostrar la innecesaria colaboración de tal número
de empresas en determinados contratos. Es el caso, por ejemplo, del contrato
7201/14G de la GISS, en el que hay pruebas de un acuerdo entre las empresas
INDRA, SAG, ALDEBARAN para presentarse en UTE al lote 3 y subcontratar a
CONNECTIS, ATOS y BABEL, y sin embargo el lote fue adjudicado a una única
empresa, INSA (hecho 141). En este mismo contrato, el lote 2 fue adjudicado a
la UTE formada por las empresas SAG, INDRA y CONNECTIS, que acordaron
subcontratar a ATOS y GESEIN. Sin embargo, constan ofertas de EVERIS e
INSA en el procedimiento de licitación, lo que evidencia nuevamente alternativas
a la formación de grandes UTE y de constantes alianzas. Otro ejemplo lo
encontramos en el concurso PA 7/14 del SEPE, en el que CONNECTIS no llegó
a un acuerdo con NEXT y SAG, pese a que se producen contactos iniciales entre
estas tres empresas y CONNECTIS se presentó en solitario, resultando
adjudicataria del lote 1 de este expediente, lo que, entre otros aspectos,
demuestra que la presentación en UTE en los concursos anteriores
probablemente no era necesaria, sino fruto de acuerdos y prácticas concertados
alcanzados para restringir la competencia (hechos 222 a 246).
Cabe aquí reseñar, además, que el hecho de que hubiese concurrencia de otras
empresas y UTE a gran parte de los contratos permite razonablemente pensar
que no siempre los pliegos tenían ese carácter determinista que alegan algunas
empresas, ya que entonces carecería de toda lógica la presencia de otros
interesados en el procedimiento de licitación a sabiendas de la imposibilidad de
ser ganadores del concurso.
Así las cosas, para esta Sala, el objetivo de los acuerdos entre las empresas es
claro, conservar a toda costa y por cualquier medio, las posiciones en los
contratos en los que participan, con independencia de la necesidad o no de
concurrir en UTE o de llevar a cabo subcontrataciones.
Hay varios ejemplos en los hechos acreditados que ponen de manifiesto que,
para las empresas, el hecho de que la administración introdujera ciertos
mecanismos para fomentar la concurrencia competitiva como puede ser dividir
el objeto del contrato en diferentes lotes, no suponía ningún obstáculo en la
consecución de sus objetivos ya que consiguen adaptar los acuerdos a las
nuevas circunstancias buscando vías para superar esas vicisitudes. Los
ejemplos más frecuentes se refieren a los acuerdos de presentación conjunta a
los distintos lotes simulando competencia, cuando en realidad las empresas
actúan como una unidad de actuación.
En el caso del concurso PA 2/2015 de la AEAT, pese a separar el citado
Organismo el contrato en lotes, con la intención manifiesta de “fomentar la
concurrencia” (hecho 60), las cuatro empresas que venían prestando con
anterioridad dichos servicios conjuntamente se reúnen y reparten los lotes en
función de su diseño determinista, pero gestionan conjuntamente ambos lotes
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que se presumen independientes, previendo además mecanismos para
equilibrar los perfiles requeridos en ambos lotes de forma que se mantenga el
porcentaje de reparto del concurso anterior, en que existía un único lote, y
alcanzando acuerdos también en relación a los descuentos a ofertar. En los
acuerdos entre las empresas consta cuál es el objetivo, “articular de alguna
manera que se mantengan o se tiendan a mantener los porcentajes de negocio
actuales aunque tengamos UTES separadas” (hecho 63).
Otro ejemplo puede encontrarse en el caso del SEPE, en el que la separación
en lotes de los servicios licitados lleva a las empresas a diseñar sistemas para
mantener su participación, mencionando la estrategia de presentarse en UTE
distintas y cruzar subcontrataciones, incluso antes de que se hubiese convocado
el concurso (hechos 188 y 202): “hay de nuevo cambios, se ha separado de
nuevo los lotes de mantenimiento, de todas formas creo que debemos seguir
manteniendo una alianza los 5 clave, aunque sea con una estrategia de
presentarse en dos UTEs distintas y luego cruzar subcontrataciones. En
cualquier caso, aunque SAG juega un papel importante es Thales la que
tenemos que “fidelizar”” (hecho 202).
Estas prácticas no pueden ser consideradas lícitas y por ello la propia Asesoría
Jurídica de ATOS advirtió a la empresa de que los acuerdos a los que estaba
llegando ATOS con SAG y THALES, podían estar conculcando las normas de
defensa de la competencia y de contratación administrativa. ATOS trasladó esas
advertencias al resto de empresas conformantes de estos acuerdos, SAG y
THALES (hechos 190 y 191):
“Lo planteado ahora en este acuerdo a firmar por todos los miembros de
las dos UTEs (que no son los mismos en las dos UTES) determina como
se va a dividir el porcentaje de participación de cada miembro y los pactos
entre las partes en caso de resultar adjudicatarios de uno u otro lote o de
los dos.
El problema que vemos es que esto implica un reparto de mercado, ya que
está supeditando la participación de los miembros de las UTEs en los
distintos Lotes a la adjudicación de uno u otro lote, en cuyo caso se
subcontratará una parte del proyecto a las empresas que no hayan
resultado adjudicatarias. Esto es contrario a la Legislación de Defensa de
la Competencia”. También señala que “Esto vulnera además las normas de
la finalidad que justifica la constitución de una UTE, ya que puede
considerarse que se están constituyendo en orden a que las empresas que
firman este acuerdo ejecuten parte del proyecto, ya directamente como
miembro de la UTE, ya a través de subcontratación, según la adjudicación
que decida la Administración”.
No solo estas advertencias no fueron atendidas por las empresas, sino que se
intercambian correos en que se afirma que “no se deben mezclar problemas
legales a la hora de consensuar el contenido de un documento jurídico, con el
negocio en el que estamos involucrados, negocio en el que las cinco empresas
estamos absolutamente implicados y de acuerdo (hecho 193).
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Como ya se ha señalado, otro de los instrumentos jurídico-contractuales que han
sido usados de manera estratégica en casi todos los organismos es la
subcontratación de empresas, que viene acompañada con pactos de no
competencia (las empresas se refieren a subcontrataciones preferentes). Con
estas subcontrataciones se buscan alternativas aparentemente lícitas para
seguir manteniendo las alianzas entre las empresas con fines anticompetitivos.
En las negociaciones de un acuerdo de colaboración entre EVERIS, THALES,
SAG, ATOS y NEXT para el SEPE se define la subcontratación en términos
preferenciales considerando tal preferencia “no sólo en la oferta de unas
condiciones competitivas, sino también en considerar a las restantes partes
como la única opción para concurrir a las licitaciones y subcontratar en las
mismas, en el caso de Everis Spain. S.L. para el lote 6 […]”. Además, “todas las
partes se comprometen a no concurrir individual o conjuntamente con otras
empresas que no formen parte de este Acuerdo en estos lotes” (hecho 187).
Es revelador en el caso de las subcontrataciones el hecho de que permitan un
mantenimiento de los porcentajes que las empresas arrastran de alianzas en
contratos anteriores. Como ya se ha señalado, es un instrumento más que
permite estas alianzas. Lo realmente importante es el fin, en este caso el
mantenimiento de la posición en el contrato, con independencia del modo de
conseguirlo y los medios utilizados para ello.
Hay que advertir, que la creación de una UTE y la utilización de la
subcontratación no solamente se usan como mecanismos para preservar la
posición de las empresas en los acuerdos, sino también se configuran como
instrumentos de defensa para impedir la configuración de ofertas alternativas
que pudieran estar encabezadas por los miembros no principales de las UTE.
Con ello se logra evitar, por ejemplo, que “nuestros socios hagan un frente
común hablando entre ellos” (hecho 131), que esos mismos socios “colaboren
con CVS y conocimiento con la competencia” (hechos 114 y 117), o aglutinar
más bloques y limitar competencia (hecho 146), o para “evitar otras uniones
(hecho 232). De hecho las empresas muestran la conciencia de los efectos de
su conducta cuando realizan afirmaciones como me sorprende la poca
concurrencia…jejejeje. Claro, todos están con nosotros jajjaja!!!!!” (hecho 159).
Como consta en los hechos y en los apartados anteriores, el éxito de la
perduración de las alianzas entre un número tan elevado de empresas, reside
en gran medida en la implementación de un proceso generalizado que se
observa en la gran mayoría de los contratos y organismos públicos. Esta
estandarización del proceso de consecución de los acuerdos es lo que ha
permitido a las empresas agilizar y asegurar sus alianzas a lo largo de tanto
tiempo y en relación con tal diversidad de contratos.
La relación previa con las administraciones contratantes es un factor a destacar,
ya que permite a las empresas configurar sus ofertas con antelación suficiente,
incluso sin conocer las condiciones del nuevo contrato. Las empresas llegan,
incluso, a condicionar el contenido de los mismos atendiendo a sus intereses
particulares en la licitación. A modo de ejemplo: hemos elaborado los perfiles
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junto con el cliente y en el pliego han puesto exactamente los modelos que
nosotros les enviamos” (hecho 28); “exite un grupo de trabajo formado por
INDRA y SAG que ha colaborado con la GISS en la redacción de la memoria y
posterior pliego(hecho 115); “el pliego está “marcado” tecnológicamente gracias
a nuestra participación en la elaboración de los perfiles” (hecho 272).
El conocimiento de la futura licitación da inicio a la ronda de contactos entre las
empresas de cara a constatar que se mantienen las alianzas preexistentes entre
ellas o a contactar con aquellas empresas que consideran mejor posicionadas,
bien en el servicio concreto objeto de la licitación o bien en el organismo
convocante de la licitación.
Las negociaciones suelen dar lugar a la firma de un acuerdo de colaboración que
no es de carácter público y en el que se refleja el alcance real de los acuerdos.
Estos acuerdos formales prácticamente coinciden en la mayoría de los contratos
y organismos públicos, con independencia de las empresas que participan en los
mismos. Es tal el uso habitual de estos documentos entre las distintas alianzas,
que incluso se remiten a empresas modelos en los que aparecen otras empresas
que no participan de la colaboración en cuestión (por ejemplo, hechos 194, 196).
Dentro de estos elementos comunes que se observan a lo largo de los hechos,
merece especial atención el sistema de regularizaciones entre las empresas, el
cual contribuye al mantenimiento del statu quo de las alianzas.
La utilización sistemática de este mecanismo de regularizaciones, casi siempre
en beneficio de las mismas empresas (en muchos casos, INDRA y SAG),
evidencia que el mismo garantiza que las empresas con mayor poder de
negociación reciban unos ingresos superiores a los que les corresponderían en
función de los servicios efectivamente prestados y les permite mantener esos
porcentajes, a pesar de los problemas que pudieran tener estas empresas en la
disposición de personal cualificado suficiente para todos los servicios que se
prestan simultáneamente.
El uso continuado de estos mecanismos ha permitido que empresas líderes,
como INDRA y SAG, hayan recibido unos porcentajes de facturación que no se
corresponden con los servicios prestados y que, por tanto, mantengan
artificialmente sus cuotas de mercado y aumenten su facturación a costa de
empresas más pequeñas, con menor poder de negociación que, a cambio de
asegurarse una determinada cuota y la continuación de su participación en los
repartos, están dispuestas a renunciar a un porcentaje de lo facturado en función
de su prestación real de servicios.
En definitiva, como ha señalado alguna empresa a lo largo del procedimiento es
posible que determinadas actuaciones reflejadas en el expediente rebasen la
línea de la honestidad de las normas de presentación conjunta en unión de
recursos empresariales, condicionando tal presentación mediante
compensaciones en adjudicaciones distintas por métodos aparentemente
legítimos (como la subcontratación o las regularizaciones)” (folio 25144).
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Todos estos elementos citados, permiten concluir la existencia de un patrón de
conducta generalizado entre un conjunto de empresas que ha afectado a una
gran cantidad de contratos públicos y se ha extendido a varios organismos
públicos del Estado.
Cabe precisar, en todo caso, que si bien las conductas hasta ahora analizadas
son el núcleo principal de la infracción, entre otros motivos porque sobre ellas
existe un mayor número de hechos acreditados, consta otra tipología de
conductas tendentes, igualmente, al falseamiento de la competencia en las
licitaciones públicas. Ejemplo de ello pueden considerarse la cesión entre
empresas de claves de Patrimonio y la solicitud de ofertas de cobertura en
determinadas licitaciones públicas (hechos 331 a 350).
La cesión de claves de Patrimonio y las ofertas de cobertura son otras conductas
de reparto de mercado que permiten a las empresas falsear la competencia en
las licitaciones públicas a través de la simulación pactada de una concurrencia
en la licitación inexistente.
Con independencia del modo y de los medios para falsear la competencia, lo
cierto es que en todas las conductas analizadas hay un patrón de
comportamiento común que consiste en crear un apariencia de normalidad
competitiva en las licitaciones públicas‒ ya sea a través del uso de instrumentos
jurídicos normalmente admitidos, ya sea a través de la simulación de ofertas, o
a través del uso de claves prestadas que persiguen un único objetivo: alterar el
contexto competitivo en las licitaciones en beneficio de las empresas que forman
parte del acuerdo.
Se trata de acuerdos que pueden guardar cierta similitud, en cuanto a su
finalidad, con aquellos que se sancionaron por el Tribunal de Defensa de la
Competencia en el año 2000 en el expediente Agencias de Viaje (476/99). En
relación con este expediente, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de
febrero de 2006 (recurso de casación 4628/2003) vino a confirmar la resolución
por entender que “Lo que ha sido sancionado por contrario al artículo 1 de la Ley
de Defensa de la Competencia es una colaboración entre empresas
competidoras consistente en un entramado de acuerdos destinado a convertir un
concurso público para obtener una concesión en un procedimiento ficticio e
irrelevante”, y realizó algunas consideraciones de interés que sirven igualmente
para los supuestos aquí analizados.
El Alto Tribunal señala en la sentencia citada una primera cuestión que en este
expediente resulta de gran importancia y que se refiere a que en supuestos en
los que puede haber ausencia de capacidad para acudir a los contratos, las
empresas deben buscar alternativas con acuerdos posteriores con otras
empresas que no planteen ningún problema desde el punto de vista de la
competencia. Por tanto, y pese a que ya hemos señalado que en parte de los
contratos podía ser necesario ir en colaboración, la configuración de las alianzas
no tiene el objetivo de garantizar la solvencia para concurrir en mejores
condiciones, sino la de alterar el libre juego de la competencia asentando los
previos repartos de mercado. Un aspecto relevante, a juicio de esta Sala, es que
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consta acreditado que, ante la advertencia la Asesoría Jurídica de una de las
empresas de la existencia un posible acuerdo anticompetitivo, las partes deciden
mantener su estrategia. Lo mismo sucede en casos en que se ha acreditado la
posibilidad de concurrir en solitario pero se mantienen las UTE con el mismo
objetivo.
En aquel expediente analizado por el Tribunal Supremo las empresas utilizaban
una Agrupación de Interés Económico (AIE) como instrumento para repartirse
los contratos. Aunque se presentaran solas a los concursos, los acuerdos
privados establecían que los contratos se ejecutarían de manera concertada a
través de la AIE, por lo que el Alto Tribunal Señala que de esta forma, resultaba
indiferente el resultado del concurso en cuanto a la parte a ejecutar por cada una
de las empresas; esto es, el concurso devenía una formalidad ficticia sustituida
por el acuerdo entre las empresas concurrentes en el marco de una agrupación
de empresas constituida por ellas: la competencia en el concurso público
quedaba sustituida por el acuerdo privado en el seno de una agrupación
empresarial privada”. En este expediente, se vuelven a observar estos rasgos
descritos, las empresas simulan una normalidad competitiva cuando en realidad
existe una concertación oculta para repartirse los contratos. El ejemplo más claro
lo vemos en aquellos contratos en los que hay división en lotes y consta
acreditado que las empresas deciden igualmente actuar como una unidad de
decisión y repartirse los lotes de la manera que mejor les conviene, normalmente
dividiéndose en dos UTE y cruzando subcontrataciones, para simular una
concurrencia competitiva entre ellas.
El tercer aspecto que resulta relevante en aquella sentencia, se refiere a los
acuerdos de no competencia entre las empresas, como pueden ser los
analizados en este expediente, sobre los que el Alto Tribunal señala que por
consiguiente, a la hora de valorar la causa de justificación alegada de la supuesta
imposibilidad de ejecución aislada del programa, es preciso considerar asimismo
que junto con los acuerdos de colaboración para su ejecución conjunta con
independencia del resultado del concurso, se concluían acuerdos destinados a
evitar la posible concurrencia al mismo por parte de otras competidoras (…)”.
Y finalmente, una consecuencia que ya advierte el Tribunal Supremo en aquella
sentencia, y que puede observarse en este expediente, se refiere a las
dificultades de acceso a los contratos que encuentran aquellas empresas que no
forman parte de los acuerdos:
“Tiene razón el T.D.C. al señalar que si el acceso de nuevos operadores
sólo es posible en el momento del concurso, si las cuatro únicas empresas
que se presentan no compiten de hecho entre sí, sino que pactan con
anterioridad el reparto del total del concurso, si en éste se concede una
preferencia sustancial al adjudicatario anterior y si, en el periodo entre
concursos, las empresas ya implantadas tienen posibilidades, que
materializan con frecuencia, de extender los servicios concedidos sin
necesidad de concursar, resulta evidente que los pactos colusorios
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constituyen una barrera adicional. El mercado se reduce y los potenciales
entrantes ven así mermadas sus oportunidades de acceso”.
El interés por concurrir de terceras empresas en gran parte de los contratos
analizados permite observar un efecto claro de los acuerdos colusorios como es
limitación de acceso al mercado a otros competidores, en este caso, a un gran
número de contratos públicos. El reparto de los contratos entre el grupo de
empresas imputadas ha propiciado que otras empresas interesadas en la
adjudicación de los mismos se viesen impedidas de concurrir en igualdad de
condiciones y, en definitiva, de tener opciones reales de ganar los concursos y
este es un efecto grave derivado de estas conductas.
La similitud de características que guardan estos acuerdos con los analizados
por la jurisprudencia, refuerza la idea de que nos encontramos ante auténticos
acuerdos anticompetitivos que merecen ser sancionados.
Finalmente, esta Sala no quiere dejar de reseñar que el éxito de todas estas
conductas ha radicado también en la mutua confianza entre las empresas, por lo
que no resulta extraño que se hayan producido constantes intercambios de
información ciertamente sensible como son los datos personales de trabajadores
de las empresas, si tenemos en cuenta que en un mercado tan especializado
como el de las licitaciones informáticas los trabajadores son un activo esencial
dentro de la estrategia de las empresas. Sin embargo, éstas no han tenido reparo
a la hora de intercambiarse este tipo de datos (por ejemplo, hechos 16, 70, 185).
En conclusión, y tras valorar los hechos acreditados, esta Sala considera que ha
quedado probada la existencia de una infracción de los artículos 1 de la LDC y
101 del TFUE que ha tenido por objeto el reparto por varias empresas de un gran
número de contratos públicos licitados en varios organismos públicos.
Asimismo, y aunque algunas empresas han alegado que no concurren los
requisitos para calificar las conductas como cártel, lo cierto es que los hechos
acreditados ponen de manifiesto que nos encontramos ante acuerdos entre
competidores, principalmente tendentes al reparto de contratos, y en los que se
aprecia una intención manifiesta de ocultar parte de esos acuerdos a la
administración contratante y al mercado en general, requisitos estos previstos en
la disposición adicional cuarta de la LDC que, en su versión anterior a la reforma
introducida con fecha 25 de mayo de 2017, define la conducta de cártel como
todo “acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación
de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas
las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”.
Como ya se ha señalado, las negociaciones entre las empresas suelen dar lugar
a la firma de un acuerdo de colaboración que no es de carácter público y en el
que se refleja el alcance real de los acuerdos y que no siempre coinciden con la
oferta formal presentada en el procedimiento de licitación.
Esta discrepancia entre los acuerdos reales y teóricos se pone de manifiesto en
el siguiente correo electrónico entre THALES, SAG, EVERIS, ATOS y NEXT
(hecho 195):
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“3.-Respecto a lo que hablamos ayer de los Porcentajes, deberíamos utilizar
los porcentajes del compromiso presentado con la oferta en el lote 3 para los
Estatutos, es decir:
Compromiso de UTE (% teóricos de constitución de UTE):
Everis: 34,00; Thales: 25,00; Next: 19,00; SAG: 12,00; Atos; 10,00.
Y reflejar los porcentajes reales para la facturación y funcionamiento de la
UTE, en el Acuerdo privado de colaboración, es decir:
Escenario de adjudicación (% reales de funcionamiento):
Everis: 16,94; Thales: 33,53; Next: 23,01; SAG: 17,52; Atos: 9,00”.
Otro ejemplo de ello, lo encontramos en las alianzas de la GISS, donde se
muestra que, si bien la adjudicataria del lote 12 fue formalmente la UTE
compuesta por las empresas INDRA/THALES/ATOS, en los hechos consta un
Excel elaborado por SAG sobre este lote en el que, además de las empresas
citadas, aparece también SAG entre paréntesis con un porcentaje del 10%
(hecho 76). Este reparto hipotético en el que aparece SAG coincide con el fijado
en el acuerdo de colaboración firmado entre las cuatro empresas el 28 de agosto
de 2006 (folio 5850).
Por otro lado, el carácter secreto de los acuerdos también queda patente en los
acuerdos de cobertura y de cesión de claves de Patrimonio. Estos acuerdos, por
su propia naturaleza, persiguen simular la concurrencia en la contratación
pública y por ello se realizan con el desconocimiento de la administración
contratante, del propio mercado o, como sucede en el caso del contrato 25/2002
de los servicios de desarrollo del Ministerio del Interior, con el desconocimiento
de los órganos de intervención de la administración pública (hecho 331).
Estamos, en consecuencia, ante conductas que merecen la calificación de cártel
sin que puedan ser aceptadas las alegaciones de las partes en sentido opuesto.
4.3. Infracción única y continuada
Es profusa la jurisprudencia, nacional y de la Unión Europea, que viene
señalando que la imputación de una infracción única y continuada debe estar
precedida de la concurrencia de los siguientes requisitos
144
: i) que la conducta
obedezca a la existencia de una pluralidad de actos llevados a cabo por los
mismos sujetos responsables, próximos en el tiempo, y que obedezcan a una
práctica homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas,
instrumentos o técnicas de actuación similares; ii) que la actuación de los
responsables se produzca en ejecución de un plan previamente concebido; iii)
144
Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11, apartado 41;
sentencias de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2013 y de 29 de julio de 2014 (recurso
nº 172/2013).
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que exista unidad del precepto legal vulnerado de modo que el bien jurídico
lesionado sea coincidente, de igual o semejante naturaleza. En cuanto a la
continuidad de la conducta, la jurisprudencia únicamente exige que no haya
grandes saltos temporales de inactividad o falta de pruebas del mantenimiento
de los acuerdos anticompetitivos
145
.
En este caso, en lo que se refiere a la duración de la conducta, desde un punto
de vista general, la infracción tiene su inicio en enero del año 2005, momento del
que se tienen acreditados los primeros acuerdos y prácticas concertadas entre
SAG e INDRA de cara a limitar la competencia en la presentación de ofertas en
una licitación convocada por el INSS relativa al Concurso 11/CP-10/2005,
proyecto Atrium (hechos 263 y ss). Por otro lado, a partir del 27 de octubre de
2015, coincidiendo con el inicio de las inspecciones realizadas por la Dirección
de Competencia en las sedes de INDRA, CIBERNOS y SAG, ya no constan
acreditados nuevos acuerdos a los efectos de este expediente. Debe subrayarse
sin embargo que los efectos de la conducta se mantienen en la actualidad,
teniendo en cuenta que algunos de los contratos afectados todavía están
vigentes. Así las cosas, la continuidad de la conducta resulta evidente si tenemos
en cuenta que prácticamente cada año, desde 2005 hasta 2015, constan
acreditados acuerdos entre las empresas cuya vigencia, además, se extiende
sin solución de continuidad durante el plazo de duración de los contratos, con la
particularidad de que en cada organismo se observan secuencias de contratos
que se suceden y solapan en el tiempo lo que facilita el objetivo de preservación
del status quo de las empresas.
En lo que se refiere al análisis sobre los requisitos para considerar la existencia
de una infracción única, los hechos ponen de manifiesto que nos encontramos
ante una infracción cometida por varias empresas que se compone claramente
de varias conductas que vulneran, conjunta e independientemente, el artículo 1
de la LDC y el 101 del TFUE. Hay identidad de objeto y de sujetos de las
diferentes manifestaciones de la infracción.
El objetivo común de los acuerdos es el falseamiento de la competencia en las
licitaciones públicas. Con estos acuerdos las empresas han perseguido un
beneficio ilícito consistente en asegurarse la adjudicación de los contratos
simulando una inexistente intención de concurrir en competencia a los mismos.
El núcleo central de la infracción ha consistido en el reparto de los contratos
públicos a través de la instrumentalización de figuras contractuales como son las
UTE y la subcontratación, pero también se han acreditado otro tipo de prácticas
que persiguen objetivos análogos como son las ofertas de cobertura o la cesión
de claves de Patrimonio y en las que hay coincidencia de participación de
algunas empresas.
145
Entre otras, Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de
mayo de 2010 (asunto T-18/05); Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004 (asuntos acumulados
C-204/00 p, C- 211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 p), Sentencias de la Audiencia
Nacional 21 de febrero de 2013 y de 19 de junio de 2013.
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El éxito del objetivo perseguido por estos acuerdos ha radicado, en gran medida,
en la implementación de un modus operandi cuya característica principal es que
se repite en los distintos contratos y organismos públicos. Es un modus operandi,
además, que contiene una serie de rasgos ciertamente particulares, como se ha
señalado en esta resolución, por lo que su extensión a varios organismos
públicos y su aplicación por un gran número de empresas evidencia que estamos
ante un plan global de reparto del mercado, capitaneado, como ya se ha
señalado, por las empresas SAG e INDRA, cuya presencia en prácticamente
todos los contratos y organismos públicos permite concluir que estas dos
empresas representan el núcleo del acuerdo al que se van integrando en mayor
o menor media el resto de empresas.
El siguiente cuadro muestra la presencia de empresas en los acuerdos en los
distintos organismos públicos:
PARTICIPACIÓN DE LAS EMPRESAS
AEAT
GISS
SEPE
ENTORNO
SAP
INSS
OTROS
SAG
X
X
X
X
X
X
INDRA
X
X
X
X
X
X
CIBERNOS
X
X
X
X
GESEIN
X
X
X
EVERIS
X
X
X
ATOS
X
X
X
X
ACCENTURE
X
AXPE
X
CONNECTIS
X
X
IBM
X
X
BABEL
X
X
NEXT
X
IECISA
X
X
ALDEBARAN
X
Como puede observarse en el cuadro anterior, la participación de la mayoría de
las empresas en acuerdos a través de este modus operandi no se ha limitado a
un único organismo público, y en los escasos supuestos en los que se puede
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observar una participación de una empresa limitada a un único organismo
público, los acuerdos se han extendido a varios contratos (en relación con las
empresas ALDEBARAN, AXPE, IECISA e INDRA SOFTWARE LABS, como se
expondrá más adelante, se considera que sus conductas no pueden ser
sancionadas en esta resolución).
Los distintos grados de participación de las empresas no impiden a esta Sala
considerar la participación de las mismas en una infracción única y continuada.
Cómo ha señalado la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 17 de marzo
de 2017 (recurso 191/2013), el hecho de que la intervención de una empresa no
afecte a todas las licitaciones objeto de los acuerdos, no excluye de entrada su
participación en la infracción.
La mayoría de las empresas, y en particular aquellas cuya participación no se
extiende a varios organismos públicos, han alegado a lo largo del procedimiento
que no es posible imputarles un infracción única y continuada dado que no se
cumplen los requisitos jurisprudenciales, en particular el relativo al conocimiento
de una plan global preconcebido entre las empresas, ya que consideran que el
haber participado en acuerdos en un organismo público no presupone el
conocimiento de otras conductas en el resto de organismos afectados.
La jurisprudencia europea ha señalado que en los distintos grados de imputación
de responsabilidad a las empresas participantes en una infracción única y
continuada es necesario tener en cuenta principalmente dos circunstancias: el
grado de participación de la empresa en la conducta y el conocimiento por parte
de esta empresa de otros comportamientos realizados por las otras participantes
para alcanzar los mismos objetivos.
En la sentencia del TGUE de 14 de marzo de 2013 (asunto T-587/08), el citado
Tribunal confirmó la decisión de la Comisión Europea de 15 de octubre de 2008
(Asunto COMP/39.188-Plátanos) en la que imputó una infracción única y
continuada a todas las empresas participantes en las conductas, con
independencia de su grado de contribución a la misma, pero atribuyó
responsabilidad a las empresas únicamente en la parte de la infracción en la que
habían participado.
En la sentencia citada, el Tribunal General señala lo siguiente:
“643 La Comisión indicó que, si bien Chiquita tenía conocimiento de los
acuerdos colusorios entre Dole y Weichert o si bien, al menos, los preveía,
estaba dispuesta a asumir el riesgo y tenía conocimiento o habría podido
de forma razonable prever el comportamiento relativo a la práctica
colusoria en su globalidad y objetivo común, no obstante, no disponía de
elementos suficientes que le permitieran concluir que Weichert tenía
conocimiento de las comunicaciones previas a la fijación de precios entre
Chiquita y Dole o demostrar que Weichert habría podido de forma
razonable prever su existencia (considerandos 253 a255 de la Decisión
impugnada).
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644 Al término de su análisis, la Comisión concluyó lo siguiente (considerando
258 de la Decisión impugnada):
«[L]a Comisión considera que todos los acuerdos colusorios descritos en
el capítulo 4 de la presente Decisión constituyen una infracción única y
continuada cuyo objeto era restringir la competencia en la Comunidad
en el sentido del artículo 81CE. Chiquita y Dole serán considerados
responsables de la infracción única y continuada, en su totalidad,
mientras que Weichert, habida cuenta de los elementos de que dispone
la Comisión, sólo será considerada responsable de la parte de la
infracción en la que participó, es decir, de la parte de la infracción que
atañe a los acuerdos con Dole
(…)
646 Habida cuenta de los términos explícitos del considerando 258 de la
Decisión impugnada, la Decisión impugnada debe interpretarse, tal como
ha indicado la Comisión en la vista, en el sentido de que no imputa a
Weichert la responsabilidad por la infracción en su conjunto, a diferencia
de lo que ocurre con Dole y Chiquita.
647 En estas circunstancias, contrariamente a lo que afirman la demandante
y la coadyuvante, la Comisión no realizó una aplicación errónea del
concepto de infracción única, tal como lo interpreta la jurisprudencia.
648 A este respecto, debe asimismo recordarse que el hecho de que una
empresa no haya participado, como sucede con la empresa constituida
por Weichert y Del Monte en el caso de autos, en todos los elementos
constitutivos de una práctica colusoria o que haya desempeñado un papel
menor en los aspectos en los que haya participado no es relevante al
imputarle una infracción. Este extremo sólo debe tomarse en
consideración cuando se valore la gravedad de la infracción y, en su caso,
cuando se determine la multa (sentencia Aalborg Portland y
otros/Comisión, citada en el apartado 371 supra, apartados 86 y 292).
649 Es preciso señalar que la Comisión concedió a Weichert, en concepto de
circunstancias atenuantes, una reducción del 10% aplicada al importe de
base de la multa debido al hecho de que esta empresa no tenía
conocimiento de las comunicaciones previas a la fijación de precios entre
Chiquita y Dole o no podía de forma razonable preverlas (considerando
476 de la Decisión impugnada).
650 De lo anterior se desprende que la alegación a la que se hace referencia
en el apartado 586 supra debe desestimarse.
651 En estas circunstancias, procede concluir que no puede reprochársele a
la Comisión ninguna infracción del artículo 81 CE ni del artículo 253 CE”
(el subrayado es nuestro).
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En la posterior Sentencia del TJUE de fecha 4 de junio de 2015 (asuntos
acumulados C-293/13P y C-294/13P), el citado Tribunal confirmó las anteriores
consideraciones al señalar que:
157 Una empresa que haya participado en tal infracción única y compleja
mediante comportamientos propios, subsumibles en los conceptos de
acuerdo o de práctica concertada con un objeto contrario a la competencia
en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1, y que pretendían contribuir a
la ejecución de la infracción en su conjunto, puede así ser también
responsable de los comportamientos adoptados por otras empresas en el
marco de la misma infracción durante todo el período de su participación
en dicha infracción. Así sucede cuando se acredita que la citada empresa
intentaba contribuir con su propio comportamiento a la consecución de los
objetivos comunes perseguidos por el conjunto de los participantes y que
tuvo conocimiento de los comportamientos infractores previstos o
ejecutados por otras empresas para alcanzar los mismos objetivos o que
pudo de forma razonable haberlos previsto y que estaba dispuesta a
asumir el riesgo (sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C-441/11 P,
EU:C:2012:778, apartado 42 y jurisprudencia citada).
158 En consecuencia, una empresa puede haber participado directamente en
todos los comportamientos contrarios a la competencia que componen la
infracción única y continuada, en cuyo caso la Comisión puede imputarle
conforme a Derecho la responsabilidad de todos esos comportamientos
y, por tanto, de dicha infracción en su totalidad. Asimismo, una empresa
puede haber participado directamente sólo en una parte de los
comportamientos contrarios a la competencia que componen la infracción
única y continuada, pero haber tenido conocimiento de todos los otros
comportamientos infractores previstos o ejecutados por los demás
participantes en el cártel para alcanzar los mismos objetivos o haber
podido preverlos de forma razonable y haber estado dispuesta a asumir
el riesgo. En tal caso, la Comisión también puede lícitamente imputarle a
dicha empresa la responsabilidad de la totalidad de los comportamientos
contrarios a la competencia que componen tal infracción y, por
consiguiente, de ésta en su totalidad (sentencia Comisión/Verhuizingen
Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778, apartado43).
159 Por el contrario, si una empresa ha participado directamente en uno o
varios comportamientos contrarios a la competencia que componen una
infracción única y continuada, pero no se ha acreditado que, mediante su
propio comportamiento, intentase contribuir a la totalidad de los objetivos
comunes perseguidos por los otros participantes en el cártel y que tenía
conocimiento de todos los otros comportamientos infractores previstos o
ejecutados por dichos participantes para alcanzar los mismos objetivos o
que pudiera de forma razonable haberlos previsto y estuviera dispuesta a
asumir el riesgo, la Comisión únicamente puede imputarle la
responsabilidad de los comportamientos en los que participó directamente
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y de los comportamientos previstos o ejecutados por los otros
participantes para alcanzar los mismos objetivos que los que ella
perseguía y de los que se acredite que tenía conocimiento o podía
haberlos previsto razonablemente y estaba dispuesta a asumir el riesgo
(sentencia Comisión/Verhuizingen Coppens, C-441/11P, EU:C:2012:778,
apartado 44).
160 Por consiguiente, en el caso de autos, el Tribunal General no incurrió en
ningún error de Derecho al declarar que la circunstancia de que Weichert
ignorase el intercambio de información entre Dole y Chiquita y no debiese
tener conocimiento de dicho intercambio no privaba a la infracción
constatada de su carácter único y continuado que, no obstante, no podía
serle imputada a dicha sociedad en su totalidad”.
Como se desprende de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea, dentro de la categoría de las infracciones únicas y complejas,
existen tres situaciones posibles:
(i) Que la empresa haya participado directamente en todos los comportamientos
restrictivos de la competencia que componen la infracción, por lo que se le puede
imputar la responsabilidad de todos los comportamientos;
(ii) Que la empresa haya participado directamente solo en parte de los
comportamientos restrictivos de la competencia que componen la infracción,
pero que haya tenido conocimiento de los comportamientos previstos o
ejecutados por el resto de participantes en el cártel, o que haya podido prever
tales comportamientos razonablemente y haya asumido el riesgo, en cuyo caso
también se le puede imputar la responsabilidad por esos comportamientos; y
(iii) Que la empresa haya participado directamente solo en parte de los
comportamientos restrictivos de la competencia que componen la infracción, y
que no se haya acreditado que haya contribuido al resto de comportamientos ni
que haya tenido conocimiento de todos los otros comportamientos infractores ni
haya podido conocerlos. En este caso, solo se le puede imputar a la empresa la
responsabilidad por los hechos en los que ella haya participado.
En este expediente, nos encontramos ante acuerdos entre empresas, muchos
de ellos repetidos en varios contratos y extendidos a varios organismos públicos,
que hace presuponer que éstas necesariamente debían ser conscientes de que
esos acuerdos transcendían a sus propios intereses particulares y se
englobaban en una estrategia común y organizada por un grupo de empresas.
Hay elementos de prueba, además, que corroboran tal afirmación, siendo
significativo, por ejemplo, el uso de los mismos modelos en organismos distintos
y por diferentes empresas, o el hecho de que las prácticas acreditadas conlleven,
en ocasiones, el cruce de los acuerdos alcanzados entre varias empresas
incoadas en distintos ámbitos, dando lugar a alianzas que perduran en el tiempo
(véase, hechos 1010 a 1020 de la propuesta de resolución).
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Por tanto, esta Sala considera que todas las empresas han contribuido, en mayor
o menor medida, a la consecución de los acuerdos constitutivos de la infracción
única aquí analizada.
Ahora bien, lo anterior no implica que todas y cada una de las empresas debieran
necesariamente conocer la existencia de acuerdos similares en todos y cada uno
de los organismos públicos afectados. La particularidad de las conductas aquí
analizadas ‒hay diversidad de alianzas que afectan a una gran cantidad de
contratos licitados por un conjunto heterogéneo de organismos públicos‒, y la
falta de elementos de prueba que permitan considerar que las empresas
conocían o podían conocer todos y cada uno de los acuerdos del resto de
empresas ‒a excepción de SAG e INDRA‒, lleva a esta Sala a concluir que,
aunque con su comportamiento las empresas han contribuido al plan de reparto
de mercado que va más allá de sus concretos acuerdos, únicamente cabe
imputar a las empresas responsabilidad por los comportamientos en los que
hayan participado directamente, o hayan conocido o podido razonablemente
conocer, y no por aquellos acuerdos en los que no hayan participado, ni hayan
tenido, ni podido tener, conocimiento.
Así las cosas, en la presente resolución, tal como se expondrá en el apartado
siguiente, es posible identificar varios niveles de responsabilidad de las
empresas, en función del grado participación de las mismas en los acuerdos,
teniendo en cuenta, por un lado, el número de contratos afectados por sus
conductas y, por otro lado, la extensión de los acuerdos a varios organismos
públicos. Por ello se identifican dos grupos de empresas responsables: el
primero, integrado por SAG e INDRA que, por el papel que juegan en las
conductas, pueden considerarse el centro del reparto de mercado y las
instigadoras de la práctica; el segundo integrado por un grupo de empresas que
no participan en la totalidad de la conducta y no existe prueba de que la
conociesen por lo que su responsabilidad resulta limitada.
En aras de la respetar la máxima garantía del principio de presunción de
inocencia, existe un grupo de empresas a las que la Sala ha decidido no
considerar partícipes en la infracción única y continuada ya que, aunque podrían
haber realizado algunas conductas no ajustadas a derecho, las mismas son
aisladas y no se considera que existe prueba suficiente de su participación en la
infracción definida.
En virtud de todo cuanto antecede, esta Sala se muestra favorable a considerar
que la infracción declarada en esta resolución debe tener la consideración de
infracción única y continuada, sin perjuicio de la concreta responsabilidad que
cabe atribuir a cada empresa en atención al grado de participación en la misma,
cuestión que queda delimitada en el siguiente apartado.
4.4. Autoría y responsabilidad
Sin perjuicio de la responsabilidad individual de cada empresa que a
continuación se analiza, conviene adelantar que ACCENTURE, ATOS, BABEL,
CIBERNOS, CONNECTIS, EVERIS, GESEIN, IBM, INDRA, NEXT y SAG
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aparecen en alianzas en múltiples contratos ya sea en uno o en varios
organismos públicos. Es destacar, no obstante, la presencia de SAG e INDRA
en prácticamente todos los contratos y organismos públicos, por lo que el papel
desempeñado por estas dos empresas en los acuerdos de colaboración es de
gran relevancia tal como veremos en apartados subsiguientes de la presente
resolución. Estas dos empresas conforman el núcleo de los acuerdos que se
extienden a varios organismos públicos. En el caso de EVERIS, si bien aparece
en varios organismos públicos, su presencia se limita a un contrato en la GISS y
otro en el SEPE, así como al acuerdo con SAG en el entorno SAP. Finalmente,
en relación con las empresas ALDEBARAN, AXPE, IECISA e INDRA
SOFTWARE LABS, cabe señalar que estas empresas no deben ser
consideradas responsables de las conductas objeto de esta resolución.
A continuación, se analiza la participación individual de cada empresa y su
responsabilidad en las conductas.
4.4.1. ACCENTURE
Han participado como autoras de las conductas las empresas ACCENTURE,
S.L. (lote 2 del contrato PA7/14 del SEPE) y su filial ACCENTURE
OUTSOURCING SERVICES, S.A. (lote 6 del contrato C11/08 y lote 8 del
contrato PA11/12 del SEPE).
Al tratarse de empresas que forman parte del mismo grupo empresarial, procede
imputarles responsabilidad solidaria.
La LDC establece en su disposición adicional cuarta que A efectos de lo previsto
en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza
una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha
entidad y de su modo de financiación”.
La definición del concepto de empresa en términos tan amplios, trae una
consecuencia en la aplicación práctica del derecho sancionador en materia de
competencia, ya que permite considerar que la empresa, como sujeto infractor
de las normas de competencia, puede estar referida a una unidad económica y
ello faculta a las autoridades de competencia a responsabilizar al grupo o a la
sociedad matriz de las conductas anticompetitivas en las que haya incurrido
cualquiera de las empresas del grupo, por considerar que constituyen una misma
empresa.
Es profusa la jurisprudencia de la Unión Europea que avala el criterio de unidad
económica en la imputación de las conductas contrarias al derecho de la
competencia y, por tanto, considera perfectamente respetuoso con las leyes
atribuir responsabilidad a la unidad económica, entendida esta como las
empresas que forman parte del mismo grupo empresarial.
Ejemplo de ello, lo encontramos en la sentencia del 30 de abril de 2009, donde
el Tribunal de Primera Instancia (T12/03) declara expresamente lo siguiente:
“para imputar a una sociedad matriz los actos cometidos por su filial no es en
absoluto necesario que la matriz haya participado directamente en los
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comportamientos imputados a su filial o haya tenido conocimiento de ellos. La
circunstancia que permite que la Comisión considere a la sociedad matriz de un
grupo de sociedades destinataria de la decisión por la que se imponen multas no
es el hecho de que la matriz haya instado a su filial a participar en la infracción
ni tampoco, a fortiori, la participación de la propia matriz en dicha infracción, sino
el hecho de que ambas constituyan una única empresa a efectos del artículo 81
CE. En el presente caso, la demandante se limita a afirmar que no tuvo
conocimiento de las actividades de Itochu Hellas y niega haberlas apoyado
activamente, pero no aporta la más mínima prueba de no haber ejercido una
influencia decisiva en el comportamiento de Itochu Hellas ni tampoco pruebas de
la autonomía de esta última
146
.
La Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013, en el asunto T-496/07,
Caso Repsol Lubricantes y Especialidades y otros contra la Comisión Europea,
comparte la argumentación de la Comisión.
Igualmente, en la Sentencia del TGUE de 12 de diciembre de 2014 (asunto T-
562/08), el Tribunal analiza la compatibilidad del criterio de imputación a la
unidad económica con el principio de individualización de las sanciones, y
concluye que las particularidades del concepto de empresa en el derecho de la
competencia son plenamente compatibles con el principio de individualización
de las sanciones por lo que es perfectamente válido imputar la conducta de la
filial a la matriz, y derivar la responsabilidad de la infracción a ésta última sin que
se vea conculcado el citado principio.
La jurisprudencia española dictada al respecto no se aparta de las
consideraciones que ya hemos puesto de manifiesto, y mantiene la misma tesis
que los tribunales de la Unión Europea
147
.
A los efectos de simplificar la comprensión de los párrafos siguientes, y sin
perjuicio de cuanto se ha señalado, esta Sala ha considerado oportuno identificar
a ambas empresas, indistintamente, con la denominación de ACCENTURE.
ACCENTURE alcanzó acuerdos con INDRA y GESEIN en relación a los
concursos licitados por el SEPE a los que se ha hecho referencia en los hechos
acreditados.
Estos acuerdos se retrotraían al concurso C11/08, lote 6, que fue adjudicado a
la UTE INDRA/ACCENTURE/GESEIN/CORITEL (hecho 192).
En la licitación del concurso PA 11/12, INDRA, ACCENTURE y GESEIN se
presentaron en UTE a los lotes 7 y 8, resultando adjudicatarias del lote 8.
Además, ACCENTURE resultó adjudicataria en solitario de los lotes 9 y 10,
habiendo presentado INDRA una oferta más elevada (hecho 217).
146
Entre otras, cabe también citar, STJUE de 29 de septiembre de 2011 (C-521/09 P), de 8 de
mayo de 2013 (C-508/11 P) o de 11 de julio de 2013 (C-440/11 P).
147
Véase, las STS de 17 de noviembre de 2010 (recurso de casación 6188/2007) ; STS de fecha
23 de abril de 2015 (recurso de casación 2064/2012) ; STS de fecha 7 de diciembre de 2015
(recurso de casación 586/2014).
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Estos hechos, junto a las referencias de negociaciones entre ACCENTURE e
INDRA en relación con la continuación de estos servicios de desarrollo de
aplicaciones informáticas en el concurso PA 7/14, en las cuales se toman como
base para el reparto de participaciones entre INDRA, ACCENTURE y GESEIN
los datos de los lotes 8, 9 y 10 del concurso PA 11/12, llevan a esta Sala a la
conclusión de que estos acuerdos y negociaciones de ACCENTURE con estas
empresas en el expediente PA 7/14 son la continuación de acuerdos y prácticas
concertadas preexistentes que afectaron a los concursos C11/08 y PA 11/12.
En el caso del expediente PA 7/14 del SEPE, ACCENTURE negoció y mantuvo
reuniones con INDRA y GESEIN de cara a mantener los porcentajes de reparto
que tenían anteriormente, antes incluso de la publicación de los pliegos. En este
concurso, INDRA y ACCENTURE se presentaron en UTE a los lotes 1 y 2 y
acordaron subcontratar a GESEIN por el porcentaje que tenía anteriormente
para evitar otras uniones. No obstante, en esta ocasión la UTE no resultó
adjudicataria de ninguno de los dos lotes, por lo que los acuerdos alcanzados no
pudieron llevarse a efecto para el concurso PA 7/14 (hecho 242).
4.4.2. ALDEBARAN
La Dirección de Competencia considera que ALDEBARAN alcanzó acuerdos con
INDRA y SAG de cara a la presentación de una oferta conjunta al lote 3 del
expediente 7201/14G de la GISS y que estos acuerdos iban destinados al
mantenimiento del statu quo preexistente, ya que el lote 3 de dicho expediente
equivalía a los servicios de los lotes 6 y 7 del concurso 7201/10G de la GISS y
ALDEBARÁN había resultado adjudicataria en 2010 del lote 7
148
.
El lote 6 en 2010 correspondería a la UTE SAG/INDRA/THALES/BABEL y
aparece también la empresa ATOS. El lote 7 de 2010 correspondía a la UTE
ALDEBARAN/NEXT/NESPRO, de lo que la Dirección de Competencia deduce
que el acuerdo de 2014 permite mantener la posición de las empresas con
respecto a 2010.
Sin embargo, esta Sala no aprecia conducta anticompetitiva de ALDEBARAN en
estos acuerdos, toda vez que la citada empresa había conformado en el contrato
de 2010 una UTE con empresas distintas de SAG e INDRA y, en consecuencia,
no es posible apreciar en ALDEBARAN ese patrón de comportamiento extendido
que sí se observa en el resto de empresas.
En consecuencia, esta Sala considera que cabe declarar no acreditada la
infracción de ALDEBERAN propuesta por la Dirección de Competencia en su
propuesta de resolución, sin perjuicio de que en posteriores investigaciones en
relación con estos mercados y esta empresa se observase que esta conducta
obedece a un patrón que se extiende más allá del citado acuerdo puntual y que,
148
Junto con NEXT y NESSPRO. Estas dos empresas tenían a un trabajador de ALDEBARÁN
([dato personal]) como elemento negociador de cara a los contratos con las AAPP.
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en su caso, debería ser analizado en el marco de otro procedimeinto distinto al
presente aquí resuelto.
4.4.3. ATOS
ATOS participó en los repartos acordados en relación con todos los expedientes
de servicios y aplicaciones informáticos de la GISS.
En el caso de los concursos 7202/06G, 7201/10G y 7201/14G, en los que, a
pesar de la variación del número de lotes y la agrupación y separación de
determinados servicios en función del año, ATOS participó activamente en las
negociaciones que le permitían mantener su porcentaje de participación en la
prestación de determinados servicios, bien como partícipe de una UTE o bien
garantizándose la subcontratación preferente de determinados servicios a
ATOS.
Así, en el concurso 7202/06G, ATOS intercambió información comercial
sensible, repartió perfiles y llegó a acuerdos de colaboración con las empresas
INDRA, SAG y CONNECTIS, que conllevaron su presencia en las UTE
adjudicatarias de los lotes 11 y 12 y como subcontratada preferente del lote 10
por las citadas empresas (hechos 74 a 90).
En el concurso 7201/10G, ATOS participó en el reparto de los lotes 6, 8 y 9 (que
dan continuidad a los lotes 10,11 y 12 de 2006) con las empresas INDRA, SAG
y CONNECTIS, incluso antes del anuncio del concurso (hechos 91 a 106).
En el concurso 7201/14G, que da continuidad a los servicios del concurso
7201/10G, ATOS negoció su participación en los lotes 1, 2 y 3 como
subcontratada preferente, como forma de mantener su cuota de participación en
los servicios que tenía asignados anteriormente, ya que estos tres lotes son
equivalentes a la suma de varios lotes del concurso de 2010, entre los cuales
figuraba ATOS como adjudicatario (hechos 138 a 180).
En el concurso 7201/13G, ATOS negoció con la UTE ganadora INDRA/SAG un
acuerdo que le garantizase un porcentaje de participación como subcontratada
preferente. Su objetivo era mantener el 10% de la globalidad de los contratos en
materia informática que en ese momento tenía la GISS. Esta subcontratación
preferente se otorgó a cambio de que no se presentase con otras ofertas que
pudieran competir con la citada UTE y fue un modo de mantener el statu quo, ya
que el concurso 7201/13G renovaba un concurso anterior en que estaban en
UTE INDRA/SAG/ATOS/CONNECTIS (hechos 107 a 137).
Por otra parte, ATOS participó y alcanzó acuerdos en relación con los concursos
del SEPE.
Concretamente, en relación con los expedientes C10/08 y C11/08, ATOS
mantuvo reuniones, alcanzó compromisos, intercambió información comercial
sensible, repartió perfiles y participaciones en los lotes 3 del C10/08 y 6 del
C11/08 con las empresas SAG, NEXT, CONNECTIS y EVERIS. Los acuerdos
alcanzados contemplaban distintos escenarios en relación con ambos lotes
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conjuntamente, aunque perteneciesen a concursos distintos. ATOS se presentó
en UTE con SAG, NEXT, CONNECTIS y EVERIS al lote 3 del concurso C10/08,
resultando adjudicataria. En el caso del lote 6 del C11/08, ATOS se presentó en
UTE con SAG, NEXT y CONNECTIS, y se comprometió a subcontratar a
EVERIS con carácter preferente de cara a garantizarle un porcentaje de
participación, aunque finalmente no resultó adjudicataria de estos servicios. La
propia asesoría jurídica de ATOS había advertido durante las negociaciones que
los acuerdos que se estaban alcanzando suponían un reparto de mercado que
contravenía la legislación en materia de competencia (hechos 181 a 199).
En relación con el expediente PA11/12, que da continuidad a los servicios de los
expedientes C10/08 y C11/08, ATOS alcanzó un acuerdo con SAG, NEXT y
CONNECTIS para su presentación a los lotes 7 y 8, resultando adjudicatarias
del lote 7 (hechos 200 a 221).
En la licitación de la continuación de estos servicios en el SEPE (PA 7/14), ATOS
acordó su subcontratación preferente por la UTE formada por SAG, NEXT y
AXPE (en este caso, AXPE sustituyó a CONNECTIS, al no lograr alcanzar un
acuerdo con ella SAG y NEXT) en los lotes 1 y 2, aunque al resultar la UTE
adjudicataria únicamente del lote 2, el acuerdo solo desplegó sus efectos en
relación con el mismo (hechos 222 a 246).
ATOS también alcanzó acuerdos de cara al mantenimiento de su participación
en los servicios informáticos de ADABAS/NATURAL del INSS, formando parte
de una UTE con SAG, INDRA y CIBERNOS, que fue adjudicataria, al menos, de
los concursos 392/CP-40/05 y 60/VC-28/10, en los que fue la única oferta
presentada. A pesar de ello, luego la UTE necesitó recurrir a numerosas
subcontrataciones de cara a la prestación de los servicios que le fueron
adjudicados. Fruto de su acuerdo, las cuatro empresas mantuvieron sus
porcentajes de participación en la UTE, contribuyendo así al mantenimiento del
statu quo existente en el organismo. Existen, además, indicios de que los
acuerdos entre las cuatro empresas se remontaban al menos a nueve años atrás
(hechos 288 a 307).
Por último, ATOS ha participado en otras prácticas tendentes a falsear y limitar
la competencia en el mercado analizado, como la formulación de solicitudes de
ofertas de cobertura a SAG en contratos del Ministerio del Interior, que se
recogen en los hechos acreditados (hechos 331 a 333), o el acuerdo global
firmado por ATOS con SAG, por el cual el primero le cede sus claves de
Patrimonio, para que SAG pueda presentarse a determinados concursos y la
subsiguiente subcontratación ficticia de SAG por parte de ATOS, para que la
primera efectivamente preste los servicios para cuyo concurso ha utilizado la
identidad de ATOS, algo especialmente llamativo en relación con los contratos
de desarrollo y mantenimiento de sistemas y aplicaciones informáticos de la
Subsecretaría del MECD (hechos 343 y ss.). Además, existen indicios de que
ATOS pudo presentar una oferta de cobertura en favor de SAG en octubre de
2014 en relación con un contrato del MECD (hecho 335).
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4.4.4. AXPE
AXPE alcanzó acuerdos en relación con el expediente PA 7/14 del SEPE, en el
cual negoció su participación en la UTE SAG/NEXT/AXPE, que se presentó a los
lotes 1 y 2 de este concurso. AXPE vino a sustituir con su participación en esta
UTE la ausencia de CONNECTIS, empresa con la que SAG y NEXT contaron
para licitaciones anteriores de estos servicios. Los acuerdos alcanzados por
AXPE previamente a la convocatoria del concurso incluyeron la subcontratación
preferente de ATOS para ambos lotes, con el fin de garantizarle la cuota de
participación que venía teniendo. Aunque los acuerdos abarcaban ambos lotes,
la UTE entre SAG, NEXT y AXPE fue adjudicataria únicamente del lote 2, lote en
relación con el cual el acuerdo alcanzado tuvo efectos.
En el caso de AXPE, no es posible acreditar en su conducta esa intención que
subyace a lo largo de todo el expediente de preservar una posición preexistente
en los contratos, ya que su actuación se limita a un solo contrato en un único
organismo y si bien participó en una UTE, lo cierto es que, dado que su presencia
en la UTE deviene de una sustitución, no parece que esta empresa pudiera tener
capacidad de decisión en los acuerdos previos de las empresas que constituían
la UTE. Por tanto, esta Sala considera que no procede imputar a AXPE la
conducta objeto de este expediente, sin perjuicio de que en posteriores
investigaciones en relación con estos mercados y esta empresa se observase
que esta conducta obedece a un patrón que se extiende más allá del citado
acuerdo puntual y que, en su caso, debería ser analizado en el marco de otro
procedimeinto distinto al presente aquí resuelto.
4.4.5. BABEL
BABEL alcanzó acuerdos en relación con la contratación de servicios
informáticos por parte de la GISS en los expedientes 7202/06G, 7201/10G y
7201/14G. Estos acuerdos estaban orientados al mantenimiento de la cuota de
prestación de determinados servicios por parte de BABEL.
En el concurso 7202/06G, BABEL alcanzó acuerdos con INDRA y SAG y resultó
adjudicataria del lote 7 en UTE con ambas (hechos 74 a 90). Los servicios de
este lote 7 del expediente 7202/06G tuvieron su continuidad en el lote 6 del
expediente 7201/10G, que a su vez englobaba otros lotes y en el cual BABEL
alcanzó acuerdos de cara al mantenimiento de su porcentaje de participación
respecto al concurso anterior. Además, BABEL presionó en las negociaciones
para asegurarse la subcontratación de otros servicios que en el pasado
recayeron en otras empresas (hecho 91 a 106).
Los servicios contratados a BABEL en el lote 6 del expediente 7201/10G
continuaron en la licitación del expediente 7201/14G, concretamente en el lote
3, en el cual BABEL logró mantener su participación mediante un acuerdo para
su subcontratación preferente por la UTE INDRA/SAG/ALDEBARÁN en caso de
resultar adjudicataria del contrato, a cambio de no participar en otras ofertas
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competidoras. Finalmente, esta UTE no logró ser adjudicataria de este contrato,
ya que su oferta fue superada por la de la empresa INSA (hechos 138 a 180).
En el caso del concurso 7201/13G de la GISS, BABEL indicó que había
alcanzado un acuerdo de subcontratación preferente con IBM en caso de que
IBM resultase adjudicataria, si bien la adjudicataria fue la UTE INDRA/SAG. Esta
UTE subcontrató servicios a BABEL desde el 12 de marzo de 2015 en el
concurso 7201/13G, en sustitución del compromiso alcanzado en relación con el
lote 1 del concurso 7201/14G, del cual también era adjudicataria. Dado que,
como se ha visto, el acuerdo alcanzado por BABEL en relación con el concurso
7201/14G afectaba en un principio al lote 3, que no les fue adjudicado a
INDRA/SAG/ALDEBARÁN, cabe considerar que esta subcontratación de BABEL
en el concurso 7201/13G es una compensación a BABEL por esta falta de
participación final, a través de su subcontratación, respecto a los lotes 1 y 3 del
expediente 7201/14G (hechos 107 a 137).
Por último, BABEL participó en otras prácticas tendentes a falsear y limitar la
competencia como la presentación de ofertas de cobertura para SAG. Respecto
a este aspecto existen indicios en relación con un contrato del MECD de mayo
de 2015 y evidencias de que BABEL alcanzó un acuerdo con SAG para la
presentación de una oferta de cobertura en 2009 en relación con un contrato del
Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, aunque BABEL no respetó
el acuerdo y finalmente presentó una oferta más baja, logrando la adjudicación
del contrato y generando malestar en SAG, quien se planteó dejar de colaborar
con BABEL en el futuro y decidió advertirle de que debía cuidar su relación con
SAG (hechos 347 a 350).
4.4.6. CIBERNOS
CIBERNOS participó en los acuerdos alcanzados en relación con todos los
concursos de desarrollo y mantenimiento informático citados en relación con la
AEAT (C 68/06, C 03/07, AV 42/10, AV 10/2011, PA 20/2014 y PA 2/2015).
CIBERNOS ha desempeñado un papel activo como partícipe en los distintos
acuerdos de constitución de las UTE que han resultado adjudicatarias de dichos
concursos, en las negociaciones e intercambio de información comercial
sensible entre las empresas participantes y en la toma de decisiones en relación
con los distintos aspectos relativos a los acuerdos adoptados para mantener la
situación competitiva preexistente (hechos 1 a 73).
En el marco de los contratos de servicios informáticos licitados por la GISS,
existen evidencias de la subcontratación preferente de CIBERNOS por parte de
la UTE INDRA/SAG en el expediente 7201/13G. Esta subcontratación preferente
se acordó con CIBERNOS a cambio de no participar en otras ofertas
competidoras y, además, se ha acreditado que esta subcontratación se hacía
para mantener el statu quo preexistente en los servicios licitados, ya que este
concurso renovaba uno anterior que había sido adjudicado a la UTE
INDRA/SAG/ATOS/CIBERNOS en UTE (hechos 114, 117, 124).
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CIBERNOS también alcanzó acuerdos de cara al mantenimiento de su
participación en los servicios informáticos de ADABAS/NATURAL del INSS,
formando parte de una UTE con SAG, INDRA y ATOS que fue adjudicataria, al
menos, de los concursos 392/CP-40/05 y 60/VC-28/10, en los que fue la única
oferta presentada. A pesar de ello, luego la UTE necesitó recurrir a numerosas
subcontrataciones de cara a la prestación de los servicios que le fueron
adjudicados. Fruto de su acuerdo, las cuatro empresas mantuvieron sus
porcentajes de participación en la UTE, contribuyendo así al mantenimiento del
statu quo existente en el organismo. Existen, además, indicios de que los
acuerdos entre las cuatro empresas se remontaban al menos a nueve años atrás
(hechos 288 a 307).
CIBERNOS, como ha quedado acreditado, ha desarrollado otras prácticas
tendentes a falsear y limitar la competencia, como la presentación de una oferta
de cobertura en favor de INDRA en el Ministerio de Sanidad en junio de 2011, o
la presentación de diversas ofertas de cobertura en favor de SAG en el Instituto
Cervantes en octubre de 2010, en el MECD en octubre de 2014 y en mayo de
2015, en la Universidad de Barcelona en octubre de 2014 y en el MINHAP en
marzo de 2015 (hechos 334 a 339).
4.4.7. CONNECTIS
THALES y CONNECTIS aparecen en los hechos como autoras de las conductas,
la primera hasta 2012 y la segunda a partir de esa fecha. Ello es así, porque
THALES desapareció en 2012 tras integrarse en CONNECTIS.
Está plenamente admitido por la jurisprudencia de la UE
149
, española y por los
precedentes de la CNMC
150
, que una infracción de las normas sobre la
competencia puede ser imputada al sucesor económico de la persona jurídica
que la haya cometido, con el fin de que el efecto útil de dichas normas no se vea
comprometido a causa de los cambios efectuados en las estructuras societarias
de las empresas. La Audiencia Nacional ha declarado que cuando no exista
persona jurídica a la que se pueda atribuir la responsabilidad por la infracción en
la que han estado involucrados los activos transferidos porque la antigua
propietaria haya dejado de existir legalmente, los principios de efectividad y
eficacia de los artículos 101 y 102 del TFUE conllevan la aplicación del principio
de continuidad económica y se traslada la responsabilidad por la infracción a la
empresa sucesora
151
.
149
Asuntos TJUE C-40/73, Suiker Unie; C-49/92P ANIC, C 29/83, Compagnie Royale Asturienne
des Mines, SA, C-204/00 y otros P Alborg Portalnd; Asuntos TGUE T-6/89 Enichem, T-134/1994
NMH Stahlwerke, T-348/08, Aragonesas Industrias y Energiy, SAU v Commission, and T-349/08,
Uralita SA v Commission.
150
Entre otras, Resolución de la CNMC de 26 de mayo de 2016 (Expte. S/0504/14 AIO) y
Resolución de 3 de diciembre de 2015 (expte. s/0481/13 construcciones modulares).
151
Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2013 (recurso 48/2012) en el ámbito
del Expte. S/0251/10 Envases Hortofrutícolas.
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Esta doctrina ha sido confirmada por el Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de
diciembre de 2015, recurso 1973/2014) al disponer lo siguiente: “(…) el criterio
que debe prevalecer a la hora de depurar las responsabilidades de carácter
económico en la sucesión de empresas es la de la permanencia de una entidad
económica y empresarial o, dicho en otros términos, la identidad substancial
entre las empresas sucesivas. La modulación de los principios de culpabilidad y
responsabilidad dependerá de que se constate una quiebra parcial de
continuidad económica y empresarial entre las empresas sucesivas, pero no
necesariamente por el mero hecho de que haya habido una reorganización, un
cambio de nominación o la adquisición de la empresa por otra, esto es, por un
cambio de titularidad. Otra cosa conduciría, como aduce con razón el Abogado
del Estado, a la elusión discrecional de responsabilidades por parte de una
sociedad mercantil procediendo a cualquiera de las citadas modificaciones.”
Por tanto, en la medida en que THALES pasó a integrarse en la nueva sociedad
denominada CONNECTIS, procede imputar a esta última la responsabilidad de
autoría de THALES y, a partir del año 2012, la de su propia autoría.
A los efectos de simplificar la comprensión de los párrafos siguientes, y sin
perjuicio de cuanto se ha señalado, esta Sala ha considerado oportuno identificar
a ambas empresas, indistintamente, con la denominación de CONNECTIS.
CONNECTIS participó de diversas formas en los acuerdos alcanzados respecto
a todas las licitaciones de la GISS.
En el caso del concurso 7202/06G, se ha acreditado la participación activa de
CONNECTIS en el reparto de perfiles, intercambio de información comercial
sensible y en la modificación de la redacción del PCAP. CONNECTIS firmó un
acuerdo de colaboración con ATOS, SAG e INDRA para los lotes 10 y 12 de este
concurso. Además, CONNECTIS se presentó y resultó adjudicataria de los lotes
10, 11, 12 y 14 del mismo en distintas combinaciones de UTE con estas
empresas (en algunos casos, las otras empresas no aparecen como miembros
de la UTE, pero fueron subcontratadas por esta) (hechos 74 a 90).
CONNECTIS también participó en el reparto de la continuación de estos
servicios mediante el concurso 7201/10G, alcanzando acuerdos de reparto de
los lotes 6, 8 y 9, previamente incluso al anuncio de licitación del expediente.
Estos lotes le fueron adjudicados en distintas combinaciones de UTE con las
empresas adjudicatarias de los servicios licitados en dichos lotes en el concurso
anterior. Además, CONNECTIS mantuvo su colaboración en UTE con SAG para
el lote 11 de este concurso, lote que continuaba los servicios del lote 14 del
concurso 7202/06G y que ya le fue adjudicado en el pasado, siendo de nuevo
adjudicatarias del mismo (hechos 91 a 106).
Asimismo, CONNECTIS alcanzó acuerdos en relación con el expediente
7201/14G, que daba continuidad a los servicios licitados en el expediente
7201/10G. Los acuerdos suponían la subcontratación preferente de
CONNECTIS en los lotes 1 y 3 y su participación como miembro de la UTE
INDRA/SAG/CONNECTIS en el lote 2, de forma que mantuviera los servicios
que tenía atribuidos en el concurso anterior. En el caso del lote 3, el acuerdo no
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tuvo efectos, al ser adjudicado dicho lote a otra oferta participante, pero en los
lotes 1 y 2 sí que se llevó a efecto al acuerdo alcanzado (hechos 138 a 180).
Además, CONNECTIS llegó a un acuerdo de subcontratación preferente con la
UTE INDRA/SAG en el expediente 7201/13G a cambio de no participar en
ofertas competidoras. Esta UTE fue la adjudicataria del citado concurso (hechos
107 a 137).
Por otra parte, CONNECTIS también participó en las negociaciones y acuerdos
alcanzados con diversas empresas en relación a los concursos del SEPE.
CONNECTIS tuvo un papel destacado en estos acuerdos ya que, pese a que la
importancia relativa de esta empresa en otros ámbitos puede ser menor que la
de otras empresas incoadas, en el caso del SEPE, CONNECTIS es una de las
cinco empresas clave junto con SAG, NEXT, GESEIN e INDRA.
Concretamente, CONNECTIS, que ya había sido adjudicataria del concurso
C11/04 del SEPE en UTE con NEXT, amplió el rango de socios y llegó a
acuerdos con NEXT, SAG, ATOS y EVERIS en relación a los lotes 3 del C10/08
y 6 del C11/08. En este caso, las negociaciones abarcaron ambos lotes, pese a
pertenecer a concursos distintos. Estas negociaciones se llevaron a cabo antes
de que la información sobre el concurso fuera pública y conllevaron la
compartición de información comercial sensible y el reparto de perfiles,
porcentajes de participación, precios a ofertar, etc. Como resultado de las
mismas, CONNECTIS se presentó en UTE con NEXT, SAG, ATOS y EVERIS al
lote 3 del expediente C10/08, resultando adjudicatarias. Asimismo, CONNECTIS
se presentó en UTE con NEXT, SAG y ATOS al lote 6 del C11/08,
comprometiéndose a subcontratar a EVERIS en condiciones preferenciales,
aunque al no resultar adjudicatarias de dicho lote, el acuerdo alcanzado no tuvo
efectos en lo que a este lote se refiere (hechos 181 a 199).
En la continuación de la licitación de estos servicios del SEPE con el expediente
PA 11/12, CONNECTIS mantiene su pacto con SAG, NEXT y ATOS para la
presentación de una oferta conjunta en los lotes 7 y 8, resultando adjudicatarias
del lote 7 (hechos 200 a 221).
No obstante, en el concurso PA 7/14, que da continuidad a ciertos servicios
licitados en el PA 11/12, CONNECTIS no llegó a un acuerdo con NEXT y SAG,
pese a los contactos iniciales entre estas tres empresas. NEXT y SAG incluyeron
en su UTE a AXPE en sustitución de CONNECTIS y CONNECTIS se presentó
en solitario, resultando adjudicataria del lote 1 de este expediente, lo que, entre
otros aspectos, demuestra que la presentación en UTE en los concursos
anteriores probablemente no era necesaria, sino fruto de acuerdos y prácticas
concertados alcanzados para restringir la competencia.
4.4.8. EVERIS
En relación con los concursos de la GISS, EVERIS habría mantenido la
subcontratación de varios de sus recursos por los adjudicatarios de los
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concursos 7202/06G y 7201/10G debido a la solicitud de la propia GISS (hechos
97 y 98).
EVERIS alcanzó acuerdos en relación con el reparto simultáneo de los lotes 3
del expediente C10/08 y 6 del expediente C11/08 del SEPE con las empresas
CONNECTIS, NEXT, SAG y ATOS. En el caso del lote 3, EVERIS conformó una
UTE con estas empresas, que resultó adjudicataria del mismo. En el caso del
lote 6, EVERIS acordó ir como subcontratada preferente de cara a garantizarle
un determinado porcentaje de participación en los servicios licitados en ambos
lotes (hechos 181 a 199).
El acuerdo alcanzado contemplaba distintos escenarios en función de los lotes
de los cuales resultasen adjudicatarias, variando los porcentajes en unos y otros,
de forma que se mantuviese el porcentaje de participación total de EVERIS.
No obstante, el peso de EVERIS en el acuerdo alcanzado es relativamente
menor, comparado con el de otras empresas, teniendo en cuenta que no existen
indicios ni evidencias que acrediten que la participación de EVERIS con este
grupo de empresas se mantuviera en los sucesivos concursos del SEPE que
dieron continuidad a los servicios licitados en los dos lotes citados.
Además, EVERIS alcanzó en julio de 2011 un acuerdo marco de colaboración
con SAG en relación con el entorno SAP y que se circunscribe a
administraciones autonómicas y locales españolas en materia de tributos
previendo la firma de acuerdos de colaboración específicos para cada
oportunidad detectada por ambas empresas, sin que se hayan podido acreditar
los efectos de estos acuerdos entre EVERIS y SAG (hecho 256 a 259).
4.4.9. GESEIN
GESEIN ha participado en los acuerdos alcanzados en los concursos de la AEAT
relativos al desarrollo y mantenimiento de los sistemas y aplicaciones que se
llevan a cabo en el Departamento de Informática Tributaria de la AEAT (C 68/06,
AV 42/10 y PA 20/2014). GESEIN ha desempeñado un papel activo como
partícipe en las distintas UTE que han resultado adjudicatarias de dichos
concursos, en las negociaciones e intercambio de información comercial
sensible entre las empresas participantes y en la toma de decisiones en relación
con los distintos aspectos relativos a la adopción e implementación de los
acuerdos alcanzados para mantener la situación competitiva preexistente
(hechos 1 a 32).
GESEIN también formó parte de los acuerdos alcanzados en relación con los
expedientes de servicios informáticos licitados por la GISS (7202/06G, 7201/10G
y 7201/14G). Si bien no se dispone de evidencias directas de su participación en
las negociaciones de los acuerdos de los expedientes 7202/06G (hechos 74 a
90) y 7201/10 G (hechos 91 a 106), el hecho de que fuera adjudicataria del lote
13 del expediente 7202/06G en UTE con INDRA y del lote 10 del expediente
7201/10G, que daba continuidad al lote 13 anterior (junto con el lote 4) en UTE
con INDRA y con UNISYS, así como la existencia de evidencias de su acuerdo
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con la UTE INDRA/SAG/CONNECTIS para ser subcontratado en condiciones
preferenciales en el lote 2 del concurso 7201/14G que daba continuidad a dichos
servicios (con el objetivo de que no participase en otras ofertas y mantuviese su
cuota de participación) (hechos 138 a 180), lleva a la conclusión, por parte de
esta Sala, de que GESEIN fue parte activa en los acuerdos alcanzados en
relación con el reparto de los concursos de la GISS citados, con el objetivo de
mantener el statu quo preexistente.
Respecto a los expedientes licitados por el SEPE, al igual que en el caso de
ACCENTURE, los acuerdos se retrotraerían al concurso C11/08, lote 6, que fue
adjudicado a la UTE INDRA/ACCENTURE/GESEIN/CORITEL (hechos 181 a
199).
Aunque no se dispone de evidencias directas sobre este concurso en relación a
GESEIN, en concursos posteriores, que daban continuidad a estos servicios,
como el PA11/12, INDRA, entre las alianzas estratégicas que baraja, mantiene
la posibilidad de ofertar conjuntamente con GESEIN y esta es considerada una
de las cinco empresas más relevantes en relación a la prestación de servicios
informáticos en el SEPE (hechos 200 a 221).
En la licitación del concurso PA 11/12, INDRA, ACCENTURE y GESEIN se
presentaron en UTE a los lotes 7 y 8, resultando adjudicatarias del lote 8 y, pese
a que ACCENTURE resultó adjudicataria en solitario de los lotes 9 y 10, en las
referencias de negociaciones entre INDRA, ACCENTURE y GESEIN en relación
con la continuación de estos servicios de desarrollo de aplicaciones informáticas
en el concurso PA 7/14, se tomaron como base para el reparto de participaciones
entre INDRA, ACCENTURE y GESEIN los datos de los lotes 8, 9 y 10 del
concurso PA 11/12 (hechos 222 a 246).
Por todo lo anterior, esta Sala considera que los acuerdos y negociaciones entre
GESEIN y estas empresas se habrían desarrollado también en los concursos
C11/08 y PA 11/12.
En el expediente PA 11/12, GESEIN se presentó en UTE con INDRA también al
lote 4, si bien no se dispone de evidencias en relación con el acuerdo alcanzado
entre ambas empresas.
En el caso del expediente PA 7/14 del SEPE, GESEIN negoció y mantuvo
reuniones con INDRA y ACCENTURE de cara a mantener los porcentajes de
reparto que tenían anteriormente, antes incluso de la publicación de los pliegos.
En este concurso, INDRA y ACCENTURE se presentaron en UTE a los lotes 1 y
2 y acordaron subcontratar a GESEIN por el porcentaje que tenía anteriormente
para evitar que se aliase con otras empresas. No obstante, en esta ocasión, la
UTE no resultó adjudicataria de ninguno de los dos lotes por lo que los acuerdos
alcanzados no pudieron llevarse a efecto.
4.4.10.IBM
IBM ha participado activamente en los acuerdos alcanzados en relación con los
concursos de la AEAT relativos al desarrollo de aplicaciones informáticas del
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Departamento de Informática Tributaria de la AEAT (C03/07, AV 10/2011 y PA
2/2015). IBM ha desempeñado un papel activo como partícipe en las distintas
UTE que han resultado adjudicatarias de dichos concursos, de forma que ha
mantenido su porcentaje de participación en los servicios licitados en los mismos
(hechos 33 a 73).
En el caso del concurso PA 2/2015, IBM no se presentó oficialmente como
miembro de la UTE adjudicataria de uno de los dos lotes, pero el acuerdo se
implementó mediante la subcontratación a IBM del porcentaje que le
correspondía con base en el acuerdo alcanzado entre INDRA, SAG, CIBERNOS
e IBM, y que suponía el mantenimiento de los porcentajes de las cuatro
empresas, pese a que los servicios licitados se dividieron en dos lotes (hechos
55 a 73).
IBM ha participado activamente en las negociaciones e intercambio de
información comercial sensible entre las cuatro empresas participantes, en la
toma de decisiones en relación con los distintos aspectos relativos a los acuerdos
adoptados y en la gestión de las UTE en la implementación de dichos acuerdos.
4.4.11. IECISA
Según señala la DC en su propuesta de resolución, IECISA llegó a un acuerdo
con INDRA y SAG en el marco del expediente 7201/14G de la GISS por el cual
lograba la integración de parte de su equipo en los servicios del lote 3, a cambio
de no presentarse a ninguno de los lotes en los que pretendían presentar oferta
INDRA y SAG (lotes 1, 2 y 3). En los hechos acreditados se ha evidenciado que
IECISA no presentó oferta a ninguno de esos tres lotes.
También existen indicios de la participación de IECISA en la presentación de
ofertas de cobertura en favor de ATOS en varios concursos del Ministerio del
Interior en septiembre de 2010 y en febrero de 2011.
Sin embargo, esta Sala considera que no ha quedado suficientemente
acreditada en la conducta de IECISA esa intención que subyace a lo largo de
todo el expediente de preservar una posición preexistente en los contratos, ya
que su actuación se limita a un solo contrato en un único organismo. Por tanto,
dada la incidencia de esta empresa es este acuerdo puntual, esta Sala considera
que no es posible imputar a IECISA la conducta, sin perjuicio de que en
posteriores investigaciones en relación con estos mercados y esta empresa se
observase que esta conducta obedece a un patrón que se extiende más allá del
citado acuerdo puntual y que, en su caso, debería ser analizado en el marco de
otro procedimeinto distinto al presente aquí resuelto.
Por otro lado, el hecho de que IECISA concurriera a esos concursos y presentara
oferta superior a la de ATOS, sin mayores pruebas, no es elemento probatorio
suficiente para considerar que detrás de esta conducta se esconde la
participación en el cártel. En consecuencia, tampoco cabe atribuir a IECISA
responsabilidad por estos hechos.
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4.4.12. INDRA
Según ha señalado la Dirección de Competencia, habrían participado como
autoras en las conductas las empresas INDRA SISTEMAS, S.A. e INDRA
SOFTWARE LABS, S.L. (esta última en UTE con INDRA SISTEMAS en el
contrato de la AEAT PA 2/15).
Sin embargo, dada la incidencia de INDRA SOFTWARE LABS en los acuerdos,
esta Sala considera que no es posible imputar a la citada empresa
responsabilidad en este expediente, sin perjuicio de que en posteriores
investigaciones en relación con estos mercados y esta empresa se observase
que esta conducta obedece a un patrón que se extiende más allá del citado
acuerdo puntual y que, en su caso, debería ser analizado en el marco de otro
procedimiento distinto al presente aquí resuelto.
INDRA ha participado en los acuerdos alcanzados en relación con todos los
concursos de desarrollo y mantenimiento informático citados en relación con la
AEAT (C 68/06, C 03/07, AV 42/10, AV 10/2011, PA 20/2014 y PA 2/2015).
INDRA ha desempeñado un papel activo como partícipe en las distintas UTE que
han resultado adjudicatarias de dichos concursos, en las negociaciones e
intercambio de información comercial sensible entre las empresas participantes
y en la toma de decisiones en relación con los distintos aspectos relativos a los
acuerdos adoptados para mantener la situación competitiva preexistente
(hechos 1 a 73).
Además, INDRA ha participado activamente en los acuerdos alcanzados en
relación con todos los concursos de la GISS que se han recogido en los hechos
acreditados. La participación de INDRA en estos concursos abarca desde el
reparto de perfiles, intercambio de información comercial sensible, redacción de
pliegos de licitación, variación en interés propio de la redacción de los mismos,
firma de acuerdos de colaboración con las empresas que venían prestando los
servicios con anterioridad, capacidad decisoria sobre las empresas con las que
subcontratar preferentemente o participar conjuntamente en las UTE, toma de
decisiones sobre la modalidad en la que presentarse a los concursos (juntas en
UTE, por separado, con subcontrataciones, etc.).
Como resultado de esta actividad negociadora, INDRA resultó adjudicataria de
los lotes 7, 10, 11, 12 y 13 del concurso 7202/06G como partícipe de distintas
UTES (hechos 74 a 90), así como de los lotes 6, 8, 9 y 10 del concurso 7201/10G
que daba continuidad a los servicios del concurso 7202/06G (hechos 91 a 106).
También resultó adjudicataria de los lotes 1 y 2 del concurso 7201/14G que daba
continuidad a dichos servicios y, aunque llevó a cabo negociaciones con objeto
de reducir la competencia de cara al lote 3 de este último concurso y se presentó
en UTE al mismo, finalmente no resultó adjudicataria de dicho lote (hechos 138
a 180). INDRA llegó a acuerdos en relación con el concurso 7201/13G, del cual
resultó adjudicataria en UTE con SAG y para el cual alcanzó acuerdos de
subcontratación preferente con ATOS, CIBERNOS y CONNECTIS, a cambio de
que estos no participasen en otras ofertas competidoras (hechos 107 a 137).
Todo lo anterior conllevó el mantenimiento de la participación de INDRA en los
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servicios de carácter informático licitados por la GISS al menos desde el año
2006.
INDRA también alcanzó acuerdos de carácter anticompetitivo en relación a los
expedientes licitados por el SEPE. Estos acuerdos se retrotraerían al concurso
C11/08 que fue adjudicado a la UTE INDRA/ACCENTURE/GESEIN/CORITEL
(lote 6) (hechos 181 a 199). Aunque no se dispone de evidencias directas sobre
este concurso respecto a INDRA, la interpretación de este dato junto con las
afirmaciones realizadas por INDRA en el marco del expediente PA 11/12 (que
da continuidad a los servicios del C11/08) en que consideraba necesario
mantener las alianzas y barajaba la utilidad de llegar a acuerdos con las
empresas que junto a ella misma consideraba las cinco clave en el SEPE (SAG,
CONNECTIS, NEXT y GESEIN) resultan indiciarias de la existencia de estas
alianzas previamente al concurso PA 11/12 (hechos 200 a 221).
En la licitación del expediente PA 11/12 INDRA intentó alcanzar un acuerdo con
SAG, ya que SAG junto con CONNECTIS, NEXT, ATOS y EVERIS venía
prestando los servicios de los lotes que, junto a los que prestaban INDRA con
ACCENTURE y GESEIN, se consideraban más relevantes de los que se iban a
licitar. No obstante, SAG rechazó la posibilidad de un acuerdo con INDRA y
mantuvo su alianza con las empresas de su UTE. Por ello, en el concurso PA
11/12, INDRA presentó una oferta conjunta con ACCENTURE y GESEIN a los
lotes 7 y 8, resultando adjudicatarias del lote 8. Asimismo, INDRA se presentó
en UTE con GESEIN al lote 4. Además, en relación con este concurso, pese a
que ACCENTURE resultó adjudicataria en solitario de los lotes 9 y 10, en las
referencias de negociaciones entre INDRA, ACCENTURE y GESEIN en relación
con la continuación de estos servicios de desarrollo de aplicaciones informáticas
en el concurso PA 7/14, se tomaron como base para el reparto de participaciones
entre INDRA, ACCENTURE y GESEIN los datos de los lotes 8, 9 y 10 del
concurso PA 11/12. Por ello, esta Sala considera que los acuerdos y
negociaciones entre INDRA, ACCENTURE y GESEIN se habrían desarrollado
también los concursos C11/08 y PA 11/12, en el caso de este último en relación
con los lotes 7, 8, 9 y 10, y en ellos el papel de INDRA fue fundamental a la hora
de buscar y lograr alianzas que desde un punto de vista estratégico le permitieran
mejorar su posición de cara a la presentación de ofertas en estos concursos y
limitar la competencia a la que tenía que enfrentarse.
En el caso del expediente PA 7/14 del SEPE, ha quedado acreditado que INDRA
negoció y mantuvo reuniones con ACCENTURE y GESEIN de cara a mantener
los porcentajes de reparto que tenían anteriormente, antes incluso de la
publicación de los pliegos. En este concurso INDRA y ACCENTURE se
presentaron en UTE a los lotes 1 y 2 y acordaron subcontratar a GESEIN por el
porcentaje que tenía anteriormente para evitar otras uniones. No obstante, en
esta ocasión, la UTE no resultó adjudicataria de ninguno de los dos lotes, por lo
que los acuerdos alcanzados no pudieron llevarse a efecto (hechos 222 a 246).
Asimismo, ha quedado acreditado que INDRA alcanzó un acuerdo marco de
colaboración con SAG a finales de 2010 para presentarse en UTE a los distintos
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proyectos de tributos-SAP (entorno SAP) en las Comunidades Autónomas
españolas, así como a nivel europeo. Este acuerdo prevé porcentajes de reparto
de oportunidades futuras aún no identificadas y la compensación de las líneas
nacional e internacional, así como la firma de un acuerdo de colaboración
específico en cada oportunidad por los cuales las empresas operarían juntas y
en régimen de exclusividad. No obstante, no se ha podido acreditar que este
acuerdo estratégico y con un marcado objeto anticompetitivo se haya llegado a
poner en práctica (hechos 247 a 262).
Por otra parte, en relación con los servicios y productos informáticos licitados por
el INSS, los acuerdos alcanzados por INDRA con SAG llevaron a que esta última
le cediese un porcentaje de participación en los concursos de ATRIUM 11/CP-
10/2005 y 60/VC-50/10 (continuación del anterior), sin que existiese una
justificación objetiva para ello (hechos 263 a 276). En estos concursos sólo se
presentó la UTE SAG/INDRA, quien participó en la redacción de los pliegos y los
marcó tecnológicamente de cara a reservar estos servicios para ellos. La
presentación en UTE de ambas empresas resultaba innecesaria, respondiendo
a planteamientos puramente estratégicos y no a motivaciones técnicas o
económicas. Una muestra de ello es que en la continuación del concurso 60/VC-
50/10, el lote 6 del expediente 60/VC-73/12, SAG decidió romper la alianza con
INDRA y ambas empresas se presentan por separado, resultando SAG
adjudicataria. Los efectos del acuerdo en los concursos anteriores serían
significativos ya que al separarse las empresas se pasa de porcentajes de
descuento del 5% al 25% de descuento en 2012.
INDRA también participó activamente en los acuerdos alcanzados en relación
con los concursos de ADABAS/NATURAL del INSS (392/CP-40/05 y 60/VC-
28/10), en los cuales se presentó en UTE con SAG, ATOS y CIBERNOS. Las
cuatro empresas mantuvieron sus porcentajes de participación en la UTE y
contribuyeron con estos acuerdos al mantenimiento del statu quo existente en el
organismo. De hecho, existen indicios de que los acuerdos entre las cuatro
empresas se remontaban al menos a nueve años atrás (hechos 288 a 307).
INDRA también ha participado en otras prácticas tendentes a limitar y falsear
la competencia, como el acuerdo con CIBERNOS para que esta presentara una
oferta de acompañamiento en el Ministerio de Sanidad en junio de 2011 y así
lograr adjudicarse el contrato (hecho 334).
Finalmente, en lo que se refiere a las conductas en el Instituto Cervantes
consistentes, según la DC, en la presión por parte de INDRA a ORACLE para
que esta última contribuyese a que se presentasen dos ofertas menos ventajosas
que la de INDRA y así asegurarse la adjudicación de los servicios licitados, esta
Sala considera que estos hechos no guardan relación con las conductas
analizadas a lo largo del expediente, en particular en lo que se refiere a la
identidad de sujetos intervinientes ‒ORACLE y el resto de empresas
participantes en estos hechos no han sido incoados‒, por lo que no pueden ser
considerados una prueba de cargo en este expediente a los efectos de sancionar
a INDRA. Asimismo, cabe indicar que, en todo caso, ORACLE no aceptó las
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presiones de INDRA tal como reflejan los propios hechos acreditados (hechos
321 a 330).
4.4.13. NEXT
NEXT participó en las negociaciones y acuerdos alcanzados con diversas
empresas en relación a los concursos del SEPE. NEXT desempeñó una papel
destacado en estos acuerdos ya que, pese a que la importancia relativa de esta
empresa en otros ámbitos puede ser menor que la de otras empresas incoadas,
en el caso del SEPE, NEXT era una de las cinco empresas clave junto con SAG,
CONNECTIS, GESEIN e INDRA.
NEXT ya había sido adjudicataria del concurso C11/04 del SEPE en UTE con
CONNECTIS y en 2008 amplió el rango de socios y llegó a acuerdos con
CONNECTIS, SAG, ATOS y EVERIS en relación a los lotes 3 del expediente
C10/08 y 6 del expediente C11/08 (hechos 181 a 199).
Estos acuerdos se refieren conjuntamente a ambos lotes, a pesar de su
pertenencia a concursos distintos. Las negociaciones al respecto se llevaron a
cabo antes de que la información sobre el concurso fuese pública y supusieron
la compartición de información comercial sensible, el reparto de perfiles, la
fijación de porcentajes de participación, precios a ofertar, etc. Como resultado de
estas conductas, NEXT se presentó en UTE con CONNECTIS, SAG, ATOS y
EVERIS al lote 3 del expediente C10/08, resultando adjudicatarias. Asimismo,
NEXT se presentó en UTE con CONNECTIS, SAG y ATOS al lote 6 del C11/08,
comprometiéndose a subcontratar a EVERIS en condiciones preferenciales,
aunque, al no resultar adjudicatarias de dicho lote, el acuerdo alcanzado no tuvo
efectos en lo que a este lote se refiere.
En el expediente PA 11/12, que supone la continuación de los servicios
informáticos anteriores, NEXT mantuvo su pacto con SAG, CONNECTIS y ATOS
para la presentación de una oferta conjunta en los lotes 7 y 8, resultando
adjudicatarias del lote 7 (hechos 200 a 221).
Además, en el concurso PA 7/14 que da continuidad a ciertos servicios licitados
en el PA 11/12, NEXT participó en las negociaciones con SAG y CONNECTIS
de cara al mantenimiento de su alianza, aunque no lograron llegar a un acuerdo
con CONNECTIS. Por ello, NEXT alcanzó un acuerdo con SAG, AXPE y ATOS,
para presentarse a los lotes 1 y 2 del concurso PA 7/14 con la UTE
SAG/NEXT/AXPE y comprometiéndose a la subcontratación de ATOS en
condiciones preferenciales (hechos 222 a 246).
Pese a que la UTE presentó oferta a ambos lotes, resultó adjudicataria
únicamente del lote 2, sin que el acuerdo desplegase sus efectos respecto al lote
1.
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4.4.14. SAG
SAG ha participado en los acuerdos alcanzados en relación con todos los
concursos de desarrollo y mantenimiento informático citados en relación con la
AEAT (C 68/06, C 03/07, AV 42/10, AV 10/2011, PA 20/2014 y PA 2/2015). SAG
ha desempeñado un papel activo como partícipe en las distintas UTE que han
resultado adjudicatarias de dichos concursos, en las negociaciones e
intercambios de información comercial sensible entre las empresas participantes
y en la toma de decisiones en relación con los distintos aspectos relativos a los
acuerdos adoptados para mantener la situación competitiva preexistente
(hechos 1 a 73).
SAG también ha participado activamente en los acuerdos alcanzados en relación
con todos los concursos de la GISS que se han citado en los hechos acreditados.
Los acuerdos alcanzados por SAG implican desde el reparto de perfiles, el
intercambio de información comercial sensible, la redacción de pliegos de
licitación o la variación de la redacción de los mismos, la firma de acuerdos de
colaboración con empresas que venían prestando los servicios con anterioridad,
etc. Además, SAG ha demostrado tener capacidad decisoria sobre las empresas
con las que subcontratar preferentemente o participar conjuntamente en las
UTEs, toma de decisiones sobre la modalidad en la que presentarse a los
concursos (juntas en UTE, por separado, con subcontrataciones, etc.).
Como resultado de estos acuerdos SAG resultó adjudicataria de los lotes 7, 10,
11 y 14 del concurso 7202/06G como partícipe de distintas UTE (hechos 74 a
90). El acuerdo existente con las empresas INDRA, ATOS y CONNECTIS
alcanzaba también el reparto del lote 12 de este concurso, donde SAG fue
subcontratada preferente, con el objetivo de que mantuviese el 10% de
participación de los servicios licitados en dicho lote. SAG también resultó
adjudicataria de los lotes 6, 8, y 11 del concurso 7201/10G, aunque alcanzó un
acuerdo con INDRA, CONNECTIS y ATOS, por el que además de aparecer
como partícipe de la UTE en los lotes 6 y 8, SAG sería subcontratada preferente
de los servicios del lote 9, manteniendo su cuota del 12% de participación
(hechos 91 a 106). Este concurso, como se ha visto, daba continuidad a los
servicios del concurso 7202/06G. SAG también resultó adjudicataria de los lotes
1 y 2 del concurso 7201/14G que daba continuidad a dichos servicios y, aunque
llevó a cabo negociaciones con objeto de reducir la competencia de cara al lote
3 de este último concurso y se presentó en UTE al mismo, finalmente no resultó
adjudicataria de dicho lote (hechos 138 a 180). SAG también alcanzó acuerdos
en relación con el concurso 7201/13G, del cual resultó adjudicataria en UTE con
INDRA y para el cual acordó la subcontratación preferente de ATOS, CIBERNOS
y CONNECTIS, a cambio de que estos no participasen en otras ofertas
competidoras. Todo lo anterior conllevó el mantenimiento de la participación de
SAG en los servicios de carácter informático licitados por la GISS al menos
desde el año 2006, aunque existen indicios de que tanto la participación de SAG
como los pactos descritos se remontaban aún más atrás en el tiempo (hechos
107 a 137).
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Además, SAG participó en las negociaciones y acuerdos alcanzados con
diversas empresas en relación a los concursos del SEPE. Debe señalarse que,
en el ámbito del SEPE, SAG es una de las cinco empresas clave junto con NEXT,
CONNECTIS, GESEIN e INDRA.
Ha quedado acreditado que SAG alcanzó acuerdos con CONNECTIS, NEXT,
ATOS y EVERIS en relación a los lotes 3 del expediente C10/08 y 6 del
expediente C11/08 (hechos 181 a 199). Estos acuerdos se refieren
conjuntamente a ambos lotes, a pesar de su pertenencia a concursos distintos.
Las negociaciones al respecto se llevaron a cabo antes de que la información
sobre el concurso fuese pública y supusieron la compartición de información
comercial sensible, el reparto de perfiles, la fijación de porcentajes de
participación, precios a ofertar, etc. Como resultado de las mismas, SAG se
presentó en UTE con CONNECTIS, NEXT, ATOS y EVERIS al lote 3 del
expediente C10/08 resultando adjudicatarias. Asimismo, SAG se presentó en
UTE con CONNECTIS, NEXT y ATOS al lote 6 del C11/08, comprometiéndose
a subcontratar a EVERIS en condiciones preferenciales, aunque al no resultar
adjudicatarias de dicho lote, el acuerdo alcanzado no tuvo efectos en lo que a
este lote se refiere.
En el expediente PA 11/12, que supone la continuación de los servicios
informáticos anteriores, SAG mantuvo su pacto con NEXT, CONNECTIS y ATOS
para la presentación de una oferta conjunta en los lotes 7 y 8, resultando
adjudicatarias del lote 7 (hechos 200 a 221).
Además, en el concurso PA 7/14 que da continuidad a ciertos servicios licitados
en el PA 11/12, SAG participó en las negociaciones con NEXT y CONNECTIS
de cara al mantenimiento de su alianza, aunque no lograron llegar a un acuerdo
con CONNECTIS. Por ello, SAG acordó con NEXT, AXPE y ATOS, presentarse
a los lotes 1 y 2 del concurso PA 7/14 con la UTE SAG/NEXT/AXPE,
comprometiéndose a la subcontratación de ATOS en condiciones preferenciales
(hechos 222 a 246).
Pese a que la UTE presentó oferta a ambos lotes, resultó adjudicataria
únicamente del lote 2, sin que el acuerdo desplegase sus efectos respecto al lote
1.
Por otra parte, SAG lideró los contactos con INDRA y con EVERIS de cara al
establecimiento de una alianza estratégica en relación con el entorno SAP. En
relación con INDRA, SAG firmó un acuerdo marco de colaboración a finales de
2010 para presentarse en UTE a los distintos proyectos de tributos-SAP en las
Comunidades Autónomas españolas, así como a nivel europeo (hechos 247 a
262). Este acuerdo prevé porcentajes de reparto de oportunidades futuras aún
no identificadas y la compensación de las líneas nacional e internacional, así
como la firma de un acuerdo de colaboración específico en cada oportunidad por
los cuales las empresas operarían juntas y en régimen de exclusividad. No
obstante, no se ha podido acreditar que este acuerdo estratégico y con un
marcado objeto anticompetitivo se haya llegado a poner en práctica. Respecto a
EVERIS, SAG firmó en julio de 2011 un acuerdo marco de colaboración en
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relación con el entorno SAP, que se circunscribe a administraciones
autonómicas y locales españolas en materia de tributos, previendo la firma de
acuerdos de colaboración específicos para cada oportunidad detectada por
ambas empresas, sin que se hayan podido acreditar los efectos de estos
acuerdos entre EVERIS y SAG.
También resulta relevante el papel desempeñado por SAG en todos los
concursos a los que se hace referencia en los hechos acreditados en relación
con los servicios y productos informáticos licitados por el INSS.
En el caso del INSS, SAG tiene una importante presencia y “cedió” un porcentaje
de participación a INDRA en el concurso 11/CP-10/2005 y en su continuación el
concurso 60/VC-50/10, ambos en relación con ATRIUM, sin que existiese
justificación para ello, tal y como manifestó la propia SAG. En estos concursos
sólo se presentó la UTE SAG/INDRA, participando en la redacción de los pliegos
y marcándolos tecnológicamente de cara a reservar estos servicios para las
citadas empresas. La presentación en UTE de ambas empresas resultaba
innecesaria, respondiendo a planteamientos puramente estratégicos y no a
motivaciones técnicas o económicas, como puede verse en la continuación del
concurso 60/VC-50/10, el lote 6 del expediente 60/VC-73/12, en el que SAG
decidió romper la alianza con INDRA y ambas empresas se presentaron por
separado, resultando SAG adjudicataria (hechos 263 a 287).
SAG también participó activamente y lideró los acuerdos en relación con los
concursos de ADABAS/NATURAL del INSS (392/CP-40/05 y 60/VC-28/10), en
los cuales se presentó en UTE con ATOS, INDRA y CIBERNOS, manteniendo
en todo momento los porcentajes de participación en la UTE de las cuatro
empresas y contribuyendo a la preservación del statu quo existente en el
organismo. De hecho, las referencias a que el último de los concursos citados
supone la continuación de las mismas empresas durante nueve años en la
prestación de estos servicios indica que los acuerdos entre las cuatro empresas
se remontaban más atrás en el tiempo (hechos 288 a 307).
Dentro del INSS, SAG también ha demostrado tener planteamientos estratégicos
en relación con otros servicios y productos informáticos, en los cuales se planteó
distintas alianzas con las empresas adjudicatarias de determinados servicios
antes siquiera de que se hiciese pública su licitación oficialmente. De hecho,
SAG se planteó pedir a empresas como INDRA un determinado porcentaje de
participación en compensación por la cuota cedida en el marco ATRIUM y
organizó reuniones con empresas como INDRA, CONNECTIS o ATOS para
intentar lograr acuerdos (hechos 308 a 320).
Por último, SAG ha desarrollado otro tipo de comportamientos tendentes a
limitar y falsear la competencia. Concretamente, SAG simuló ofertas de cara a
dar cobertura a ATOS y que esta última resultase adjudicataria de determinados
contratos en procedimientos negociados, especialmente en relación con el
Ministerio del Interior, a solicitud de ATOS (hechos 331 a 350).
SAG también ha utilizado las claves de Patrimonio de ATOS para presentarse a
determinados concursos, en los que posteriormente SAG ha venido prestando
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los servicios formalmente como subcontratado de ATOS, que es quien
nominalmente debía prestar los servicios, y para ello tienen firmado un acuerdo
global que se ha aplicado especialmente en relación con los contratos de
desarrollo y mantenimiento de aplicaciones informáticas en la Subsecretaría del
MECD.
SAG ha solicitado además favores de cobertura a CIBERNOS en distintos
organismos como el Instituto Cervantes, MECD, Universidad de Barcelona o
MINHAP. También existen indicios de que se los hubiera solicitado a ATOS y
BABEL en relación con el MECD (mayo de 2015) y evidencias de que le solicitó
la presentación de una oferta de cobertura a BABEL en 2009 en un contrato del
Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, aunque al presentar
BABEL finalmente una oferta más baja, pese al acuerdo alcanzado, SAG se
planteó dejar de colaborar con BABEL en el futuro y decidió advertirle de que
debía cuidar su relación con SAG. En concreto, lo que se afirma es que Babel
debería “medir su lealtad y agresividad comercial” y que se le va a instar a la
revisión de sus métodos, ya que en caso contrario dejaran de colaborar con
nosotros”.
4.5. Efectos de las conductas
Como han señalado el Consejo de la CNMC y de la CNC en anteriores
ocasiones, en la valoración de conductas del artículo 1 de la LDC no se exige la
prueba de efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado
que estas son restrictivas por su objeto
152
. En este mismo sentido, se pronuncia
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
153
.
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada puede alterar la calificación jurídica que
esta Sala ha realizado, por cuanto se trata de conductas entre empresas
competidoras que, por su propia naturaleza, entran dentro de la categoría de
infracciones por objeto.
Sin embargo, debe subrayarse que los acuerdos y prácticas concertadas
analizados en el expediente han tenido efectos restrictivos de la competencia, al
reducir de forma artificial e injustificada la competencia entre las empresas en
las licitaciones públicas para la contratación de servicios de tecnologías de la
información, convocadas por diversas administraciones públicas en España y
repartir artificialmente los lotes en interés propio con la intención de mantener la
situación preexistente con independencia de la evolución de las capacidades de
152
Véanse, Expte. S/0120/10, Transitarios) y Expte. S/0555/15 Prosegur-Loomis
153
Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda).
Asunto C-226/11(Expedia Inc.contra Autorité de la concurrence y otros). En el mismo sentido,
Expte. 132/2007 Cervezas de Canarias y Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, dictada en
el ámbito del Expte. S/0091/08 Vinos finos de Jerez.
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las distintas empresas, las necesidades de la administración y la configuración
de las licitaciones públicas afectadas.
De este modo, los efectos restrictivos de las conductas investigadas no se limitan
al análisis estático de los distintos contratos y licitaciones para los que se ha
acreditado un reparto de mercado, sino que el principal efecto de las conductas
investigadas sobre la competencia efectiva en el mercado ha sido la distorsión
de la dinámica competitiva al estar orientadas al mantenimiento de un cierto statu
quo, conductas además que son susceptibles de afectar al desarrollo de las
capacidades de las empresas del sector de cara a prestar servicios a las
administraciones públicas afectadas.
En particular, como consecuencia de estas prácticas anticompetitivas, las
empresas del mercado de tecnologías de la información en España y, en
particular, las empresas imputadas, se ven desincentivadas a realizar las
inversiones necesarias que les permitan prestar de forma autónoma y más
eficiente los servicios de tecnologías de la información licitados por las
administraciones públicas afectadas.
Este aspecto tendría especial repercusión en relación con la captación de
recursos humanos por parte de las empresas. Los recursos humanos son
esenciales de cara al posicionamiento en el mercado de servicios de tecnologías
de la información en España, por lo que en un entorno competitivo cabría esperar
una gran competencia por trabajadores de cuya cualificación y desempeño
depende la consecución de contratos con las distintas administraciones públicas
y organismos públicos licitantes.
La ausencia de dicha competencia en las licitaciones afectadas lleva a esta Sala
a considerar que los acuerdos y prácticas concertadas acreditados en este
expediente también podrían conllevar implícitamente pactos de no captación de
los recursos humanos del resto de empresas partícipes. Esos pactos de no
captación implícitos conllevan que los costes que estos suponen (sus salarios)
se mantengan por debajo de lo que correspondería a una situación competitiva
en el mercado, redundando en un mantenimiento de márgenes de beneficio de
las empresas superiores a los que corresponderían en un entorno competitivo.
Otro efecto derivado de las conductas, como ya se ha señalado, se refiere a
limitación de acceso a los contratos del resto de empresas competidoras cuyo
interés en concurrir a las licitaciones ha quedado demostrado en esta resolución.
En gran parte de los contratos que han sido analizados hay concurrencia de
terceras empresas, ya sea en UTE o a título individual, a las licitaciones, y sin
embargo se han visto imposibilitadas de adjudicarse o, en su caso, de ser
partícipes de los contratos a consecuencia del reparto de los mismos por parte
de las empresas incoadas en este procedimiento. Como ha dicho el Tribunal
Supremo en la ya citada sentencia de fecha 14 de febrero de 2006 (recurso de
casación 4628/2003), “Tiene razón el T.D.C. al señalar que si el acceso de
nuevos operadores sólo es posible en el momento del concurso, si las cuatro
únicas empresas que se presentan no compiten de hecho entre sí, sino que
pactan con anterioridad el reparto del total del concurso, si en éste se concede
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una preferencia sustancial al adjudicatario anterior y si, en el periodo entre
concursos, las empresas ya implantadas tienen posibilidades, que materializan
con frecuencia, de extender los servicios concedidos sin necesidad de concursar,
resulta evidente que los pactos colusorios constituyen una barrera adicional. El
mercado se reduce y los potenciales entrantes ven así mermadas sus
oportunidades de acceso”.
Por otra parte, como ha quedado acreditado en el presente expediente, las
conductas investigadas han producido efectos perjudiciales sobre los intereses
de la Administración General del Estado ya que, como consecuencia de las
mismas, se ha producido un encarecimiento de los servicios licitados con el
consecuente perjuicio para las arcas públicas, además del aumento de la
dependencia de los organismos licitantes respecto de ciertas empresas
oferentes de dichos servicios, al ver artificialmente limitadas las ofertas recibidas
en los distintos concursos públicos convocados por estos.
El encarecimiento de los servicios licitados para las administraciones
convocantes proviene tanto de la disminución artificial del número de ofertas
independientes recibidas como de la presentación de ofertas a los concursos
públicos con descuentos inferiores a los que se derivarían de una situación de
mayor competencia en dichas licitaciones. En particular, como se ha indicado
antes, se ha acreditado que en numerosas ocasiones al tener una elevada
seguridad de ser adjudicatarios del contrato, las empresas incoadas optaron por
no incluir o minimizar los descuentos ofrecidos en las licitaciones, presentando
ofertas sin descuento o con descuentos inferiores a aquellos que habrían estado
dispuestas a presentar en caso de que hubiesen esperado una mayor
competencia por parte de otras empresas.
Conviene insistir en que, como se ha indicado, no resulta necesario realizar un
análisis de los efectos individualizados y concretos que las conductas
investigadas han causado en el mercado afectado, ni cuantificar los mismos, de
cara a acreditar la infracción de los artículos 1 LDC y 101 TFUE.
En todo caso, en aras a completar el análisis de las conductas anticompetitivas
objeto del presente expediente, la Dirección de Competencia ha realizado una
serie de cálculos tendentes a aproximar el perjuicio económico que como mínimo
dichas conductas han supuesto para las administraciones públicas afectadas.
Debe subrayarse que para dicha aproximación se han tenido únicamente en
cuenta los casos en que se ha acreditado que las empresas barajaban ciertos
porcentajes de descuento y que estos han sido disminuidos como consecuencia
de las conductas anticompetitivas.
De este modo, la Dirección de Competencia ha sido especialmente
conservadora a la hora de efectuar los cálculos, ya que en ciertos casos sería
posible realizar extrapolaciones (por ejemplo, en casos como el del INSS, donde
tras años de acuerdos de reparto de mercado, las empresas pasan a competir,
y se pasa de realizar descuentos modestos a aumentar estos en torno a veinte
puntos porcentuales), pero las mismas se han descartado, de cara a reflejar
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únicamente hechos acreditados con base en los datos obrantes en el expediente
de referencia.
A partir de los datos contenidos en el apartado 4.1.4 de esta resolución, se
muetran una serie de tablas que ponen de manifiesto los descuentos acreditados
en las licitaciones analizadas.
En relación con la AEAT:
Cuatro de los expedientes de contratación analizados se adjudicaron sin
descuento: C08/06, C 03/07, AV42/10, AV 10/2011.
Como puede observarse en la tabla siguiente, teniendo en cuenta el diferencial
existente entre los descuentos planteados por las empresas y los finalmente
ofertados, el perjuicio económico que como mínimo supusieron las prácticas
acreditadas en el expediente de referencia para la AEAT en los concursos
AV42/10, PA 20/2014 y PA 2/2015 asciende a 1.080.861,944 euros.
Licitación
Importe
Licitado (€)
Importe
Adjudicado(€)
Descuento Real
Descuento
Potencial
Diferencial
Descuentos
%
Euros
%
Euros
%
Euros
C 68/06
10.000.896,00
10.000.896,00
0,00%
0
n.d.
n.d.
n.d.
n.d.
C 03/07
12.979.200,00
12.979.200,00
0,00%
0
n.d.
n.d.
n.d.
n.d.
AV 42/10
10.495.994,17
10.495.994,17
0,00%
0
2,00%
209.919,88
-2,00%
-209.919,88
AV 10/2011154
12.509.369,00
12.509.369,00
0,00%
0
-
-
-
-
PA 20/2014
11.759.651,20
11.416.487,00
2,90%
343.164,20
7,5%155
881.973,84
-4,60%
-538.809,64
PA
2/2015
Lote 1
9.165.798,40
9.070.094,18
1,04%
95.704,22
3,00%
274.973,952
-1,96%
-179.269,732
Lote 2
7.888.038,40
7.804.259,94
1,06%
83.778,46
3,00%
236.641,152
-1,94%
-152.862,692
Fuente: elaboración por la Dirección de Competencia en base a los datos acreditados en el expediente de referencia.
En relación con la GISS:
En el caso de los expedientes licitados por la GISS, se ha acreditado en el
expediente de referencia que las conductas descritas también conducen a
descuentos inferiores a los que habrían existido en un entorno competitivo (ver
apartado 4.1.4).
En este caso, los datos se consideran una cuantificación mínima del perjuicio
económico ocasionado a la GISS por las prácticas acreditadas en relación con
los concursos 7201/10G y 7201/13G de 1.671.905,55 euros.
154
En este caso, como se indica previamente, se ha acreditado que las empresas se plantearon
la necesidad de ofertar algún descuento, aunque no se dispone del porcentaje.
155
Como se ha indicado las empresas barajaron descuentos de entre el 7% y el 10%. Finalmente
previeron un descuento del 7,5%, que es el que se ha tomado como descuento potencial, aunque
finalmente ofertaron un descuento del 2,9%. Si se tomase como descuento potencial el 10%, el
perjuicio causado a la AEAT en este concurso sería de 832.800,92 euros, en vez de 538.809,64
euros.
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Licitación
Importe
Licitado (€)
Importe
Adjudicado (€)
Descuento Real
Descuento Potencial
Diferencial
Descuentos
%
Euros
%
Euros
Euros
Lote 10
22.979.493,24
21.134.137,12
8,03%
1.845.356,12
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 11
29.901.161,08
27.415.182,62
8,31%
2.485.978,46
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 12
7.219.512,23
6.535.259,43
9,48%
684.252,80
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 13
5.189.508,58
4.774.606,18
8%
414.902,40
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 14
4.780.196,84
4.345.582,44
9,09%
434.614,40
n.d.
n.d.
n.d.
7201/10G
Total
116.057.742,00
106.342.691,48
8,37%
9.715.050,52
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 6
25.944.324,16
23.825.658,16
8,17%
2.118.666,00
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 8
26.529.658,62
24.433.861,62
7,90%
2.095.797,00
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 9
5.738.393,27
5.335.892,27
7,01%
402.501,00
n.d.
n.d.
n.d.
Lote10
4.837.838,51
4.413.356,76
8,77%
424.481,75
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 11
3.993.931,86
3.653.074,86
8,53%
340.857,00
n.d.
n.d.
n.d.
7201/13G
33.438.111,09
33.438.111,09
30156%
10.031.433,33
35%157
11.703.338,88
-1.671.905,55
7201/14G158
Lote 1
37.879.538,84
37.879.538,84
0,00%
0
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 2
16.467.192,51
16.467.192,51
0,00%
0
n.d.
n.d.
n.d.
Lote 3
26.129.001,46
26.129.001,46
0,00%
0
n.d.
n.d.
n.d.
Fuente: elaboración por la Dirección de Competencia en base a los datos acreditados en el expediente de referencia.
En relación con el SEPE:
Por lo que respecta a los expedientes licitados por el SEPE, el lote 3 del
expediente 10/08 respecto al que hay evidencias de acuerdos, se adjudicó con
un descuento del 2%, el mismo descuento que se ofertó por las empresas
participantes (SAG, NEXT, CONNECTIS, ATOS y EVERIS) en el acuerdo para
el lote 6 del expediente 11/08, ya que los acuerdos englobaban ambos lotes (este
último lo ganó INDRA con un 10% de descuento). En el caso del expediente PA
11/12, las empresas hablan de la necesidad de un descuento importante,
tomando como cifra de partida el 25%. Los descuentos a los que se producen
las adjudicaciones de los lotes se sitúan entre un 27% y un 28,14% de
descuento, como se ve, descuentos mucho más significativos que en los casos
anteriores, ya que compitieron dos bloques de empresas, uno liderado por SAG
y otro por INDRA.
156
Las empresas ofertaron un 30% de descuento en los precios unitarios, aunque la adjudicación
del contrato se hizo por el total licitado. Por ser más beneficioso para las empresas, se ha
asumido que el descuento fue del 30%, aunque el ahorro para el GISS fue indirecto, en forma de
menores precios unitarios.
157
Las empresas barajaron ofertar un descuento entre el 30% y el 38%, considerando que el
descuento debía rondar el 35%, cifra que se ha tenido en cuenta como descuento potencial. Si
se tomase como referencia para el descuento potencial el 38%, el perjuicio indirecto para el GISS
(en forma de mayores precios unitarios) por este concurso sería de 2.675.048,89 euros, en vez
de 1.671.905,55 euros.
158
En dicho expediente los descuentos ofertados en términos de precios unitarios ascendieron
al 29,30%, al 30,30% y al 44% en los Lotes 1,2 y 3 respectivamente, aunque los concursos se
adjudicaron por el total licitado.
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En relación con el INSS:
Así pues, en el caso del INSS puede cuantificarse un perjuicio económico mínimo
derivado del diferencial entre los descuentos planteados por las empresas y el
finalmente ofertado dadas las prácticas anticompetitivas en el expediente 60/VC-
50/10 de 316.812,83 euros, como puede verse en la tabla siguiente (ver apartado
4.1.4):
INSS
Licitación
Importe
Licitado (€)
Importe
Adjudicado (€)
Descuento Real
Descuento Potencial
Diferencial
Descuentos
%
Euros
%
Cifra
%
Euros
En relación con
ATRIUM
11/CP-
10/2005
3.064.460,80
2.604.761,60
15,00%
459.699,20
-
-
-
-
60/VC-50/10
6.339.014,32
6.021.925,72
5,00%
317.088,60
10%
633.901,43
-5,00%
-316.812,83
60/VC-
73/12159
2.561.088,52
1.920.837,23
25,00%
640.251,29
-
-
-
-
En relación con
ADABAS/NATURAL
392/CP-40/05
10.168.510,40
8.643.224,00
15,00%
1.525.286,40
-
-
-
-
60/VC-28/10
11.781.143,56
10.601.338,46
10,01%
1.179.805,10
13%
1.531.548,66
-2,99%
-351.743,56
Fuente: elaboración por la Dirección de Competencia en base a los datos acreditados en el expediente de referencia.
Los efectos anticompetitivos descritos a lo largo de este apartado conllevan,
como se ha apuntado anteriormente, un mantenimiento y aumento de los
márgenes de beneficio de las empresas en plena crisis económica y en un
contexto de contención del gasto público, tal y como se ha acreditado en el
presente expediente.
Como es lógico, existe una relación directa entre la disminución de los
descuentos ofertados y de los costes salariales y el aumento de los márgenes
obtenidos. Sin embargo, en un contexto competitivo las empresas encuentran
dificultades de cara a poder mantener o aumentar de forma sistemática dichos
márgenes.
Por ello, resulta especialmente llamativo que, en un contexto en que los recursos
humanos aportados por cada empresa a los proyectos resultan esenciales para
la consecución y mantenimiento de los concursos de las administraciones
públicas afectadas por las conductas anticompetitivas acreditadas, y en el que la
cualificación de los trabajadores supone el principal activo de cara a dichos
concursos, la mayor parte de las empresas imputadas comparten información
sobre dichos trabajadores y su cualificación sin temer que puedan ser captados
por sus competidores y, además, dichas empresas se plantean recurrir a bajadas
159
Las cifras se refieren exclusivamente al Lote 6 de dicha licitación.
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de los costes salariales de cara a mantener sus márgenes
160
, costes salariales
que han ido disminuyendo en organismos como la GISS, el SEPE o el INSS
161
.
Lo anterior, al igual que la presentación de ofertas sin descuento o con
descuentos puramente testimoniales en relación con concursos públicos que
suponen una importante facturación para las empresas incoadas, no sería
posible sin la existencia de las conductas anticompetitivas descritas en el
presente expediente.
4.6. Análisis de la culpabilidad y de la aplicabilidad del principio de
confianza legítima.
4.6.1. Análisis de culpabilidad
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas como contrarias a la
LDC, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la autoridad de competencia a
la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la
conducta imputada.
En efecto, en el ámbito del derecho administrativo sancionador
162
no tiene cabida
la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, siendo
imprescindible el elemento de culpabilidad, lo que supone que la conducta
antijurídica sea imputable al sujeto pasivo autor de la conducta.
Así se interpreta la expresión recogida en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)
163
, cuando establece que sólo
podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, debiendo
necesariamente imputar dicha responsabilidad a título de dolo o culpa, entendida
ésta como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas responsables
de las infracciones conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas
llevadas a cabo.
160
Como el ejemplo citado en los hechos acreditados, respecto a la solicitud interna de INDRA
de datos de la evolución de precios unitarios de dis tintos clientes, así como de los costes
laborales unitarios, de cara a intentar “justificar una bajada de salarios más generalizada para
recuperar márgenes” en diciembre de 2012 (folio 9551).
161
El coste hora unitario medio ha ido disminuyendo entre 2010 y 2013 de unos 29 euros la hora
en GISS o INSS y de 31euros la hora en SEPE, a unos 28,3 euros en GISS o INSS y 27,1 euros
en SEPE tal y como se refleja en la conclusión de los hechos acreditados.
162
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
163
Hoy artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
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Estamos ante un grupo de empresas de considerable importancia y reputación
dentro del sector, que se han venido repartiendo una gran cantidad de contratos
públicos durante un largo periodo de tiempo a través de prácticas ilícitas.
Además de la perpetuación de alianzas entre las empresas y de los otros
aspectos anticompetitivos destacados, en particular, los acuerdos de
subcontratación preferente, las regularizaciones o las ofertas de cobertura, hay
una circunstancia de gran relevancia que permite a esta Sala considerar el
elemento volitivo de la conducta como es el ocultamiento de los pactos reales
por parte de las empresas al resto de empresas competidoras en las licitaciones,
al mercado y, en varias ocaciones, a la administración. Como se ha podido
demostrar a lo largo de esta resolución, el reparto real entre las empresas y el
teórico manifestado a la administración no siempre era coincidente, cuestión que
pone de relieve una intención manifiesta de querer restar transparencia a unos
acuerdos de colaboración que en circunstancias normales deben ser conocidos
por la administración contratante. Este secretismo, para con la administración,
pero también para con el resto de empresas que compiten en los contratos,
vuelve a observarse en contratos en los que hay división del objeto en varios
lotes, precisamente con la intención de fomentar la competencia en la licitación.
Sin embargo, las empresas, nuevamente con ocultación, simulan concurrir en
competencia cuando en realidad previamente se han repartido la totalidad del
contrato actuando como una unidad de decisión. Es indiferente la división del
contrato en lotes, porque las empresas se los reparten y ello es una actuación
ilícita que no puede ser desconocida por las empresas.
Especialmente significativa es la reacción ante la advertencia de la Asesoría
Jurídica de ATOS de que los acuerdos a los que esta empresa estaba llegando
con SAG y THALES, podían estar conculcando las normas de defensa de la
competencia y de contratación administrativa. Advertencias, además, que ATOS
trasladó al resto de empresas conformantes de estos acuerdos, SAG y THALES,
sin mayores consecuencias y afirmando, como hemos subrayado previamente
que “no se deben mezclar problemas legales a la hora de consensuar el
contenido de un documento jurídico, con el negocio en el que estamos
involucrados, negocio en el que las cinco empresas estamos absolutamente
implicados y de acuerdo(hechos 190 y 193).
Por otro lado, se ha podido apreciar cómo las empresas en algunas ocasiones
han participado en la configuración de los pliegos de cara a garantizarse la
adjudicación de los contratos, lo que pone de manifiesto, nuevamente, una clara
intención de manipular el procedimiento con un único objetivo, mantener las
posiciones en los sucesivos contratos.
La ilicitud de unas conductas como las que se han acreditado en la presente
resolución, llevadas a cabo por empresas competidoras y durante varios años,
no puede ser desconocida por las empresas responsables. Es indiscutible que
empresas que compiten en un mismo mercado y se reparten durante varios años
determinados contratos públicos y se intercambian información comercial
sensible para conseguirlo deben ser conscientes y plenamente conocedoras de
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que su comportamiento no resulta acorde con las más elementales normas de
comportamiento empresarial en mercados competitivos y por ello mantienen sus
contactos y contratos en secreto.
No cabe, por tanto, considerar que las empresas desconocieran las
consecuencias que podían derivarse de sus conductas.
4.6.2. Análisis de la aplicabilidad del principio de confianza legítima
La mayoría de las empresas han alegado a lo largo de expediente que la
actuación de la administración en los procedimientos de contratación analizados
ha propiciado la necesidad de colaboración entre las empresas. Estas empresas
coinciden al señalar que los pliegos rectores de los contratos a los que se han
presentado han conducido a la necesidad de configurar las ofertas en
colaboración con otras empresas y además, han creado la necesidad de
mantener la configuración de las UTE a lo largo de los sucesivos contratos.
Como ya se ha señalado en la presente resolución, los contratos analizados se
caracterizan por ser altamente especializados y por contener unos requisitos de
participación que, en muchas ocasiones, han derivado en la necesidad de
conformación de UTE, en particular para las empresas de menor tamaño en el
sector. El diseño de los pliegos de algunos concursos públicos ha propiciado que
aquellas empresas que venían prestando un servicio continuasen prestándolo y
que debido a la especificidad de determinados requisitos de solvencia técnica y
financiera, se requiriese la presencia, al menos, de una empresa de gran tamaño,
dificultándose la presentación de ofertas por empresas pequeñas.
Ahora bien, ello no justifica, a juicio de esta Sala, que las empresas hayan
mantenido alianzas permanentes y para un gran número de contratos sin buscar
alternativas procompetitivas en los procedimientos de contratación. Tampoco
justifica el resto de prácticas a las que se ha hecho referencia en los apartados
anteriores, tales como el reparto de lotes cuando las administraciones han
promovido la concurrencia competitiva, la subcontratación preferente,
regularizaciones, la cesión de claves o las ofertas de cobertura, actuaciones,
todas ellas, tendentes al manteniendo de la posición de las empresas en los
diferentes contratos que se han ido sucediendo en los organismos públicos de
continua referencia.
Esta Sala no niega que las administraciones públicas han podido tener, en
algunos contratos, una cierta incidencia generando un contexto que ha
propiciado el mantenimiento interesado de las alianzas, pero no es posible
descargar en los organismos públicos, que han mostrado un funcionamiento muy
diferente con diferente personal y diferentes equipos, toda la responsabilidad de
las conductas, bajo el argumento de la concurrencia del principio de confianza
legítima. En todo caso, las diferentes unidades de las administraciones públicas,
en las licitaciones que han convocado, han actuado como órganos de
contratación y están sujetos en este ámbito a las normas públicas de
contratación del Estado, sobre las que esta Comisión no tiene facultad de
aplicación.
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Esta Comisión ya ha tenido ocasión de declarar en resoluciones anteriores
164
que, de acuerdo con la jurisprudencia, el principio de confianza legítima debe ser
interpretado restrictivamente y siempre en el ámbito de la legalidad, por cuanto,
como ha señalado el Tribunal Supremo
165
:
"prevalece el principio de legalidad frente a un comportamiento
manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la conducta de
la Administración pueda haber sido equívoca [...] no podían desconocer por
tanto, empresas importantes del sector como lo eran las sancionadas, las
exigencias del derecho de la competencia, ni ser llamadas a engaño por
una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la
admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas”.
Esta prevalencia del principio de legalidad frente a aquellas conductas realizadas
al amparo de la pasividad de la administración pública, o cuando ésta actúa
incidiendo en las mismas, encuentra su mejor expresión en la sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2009, cuando señala que este tipo
de actuación de la administración “no genera confianza legítima a los efectos
que nos ocupan, pues no son competentes en cuanto a determinar que prácticas
sean contrarias a la libre competencia”.
La aplicación del principio de protección de confianza legítima se condiciona no
tanto al hecho de que se produzca cualquier tipo de convicción psicológica en el
particular beneficiado, sino más bien a que se acredite la existencia de signos
externos producidos por la administración “lo suficientemente concluyentes” para
que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación
El principio de confianza legítima no se aplica a los supuestos de cualquier
tipo de convicción psicológica subjetiva en el particular, sino cuando dicha
confianza se funda en signos o hechos externos producidos por la
Administración, lo suficientemente concluyentes que induzcan a aquél a
confiar en la apariencia de legalidad que la actuación administrativa a
través de actos concretos revela, moviendo a la voluntad del administrado
a realizar determinados actos, inversiones económicas, medios materiales
y personales que después no concuerdan con la verdadera voluntad de la
Administración y sus consecuencias(Sentencia del Tribunal Supremo de
31 de marzo de 1998).
De todas las consideraciones expuestas aflora una idea muy específica que
consiste en la necesidad de preservar la libre competencia en los mercados, y lo
cierto es que en el caso que nos ocupa este interés se ha visto claramente
afectado en el conjunto de licitaciones analizadas, con independencia del
164
Resolucón de la CNMC de fecha 30 de junio de 2016 (expediente S/519/14 Infrastructuras
Ferroviarias)
165
Sentencia de 20 de diciembre de 2006, recurso de Viajes Iberia en el caso Agencias de viaje
(RTDC de 25 de octubre de 2000, Expediente 476/99).
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impacto de la administración en las mismas y por tanto no cabe eximir a las
empresas de su responsabilidad.
La incidencia de la administración en las conductas no ha sido negado por la
Dirección de Competencia a lo largo de la instrucción del procedimiento, pero en
su propuesta de resolución ofrece argumentos convincentes que permiten
considerar que la participación de la administración no es determinante para la
calificación de la infracción.
Por ejemplo, los hechos evidencian cambios de modelo de contratación, con la
intención por parte de la administración de fomentar la competencia en las
ofertas y, sin embargo, las empresas buscan alternativas ilícitas para continuar
manteniendo las alianzas.
Se ha destacado, igualmente, la existencia de alternativas por parte de las
empresas para salvar el determinismo de los pliegos.
Consta en el expediente cómo en determinados casos puede haber un trasvase
de trabajadores entre empresas. Ejemplo de ello, es el citado por ALDEBARÁN
en su escrito de alegaciones (folio 15252), en el que manifiesta que tras la
pérdida de la licitación de un lote del concurso 7201/14G de la GISS, cuyos
servicios venía prestando, se produjo un trasvase masivo de trabajadores que
pasaron a trabajar para la nueva empresa adjudicataria del contrato. Este hecho
rebate el argumento de las partes de que los curriculum vitae de los trabajadores
y su vinculación con cada empresa exigen que el servicio se siga prestando de
forma inmanente por las empresas que lo venían haciendo.
Es relevante destacar, además, el papel desempeñado por las empresas en
relación con su participación activa en la redacción y conformación de dichos
pliegos deterministas a los cuales las empresas achacan el mantenimiento del
statu quo. Esta participación lleva incluso a que dichas empresas sean quienes
redacten o sugieran cambios en los pliegos a las administraciones contratantes.
El poder negociador de la administración alegado por las empresas se ve, de
este modo, cuestionado. Las empresas participan activamente en la
conformación de los pliegos y mantienen frecuentes contactos con las
administraciones licitantes antes de la adjudicación de los concursos,
disponiendo de información relevante antes de que se convoquen los concursos
y negociando entre ellas tanto su influencia en los mismos como el reparto de
concursos aún no convocados.
Tampoco cabe apreciar signos externos que pudieran haber hecho creer a las
empresas que su actuación era lícita, entre otros motivos, porque se observan
ciertos comportamientos que evidencian que las empresas han actuado, en
ciertos momentos, al margen de las administraciones públicas, ocultando por
ejemplo los porcentajes reales de participación en los contratos o repartiéndose
los lotes de los mismos simulando competir.
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QUINTO. RESPUESTA AL RESTO DE ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN
Todas las empresas han presentado alegaciones a la propuesta de resolución
elevada a esta Sala por la Dirección de Competencia. Parte de las alegaciones
presentadas ya han sido contestadas en los apartados anteriores, el resto son
respondidas a continuación o ya lo han sido reiteradamente a lo largo del
expediente de manera asumida por esta Sala y, para evitar reiteraciones, no se
repiten en este momento.
5.1. Sobre la indefensión alegada por BABEL
BABEL alega indefensión por considerar que los pliegos de los concursos de la
GISS no obran en el expediente administrativo y no se requirieron en ningún
momento ni a las empresas incoadas ni a las administraciones públicas, por lo
que la Dirección de Competencia no realizó un análisis de los mismos. A juicio
de BABEL, esta circunstancia supone la nulidad del procedimiento al haber
quedado la empresa impedida de ejercer su derecho de defensa amparado en
el artículo 24.1 de la Constitución Española. Igualmente considera vulnerados
los principios de seguridad jurídica y de la interdicción de arbitrariedad.
Respuesta de la Sala de Competencia
La existencia de lesión constitucional causante de la nulidad de un
procedimiento administrativo requiere que la indefensión sea material y no
meramente formal. Ello implica que no basta la existencia de un defecto
procesal, sino que es igualmente necesario que éste se haya traducido en un
perjuicio real y efectivo, nunca potencial o abstracto
166
.
“hemos advertido que, para apreciar la existencia de lesión constitucional,
es preciso que la indefensión sea material y no meramente formal. Ello
implica que no basta la existencia de un defecto procesal sino que es
igualmente necesario que éste se haya traducido en un perjuicio real y
efectivo, nunca potencial o abstracto, para el demandado, en sus
posibilidades de defensa en un proceso con todas las garantías "en relación
con algún interés" de quien invoca el derecho fundamental (SSTC 90/1988,
fundamento jurídico ; 181/1994, fundamento jurídico 2º; 314/1994,
fundamento jurídico 1º; 15/1995, fundamento jurídico 4º; 126/1996,
fundamento jurídico 2º; 86/1997, fundamento jurídico y 118/1997,
fundamento jurídico 2º)”.
A partir de esta consideración, no cabe apreciar el vicio constitucional alegado
por BABEL ya que se no aprecia indefensión alguna.
166
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Sin perjuicio de que esta Sala considera que la Dirección de Competencia en el
análisis de las conductas sí ha tenido en cuenta los pliegos de las licitaciones
públicas afectadas por este procedimiento, que además constan en el
expediente administrativo, lo cierto es que la propia empresa dice conocer y
estar en posesión de los pliegos administrativos de los contratos afectados en
los que ella habría participado y, por tanto, ha podido alegar, y así lo ha hecho,
cuanto ha estimado conveniente en relación con su contenido lo que es una
clara evidencia de que no se han conculcado sus derechos de defensa que,
además, podrá seguir ejercitando en las instancias judiciales posteriores a la
finalización del presente procedimiento. No aprecia esta Sala un perjuicio real y
efectivo de los derechos alegados por la empresa y, por tanto, cabe desestimar
su pretensión.
Igual suerte debe correr la pretendida vulneración de los principios de seguridad
jurídica e interdicción de la arbitrariedad, cuyo cumplimiento por la
administración queda garantizado siempre que el órgano competente funde su
decisión sometido a la ley y al derecho, y con la objetividad requerida, entendida
esta “como equivalente a imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier
actividad ha de desarrollarse en virtud de pautas estereotipadas, no de criterios
subjetivos
167
.
La problemática que suscita la conceptualización de lo que debe ser objetivo o
no, puede generar en ocasiones incertidumbre al administrado al considerar que
las decisiones que le afectan carecen de la objetividad necesaria. Por ello la
garantía de la objetividad de los actos administrativos radica en la motivación de
las decisiones adoptadas. Así lo entiende el propio Tribunal Supremo cuando
manifiesta que si la Administración Pública ha de servir con objetividad los
intereses generales, cual lo impone el artículo 103 de nuestra Constitución, es
mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella es como se puede
conocer si la actuación merece la conceptuación de objetiva por adecuarse al
cumplimiento de sus fines, sin que tal motivación se pueda cumplir con fórmulas
convencionales, sino dando razón plena del proceso lógico y jurídico que
determine la decisión
168
.
El análisis de la propuesta de resolución, ciertamente extensa, pone de
manifiesto una clara preocupación por parte de la Dirección de Competencia en
motivar adecuadamente sus decisiones por lo que no se aprecia ausencia de
objetividad en la instrucción del procedimiento.
5.2. Alegaciones en relación con los contratos de la AEAT
En relación con el contrato C 03/07 de la AEAT, IBM ha venido manifestando a
lo largo del expediente que la UTE de la que formó parte se constituyó con el
único objetivo de ejecutar el contrato, no existiendo prueba alguna, a su juicio,
167
168
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 de febrero
de 1990
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que corrobore que la citada empresa se hubiese puesto de acuerdo con el resto
de empresas de la UTE con fines anticompetitivos. Además, IBM considera que
la UTE generó eficiencias para los órganos contratantes, lo que excluye su
carácter anticompetitivo.
Por otro lado, IBM atribuye a la AEAT la responsabilidad de haber establecido
los porcentajes de participación tomando como base los técnicos de los que
disponían las participantes del concurso C03/07 antes de la presentación de la
oferta, lo que, en su opinión, demuestra la ausencia de intención de las empresas
en mantener el statu quo en los concursos en cuestión.
Entre los aspectos destacados por IBM se encuentra que los recursos debían
identificarse en la propia oferta adjuntando los correspondientes curriculum vitae,
que puntuaba la presentación de recursos adicionales, y que ciertos requisitos
exigían que los trabajadores hubiesen prestado previamente servicios en la
AEAT.
Además, IBM considera que no hay discrepancias entre los porcentajes de
participación acordados de forma privada entre las empresas y los comunicados
a la AEAT.
En relación con el concurso AV 10/11, IBM insiste en la responsabilidad de la
AEAT, señalando que fue la propia AEAT la que reunió a las empresas y les pidió
información el 7 de marzo de 2011.
En relación con el concurso PA 2/2015, IBM ha venido sosteniendo que la
decisión de ir como subcontratada fue fruto de un cambio en la política interna
global de la empresa que buscaba una desafección de la figura de las UTE y
que, en todo caso, el acuerdo de subcontratación fue con INDRA para el lote 2 y
no incluía a SAG ni a CIBERNOS.
Finalmente, IBM fundamenta la ausencia de descuentos en ciertas licitaciones
de la AEAT en el hecho de que el coste/hora de los recursos sería superior a la
tarifa obtenida por ellos.
Por su parte, CIBERNOS también ha venido presentando alegaciones en
relación con el concurso PA 2/2015 de la AEAT, reseñando que la división en
dos lotes en este concurso respondía exclusivamente a cuestiones formales, ya
que, en la práctica, la prestación necesitaba realizarse de forma conjunta. La
citada entidad considera que la AEAT decidió dividir el concurso al que éste da
continuidad (el AV 10/2011) para dar la imagen de que se estaba promoviendo
la competencia.
Respuesta de la Sala de Competencia
Esta Sala, como ya ha manifestado la Dirección de Competencia a lo largo del
procedimiento, considera que, en relación con el concurso C03/07, ha quedado
acreditado que las empresas negociaron entre ellas antes de reunirse con la
AEAT y, aún sin disponer de datos sobre el futuro concurso, comenzaron a
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elaborar cuadros con la situación preexistente y diseñaron sus propuestas, que
coincidieron con las finalmente ofertadas en el procedimiento de licitación.
Las empresas que conformaron la UTE en los primeros concursos mantuvieron
contactos entre ellas primero y entre estas y la AEAT después y los términos
negociados entre las empresas miembros de la UTE coincidieron con los de la
convocatoria de licitación. Ello, constituye un indicio claro de la participación de
CIBERNOS, SAG, INDRA e IBM en la configuración de la licitación C03/07.
En relación con el concurso AV 10/11, IBM insiste en la responsabilidad de la
AEAT, señalando que es la propia AEAT la que reunió a las empresas y les pidió
información el 7 de marzo de 2011. Sin embargo, los hechos que constan en el
expediente demuestran que las empresas disponían ya de información en junio
de 2010 y que los contactos directos acreditados entre las empresas se
produjeron varios días antes del correo citado por IBM, lo que demuestra la
participación activa de las empresas en el reparto de los concursos previamente
a su convocatoria y a los contactos que pudiera iniciar la administración.
Además, se observa cómo el diseño de la convocatoria no permitió a las
empresas mantener directamente la configuración de los equipos existentes
debido a los requerimientos del pliego no podemos trasladar el equipo real
actual, por cada una de las empresas y sin embargo las empresas negociaron
para tratar de realizar un reparto que mantuviera en lo posible la situación
preexistente (folio 5910).
IBM afirma que en el concurso AV10/2011 cerca del 60% del total de los recursos
que se presentaron por la UTE en la oferta del concurso AV 10/2011 coincidía
con los que se presentaron en la oferta del concurso C03/07 concluyendo que la
oferta de la UTE incluía todos los recursos de IBM que habían estado destinados
a prestar servicios bajo el contrato C03/07.
En relación con esta cuestión, cabe señalar que ese porcentaje señalado por
IBM permite un margen de maniobra para que las empresas se hubieran
planteado alianzas u opciones alternativas al mantenimiento de la UTE
previamente adjudicataria o variaciones en los porcentajes de participación de
los miembros de la UTE, sin que se haya presentado ninguna evidencia de la
existencia, siquiera, de negociaciones en tal sentido.
Teniendo en cuenta que sí se ha acreditado que se mantuvieron los porcentajes
de participación pese a que no coincidiera la totalidad de la plantilla que tendría
que prestar los servicios, el mantenimiento de los mismos no respondía a
criterios puramente técnicos, como alega IBM y, por tanto, existían otras
motivaciones que conllevaron el mantenimiento del statu quo anterior como
resultado de las negociaciones entre las cuatro empresas miembros de la UTE.
Asimismo, IBM señala que no hay discrepancias entre los porcentajes de
participación acordados de forma privada entre las empresas y los acordados
con la AEAT.
Sin embargo, debe recordarse que, en el caso de la AEAT, ha quedado
acreditada su concertación con INDRA, CIBERNOS y SAG para mantener la
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participación de las empresas, aun cuando se dividieron los servicios licitados en
2015 (hechos 55 a 73).
Por otra parte, IBM fundamenta la ausencia de descuentos en ciertas licitaciones
de la AEAT en el hecho de que el coste/hora de los recursos sería superior a la
tarifa obtenida por ellos. A este respecto, debe destacarse la aproximación al
coste/hora planteada por IBM, pues incorpora diferentes elementos aparte del
coste laboral unitario. Por tanto, el dato aportado por IBM no corresponde al
coste marginal de los recursos, sino al coste medio.
De este modo, el hecho de que el ingreso obtenido mediante la tarifa sea inferior
a costes medios, pero no a los marginales, no permite concluir que un precio o
tarifa inferior suponga la existencia de pérdidas incrementales para la empresa,
especialmente cuando la adjudicación del concurso contribuye a la recuperación
de sus costes fijos. Además, debe tenerse en cuenta que, pese a la equiparación
entre ingresos y costes que se daría en el equilibrio que lleva a la oferta
presentada, IBM afirma que obtiene un margen de beneficio, aunque sea menor
que el margen objetivo para ese tipo de proyectos fijado por la compañía.
La existencia de beneficios pone así de manifiesto la capacidad o margen de
maniobra de que disponía IBM en la presentación de ofertas y su capacidad
económica para presentar un cierto descuento, sin que quepa aceptar la
alegación respecto a la ausencia de tal margen como justificación de la ausencia
de descuentos en ciertos concursos.
En relación con la subcontratación de IBM por INDRA para el lote 2 del concurso
PA 2/2015, consta acreditado cómo todas las empresas del acuerdo, incluida
IBM, mantuvieron negociaciones para configurar las ofertas posteriormente al
anuncio de licitación. Las cuatro empresas decidieron conjuntamente los precios
ofertados por cada categoría de trabajador, pese a que IBM no acudiese a la
licitación como parte de la UTE, sino como subcontratada preferente por INDRA.
De hecho, el propio acuerdo de subcontratación de IBM prevé una cláusula de
exclusividad limitativa de la competencia y debe tenerse en cuenta que IBM
participó en las reuniones de gestión conjunta de ambos lotes después de la
adjudicación y, por tanto, en los acuerdos de gestión cruzada de lotes
independientes.
Las alegaciones de CIBERNOS respecto a que la división en lotes del concurso
PA2/2015 se realizó para dar una imagen de competencia que no correspondía
con la realidad, en nada contradice los hechos acreditados. Además, el modo en
que se alega que se realizó la división de ambos lotes concuerda con la idea de
que la intención de las empresas era el mantenimiento del statu quo.
5.3. Alegaciones en relación con los contratos de la GISS
5.3.1. Alegaciones que afectan a varios contratos
EVERIS considera que su subcontratación en estos contratos se debió al óptimo
desempeño de sus funciones, a su pericia y a la solicitud de la propia GISS.
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Por su parte, ATOS insiste en que, en relación con los expedientes de la GISS
7202/06G y 7201/10G, los pliegos desincentivaban que los descuentos fuesen
superiores al 10% y que la UTE fijó su descuento en esa cifra, lo que reflejaría
que los descuentos fueron competitivos. Por otro lado, en los expedientes
7201/13G y 7201/14G, los descuentos alcanzaron el 30% por lo que, según
ATOS, no cabe apreciar conducta anticompetitiva alguna.
BABEL considera que el lote 3 del concurso 7201/14G supuso una continuación
de los servicios del lote 6 del concurso 7201/10G y que lo único que demuestran
los hechos es la voluntad de INDRA y SAG de colaborar con otras empresas,
entre las que se encuentra BABEL. La citada empresa afirma que los requisitos
de los pliegos le impedían presentarse siquiera como cabecera de UTE, al no
disponer de factorías de software, por lo que sólo le quedaba la opción de ser
subcontratada para poder participar en el concurso 7201/14G.
Por otro lado, en relación con el concurso 7201/13G, BABEL afirma que los
requisitos de los pliegos impedían que se presentase individualmente, por lo que
nuevamente sólo le quedaba la opción de ser subcontratada para poder
participar en dicho concurso, pero ninguna empresa, ni ninguna UTE, quisieron
subcontratar a BABEL. Por ello, BABEL niega que se produjese un acuerdo de
subcontratación preferente con IBM para el caso de que IBM resultase
adjudicataria, para lo que cita los folios 6248 y 6249 del expediente. BABEL
señala que la UTE formada por INDRA y SAG resultó adjudicataria y que “en
vista de una necesidad puntual […] solicitó la subcontratación de un empleado a
BABEL dos años después de la adjudicación”. La subcontratación de este
técnico no responde, según BABEL, a la contrapartida de que BABEL aceptara
perder el concurso 7201/14G.
Respuesta de la Sala de Competencia
En contestación a las alegaciones de EVERIS sobre la subcontratación de varios
de sus recursos por los adjudicatarios de los concursos 7202/06G y 7201/10G,
debido a la solicitud de la propia GISS, al tiempo que EVERIS niega la
participación o conocimiento de la existencia de acuerdos entre el resto de
empresas, debe señalarse que la publicación de la licitación del concurso
7201/10G se produjo el 5 de julio de 2010 (hecho 91). Previamente, el 28 de
junio de 2010, BABEL solicitó a INDRA que le subcontratase los cinco recursos
que hasta entonces INDRA venía subcontratando a EVERIS en el área de
gestión documental. Sin embargo, INDRA prefirió seguir subcontratando a
EVERIS (hechos 97 y 98).
Entre los factores que llevaron a INDRA a mantener dicha subcontratación, junto
a la solicitud de repetición de recursos por parte de la administración, también
está el hecho de que INDRA compartiera con EVERIS sus ofertas en los lotes 3
y 4 del concurso 7201/10G. Por tanto, cabe rechazar los motivos alegados por
EVERIS toda vez que hay una clara predisposición por parte de las empresas a
mantener la posición en el nuevo contrato, con independencia de las
preferencias de la administración contratante.
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En relación con las alegaciones de ATOS sobre los descuentos de la GISS,
conviene aclarar, en primer lugar, que la Dirección de Competencia no ha
imputado una conducta colusoria en relación con los porcentajes de descuento
ofertados por las empresas en las distintas licitaciones, sino que se han
acreditado distintos hechos en relación con cada uno de los concursos que
responden a una dinámica general del mercado y que llevan a concluir la
existencia de conductas y prácticas anticompetitivas acreditadas en este
expediente.
En cualquier caso conviene reseñar que lo que lleva a esta Sala a la convicción
de la existencia de infracción no es el porcentaje concreto de descuento ofertado,
sino la concurrencia de más factores, como la evidencia de que se barajen
descuentos superiores y se oferten inferiores (o no se oferten), al tener cierta
seguridad de que no se presentarán competidores, o la evolución de estos
descuentos en relación con las sucesivas licitaciones de determinados servicios,
en función de las evidencias sobre la situación competitiva en cada momento.
En el caso concreto de la GISS, se ha acreditado que, en el expediente
7202/06G, las empresas negociaron ofrecer descuentos mayores a los
finalmente aplicados; en el expediente 7201/10G, se plantearon distintos
porcentajes de descuento en función de si se espera competencia o no en cada
lote y, en el expediente 7201/13G, las empresas barajaron en torno a un 35% de
descuento, marcando un rango por la situación de mercado entre el 30% y el
38% y finalmente ofertaron el 30%.
Por otro lado, en relación con las alegaciones de BABEL, los hechos acreditados
constatan, en primer lugar, que BABEL tenía un acuerdo con INDRA y SAG para
el lote 7 del concurso 7202/06G (hecho 90) y que surgieron discrepancias entre
los socios sobre la forma de interpretar la cláusula referida a las regularizaciones.
Asimismo, de los hechos acreditados se deduce que el acuerdo se mantuvo en
el lote 6 del concurso 7202/10G, en el que se daba continuidad a los servicios
anteriores, para el que existen evidencias de contactos de BABEL con INDRA
antes de la publicación de los pliegos del concurso, manifestando su voluntad de
mantener el porcentaje de servicios que había venido prestando BABEL, además
de presionar para que se le subcontratasen recursos que venían
subcontratándose a EVERIS (hechos 97 y 98).
Como puede verse, se ha acreditado que las negociaciones comenzaron antes
de la publicación de los pliegos de dicho concurso, por lo que queda patente la
voluntad de mantener la prestación de servicios que se venían prestando, sin
explorar otras alternativas.
5.3.2. Expediente 7202/06G
CONNECTIS ha venido sosteniendo a lo largo del procedimiento que los hechos
descritos en relación con el lote 12 evidencian que en el acuerdo de la UTE se
indicaba que se iba a subcontratar a SAG un 10% del contrato, y que dicho
porcentaje de subcontratación se correspondería con el porcentaje de los
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recursos con los que cada una las empresas participara en la ejecución del
proyecto sobre el total de recursos previsto en la oferta. Además, CONNECTIS
puntualiza que la presentación de la oferta debe contener el compromiso de
formación de la UTE y se deben identificar los eventuales subcontratistas que
participarán, por lo que, en su opinión, es necesario firmar un contrato entre los
participantes para regular las relaciones entre las mismas con respecto al lote
para el caso de que les sea adjudicado.
Por otro lado, la citada entidad señala que el intercambio de datos sobre los
recursos a aportar por cada empresa sería necesario, ya que junto con la oferta
debían presentarse los curriculum vitae y una declaración jurada de los mismos
sobre su veracidad y por ello requerían conocer la disponibilidad de recursos
para la presentación de la oferta. Además, pese a que CONNECTIS habría
participado en relación con otros lotes, en el Excel con los listados a que se alude
en el hecho 77 de la presente resolución no se hace referencia más que a los
lotes en que participaban conjuntamente las cuatro empresas destinatarias del
correo.
Respuesta de la Sala de Competencia
Las alegaciones formuladas por CONNECTIS sobre la subcontratación a SAG
de un 10% del contrato, vienen a confirmar la participación de SAG en los
acuerdos de reparto del contrato, si bien en este caso en su condición de
subcontratada. Además, como queda acreditado, dicha subcontratación se pactó
conjuntamente con la participación de SAG, INDRA, CONNECTIS y ATOS en
otros lotes licitados (lote 10). Como ya se ha señalado, las empresas han
buscado distintos caminos para conseguir el mantenimiento de las alianzas y
uno de ellos habría sido alternar la participación de varias empresas en UTE con
la subcontratación.
Por otra parte, en relación con la alegación de CONNECTIS sobre que dicha
empresa habría participado en otros lotes al margen de los listados a los que
alude el hecho 77, debe señalarse que dichos párrafos reflejan que, antes de
que se hubiera producido el anuncio de la licitación 7202/06G, ATOS, SAG,
INDRA y CONNECTIS contactaron para repartirse los perfiles de los lotes 10, 11
y 12.
Además, estos hechos reflejan el reparto de perfiles entre las cuatro empresas,
sin que se hagan referencias a la disponibilidad de perfiles por parte de las
mismas, por lo que las alegaciones de CONNECTIS en relación al intercambio
de datos sobre los recursos a aportar por cada empresa y sus curriculum vitae
para adjuntarlos a la oferta presentada no pueden ser aceptados. Son
negociaciones de reparto de perfiles previas siquiera al anuncio de la licitación y
no se negocia considerando la demostración de la disponibilidad efectiva de los
perfiles por estas empresas.
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5.3.3. Expediente 7201/10G
En relación con el correo electrónico de 9 de junio de 2010, remitido por ATOS
al resto de empresas participantes en la UTE, que resultó adjudicataria de los
lotes 6, 8 y 9 de este expediente, CONNECTIS alega desconocer por qué ATOS
disponía de la información sobre estas licitaciones con carácter previo a su
convocatoria y señala que podría haber sido la administración la que la hubiese
proporcionado (hecho 96).
En relación con lo establecido en el hecho 102, CONNECTIS alega que la
administración tenía conocimiento de que SAG sería subcontratista en el lote 9,
a pesar de que el compromiso de UTE no reflejase esta participación.
Respuesta de la Sala
Las alegaciones de CONNECTIS relativas al desconocimiento de los motivos por
los que ciertas empresas disponían de información en relación a este concurso
no pueden ser aceptadas. El hecho 96 acredita que ATOS trasladó a
CONNECTIS, SAG e INDRA determinada información con una antelación
superior al mes a la convocatoria de la licitación y les propuso reunirse con la
intención de llegar a acuerdos en relación con varios lotes. Su no participación
en la conducta ilícita hubiese exigido que la empresa pusiese en conocimiento
de la autoridad competente la ilegalidad de la que tuvo conocimiento en lugar de
llevar a cabo conductas ilícitas para alterar los concursos con base en ella.
Por otra parte, CONNECTIS alega que la administración tenía conocimiento de
que SAG sería subcontratista en el lote 9, a pesar de que el compromiso de UTE
no reflejase esta participación, sin aportar pruebas que demuestren este
extremo. Además, los hechos 102 y 103 demuestran que el reparto interno no
coincide con el oficialmente comunicado en la presentación de ofertas, sin que
este hecho haya sido desmentido por CONNECTIS en sus alegaciones.
5.3.4. Expediente 7201/13G
IBM señala que la Dirección de Competencia interpreta erróneamente el correo
electrónico al que se refiere el hecho 118, ya que éste pone de manifiesto un
presunto acuerdo de subcontratación entre IBM y BABEL.
Por su parte, CONNECTIS señala que desconoce los motivos que llevaron a las
adjudicatarias a subcontratar sus servicios que, en cualquier caso, habrían
permitido rebajar el precio de la oferta.
CONNECTIS considera contradictorio que se justifique la existencia de acuerdos
y prácticas concertadas con el objeto de mantener el statu quo y, sin embargo,
se recojan en los hechos supuestos en los que las diferentes empresas incoadas
pretendían modificar dicho statu quo, asumiendo mayor participación en los
proyectos.
Por último, en relación con la hoja Excel a la que se hace referencia el párrafo
387 del PCH, CONNECTIS dice que desconocía su existencia y, además, pone
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de manifiesto que los porcentajes de participación de cada empresa en la
licitación no reflejan el mantenimiento del statu quo, ya que CIBERNOS no
estaba en el lote 8 del año 2010 y, sin embargo, sí lo está en la licitación de 2013.
Respuesta de la Sala de Competencia
En relación con la alegación sobre la subcontratación de IBM por parte de
BABEL, en los hechos citados del expediente consta un correo en el que se dice
que “nos subcontratarían perfiles en caso de ser adjudicatarios”, a pesar de que
IBM hubiera decidido no firmar ningún acuerdo a priori. Este compromiso de
subcontratación previa a la adjudicación del contrato puede calificarse de
acuerdo de subcontratación preferente, y demuestra la existencia de contactos
y la adopción de acuerdos por parte de las empresas, con independencia de que
posteriormente llegaran a ejecutarse.
En relación con las alegaciones de CONNECTIS en las que afirma desconocer
los motivos que llevaron a las empresas adjudicatarias a subcontratar sus
servicios, en los hechos 125 y ss. se acreditan la negociación y firma de un
acuerdo de subcontratación preferente entre INDRA y SAG y CONNECTIS, que
se negoció antes de que se convocara el concurso. Además, la licitación
correspondía a servicios que venían prestando previamente en UTE
INDRA/SAG/ATOS/CONNECTIS, por lo que INDRA y SAG tenían interés en
alcanzar acuerdos con ellas de cara a que no presentasen ofertas alternativas,
como lo reflejan las cláusulas de exclusividad de los acuerdos firmados con
CONNECTIS, por lo que la finalidad del acuerdo de subcontratación de los
servicios de CONNECTIS resulta clara.
Por otra parte, CONNECTIS no ha demostrado que la subcontratación de sus
servicios haya permitido rebajar el precio de oferta de la UTE. Además, la
pretensión de las empresas de lograr el mayor porcentaje de participación
posible no se contradice con el mantenimiento de un statu quo con carácter
general, ya que se pretende que las mismas empresas que venían prestando
unos servicios continúen prestándolos. Pueden existir, no obstante, casos
concretos en los que la coincidencia no sea posible o que incluso la falta de
participación en la facturación final conforme a lo comprometido dé lugar a
compensaciones.
Por último, la alegación relativa párrafo 387 del PCH debe desestimarse. Dicho
párrafo señala lo siguiente:
“Tras deliberaciones entre INDRA y SAG, estas empresas decidieron cerrar los
números de partida de cada uno a fin de valorar la comparabilidad de las
situaciones y posibles compensaciones entre unas y otras (folio 6202). El 21 de
mayo de 2013 compartieron estos datos mediante un Excel que hace referencia
a la situación de partida (folio 6206 y 7916). En él se hace referencia a los datos
de cinco empresas
169
en cuatro contratos: INSS (60vc28/10), ISM (lotes 1 y 2) y
169
SAG, INDRA, CIBERNOS, ATOS y THALES (CONNECTIS)
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AM-Torrejón, de cara a hacer números sobre los porcentajes de cada empresa
en cada caso y en total”.
INDRA y SAG toman la situación de partida para valorar la comparabilidad de
las situaciones y las posibles compensaciones entre unas y otras y, tomando
como base esos elementos, deciden los porcentajes de facturación a ofertar, a
través de subcontratación, a ATOS, CIBERNOS y CONNECTIS. La participación
de CIBERNOS en un lote de 2013 en que no estaba en 2010 respondería al
cumplimiento de estos compromisos de carácter general.
5.3.5. Expediente 7201/14G
CONNECTIS niega que existiese un acuerdo para mantener el statu quo, en la
medida en que había indicios de que INDRA y SAG debatían sobre los posibles
socios con los que presentarse en UTE.
Además, según CONNECTIS, el hecho de que las empresas que participaron en
los lotes equivalentes del año 2010 no lo hicieran en la licitación de 2014,
demuestra que las UTE y subcontrataciones entre empresas no buscaban
mantener el statu quo tal como manifiesta la Dirección de Competencia.
Respuesta de la Sala de Competencia
En relación con las alegaciones de CONNECTIS, en los hechos 170 a 177 se
acredita que INDRA y SAG alcanzan acuerdos con CONNECTIS debido a su
presencia previa en la GISS. El debate sobre otros posibles socios o el que
INDRA y SAG alcanzasen acuerdos de subcontratación o de conformación de
UTE con otras empresas para diversos lotes no desacredita los hechos
expuestos en relación con CONNECTIS.
En este sentido, conviene destacar que en varias ocasiones, los acuerdos de
mantenimiento del statu quo no se pueden implementar para determinadas
licitaciones, por múltiples motivos, sin que ello desvirtúe la existencia de un plan
general de mantenimiento del statu quo en diversas licitaciones de servicios de
tecnologías de la información en España.
5.4. Alegaciones en relación con los contratos del SEPE
5.4.1. Expedientes C 10/08 y C 11/08
NEXT considera que la necesidad de promover nuevos concursos no es un dato
oculto ni secreto en el sector y que es habitual que la propia administración a la
que se presta el servicio ponga en conocimiento de las empresas que ya están
realizando la prestación del mismo los contornos básicos de la nueva propuesta
de concurso. En este sentido, la citada entidad considera que las decisiones para
los nuevos concursos se llevan a cabo en el momento en que se conocen los
requerimientos técnicos concretos y el número de recursos exigidos para cada
lote y esta información solo es conocida en el momento de publicación de los
pliegos.
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En relación con el lote 3 del expediente C 10/08, NEXT ha venido sosteniendo
que el hecho 192 obvia que el descuento no era el elemento que más ponderaba,
según lo establecido en los criterios de valoración de los pliegos. Así, NEXT
alega que no cabría inferir que sea contrario a la competencia el hecho de que
la UTE adjudicataria presentase un descuento menor al de otras UTE
competidoras en dicha oferta. Asimismo, NEXT señala que la adjudicación a
otras UTE de determinados lotes del concurso C11/08 probaría la inexistencia
de acuerdos de reparto de mercado o de fijación de precios.
NEXT afirma que no ha participado en ninguno de los acuerdos de regularización
o de subcontratación preferente y que ha respetado siempre los porcentajes
pactados de cada UTE y comunicados a la administración.
Por último, NEXT destaca que el número de recursos empleados en las
adjudicaciones públicas, así como su facturación en el sector público, ha ido
disminuyendo desde el año 2000 lo que, en su opinión, reflejaría que la empresa
no ha participado ni en un reparto de mercado ni en acuerdos de fijación de
precios.
EVERIS señala que su participación en UTE en los lotes 3 del expediente C
10/08 y 6 del expediente C 11/08 no responde en ningún caso a un reparto
simultáneo de los lotes y señala que es legítimo y acorde con el principio de
libertad de empresa que los porcentajes de participación pactados sean distintos
de los que las partes efectivamente realicen.
Asimismo, EVERIS considera que el uso de subcontrataciones, de
regularizaciones o la existencia de acuerdos cruzados para distintos concursos
o lotes tampoco supone que la UTE carezca de justificación objetiva.
Además, EVERIS alega que solo participó en el diseño de la oferta del lote 3 del
expediente C 10/08 pero que, sin embargo, ni participó ni tuvo conocimiento de
la oferta del lote 6 del concurso 11/08 en el que fue subcontratada.
En relación con el lote 3 del expediente 10/08, EVERIS puntualiza que, a
diferencia de otras UTE analizadas en el presente expediente, EVERIS no
buscaba dar continuidad a servicios que ya venía prestando para la
administración. EVERIS indica que existieron cuatro ofertas que ofrecieron
precios más bajos, lo que sería contrario a un acuerdo de reparto de mercado,
más aun teniendo en cuenta la valoración que otorgaba el organismo contratante
a la parte más técnica de la oferta.
En relación con el lote 6 del expediente C 11/08, EVERIS presenta argumentos
similares, si bien matiza que la UTE en la que debía participar como
subcontratada finalmente no resultó adjudicataria.
CONNECTIS justifica el mantenimiento de la misma UTE en los concursos C
10/08 y C 11/08: “ante la posibilidad de resultar adjudicataria de una de estas
dos licitaciones y poder renunciar a una de las dos en caso de resultar
adjudicatarios de ambas, tenía sentido realizar una oferta de perfiles y
características técnicas similares”, señalando que este contexto se obvia por
parte de la Dirección de Competencia.
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Por otro lado, CONNECTIS señala que el acceso a la información sobre el
concurso con carácter previo a la convocatoria no es contrario al derecho de la
competencia, más aún cuando es el propio cliente (es decir la administración)
quien difunde la información.
Además, CONNECTIS indica que en el expediente C 11/08 no se presentó con
las mismas empresas con las que venía prestando sus servicios lo que, según
la alegante, supone que el mercado era cambiante y que las empresas no
pretendían el mantenimiento del statu quo.
Por último, ATOS niega haber llegado a acuerdos cruzados entre lotes de
diferentes concursos en relación a los concursos C10/08 y C11/08. Según señala
la citada entidad, ATOS habría intentado desde un principio negociar
separadamente cada uno de estos concursos buscando convencer a las demás
empresas de ello.
Además, ATOS recuerda que el lote 6 del concurso C11/08 fue adjudicado a la
UTE competidora lo que, a su juicio, revela que “la UTE a la que estaba asociada
ATOS no materializaba ningún plan preconcebido común así como la viva
competencia que existe en el sector” (folio 23174).
Por otra parte, ATOS subraya que el hecho 182 indica que fueron NEXT,
THALES y CONNECTIS los que tuvieron acceso a la información, no ATOS.
ATOS afirma que cuando preparaba una oferta conjunta en
UTE/subcontratación, negociaba únicamente sobre ese lote con las empresas
con las que colaboraba. Según ATOS, si alguna empresa proponía a ATOS
vincular la presentación de una oferta en UTE para un lote a que ATOS
renunciara a presentarse individualmente a otro lote distinto, ATOS directamente
lo rechazaba. En este sentido, ATOS cita el folio 5519, en relación con las
advertencias de su asesoría jurídica sobre la falta de adecuación de los acuerdos
que se pretendían alcanzar a la legislación de competencia para fundamentar
que ATOS se negó a suscribir el acuerdo.
Por todo lo anterior, ATOS considera que la Dirección de Competencia no ha
probado un vínculo de complementariedad entre las actuaciones de ATOS y las
demás empresas investigadas.
Respuesta de la Sala de Competencia
Esta Sala no puede compartir la afirmación de NEXT de que la puesta a
disposición de las empresas que vienen prestando ciertos servicios de
información sobre futuros concursos por parte de las administraciones licitantes,
previamente a la convocatoria de los concursos, no ofrezca a sus receptores una
ventaja competitiva. Esta circunstancia confiere a las empresas una posición de
ventaja al darles la posibilidad de planificar su estrategia e iniciar negociaciones
antes de que otras empresas puedan tener conocimiento de la existencia de la
licitación, máxime teniendo en cuenta que diversas empresas han referido en
sus alegaciones que el tiempo disponible para alcanzar acuerdos tras la
publicación de los concursos es escaso y limita sus opciones estratégicas.
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Por otro lado, el hecho de que, como alega NEXT, determinados lotes del
concurso C11/08 del SEPE se hayan adjudicado a otras UTE no demuestra,
como afirma dicha empresa, la inexistencia de acuerdos de reparto. La existencia
de estos acuerdos en relación con los concursos C10/08 y C11/08 del SEPE y la
participación de NEXT ha quedado debidamente acreditada.
NEXT niega haber alcanzado acuerdos de subcontratación preferencial, sin
embargo, consta acreditado que en el caso del lote 6 del concurso C11/08, la
UTE NEXT/SAG/ATOS/CONNECTIS alcanzó un acuerdo de subcontratación
preferencial con EVERIS, aunque no se llevase a efecto al no resultar
adjudicataria. Tampoco cabe aceptar las alegaciones de NEXT de que no ha
participado en regularizaciones, ya que los folios 11130 a 11132 del expediente
demuestran que se produjeron regularizaciones en relación con la UTE del
concurso C10/08 del SEPE en la que participaba NEXT, regularizaciones que se
preveían en los acuerdos entre las empresas participantes, como se refleja en el
hecho 189.
La simultaneidad del reparto de los lotes de los concursos C10/08 y C11/08 del
SEPE, negada por EVERIS, ha quedado acreditada en los hechos 188, 189 y
192, por lo que esta Sala no puede aceptar las alegaciones formuladas por
EVERIS en este sentido.
EVERIS señala que no participó ni tuvo conocimiento de la oferta del lote 6 del
concurso 11/08, en el que fue subcontratada. Sin embargo, los hechos
acreditados muestran todo lo contrario.
Asimismo, EVERIS puntualiza que su participación en el lote 3 del expediente
C10/08 no buscaba dar continuidad a servicios que ya venía prestando para la
administración. Sin embargo, teniendo en cuenta que los acuerdos relativos al
lote 3 del expediente C10/08 y del lote 6 del expediente C11/08 se negociaron
conjuntamente, y las evidencias existentes en relación con las prácticas
imputadas a EVERIS en relación con estos concursos, la alegación de EVERIS
no varían la descripción de los hechos acreditados en el expediente ni la
valoración de los mismos.
CONNECTIS, por su parte, sostiene que el mantenimiento de la misma UTE en
los concursos C10/08 y C11/08 se justifica ante la posibilidad de resultar
adjudicataria de una de estas dos licitaciones y poder renunciar a una de las dos
en caso de resultar adjudicatarios de ambas, tenía sentido realizar una oferta de
perfiles y características técnicas similares”. Sin embargo, en un caso se prevé
la subcontratación de EVERIS y en el otro participa como miembro de la UTE.
En segundo lugar, las empresas han insistido en sus alegaciones en la
importancia de acreditar la disponibilidad de recursos suficientes para la
presentación de ofertas. En tercer lugar, renunciar a la adjudicación de un
concurso (estrategia que no se ha demostrado de ninguna forma), tendría unas
consecuencias negativas en términos de imagen para las empresas que
deberían haber sido tomadas en cuenta en las negociaciones. Todo ello sin
perjuicio de las evidencias existentes en los hechos en relación con la
acreditación de las conductas anticompetitivas para los concursos citados.
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Además, esta Sala discrepa de CONNECTIS respecto a que el acceso a la
información sobre el concurso con carácter previo a la convocatoria no es
contrario al derecho de la competencia. Los principios de transparencia y
publicidad y, fundamentalmente, los de no discriminación e igualdad de trato
entre los licitadores deben regir los concursos públicos, en aras a respetar la
igualdad de los licitantes, se ven vulnerados con la disposición de información
por parte de los potenciales licitantes antes de la convocatoria y generan
asimetrías que pueden incidir en el desarrollo de prácticas anticompetitivas,
como se ha demostrado en el presente expediente.
Por otra parte, el hecho de que CONNECTIS no se presentase a estos concursos
con la misma configuración de UTE que en concursos previos queda explicado,
como refleja el hecho 182, por la búsqueda de CONNECTIS (THALES) y NEXT
de nuevos compromisos con otras empresas presentes actualmente en el INEM
y que permitirían configurar UTES más fuertes”.
Por último, en relación con las alegaciones de ATOS, negando su participación
en los acuerdos cruzados y afirmando que intentó negociar desde un principio
estos concursos separadamente, debe señalarse que los hechos 187 y 188
muestran cómo ATOS negociaban los lotes de ambos concursos conjuntamente,
de forma cruzada, hasta que su asesoría jurídica les advirtió de que dichas
prácticas son contrarias al derecho de la competencia.
Adicionalmente, días después ATOS solicitó el borrador de estatutos y el
acuerdo privado negándosele porque estos no se suelen redactar hasta la
adjudicación del contrato.
Cierto es que, tras las adjudicaciones, ATOS siguió pidiendo al resto de
miembros de la UTE un nuevo borrador, con el que se sintiese más cómoda, ya
que seguía manteniendo que los acuerdos alcanzados y su formalización no eran
acordes con la legalidad vigente. Ello conllevó que las otras empresas
propusiesen que ATOS renunciase a formar parte de la UTE. ATOS respondió a
dicha propuesta que: “no se deben mezclar problemas legales a la hora de
consensuar el contenido de un documento jurídico, con el negocio en el que
estamos involucrados, negocio en el que las cinco empresas estamos
absolutamente implicados y de acuerdo (hecho 193).
Las reticencias de ATOS serían así puramente formales, estando, como ella
misma reconoce, “absolutamente implicada y de acuerdo”.
De esta manera, ATOS firmó el acuerdo final pese a advertir expresamente que
los porcentajes teóricos de constitución de la UTE no coinciden con los
porcentajes reales de facturación y de funcionamiento de la UTE (hecho 195).
Lo anterior, demuestra que ATOS participó en los acuerdos cruzados relativos a
los lotes de los concursos C10/08 y C11/08, tanto en su negociación como en la
conformación respecto del lote que les fue adjudicado. Todo ello pese a ser
consciente de que se trataba de un acuerdo de carácter anticompetitivo y
contrario a ley.
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5.4.2. Expediente PA 11/12
NEXT indica que el correo de INDRA reflejado en el hecho 202 que se refiere a
la necesidad de mantener una alianza de los cinco clave” es un correo interno
de INDRA y que NEXT “no ha participado en acuerdos internos y ocultos de
reparto de las contrataciones, sin perjuicio de procurar la adjudicación de los
nuevos lotes que salían a concurso y en los que ya tenía presencia”. Este
extremo, en opinión de NEXT, vendría corroborado por las adjudicaciones de los
lotes.
ACCENTURE señala que la propuesta de constitución de una UTE entre
ACCENTURE, GESEIN e INDRA con el objeto de presentar una oferta en
relación con los lotes 7 y 8 de la licitación de 2012 conlleva el mantenimiento de
contactos entre las tres empresas con carácter previo a la presentación de la
oferta, con el fin de preparar ésta. Sin embargo, señala que de la existencia de
dichos contactos no cabe concluir que en el marco de los mismos se produjese
ningún tipo de infracción.
En relación con los lotes 7 y 8 del expediente PA 11/12, ACCENTURE destaca
la imposibilidad de presentar ofertas individuales. Además, ACCENTURE
subraya la existencia de ofertas alternativas por parte de otras empresas y
señala que los descuentos aplicados por la UTE en la que participó
ACCENTURE fueron superiores a los ofrecidos por el resto de empresas
imputadas, poniendo así de manifiesto una situación que contrastaría con la que
cabría esperar en una situación de cártel. ACCENTURE añade que la
colaboración con INDRA y GESEIN en relación con los lotes 7 y 8 de la licitación
de 2012 habría generado eficiencias económicas, que beneficiaron al SEPE en
forma de precios más bajos en el marco de un proceso competitivo.
Por último, CONNECTIS señala que las pretensiones de INDRA en cuanto a la
composición de las UTE y los modelos de subcontratación finalmente no se
cumplieron y que CONNECTIS no se presentó en UTE con INDRA en esta
licitación.
Respuesta de la Sala de Competencia
Se ha acreditado que NEXT se encuentra entre las empresas que tienen
relevancia dentro del SEPE y con las que las empresas grandes, como INDRA,
pueden tener interés en llegar a acuerdos en relación con este organismo. En
todo caso, este expediente no afirma que se haya producido un acuerdo global
entre las cinco.
El relación con ATOS, los hechos acreditan que ATOS llegó a un acuerdo de
conformación de UTE con SAG, NEXT y CONNECTIS para presentarse a los
lotes 7 y 8, resultando adjudicatarias del lote 7. Los hechos también reflejan que
el acuerdo de estas empresas fue previo a la publicación del concurso.
ACCENTURE, por su parte, niega que los contactos con GESEIN e INDRA para
presentar una oferta a los lotes 7 y 8 del expediente PA11/12 conlleven la
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existencia de ninguna infracción. A este respecto, debe señalarse que la
imputación a ACCENTURE por este concurso del SEPE se basa en la
continuidad de la alianza y porcentajes de participación en las UTE entre las tres
empresas desde el concurso C11/08 hasta el concurso PA 7/14 con el objetivo
de mantener la posición de las mismas en los contratos.
Por último, en relación con la alegación de CONNECTIS, cabe indicar que la
conducta anticompetitiva que se le atribuye en relación con este expediente se
deriva, del acuerdo entre CONNECTIS con NEXT, SAG y ATOS, UTE rival de la
de INDRA y cuya alianza venía de atrás siendo adjudicatarias con anterioridad a
este concurso de alguno de los lotes más relevantes del SEPE.
5.4.3. Expediente PA 7/14 y 8/14
En relación con el expediente PA 7/14, INDRA señala que el conocimiento previo
de los pliegos del presente expediente no puede ser considerado como
acreditativo de conducta anticompetitiva alguna, habida cuenta de que la
empresa, a pesar de presentarse en UTE a la licitación, no resultó adjudicataria
de ninguno de los lotes. INDRA puntualiza, además, que debe tenerse en cuenta
que ofertó un descuento del 33,9%, aunque finalmente no resultase
adjudicataria.
Por otro lado, GESEIN afirma que la Dirección de Competencia no dispone de
evidencias y yerra al atribuirle la responsabilidad del acuerdo de subcontratación
del expediente del SEPE PA 7/14.
Mientras, ACCENTURE niega la existencia de infracción en relación con los lotes
1 y 2 de la licitación PA 7/14 ya que, a pesar de que realizó una oferta para
concurrir en UTE en dicho concurso, las empresas no resultaron adjudicatarias,
por lo que dicho acuerdo de participación no habría sido capaz, en ningún caso,
de afectar negativamente a la competencia.
Finalmente, CONNECTIS señala que la experiencia de su personal y la
disponibilidad puntual del mismo le permitió presentarse individualmente al lote
1 del expediente 7/14, subcontratando a EVERIS, pero como consecuencia de
dicha presentación individual no se puede presentar al lote 2 del expediente
7/14”, al que con anterioridad se había presentado mediante UTE con NEXT,
ATOS y SAG, ni a otros lotes del expediente 8/14 continuación de servicios que
había prestado anteriormente (como el lote 1) y se vio obligada a presentarse en
UTE en el lote 2 de dicho expediente.
Aunque en un primer momento CONNECTIS barajase presentarse en UTE para
el lote 1 del expediente 7/14, al tener conocimiento de los requerimientos
específicos de los pliegos, decidió presentarse individualmente.
Respuesta de Sala de Competencia
El hecho de que INDRA dispusiese de información sobre los pliegos previamente
a la convocatoria de dichos concursos supone una ventaja competitiva en
relación con otros potenciales licitadores, como se ha indicado anteriormente. La
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falta de adjudicación de los lotes no exime a INDRA de haber alcanzado
acuerdos tendentes a mantener los porcentajes de reparto que tenía
previamente acordados con ACCENTURE y GESEIN y de que dicho porcentaje
se acordase antes de la publicación de los pliegos. La presentación de un alto
porcentaje de descuento se debería a que INDRA y SAG no alcanzaron un
acuerdo en el año 2014, pese a los esfuerzos de INDRA y, en este caso, ambas
empresas compitieron con sus UTE por los distintos lotes.
En relación con las alegaciones de GESEIN, en el caso del expediente PA 7/14
del SEPE, los hechos acreditan cómo GESEIN mantuvo reuniones con INDRA y
ACCENTURE de cara a mantener los porcentajes de reparto que tenían
anteriormente y que, a diferencia de concursos anteriores, GESEIN no fue
miembro de la UTE, sino que la UTE formada por INDRA y ACCENTURE acordó
subcontratar preferentemente a GESEIN por el porcentaje que tenía en ese
momento en el acuerdo, para impedir que participase en ofertas alternativas,
aunque los acuerdos alcanzados no pudiesen llevarse a efecto al no resultar
adjudicatarias de los lotes licitados.
Las alegaciones de ACCENTURE en relación con la falta de efectos de los
acuerdos alcanzados en relación con estos concursos del SEPE no pueden ser
aceptadas, dado que, como ya se ha indicado previamente, la ausencia de
efectos no exime de la responsabilidad de las empresas en la negociación y firma
de acuerdos de carácter anticompetitivo, por ser el reparto de mercado una
infracción que tiene como objeto alterar la competencia y por lo tanto tipificada
en sí misma en los artículos 1 LDC y 101 TFUE.
5.5. Alegaciones en relación con el Entorno SAP para administraciones
autonómicas y locales
En relación con el entorno SAP, INDRA niega la existencia de un acuerdo o
acuerdo marco de colaboración. Según señala la citada entidad, las reuniones
que surgen como consecuencia de la propuesta planteada por SAP de crear una
alianza INDRA-SAG, si bien dieron lugar a la redacción de borradores de
acuerdo, éstos nunca llegaron a suscribirse ni a implementarse.
INDRA fundamenta estas alegaciones en el hecho de que nunca presentó una
oferta conjunta con SAG en licitaciones de este tipo.
EVERIS también niega la existencia de acuerdo alguno entre ella y SAG y señala
que no hay prueba alguna en el expediente que permita demostrar la existencia
de dicho acuerdo, sino que exclusivamente quedaría constatado que ambas
empresas “negociaron un acuerdo marco de colaboración” que “contempla la
elaboración de un acuerdo específico de colaboración”, que se llevó a cabo la
revisión del borrador por parte de Everis” que “se reunieron y acordaron abordar
proyectos” y que “hablaron de mantener una reunión a tres con SAP”, pero que
dicha colaboración nunca llegó a ponerse en práctica. Al no existir acuerdo,
EVERIS considera que tampoco se produjeron efectos restrictivos sobre la
competencia.
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SAG, por su parte, coincide en sus alegaciones con INDRA y EVERIS respecto
a que los acuerdos nunca tuvieron una aplicación práctica, por lo que no habrían
tenido efectos anticompetitivos, si bien admite implícitamente su existencia ya
que aclara que los acuerdos marco tenían por único objetivo buscar la
complementariedad entre las capacidades técnicas de las distintas compañías”.
Respuesta de la Sala
Las alegaciones presentadas no contradicen lo expuesto a lo largo del
expediente respecto a la existencia de negociaciones entre las empresas con un
ánimo manifiestamente anticompetitivo. Las empresas negociaron todos los
aspectos sustantivos del acuerdo que se reflejan con un alto grado de concreción
en los borradores que intercambiaron y corrigieron las partes. El estado de las
negociaciones estaba muy avanzado y la propia SAG no niega la existencia de
dichos acuerdos.
Por todo ello, esta Sala considera acreditado el contacto entre las empresas con
el objeto de limitar la competencia efectiva en relación con el entorno SAP para
las administraciones autonómicas y locales. Como ya se ha señalado en esta
resolución, ello también reviste la forma de acuerdo prohibido por los artículos 1
de la LDC y 101 del TFUE.
5.6. Alegaciones en relación con los contratos del Instituto Nacional de
la Seguridad Social (INSS)
En lo que se refiere al entorno ATRIUM, INDRA señala que la UTE INDRA/SAG
estaba justificada ya que considera que existe una notable vinculación
tecnológica y de complementariedad entre las empresas que formaron la UTE
adjudicataria (SAG/INDRA) en los dos concursos a los que se hace referencia,
vinculación y complementariedad que se observaría en los correos electrónicos
contenidos en el folio 5650 del expediente.
En relación con los concursos del entorno ADABAS/NATURAL, INDRA señala
que, en este caso, la formación de una UTE conjunta con SAG estaba más
justificada que en el caso del entorno ATRIUM, en la medida en que el titular de
la tecnología y su lenguaje de programación era de SAG, lo que fundamentaría
la formación de la UTE.
CIBERNOS, por su parte, alega que no participó en el diseño de los pliegos de
los concursos 392/CP-40/50 y 60/VC-28/10 del INSS, en contra de lo establecido
por la Dirección de Competencia. CIBERNOS afirma que el concurso lo diseñó
el INSS a través de sus pliegos.
Respuesta de la Sala de Competencia
INDRA invoca la complementariedad tecnológica de INDRA y SAG para justificar
la necesidad de conformación de la UTE INDRA/SAG en relación con el entorno
ATRIUM del INSS.
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Respecto a esta alegación, conviene señalar que en los correos citados por
INDRA se indica que “el conocimiento técnico de la plataforma actual es de SAG
y que “el conocimiento funcional de la Incapacidad Temporal es nuestro”.
También indica que “El pliego está “marcado” tecnológicamente gracias a
nuestra participación en la elaboración de los perfiles(hecho 272). Por tanto, las
especialidades tecnológicas de cada empresa en las que INDRA fundamenta su
complementariedad tecnológica y la necesidad de presentarse en UTE, serían
utilizadas, como se ha indicado antes, para marcar tecnológicamente los pliegos
y asegurarse la adjudicación conjunta de los servicios licitados.
Además, conviene subrayar que en dicho correo electrónico INDRA y SAG se
refieren a que siguen sin cerrar los porcentajes de participación de las empresas
en la UTE, porcentajes que serían más o menos claros en caso de deberse
puramente a necesidades técnicas y capacidades de cada empresa y que SAG
propone mantener la participación preexistente, demostrando, a juicio de esta
Sala, que en estos concursos se busca mantener el statu quo.
Adicionalmente, debe subrayarse que los hechos evidencian cómo, en relación
con los concursos de ATRIUM, INDRA trató de mantener dicho porcentaje con
SAG, pero finalmente ambas se presentaron por separado ante la falta de un
acuerdo para el concurso 60/VC-73/12, aumentando así sustancialmente los
descuentos respecto a concursos anteriores a cuyos servicios daba continuidad
el citado concurso.
En relación con las alegaciones de INDRA respecto al entorno
ADABAS/NATURAL, el hecho de que SAG fuese el titular de la tecnología era lo
que fundamentaba la formación de la UTE, pero, como se describe en los
hechos, la continuidad en la composición de la UTE (que engloba a su vez a
CIBERNOS y ATOS), no se debió a motivaciones puramente técnicas, sino a la
solicitud por parte del INSS.
La mención en los párrafos citados a la posibilidad de que se presentaran otras
ofertas competidoras (aunque finalmente no lo hiciesen) demostraría, asimismo,
que la presencia de SAG en la UTE no es imprescindible para los concursos de
lenguaje ADABAS/NATURAL, ya que, si no, la titularidad de esta tecnología por
SAG sería una barrera de entrada a todos los servicios que requiriesen del
mismo, que resultaría infranqueable para cualquier oferta alternativa en la que
SAG no participase.
5.7. Alegaciones en relación con las ofertas de cobertura y otros favores
entre empresas
5.7.1. Ofertas de cobertura
INDRA señala que sólo aparece mencionada en uno de los 14 casos expuestos
y, además, que su comportamiento contaba con el visto bueno del órgano de
contratación. Asimismo, la citada entidad considera que los hechos no aclaran si
el contrato fue finalmente adjudicado o si la oferta estudiada fue la que realmente
se presentó.
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SAG y CIBERNOS también atribuyen la responsabilidad de estas conductas a
las administraciones públicas contratantes, que las realizaron con el objeto de
adjudicar los contratos a aquellas empresas que ya tenían conocimiento sobre
los servicios que se demandaban y que habían sido previamente seleccionadas
por ellas mismas. Según estas empresas, estas conductas no serían prácticas
restrictivas de la competencia, al estar promovidas por la propia administración.
ATOS se manifiesta en idéntico sentido, en la medida en que la solicitud de
colaboración la realizó el propio cliente.
Por último, en relación con los concursos del Ministerio de Educación, Cultura y
Deporte 15/045EF y del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino,
BABEL alega que la Dirección de Competencia se basa en meras sospechas y
que no existen indicios suficientes ni nexo causal entre los correos y las
conductas que se le imputan. Además, la citada entidad niega haber presentado
la oferta de cobertura pactada con SAG e indica que en relación con el concurso
del MMAMRM, la entidad presentó una oferta individual que resultó adjudicataria
del mismo. Respecto al concurso del MECD, BABEL indica que recibió una
invitación del Ministerio y optó por presentar una oferta con el precio máximo de
licitación para que le fuera rentable.
Respuesta de la Sala de Competencia
En relación con las alegaciones presentadas respecto a la solicitud y
presentación de ofertas de cobertura por parte de las empresas incoadas que
falsearían y limitarían la competencia, debe señalarse, en primer lugar, que no
cabe aceptar las alegaciones formuladas por INDRA, SAG, CIBERNOS y ATOS.
La invitación a participar en procedimientos de contratación negociados sin
publicidad no puede entenderse por las empresas como una invitación a
presentar ofertas falsas sino, precisamente, como una oportunidad para competir
por esos contratos. Cualquier otra indicación que hubiese podido realizarse
resultaría contraria a la legislación vigente, cuestión que todas las empresas
deben conocer y por lo tanto no les legitima a actuar contra legem.
Tal como hemos recogido previamente, el TS ha aclarado "prevalece el principio
de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia
legalidad, aun cuando la conducta de la Administración pueda haber sido
equívoca”.
Además, el hecho de que la Dirección de Competencia no aclare en algunos
casos si el contrato fue adjudicado no modifica los hechos acreditados respecto
a la solicitud y presentación de ofertas de cobertura, de forma que se diera una
apariencia de concurrencia en la negociación de contratos en los que dicha
competencia no existía realmente.
En relación con las alegaciones de ATOS respecto a la posible presentación de
una oferta de cobertura en el MECD en octubre de 2014, la información aportada
por el MECD muestra cómo la oferta presentada por ATOS era superior al
importe licitado, lo que supone la imposibilidad directa de adjudicación del
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contrato. Teniendo en cuenta las evidencias expuestas en los hechos
acreditados en relación a CIBERNOS respecto al mismo concurso es lógico
pensar que sucediese lo mismo respecto a ATOS.
Tampoco cabe admitir las alegaciones de BABEL negando la participación que
le imputa la Dirección de Competencia en relación a los concursos del MECD y
el MMAMRM. BABEL afirma haber participado en el concurso del MECD con una
oferta por el precio máximo de licitación (que era de 17.950€), cuando existen
evidencias (folio 4440) de que presentó una oferta superior al precio máximo de
licitación (17.980€), lo que la descalificaba directamente. Este hecho, junto con
la coincidencia del importe ofertado por BABEL con el ofertado por CIBERNOS,
empresa con la que existe evidencia de solicitud de oferta de cobertura por SAG,
en dicho concurso, llevan a esta Sala a considerar que existió un pacto similar
con BABEL y a mantener que existen tales indicios que acreditan la conducta
anticompetitiva respecto a dichas licitaciones.
Por otra parte, las alegaciones de BABEL respecto al contrato del MMAMRM no
contradicen lo expuesto por la Dirección de Competencia, ya que se indica que
BABEL no respetó el acuerdo alcanzado y esto dio lugar a un conflicto con SAG.
5.7.2. Otros favores entre empresas
SAG señala, en primer lugar, que el uso de claves de Patrimonio obedece al
interés público, ya que es una necesidad de la administración pública de que la
empresa mejor posicionada sea quien finalmente preste el servicio.
SAG añade que la Dirección de Competencia se refiere a un borrador de acuerdo
del que no consta que se llevara a la práctica, por lo que no puede derivarse
efecto anticompetitivo alguno, y que, además, preveía una duración del mismo
de un año, por lo que en caso de existir dichos efectos, cosa que SAG niega, se
limitarían a un año.
SAG considera, además, que la subcontratación resulta, en todo caso, pro-
competitiva, ya que permite a las empresas eludir barreras de entrada como
pertenecer al listado de Patrimonio y que sea la empresa mejor posicionada la
que preste el servicio.
Por otro lado, SAG indica que su subcontratación por parte de ATOS, en el marco
del concurso AM 26/2011, es lícita y estaba prevista en los pliegos de la licitación
que establecían que “El contratista podrá concertar con terceros la realización
parcial de la prestación en los términos establecidos en el artículo 210 de la Ley
30/2007”, así como un límite de un máximo del 60% del importe de adjudicación.
Límite que, según SAG, la Dirección de Competencia no ha demostrado que
SAG haya superado.
ATOS indica, en primer lugar, que la descripción realizada por la Dirección de
Competencia es incorrecta. En concreto, ATOS considera que la DC habría
realizado una interpretación errónea de dichos acuerdos, que corresponden a la
negociación de posibles subcontrataciones y no a la cesión de claves de
Patrimonio. Además, según ATOS, dichas subcontrataciones tenían que contar
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con la autorización previa de la administración contratante y lo que se pretendía
no era hacerse favores, sino “formalizar un acuerdo de colaboración general para
ir conjuntamente (ATOS contratista principal y SAG como subcontratista)”, lo que
permitía a la administración beneficiarse de la presentación de una oferta más
que no hubiera recibido, al no haberse podido presentar ambas empresas por
separado.
ATOS niega que el proyecto limite la competencia y afirma que, contrariamente,
la fomenta, ya que implica el mantenimiento de un mecanismo estable de
colaboración, al poner en común recursos complementarios, haciendo referencia
a las sinergias entre ambas empresas, y porque dicha estabilidad les permite
afrontar los ajustados plazos de los que se dispone para presentar las ofertas, lo
que dificulta la posibilidad de acordar ofertas conjuntas.
Respuesta de la Sala
Por un lado, SAG niega que se haya acreditado que el acuerdo se llevase a buen
término, pero al mismo tiempo reconoce que por determinadas circunstancias no
contó con las claves de Patrimonio entre agosto de 2010 y julio de 2016, lo que
llevó a SAG a articular el mecanismo para prestar dicho servicio. SAG reconoce
así que articuló un mecanismo con ATOS que permitía a SAG eludir, lo que ella
misma denomina en sus alegaciones, las barreras de entrada que suponen la
pertenencia al listado de Patrimonio.
Según SAG, ello generaba eficiencias, al permitir a la empresa mejor
posicionada prestar el servicio, lo que beneficiaba a la administración pública y,
además, daba respuesta al interés de las administraciones contratantes en que
SAG siguiese prestando el servicio.
Sin embargo, conviene aclarar que, a juicio de esta Sala, el interés de las
administraciones de que fuese SAG quien prestase dichos servicios podía verse
igualmente satisfecho sin la firma de este acuerdo global de carácter
anticompetitivo, ya que las empresas participantes y adjudicatarias podían haber
subcontratado a SAG en cada caso concreto.
Respecto a las subcontrataciones, debe señalarse que su legitimidad fue puesta
en duda por SAG en sus correos de enero de 2013 indicando que “la
subcontratación está expresamente excluida de los contratos por Patrimonio
(folio 6147), lo que les llevó a la firma de este acuerdo en el que figura ATOS
como contratista a todos los efectos.
En los hechos ha quedado acreditado que se trata de un acuerdo global que
prevé un compromiso de subcontratación de ATOS a SAG en expedientes
futuros, con una cláusula de exclusividad, que permite a SAG limitar la
competencia para dichas subcontrataciones por otras empresas y con carácter
secreto, lo que cuestiona su legitimidad.
La propia ATOS afirma en sus alegaciones que lo que se pretendía era
formalizar un acuerdo de colaboración general para ir conjuntamente (ATOS
contratista principal y SAG como subcontratista)”. No se trata por tanto de una
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subcontratación al uso sino, conforme a lo alegado por ATOS, de un “mecanismo
estable de colaboración” entre las empresas que, en opinión de esta Sala, es
contraria a la normativa de competencia.
El acuerdo limita la competencia tanto respecto a las empresas que sí disponían
de claves de Patrimonio y que se ven perjudicadas al no poder subcontratar a
SAG en caso de que fuese la empresa mejor posicionada para prestar el servicio,
como a otras empresas que pudieran complementar los servicios de ATOS en
caso de que fuese adjudicataria y vieron limitadas sus posibilidades de
subcontratación independientemente de las condiciones concretas de cada caso
por la existencia de dicho acuerdo global anterior.
Los beneficiarios netos del acuerdo son, SAG, quien se aseguraba el acceso a
la prestación de determinados servicios para los que era necesario disponer de
las claves de Patrimonio, sin disponer de ellas, y ATOS, quien se aseguraba
entre un 3% y un 7% del importe neto de los trabajos realizados por SAG (folio
6159).
Este tipo de cláusulas responden a una cesión o compra de las claves de
Patrimonio, y a ello se refieren las empresas al señalar que es un acuerdo de
compra de estas claves(folio 6148). Por ello debe rechazarse la alegación de
ATOS en contra de dicha denominación.
Este tipo de acuerdo resulta, además, contradictorio desde el punto de vista de
la lógica económica, ya que, como señala la propia SAG, la empresa que
disponga de las claves tiene todos los incentivos para “presentarse por sí misma
a la licitación”, puesto que ello incrementa sus beneficios desde una perspectiva
económica. Por tanto, un compromiso de subcontratación general de ATOS a
SAG como el acordado globalmente no se fundamentaría en este tipo de lógica
sino en la lógica general de reparto del mercado.
Además, aunque el acuerdo tenía una duración prevista de un año, también
preveía su prórroga por acuerdo de ambas partes, por lo que tampoco cabe
aceptar la alegación de SAG en relación a la limitación de los efectos de la
conducta a un año.
5.8. Alegaciones en relación a las negociaciones entre las empresas
previas a la conformación de los instrumentos de colaboración
Algunas de las empresas han alegado que los contactos previos a la
configuración de los instrumentos de colaboración son lícitos y habituales en este
tipo de colaboraciones como puede ser la conformación de UTE. Por un lado,
señalan que existe cierta previsibilidad sobre la renovación de los contratos por
por lo que el hecho de que haya negociaciones con carácter previo a la
publicación de la licitación no resulta extraño ni ilícito. Por otro lado, las empresas
manifiestan que la configuración de las UTE en un procedimiento de contratación
exige la existencia de contactos previos entre las empresas en los que se
produce intercambio de información necesaria para la consecución de los
acuerdos.
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Respuesta de la Sala de Competencia
Esta Sala considera y entiende que son necesarios los contactos y las
negociaciones previas entre las empresas de cara a negociar los aspectos de
una futura colaboración para la ejecución de un contrato, pero en este caso estos
contactos y la información intercambiada entre las empresas con carácter previo
a conformar una oferta han ido mucho más allá de lo que requiere la mera
conformación de mecanismos de colaboración tendentes a presentar la oferta
más competitiva posible.
Existen numerosos procesos de contratación tanto en el sector público como en
el privado en el que se utilizan simultáneamente diversos mecanismos que
permiten la configuración de ofertas competitivas y que, asimismo, permiten la
concurrencia de empresas que de manera individual no sería posible que
pudieran prestar servicios a estos grandes clientes.
Ahora bien, en el presente caso, estas circunstancias no se observan.
Es cierto que existe una cierta previsibilidad en lo que se refiere a las actuaciones
de la administración, máxime si se tiene en cuenta que los servicios de
tecnologías de la información no pueden dejar de prestarse, por lo que, tal y
como se ha analizado en varios de los concursos que conforman los hechos
acreditados, en caso de no lograr convocar un concurso a tiempo de vencimiento
de la vigencia del concurso anterior, la solución consiste en la prórroga de los
servicios que hasta ese momento vinieran prestándose.
Sin embargo, los contactos mantenidos entre las empresas en el expediente no
son los propios de una colaboración lícita, sino que van mucho más allá.
Como bien ha señalado la Dirección de Competencia, existen dos motivos por
los que las empresas inician contactos, que en muchos casos son previos a la
publicación de la voluntad de contratar por parte de la administración y la
finalización del contrato preexistente.
El primero de ellos es el propio diseño de los pliegos de prescripciones técnicas.
En numerosas ocasiones la administración ha recurrido a las empresas
(especialmente INDRA y SAG) para que le ayuden en el diseño de los pliegos y,
las empresas que ya venían desempeñando servicios de tecnologías de la
información no han perdido la oportunidad de diseñar procedimientos de
contratación ad hoc que les beneficiaban e impedían o restringían la
concurrencia de terceros operadores.
Uno de los elementos más críticos de cara al diseño de estos pliegos era la
disponibilidad de personal, ya que, tal y como consta en el expediente y como
han puesto de manifiesto algunas de las partes en sus escritos de alegaciones,
la administración publicaba pliegos ligados no ya a efectivos, sino a curriculum
vitae de los trabajadores, lo que, de acuerdo con las evidencias obrantes en el
expediente, se lograba al conocer exactamente las empresas que iban a
concurrir y resultar ganadoras de la licitación.
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Precisamente por ello, las empresas necesitaban comenzar las negociaciones
mucho antes de la finalización del contrato, ya que, si realmente querían influir
en el diseño de la licitación, se debía tener cerrado el ámbito de colaboración
mucho antes de que el órgano contratante decidiera iniciar los trámites para
elaborar una nueva oferta.
El tipo de información intercambiada tenía que ser lo suficientemente concreta
como para cerrar el proceso de negociación antes de que los pliegos fueran
redactados, lo que, obviamente, va más allá de lo estrictamente necesario para
fijar la eventual colaboración empresarial de cara a la prestación de un servicio
a un cliente para el que no se dispone de suficientes medios propios.
El segundo motivo por el que, a la luz de los hechos acreditados, resultaba
necesario establecer contactos con carácter previo a una licitación, era bloquear
la presentación de ofertas alternativas con mecanismos como la subcontratación
con carácter preferente.
Se han acreditado numerosos casos en los que de cara a bloquear la posibilidad
de que operadores de pequeñas dimensiones pudieran crear una alianza
alternativa a la incumbente, se procede a negociar con ellos condiciones
contractuales, como la subcontratación preferente, que impidan que puedan
prestar su personal o sus conocimientos a otras entidades no partícipes en la
prestación previa de los servicios o, incluso, poder presentar una oferta
alternativa al margen del statu quo preexistente.
Ello sólo se puede lograr si se tiene en cuenta que hay operadores como INDRA
y SAG que, al tener capacidad económica y técnica para prestar servicios de
tecnologías de la información en diversas administraciones públicas de forma
simultánea, sí pueden influir en la toma de decisiones de empresas de menor
dimensión que desean expandir sus servicios profesionales a todo el ámbito de
la administración y que, dada su dimensión, requieren de estas grandes
empresas para lograr este objetivo.
Además de bloquear la presentación de ofertas alternativas para los pequeños
operadores, los contactos previos también sirven para garantizar el statu quo
entre los grandes operadores, INDRA y SAG.
Ambas entidades tienen capacidad para presentar ofertas alternativas y, sin
embargo, en la mayor parte de los casos, han optado por no competir y
aprovechar su situación de preponderancia de cara a obtener beneficios
contractuales por actividades que no siempre son prestadas directamente por
ambas empresas líderes.
Con ello, los operadores de menor dimensión también se aseguran el mantener
su participación en los servicios y, por tanto, su posición en el statu quo
preexistente, ya que, en el momento en el que se pudieran generar ofertas
alternativas, ambas empresas líderes pueden tener capacidad para captar a sus
trabajadores, o bien expulsarlas de la prestación de servicios para un contrato
determinado.
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Por otro lado, se observa un intercambio de información ciertamente sensible
que en circunstancias normales no se habría producido entre las empresas.
Como se ha explicado, el personal técnico resulta esencial en este mercado, ya
que es la principal variable competitiva entre las empresas. Por lo tanto, resulta
muy atípico el compartir no ya perfiles profesionales, sino los propios currículum
personales de los profesionales que en esos momentos estaban a disposición
de las empresas partícipes del acuerdo. En particular, esta información es
esencial para la estrategia y capacidad competitiva de las empresas, por lo que
compartirla con el grado de anticipación y exhaustividad acreditado sólo se
justifica en un contexto de acuerdos anticompetitivos que buscan preservar el
statu quo.
De esta manera, con esta información, las empresas imputadas podían diseñar
pliegos ad hoc y, adicionalmente, podían bloquear la presentación de ofertas al
saber cuál era la capacidad máxima de elementos técnicos con los que los
partícipes del acuerdo contaban para configurar una oferta alternativa a la
preexistente.
5.9. Alegaciones en relación con las inspecciones realizadas por la
Dirección de Competencia
ACCENTURE considera que las inspecciones en las sedes de INDRA y SAG
devienen nulas de pleno derecho toda vez que se fundamentan en una orden de
investigación cuya objeto es excesivamente amplio y genérico desde el punto de
vista material, geográfico y temporal.
Esta misma cuestión ya ha sido previamente resuelta por esta Sala en la
resolución de fecha 12 de enero de 2016 (R/AJ/114/15), que desestima el
recurso presentado por SAG contra la inspección realizada en su sede por la
Dirección de Competencia.
En la citada resolución, esta Sala consideró, apoyándose en la jurisprudencia
europea y nacional
170
, que la orden de investigación de 16 de octubre de 2015
cumplía las exigencias del artículo 13.3 del RDC relativa a que la autorización
del Director de Competencia indique “el objeto y la finalidad de la inspección, los
sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros
elementos que hayan de ser objeto de la inspección”.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que las circunstancias no han cambiado ni se
han aportado nuevos elementos de juicio que pudieran hacer replantearse a esta
Sala las consideraciones realizadas entonces, y que además el objeto de aquel
recurso y las presentes alegaciones son coincidentes, debemos desestimar las
alegaciones de ACCENTURE en relación con esta cuestión, remitiéndonos, para
evitar repeticiones innecesarias, a la resolución de fecha 12 de enero de 2016
citada.
170
STJUE de 25 de junio de 2014 (asunto C-37/13 P) y sentencia del Tribunal Supremo de 10
de diciembre de 2014 (asunto UNESA).
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5.10. Sobre la aplicación de la regla de minimis
Algunas de las empresas incoadas consideran aplicable la regla de minimis
prevista en artículo 5 de la LDC, que señala que “las prohibiciones recogidas en
los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que,
por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa
a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios para la
delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a
la cuota de mercado”.
En respuesta a ello, procede señalar que las normas sobre la aplicación de la
regla de minimis han previsto una serie de conductas cuya realización, con
independencia de la cuota de las empresas en el mercado y los efectos que las
conductas hayan producido en el mismo, presuponen la existencia de una
restricción de la competencia por objeto.
En este sentido, el artículo 2 del RDC, de similar redacción que el apartado 11
de la Comunicación de la Comisión Europea relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del
artículo 101, apartado 1, del TFUE
171
, señala lo siguiente:
“1. Con independencia de lo establecido en el artículo anterior, no se
entenderán de menor importancia las conductas entre competidores que
tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma aislada o en
combinación con otros factores controlados por las empresas partícipes:
a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros;
b) la limitación de la producción o las ventas;
c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas fraudulentas, o la
restricción de las importaciones o las exportaciones”.
La letra c) del citado artículo excluye expresamente de la aplicación de la regla
de minimis la conducta consistente en el reparto de mercado o clientes, que
es precisamente la principal conducta objeto del presente expediente, por lo
que no es posible aplicar la citada regla a las conductas analizadas en este
expediente.
5.11. Sobre la implementación de programas de compliance
EVERIS ha alegado que tiene implementado un programa de compliance global
que persigue, con carácter principal, que la Compañía cumpla con toda la
normativa aplicable (internacional, europea y nacional) en el desarrollo de su
actividad, así como, entre otros muchos aspectos, la adopción de medidas
específicas para prevenir riesgos de cumplimiento normativo (infracciones
171
Publicada en el DOUE C291/1 de 30 de agosto de 2014.
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normativas y/o delitos en el seno de su organización), habiendo llevado a cabo
acciones de compliance desde el año 2008.
Como ya ha señalado en anteriores ocasiones esta Sala
172
, con carácter general,
son positivas todas las actuaciones de las empresas dirigidas a fomentar
internamente el conocimiento de las normas de competencia y a prevenir y evitar
su posible incumplimiento; de hecho, la CNMC promueve este tipo de iniciativas
y programas en las empresas. No obstante, tal y como ha puesto de manifiesto
el TJUE en su sentencia de 18 de julio de 2013 (asunto C-501/11 Schindler
Holding y otros/Comisión), el mero hecho de introducir estos programas internos
de adecuación a las normas sobre competencia no puede tomarse sin más como
una circunstancia atenuante. Asimismo, esta Sala ha tenido la oportunidad de
señalar que cuando los hechos acreditados no permiten concluir la existencia
previa a la infracción de un programa de cumplimiento exitoso que efectivamente
hubiera articulado y aplicado controles internos y previendo la conducta
anticompetitiva, no cabe deducir el genuino compromiso de la empresa de que
se trate con la observancia de la normativa de competencia, a los efectos de
valorarlo como atenuante.
En lo que se refiere, ya no a la existencia de un programa de cumplimiento previo
a la infracción, sino al refuerzo de políticas de cumplimiento adicionales una vez
ocurrida la conducta e iniciado el expediente sancionador, esta Sala hace suya
la consideración de la Comisión Europea de que la principal recompensa
derivada de la introducción de tales programas, si se revelan eficaces, será la
inexistencia de conductas contrarias a la competencia o, en el peor de los casos,
su inmediata detección. Igualmente, esta Sala de Competencia ha puesto de
manifiesto que, si bien la adopción de medidas de cumplimiento una vez iniciada
la instrucción de un expediente sancionador refleja formalmente la voluntad
cumplidora de la empresa, el efecto real de tales medidas a efectos del respeto
de la normativa de competencia sólo podrá valorarse en fase de vigilancia de la
resolución sancionadora, lo cual no impediría que, en función de las
circunstancias del caso concreto, pudiera ser considerado como elemento
moderador de la sanción (en análogo sentido, RCNMC de 17 de septiembre de
2015, Expte SNC/0036/15 MEDIASET).
En el presente expediente, dados los hechos acreditados, esta Sala considera
que la existencia de un programa de cumplimiento normativo en el seno de
EVERIS no cumple las exigencias que posibilitarían valorarlo como circunstancia
atenuante, conforme a la previsión del artículo 64.3 de la LDC.
172
Entre otras, Resolución de 6 de septiembre de 2016 (Expte. S/DC/0544/14 MUDANZAS
INTERNACIONALES) y Resolución de 8 de junio de 2017 (Expte. S/DC/0557/15 NOKIA).
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5.12. Sobre la incoación tardía de las sociedades ACCENTURE
Las sociedades ACCENTURE alegan que su incoación tardía, esto es año y
medio después de la incoación a la mayoría de las otras empresas, vulnera sus
derechos de defensa.
En respuesta a la citada alegación, esta Sala considera que la incoación tardía
a varias empresas, entre ellas ACCENTURE, no les ha producido indefensión o
perjuicio irreparable, ya que han podido acceder al expediente, realizar
alegaciones al PCH y a la propuesta de resolución, participar en la vista oral, y
proponer las pruebas que han considerado relevantes y se les ha proporcionado,
al igual que a las demás incoadas, copia de los documentos que integran el
mismo, a excepción de aquella información que haya sido declarada
confidencial.
Esta Sala considera que no cabe apreciar la indefensión alegada y ello, además,
resulta conforme con las decisiones judiciales adoptadas en asuntos similares al
presente
173
.
5.13. Respuesta a los informes económicos presentados por las empresas
ACCENTURE, ATOS, IBM, INDRA y SAG han presentado informes económicos
junto a sus alegaciones a la propuesta de resolución. En general, los informes
económicos se centran en la justificación de las UTE en el marco de este
expediente, así como en el análisis de efectos (precios, descuentos y márgenes),
y otras alegaciones que se analizan a continuación.
5.13.1. Sobre la justificación de las UTE
SAG asegura que la conformación de UTE es un mecanismo habitual que puede
tener efectos pro-competitivos y generar eficiencias, pero también pueden tener
efectos anticompetitivos, por lo que su análisis dependería de las características
de cada una de las empresas participantes y del contexto en el que operan.
El informe asegura que SAG no tenía capacidad para presentarse
individualmente a las licitaciones entre 2008 y 2017 ya que, en primer lugar, los
contratos del sector público que acomete SAG suelen ser mucho mayores que
los del sector privado, y dentro de los del sector público, las licitaciones afectadas
son de un tamaño superior al resto (en ingresos medios por proyecto), y
requieren un mayor número de empleados. Compara también los trabajadores
174
disponibles de SAG con los requeridos en los pliegos de licitación cada año,
concluyendo que sus propios trabajadores no habrían sido suficientes en casi
ninguno de los años (en este caso 2010-2015). Debido al gran tamaño de los
173
Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de junio de 2011(recurso 468/10), confirmada por la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2014.
174
Aunque nos referimos a trabajadores, los informes económicos utilizan también “empleados”,
“perfiles” y “recursos (humanos)” para referirse a estos.
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proyectos, el informe afirma que las UTE son un mecanismo frecuente para
poder participar en ellos. De hecho, según sus datos, cuanto mayor el tamaño
de los proyectos, mayor es la proporción de proyectos en los que SAG participa
en UTE. Por todo ello, aseguran que es razonable que SAG acudiera en UTE a
las licitaciones afectadas.
El informe de SAG también analiza cada una de las licitaciones afectadas de
cada organismo en las que participa SAG para comprobar si tenía trabajadores
suficientes para participar de forma individual. Excepto en dos casos (lote 6 del
concurso 60/VC-73/12, al que se presentó en solitario, y 7201/13G), los
trabajadores disponibles o aportados eran muy inferiores a los requeridos en los
pliegos.
ATOS, por su parte, asegura en su informe
175
que concurría de manera individual
a contratos de tamaño muy inferior a los contratos a los que se presenta como
pare de una UTE. El tamaño medio a nivel agregado de los contratos objeto de
esta resolución a los que ATOS se presentó entre 2006 y 2015 con otras
empresas sería más de 9 veces superior al de aquellos en los que se presentó
en solitario, mientras que la media de trabajadores especializados requeridos
sería también muy superior (más de 10 veces). Además, la cuantía de los
contratos después de la agrupación de licitaciones de años anteriores por parte
de los organismos licitantes habría sido también claramente mayor (entre 9 y 14
veces), por lo que la única alternativa para presentarse, según señala, era
hacerlo en UTE/subcontratada. Según ATOS, en todos los casos analizados, la
cuota de mercado conjunta de las empresas que conforman la UTE en la que
participa ATOS entre 2005 y 2015 fue inferior al 20% (medido sobre el gasto de
la AGE en servicios de tecnologías de la información).
IBM asegura en su informe económico
176
que no suele prestar el tipo de servicios
objeto de las licitaciones de la AEAT, y que su participación se debe a que fue
esta compañía la que implantó el software para el desarrollo de aplicaciones de
la intranet de la AEAT. A solicitud de la AEAT, IBM siguió proporcionando
servicios de mantenimiento y desarrollo entre 2002 y 2007, y después a través
de contratos licitados (licitaciones abiertas) que incluían también otros servicios
que hasta entonces habían prestado CIBERNOS, INDRA y SAG.
Según IBM, la licitación de la AEAT convocada en 2007 incluía requisitos de
personal muy específicos y trabajos a realizar más amplios que los servicios
prestados por IBM hasta el momento. Los requisitos habrían llevado a IBM a
mantener la mayor parte del personal que venía prestando servicio a la AEAT.
IBM afirma en su informe que se presentó en 2007 y 2011 en una UTE con
CIBERNOS, INDRA y SAG y ninguna otra empresa concurrió a las licitaciones,
175
“Análisis del comportamiento de ATOS en las contrataciones públicas del mercado de
servicios de tecnologías de la información”, elaborado por KPMG para ATOS (folios 15229 -
15619). Fue aportado como parte de sus alegaciones al PCH.
176
“Análisis económico del PCH en el Expediente S/DC/0565/15 Licitaciones Aplicaciones
Informáticas” elaborado por RBB Economics para IBM (folios 22897-22937), presentado como
parte de sus alegaciones al PCH.
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mientras que en 2015 la licitación se dividió en dos lotes, que ganaron por un
lado INDRA, con IBM subcontratada y por otro SAG y CIBERNOS.
IBM asegura que no hubiera podido presentarse de forma separada e
independiente en ninguna de las tres licitaciones, por lo que su participación en
la UTE no habría supuesto una reducción en el número de competidores y por
tanto una restricción de la competencia. Para ello analiza el número de
trabajadores requeridos por la AEAT en las licitaciones (hasta más de 100) y los
trabajadores de los que disponía IBM, ya fueran internos o subcontratados,
siendo los primeros siempre mucho mayores que en los contratos que IBM tenía
suscritos con la AEAT entre 2002 y 2006 (unos 15).
En cuanto a los empleados propios de IBM, el informe estima tanto el número de
trabajadores asignados a la unidad encargada de prestar el servicio a la AEAT,
así como su “ITR”, es decir, coste horario del recurso, por banda salarial. Este
ITR, calculado por la propia empresa, incluye tanto los costes salariales como
los comunes o indirectos asignados al departamento al que pertenece este
personal. En 2007, 2011 y 2015 IBM tenía un total de 68, 76 y 57 empleados en
esta unidad, respectivamente, por lo que, según el informe, en ningún caso tenía
capacidad para atender los requerimientos de la AEAT, que además eran muy
específicos y no todos los empleados cumplían. De hecho, IBM afirma que los
empleados del área concreta que servía a la AEAT oscilaron entre 12 y 21 de
2007 a 2015, todo ello sin tener en cuenta su disponibilidad real. La tarifa máxima
fijada por la AEAT (€/hora) era, además, según cálculos de la propia empresa,
muy inferior al coste ITR de los trabajadores propios de IBM, por lo que no le
habría resultado rentable atender a todas las necesidades de la AEAT. De hecho,
asegura que sólo dos de los trabajadores asignados a los contratos eran
internos, el resto eran subcontratados.
El informe considera además que, en un escenario contrafactual en el que IBM
no hubiera podido concurrir en UTE o como empresa subcontratada, IBM no
habría participado en los concursos, por lo que las ventajas o eficiencias para la
AEAT de su conducta deben analizarse en un marco en el que la empresa
participa (como UTE o subcontratada). Dado que IBM ya había prestado servicio
a la AEAT, las ventajas vendrían de que IBM participó en las licitaciones y la
AEAT mantuvo así al menos una parte importante del personal que le había
prestado servicio hasta entonces. IBM muestra en su informe que al menos el
71% de los trabajadores por los que se facturó en los contratos ya tenían
experiencia en la AEAT. Además, IBM asegura que participar le permitió utilizar
empleados subcontratados en su mayoría, cuyo coste era menor que el de sus
propios trabajadores.
El informe aportado por ATOS analiza las razones por las que ATOS participó
en las licitaciones convocadas bien a través de una UTE, o bien subcontratada
por esta. En términos generales, se habría debido a las restricciones en términos
de capacidad y a las complementariedades entre los recursos de las empresas,
ya que su estrategia competitiva se habría determinado, principalmente, en
función de su capacidad disponible en términos de recursos humanos.
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El número medio al año del total de empleados disponibles de ATOS oscilaría,
según el informe, entre 34 y 161 personas. Compara entonces la capacidad
disponible de la empresa con respecto al caso en el que ATOS se presentó a
varios lotes por concursos y a varios concursos por año, para los que tendría que
haber tenido disponible el total de trabajadores requeridos, que además no
podían estar comprometidos en otros ámbitos. Entre 2008 y 2014 sólo contaba
con suficientes empleados en dos de los años y este sería un número
conservador, ya que no se habría tenido en cuenta el nivel de especialización de
los trabajadores requerido en los pliegos. El informe asegura que ATOS sólo se
presentó a los concursos en UTE o como subcontratista si no tenía los requisitos
necesarios (técnicos o económicos) y cuando lo hizo, su porcentaje de
participación fue bajo.
El informe analiza también, para cada una de las licitaciones, la razonabilidad
económica de las decisiones tomadas por ATOS para no presentarse de manera
individual a través de los requisitos y los criterios de adjudicación exigidos por
los organismos convocantes (GISS, INSS y SEPE).
En general, en todos los casos analizados ATOS asegura que no habría razones
para esperar una falta de concurrencia ya que se observan ofertas alternativas
entre concursantes en condiciones similares. La oferta de ATOS respondía,
según señala, a su capacidad disponible (es decir, no tenía suficientes
empleados para hacer frente a los requisitos de los pliegos si se presentara por
su cuenta y de hecho aportaba menos del 20% de los trabajadores a la UTE), su
cuota de mercado combinada con el resto de empresas de la UTE era reducida
(inferior al 20%), la estructura de las UTE variaba entre licitaciones, las
UTE/subcontrataciones en las que participó ATOS presentaron descuentos
significativos y las ofertas individuales no eran competitivas técnicamente.
Además, ATOS habría competido activamente (al menos en una ocasión) con
las empresas con las que forma UTE, tanto de manera conjunta (es decir,
presentándose con otras empresas) como de forma individual. Según el informe,
los requisitos de las licitaciones obligarían a las empresas a optar por la
concurrencia conjunta.
En el caso de ACCENTURE, afirma en su informe
177
que es posible que algunas
empresas interesadas en concursar no puedan hacerlo por no disponer de
suficientes empleados, y es razonable pensar que les resultaría costoso
incorporar más ante la incertidumbre respecto al ganador del contrato. Estos
costes hundidos supondrían una barrera de entrada para la participación
individual, pero que puede salvarse mediante la formación de UTE cuyas
empresas tengan empleados con perfiles complementarios.
Desde un punto de vista teórico, el informe asegura que si ACCENTURE se
presentara individualmente no sería capaz de ofertar el número de trabajadores
177
Informe Pericial “La participación de las Sociedades Accenture en forma de UTE en las
licitaciones del SEPE investigadas en el Expediente S/DC/0565/15 es pro-competitiva”,
elaborado por Amadeo Petitbò Juan y Joaquín Artés Caselles para ACCENTURE (en el in forme
se refieren a las “Sociedades Accenture”) (folios 25702-25763).
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requeridos al precio establecido en la licitación (y, por tanto, tampoco podría
ofrecer descuentos) debido a que sus costes medios serían demasiado altos. Si
se presentara en UTE con otras empresas iguales, en cambio, cada una sólo
tendría que enfrentarse a una parte de la demanda, por lo que los costes medios
totales (resultado de sumar cada uno de los costes medios de las empresas)
serían tales que podrían ofrecer más empleados de los requeridos y un
descuento considerable al ser más eficientes. Desde el punto de vista de la
competencia, las UTE serían deseables al permitir que se presenten ofertas más
competitivas.
Sin embargo, una UTE tendría efectos negativos si tuviera poder de monopolio,
ya que sería capaz de aplicar precios superiores a los que aplicaría una empresa
individual. El informe afirma que, según la propuesta de resolución, este último
sería el caso de las UTE del expediente y además no habría razones económicas
claras que justificaran las ganancias de eficiencia.
El primer paso en el análisis sería la existencia de poder de mercado.
Únicamente en el caso de que la UTE dé lugar a un aumento significativo de la
capacidad de ejercer poder de mercado, podría plantearse la existencia de daños
a la competencia, aunque habría que tener en cuenta que la administración es
una monopsonista potencial en cada licitación. El informe asegura que no se
produjeron aumentos significativos del poder de mercado como consecuencia de
los acuerdos, y que se trata de un mercado con un nivel bajo de concentración
en el que no hay operadores dominantes. En las UTE investigadas en las que
participó ACCENTURE su cuota de mercado habría sido siempre inferior al 20%
y fue disminuyendo en el tiempo, lo que no sería compatible con un cártel y,
además, en todas las licitaciones investigadas había, al menos un competidor
adicional con cuotas cercanas al 10%, lo que hace suponer a ACCENTURE que
había competencia efectiva.
En segundo lugar, el informe analiza si existían razones económicas (existencia
de eficiencias y ganancias de bienestar) que justificaran la formación de las UTE,
centrándose en el papel de las economías de escala en los concursos a los que
ACCENTURE se presentó en UTE y en la capacidad de la empresa para
presentarse individualmente.
ACCENTURE afirma que, de los 29 lotes de los concursos del SEPE en los años
2008, 2012 y 2014, la empresa presentó oferta en 13, 11 de ellos en UTE, siendo
estos últimos de valor medio mucho mayor. El número de empleados requerido
era también más alto, por lo que el número de trabajadores con los
conocimientos necesarios y disponibles para cumplir los requisitos de las
licitaciones fue siempre insuficiente. Por lo tanto, la única forma que habría tenido
ACCENTURE de concurrir a los concursos del SEPE era hacerlo a través de la
formación de UTE. A pesar de ello, el informe reconoce que existe una gran falta
de datos para esta estimación, aunque asegura que el sesgo de la disponibilidad
es siempre al alza.
Por otro lado, según ACCENTURE, la propuesta de resolución atribuye al
mantenimiento de los porcentajes de reparto de alianzas anteriores
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implicaciones anticompetitivas, sin tener en cuenta que esto puede ser eficiente
(por ejemplo, debido a costes de transacción elevados) y que la UTE no tiene
por qué fijar precios mayores a los competitivos. En 2014, de hecho,
ACCENTURE perdió dos licitaciones, lo que no sería consistente con la
existencia de un cártel.
Respuesta de la Sala de Competencia
En primer lugar, debe afirmarse que las UTE no tienen por qué restringir la
competencia per se.Sin embargo, en este caso han resultado ser un instrumento
que ha permitido a las partes llevar a cabo sus acuerdos anticompetitivos.
Respecto a las alegaciones de SAG en cuanto a que no existe evidencia de que
las empresas rechazaran la participación de otras empresas ni de que se
presentaran en UTE e individualmente a la vez, cabe señalar que los hechos
acreditan que, al menos en el concurso PA 11/12 de la GISS, INDRA se presentó
individualmente a dos de los lotes, y en UTE a otros dos (hechos 215 y 217),
mientras que SAG e INDRA hicieron lo mismo en el concurso 60/VC-73/12
(ATRIUM) del INSS (hechos 277 a 287).
Por otro lado, el informe económico de SAG analiza la incapacidad de esta
empresa para presentarse individualmente a los contratos afectados por las
conductas, mientras que ATOS alega también que el tamaño de los contratos,
así como el número de empleados requeridos, determinaría la capacidad de la
empresa para presentarse en UTE. Como se ha reiterado, no se critica la
utilización de UTE en estos concursos debido, por ejemplo, a las necesidades
de la administración que se reflejan en los pliegos, pero la evidencia acreditada
en este expediente demuestra que la creación de UTE, junto con otros
mecanismos como el de subcontratación preferente, no respondían a ese fin. Su
objetivo era preservar la situación competitiva preexistente, de manera que se
limitaba la competencia entre las entidades mejor posicionadas para la
prestación de los servicios de tecnologías de la información demandados por la
administración, al ser los proveedores preexistentes. Ni siquiera modificaciones
en el procedimiento de contratación conducen a un cambio en las posiciones
iniciales de las empresas.
Hay que destacar que, incluso en concursos en los que SAG finalmente terminó
presentando ofertas individuales, como es el caso del lote 6 del concurso 60/VC-
73/2012 del SEPE (del que resultó adjudicataria), al tratarse de la continuación
de concursos que la UTE SAG/INDRA tenía adjudicados en licitaciones previas,
estas mismas empresas intentaron mantener la alianza que tenían, pese a que
al menos SAG sí sabía que tenía 15 empleados disponibles para el mismo
número de empleados requeridos
178
.
Respecto a las alegaciones de IBM, se centran también en el tamaño de los
contratos y los requisitos específicos de personal por parte de la AEAT, además
de la disponibilidad de sus propios trabajadores. Como ya se ha respondido en
178
Ver folio 10978 y Figura 7 del informe económico aportado por SAG (folio 26908).
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el caso de SAG y ATOS, no se pone en duda que las empresas tuvieran que
presentarse en UTE a las licitaciones, sino el uso instrumental de estas, así como
de otros mecanismos complementarios que les permitía mantener el statu quo.
En cuando a que la participación de IBM en la UTE no habría supuesto una
reducción del número de competidores, ya que no podría haberse presentado
por su cuenta, si bien es cierto que IBM no tenía capacidad suficiente para
afrontar los contratos de forma individual, esto no excluye que las UTE de las
que formaba parte evitaran explorar ofertas alternativas a la UTE preexistentes
incluso cuando no se mantenían las condiciones de las licitaciones. Este es, por
ejemplo, el caso del expediente PA 2/2015 de la AEAT. Los servicios previos a
este contrato se habían prestado en régimen de UTE por parte de INDRA, IBM,
SAG y CIBERNOS. Sin embargo, en el año 2015, la AEAT decidió dividir la
totalidad de los servicios que venían siendo prestados por estas cuatro entidades
en dos lotes. Pese a este cambio en la estructura de la licitación, las cuatro
empresas se coordinaron para establecer las condiciones de ambos lotes,
aunque estos fueran independientes, y presentaran ofertas diferenciadas, con
SAG y CIBERNOS, por un lado, e INDRA e IBM (esta como subcontratada,
aunque participaba en las reuniones como una adjudicataria más) por otro. En
este concurso se redujo la competencia de forma muy clara, ya que, sin tener en
cuenta posibles terceros, ambas UTE podrían haber competido entre sí en lugar
de repartirse los dos lotes con el fin de que las empresas participantes no
perdieran su posición previa.
El informe presentado por IBM asegura también que no les resultaba rentable
destinar trabajadores propios a los concursos de la AEAT, ni tampoco tenían
capacidad de contratación de empleados adicionales ni de subcontratación.
Esto, sin embargo, no hace sino señalar que, en su caso, los empleados propios
disponibles no indicaban la capacidad real de la empresa para presentarse a los
concursos, ya que además la propia empresa señala que alrededor de un 70%
de los empleados por los que facturó tenían experiencia previa en la AEAT, por
lo que existía cierto margen para contratar otros. Incluso existiendo un límite de
subcontratación, IBM tendría margen para, al menos, no intentar mantener
siempre el mismo porcentaje de participación en las UTE, independientemente
de si era un miembro de estas o una empresa subcontratada y podría haber
recurrido a otras alianzas o negociado una posición diferente. Además, la propia
IBM ha reconocido en el informe que el margen obtenido por los contratos de las
administraciones públicas no determinaba su decisión de concurrir a estos, de lo
que se puede deducir que tenían especial interés en mantenerlos.
El informe considera además que, en un escenario en el que IBM no hubiera
podido concurrir en UTE o como empresa subcontratada, IBM no habría
participado, por lo que las ventajas o eficiencias deben analizarse en un marco
en que IBM sí participa. No se pueden aceptar estas alegaciones de IBM porque,
como se ha visto anteriormente en el caso, por ejemplo, de los concursos
AV10/2011 y PA 2/2015 de la AEAT, IBM sí habría tenido margen de negociar
otros acuerdos que no implicaran el mantenimiento injustificado del statu quo,
por lo que sí habría podido participar.
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ATOS, por su parte, analiza también su capacidad disponible para presentarse
de forma individual a los contratos afectados por la conducta, así como
licitaciones previas al inicio de esta a las que ATOS acudió de forma individual.
Si bien es cierto que los contratos de las administraciones públicas se han
concentrado y han aumentado de tamaño y, por tanto, ATOS no podía atender
por sí misma licitaciones de un tamaño mucho mayor y era lógico que buscara
empleados con perfiles complementarios de otras empresas, no se puede admitir
que el papel de las administraciones públicas haya determinado su conducta ni
que su falta de capacidad justifique las conductas acreditadas en este
expediente. En el caso de ATOS ha quedado acreditado que participaba
activamente en las negociaciones a pesar de que su propia asesoría jurídica le
advirtió de que estas incumplían la legislación de competencia.
Además, entre las conductas acreditadas se puede señalar, por ejemplo, el caso
de los acuerdos alcanzados en los lotes 3 del C10/08 y 6 del C11/08, en los que
se contemplaban distintos escenarios en relación con ambos lotes
conjuntamente, aunque perteneciesen a concursos distintos. Esto evidencia que,
pese a la falta de capacidad de ATOS para presentarse individualmente a los
concursos (como indica en su informe, solía aportar menos del 20% de los
empleados de las UTE), su objetivo era mantener el statu quo. Además, que
compita activamente con las empresas con las que forma UTE no excluye que,
en los contratos analizados en este expediente, buscara mantener las UTE
establecidas, así como los porcentajes de participación dentro de estas.
Finalmente, en el caso de ACCENTURE sus alegaciones se basan en un análisis
de teoría económica que justifica la formación de las UTE. No se pueden aceptar
sus alegaciones debido a que todo su análisis está basado en que la UTE que
analiza, en primer lugar, está formada por tres empresas iguales, lo que en el
caso de la UTE formada por INDRA y ACCENTURE claramente no sucede.
Además, asume que la UTE es realmente capaz de ofrecer costes más bajos y
mejora con respecto a empresas individuales. Sin embargo, el informe no tiene
en cuenta que, si la UTE está formada por empresas con costes muy diferentes,
aquellas con costes mayores aumentan los costes de la UTE, lo que implicaría
menores descuentos y, por tanto, una situación peor para los organismos
públicos adjudicadores. Tampoco tiene en cuenta que, aunque las UTE sí
pueden ofrecer eficiencias, eso no quiere decir que no restrinjan la competencia
si el diseño de los acuerdos tiene ese objetivo.
En cuanto a los argumentos respecto al poder de mercado, tratan de mostrar
que las conductas no han podido producir efectos. Sin embargo, las
peculiaridades que caracterizan la competencia por medio de licitaciones
impiden aceptar que no sea posible la restricción de la competencia cuando las
cuotas de mercado de las empresas participantes en la UTE son relativamente
reducidas, como afirma la recurrente. En efecto, las propias empresas reconocen
que las que venían prestando el servicio estaban mejor posicionadas para
hacerse con las futuras licitaciones, al disponer ya del personal especializado,
por lo que las conductas acreditadas no hacen sino eliminar la competencia entre
los competidores más cercanos y mejor posicionados para dicha licitación, lo que
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afecta a la competencia y a los intereses de las administraciones públicas de
forma muy superior a lo que sería previsible del mero análisis de las cuotas.
Finalmente, respecto a su falta de capacidad para presentarse individualmente,
tampoco se pueden aceptar las alegaciones de ACCENTURE, dado que, como
se ha reiterado tanto en la propuesta de resolución como en este mismo
apartado, esto no justifica el uso instrumental de las UTE y de otros mecanismos
con el objetivo de mantener el statu quo.
5.13.2. Sobre los efectos de las conductas en el mercado
En primer lugar, INDRA considera en su informe económico
179
que la estimación
presentada en la propuesta de resolución de los supuestos efectos de las
conductas analizadas no se fundamenta en un escenario sin infracción
(contrafactual), por lo que no puede medir el efecto de estas en el mercado. La
propuesta de resolución identificaría varios comportamientos que consideraría
restrictivos de la competencia (aunque algunos podrían dar lugar a eficiencias,
no serían suficientes para compensar los efectos negativos): la conformación de
UTE instrumentales, la subcontratación preferente, la inhibición de presentación
de ofertas, las cláusulas de regularización, la participación de las empresas en
la conformación de los pliegos y los supuestos pactos de no captación de los
recursos humanos. Por tanto, según el informe el escenario contrafactual
debería ser uno que incluyera la ausencia de todos estos comportamientos.
Tampoco tendría la propuesta de resolución en cuenta los “inconvenientes y
dificultades resultantes” de prohibir las “supuestas conductas”, por lo que, incluso
si aumentara la competencia al prohibir las conductas, también lo harían los
costes y disminuirían los competidores, por lo que el efecto final sería incierto y
el análisis de la propuesta de resolución incompleto. Sin embargo, el propio
Informe reconoce que no dispone de suficiente información para estimar de
manera razonable las ofertas y los descuentos en un escenario contrafactual
correctamente diseñado.
El informe de SAG, por otro lado, argumenta que el análisis de la propuesta de
resolución no demuestra la existencia de efectos en el mercado y que, de hecho,
la evidencia analizada contradiría lo afirmado en esta. Analiza si se redujo el
número de ofertas en las licitaciones debido a las conductas comparando el
número medio de licitantes en los proyectos afectados y no afectados que
aparecen en el expediente, y encuentra que en las licitaciones no afectadas el
número es menor, lo que supondría que las supuestas conductas no habrían
tenido un efecto negativo en ese sentido.
Por otro lado, varias empresas se centran en analizar los descuentos aplicados
en las licitaciones. Según el informe de INDRA, el análisis de la propuesta de
resolución sólo tendría en cuenta los descuentos, y no otros aspectos de gran
importancia como la calidad del servicio (requisitos de solvencia técnico-
179
“Informe Pericial en respuesta a algunos temas tratados en la Propuesta de Resolución de la
CNMC en la investigación en el mercado de servicios de tecnologías de la información”,
elaborado por The Brattle Group para INDRA (folios 26324-26348).
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financiera), que también eran muy tenidos en cuenta por los organismos
licitantes a la hora de hora de tomar sus decisiones. Tampoco se tendría en
cuenta que los organismos licitantes tendrían que afrontar mayores costes a la
hora de diseñar y redactar los pliegos si no hubiera interacción con las empresas.
También ignoraría que los organismos licitantes solicitan habitualmente que se
mantenga una determinada plantilla para garantizar la continuidad, que sólo
podrían conseguir si recurrieran a empleados públicos, más costosos según las
estimaciones de INDRA, que toman como referencia retribuciones del personal
de la CNMC.
Finalmente, la determinación de los porcentajes de descuento en ausencia de
las conductas no estaría justificada según INDRA, y en cualquier caso serían
especulativos. En concreto se centra en cuatro de las siete licitaciones que,
según la propuesta de resolución, podrían haberse adjudicado con mayores
descuentos. Son los expedientes PA 20/2014 de la AEAT (no se pudo ofrecer un
descuento superior al 7% porque estaba condicionado a una subida de tarifas
que no se produjo), 7201/10G (el descuento potencial del 8,5% fue calificado por
SAG como “inalcanzable”, y además la Dirección de Competencia aplica el
descuento a lotes a los que ni INDRA ni SAG se presentaron) y 7201/13G de la
GISS (hubo ajustes en el número de horas ofertadas que la propuesta de
resolución no tendría en cuenta y además hubo otra oferta con mayor descuento
que no fue escogida) y 60/VC-50/10 del INSS (el INSS escogió una oferta, la de
la UTE de INDRA, que ofrecía menor descuento que otras; si hubieran ofrecido
mayores descuentos pero menos calidad tal vez no habrían sido adjudicatarias).
Si se anulan estas cuatro licitaciones para la estimación de efectos, estos quedan
en un 25% del valor reportado en la propuesta de resolución, al pasar de
3.571.181,43€ a 893.795,86€ (folio 26344).
SAG, por su parte, indica que la propuesta de resolución afirmaría que los
servicios prestados a las administraciones públicas afectadas se encarecieron
como consecuencia de la infracción, pero el informe asegura que los descuentos
potenciales no son necesariamente una referencia válida para el cálculo, ya que
antes de presentar ofertas es normal que se discutan descuentos y ajustes entre
los miembros de la UTE. Además, el análisis de la propuesta de resolución sería
erróneo porque sólo considera los descuentos en presupuestos/tarifas, pero en
al menos tres casos (C 68/06, C 03/07, AV 42/10 de AEAT) se ofreció un
aumento de las horas de trabajo, y en algunos casos se habrían incorporado más
trabajadores de los exigidos en el pliego. En dos de los concursos de la GISS,
por otro lado, se establecía un tope máximo a los descuentos, además de ser el
peso de la oferta económica muy inferior al de los aspectos técnicos.
El descuento medio por licitación de las licitaciones afectadas es muy similar al
de las no afectadas, tanto en euros como en porcentaje (alrededor del 12% sin
contar con los concursos de la AEAT). Si en lugar del descuento respecto al
importe licitado se consideran las tarifas medias horarias ofertadas, el informe
asegura que las tarifas de los servicios ofrecidos a las administraciones públicas
son inferiores a las tarifas ofrecidas en otros sectores, y además las obtenidas
por los proyectos afectados son menores que las de los no afectados de las
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administraciones públicas desde 2010. Todo ello contradiría a la propuesta de
resolución en su afirmación del encarecimiento de los servicios debido a las
prácticas investigadas.
Según SAG, en términos reales las tarifas de los pliegos en los concursos
afectados han disminuido desde 2003. Esto es afirmado también por IBM, que
asegura que desde 2007 la tarifa media resultante de la AEAT habría aumentado
sólo un 3,1% frente al 4,57% del índice de precios sectorial, por lo que el coste
real para la administración habría disminuido y, además, se debería
principalmente a que en 2015 la propia AEAT aumentó las tarifas máximas
(según el informe, no es coherente que aumentara las tarifas máximas por
encima de las resultantes en 2011 si creía que eran excesivas).
El informe aportado por IBM, por otro lado, evalúa si las tarifas obtenidas por la
empresa son consistentes con lo que cabría esperar si la compañía hubiera
participado en una conducta restrictiva de la competencia y compara el coste ITR
de los empleados que IBM asignaba para el puesto de consultor en las tres
licitaciones analizadas con la tarifa máxima asignada (la de la licitación o la del
acuerdo de subcontratación con INDRA en el caso de 2015). La tarifa máxima
habría sido al menos un 30% menor que el coste, y la diferencia ha aumentado
en el tiempo.
A continuación, compara las tarifas máximas y las finalmente resultantes desde
el año 2004, es decir, desde antes de que la AEAT organizara las licitaciones y
en todos los casos las tarifas resultantes habrían sido, según IBM, inferiores a
las máximas, aunque la diferencia es muy grande en 2004 y 2006 (descuentos
del 20% para la categoría de consultor) y mínima en los otros tres casos
(descuentos entre 0% y 5%). También las tarifas máximas de las licitaciones
habrían sido inferiores a las resultantes en 2004 y 2006. El mismo análisis se
realiza para las categorías de programador y analista, así como para analista
programador, con resultados similares y de la evolución de la tarifa media
ponderada (según los perfiles de trabajadores requeridos por la AEAT en la
licitación de 2007).
En cuanto a ACCENTURE, según su informe no se incluye en el expediente
ningún cálculo concreto que apoye la existencia de posibles daños a la
competencia, mientras que, desde el punto de vista teórico, el informe sí
demostraría que los hechos alegados no son anti-competitivos per se.
Aseguran que si la UTE es pro-competitiva deberíamos observar que los precios
ofertados por la UTE coinciden con los precios competitivos bien porque no
existe poder de mercado (como asegura que fue el caso de ACCENTURE), bien
porque este se compensaría con ganancias de eficiencia. Su análisis se centra
en las licitaciones de 2012 y 2014 porque en 2008 resultó adjudicataria la UTE
en la que participaba ACCENTURE y que ofertó un 10% de descuento, el
máximo permitido por el concurso (existía un umbral de saturación que
desapareció en licitaciones posteriores).
En 2012 los descuentos por lote habrían variado, según recoge ACCENTURE,
entre un 25% y un 30% y en 2014 fueron de casi un 34%. Según el informe, si
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estos fueran precios colusorios, el precio competitivo estaría por debajo, es decir,
los descuentos tendrían que haber alcanzado el 40%, lo que sería poco probable.
En todos los casos hubo al menos 4 competidores y las UTE ofrecen descuentos
medios más altos que las empresas individuales, además de obtener una mayor
valoración técnica.
Según el informe, en casos de concertación sería esperable detectar precios
altos y dispersión baja, lo que no se habría dado en los concursos del SEPE.
Comparan después los descuentos de 2012 y 2014 con 2008, año en el que aún
existía el umbral de saturación del 10%. El informe considera que sólo son
posibles los siguientes tres escenarios, partiendo de una hipótesis que supone
que el SEPE tenía un conocimiento similar del mercado en todas las licitaciones,
de forma que los descuentos son comparables de un año a otro:
a) El umbral de saturación de 2008 (descuento máximo del 10%) estaba
fijado por debajo del descuento colusorio: las empresas con poder de
mercado fijarían precios más altos, con descuentos cercanos al 0%.
ACCENTURE ofertó siempre o bien el descuento máximo o descuentos
mucho mayores, por lo que este escenario sólo es compatible con un
comportamiento competitivo.
b) El descuento máximo del 10% coincide con el descuento colusorio: una
empresa con poder de mercado ofrecería un 10% de descuento. En 2012
y 2014, al eliminarse el límite, ACCENTURE presenta descuentos
mayores (precios a un nivel competitivo).
c) El descuento máximo del 10% estaba fijado por encima del descuento
colusorio: el límite restringiría tanto a empresas competitivas como con
poder de mercado. En 2012 y 2014 deberían observarse en ambos casos
bajadas de precios, mayores en un escenario competitivo. Este parece ser
el caso que argumenta la CNMC, según el informe. Sin embargo, este
escenario no sería compatible con la situación en 2008, ya que, si el precio
colusorio está por debajo del límite, no se obtienen ventajas derivadas de
la coordinación.
El informe de IBM analiza también los márgenes (según sean empleados
propios o subcontratados) obtenidos con los contratos licitados en 2007, 2011 y
2015. El margen esperado por IBM antes del comienzo de los contratos fue
siempre mayor que el real. Comparan entonces la rentabilidad esperada con el
objetivo y lo obtenido de media por IBM con otros contratos. En el primer caso la
diferencia se situaría entre 10 y 23 puntos porcentuales, mientras que en el
segundo sería siempre superior a 20 puntos porcentuales. Además, la
rentabilidad de los contratos de la AEAT habría sido, excepto en un caso, la más
baja de todos los proyectos de IBM en los años de las licitaciones. Según el
informe, esto demostraría que el margen no fue el factor determinante en la
decisión de IBM de concurrir a las licitaciones, lo que sería incoherente con lo
que cabría esperar de su conducta si efectivamente hubiera tenido como objetivo
restringir la competencia.
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También SAG asegura en su informe que sus márgenes no habrían aumentado.
De hecho, los márgenes medios de SAG habrían sido menores en el sector
público que en el privado entre 2008 y 2017 (ver Figura 16 en folio 26917), y de
media, también lo habrían sido los de los proyectos afectados del sector público
(en 3 años incluso negativo) respecto a los no afectados (ver Figura 17 en folio
26918). Sin embargo, sí hay varios casos en los que los márgenes de los
proyectos afectados son claramente superiores (ver figuras 18 a 21 en folios
26919-26920).
Respuesta de la Sala de Competencia
Sobre las alegaciones de INDRA relativas a la falta de un contrafactual
correctamente diseñado para medir los efectos, estas no pueden ser aceptadas
ya que los descuentos potenciales que se han tenido en cuenta son previsiones
de las propias empresas que, en muchos, casos, descartan una vez comprueban
que no tendrán competencia, como es el caso del concurso AV 42/10 de la AEAT
(las empresas consideraron un descuento del 2%, pero optaron por no ofrecer
ninguno y señalan que las probabilidades de obtener este contrato son del 80-
90%”), o tras asegurar que el pliego está “marcado tecnológicamente”, como es
el caso del concurso 60/VC-50/10 del INSS (consideran inicialmente un
descuento del 10% que finalmente se reduce al 5%).
Sobre las alegaciones de SAG, que asegura que no se ha reducido de media el
número de ofertas en las licitaciones (comparadas con los proyectos no
afectados), cabe indicar que el número podría haber sido mayor si las UTE y las
subcontrataciones no hubieran sido instrumentales y las empresas hubieran
buscado otras alianzas que les hubieran permitido mejorar su puntuación técnica
u ofrecer mayores descuentos. Además, aunque las licitaciones no afectadas no
han sido incluidas en este expediente al no haber evidencias acreditadas sobre
ellas, en estas podrían haberse dado también casos de conductas
anticompetitivas, por lo que es al menos problemático utilizarlas como punto de
referencia.
En cuanto a las observaciones de INDRA relativas a que no deben tenerse en
cuenta solo los descuentos, si bien es cierto que las empresas pueden aportar
una calidad del servicio que los organismos licitantes valoran a la hora de tomar
una decisión, en cualquier caso los descuentos potenciales que las UTE podrían
haber ofertado eran mayores que los que ofrecieron finalmente. No se puede
aceptar tampoco que la intervención en el diseño de los pliegos y la supuesta
solicitud de los organismos licitantes de mantener una cierta plantilla justifiquen
que las propias empresas ofrezcan descuentos menores que los que ofrecerían
en ausencia de la conducta, como ha quedado acreditado en la propuesta de
resolución.
Y respecto a los cuatro expedientes en los que alegan que los descuentos
potenciales no son correctos, en el caso del expediente PA 20/2014 de la AEAT
es cierto, como dice el informe, que la subida del 10% se correspondería con
correos electrónicos en los que aseguraban que las tarifas subían un 10%, pero
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al analizarlas el aumento no llega al 2%. Sin embargo, se adjudica con un 2,9%
de descuento sobre el presupuesto total cuando este sí aumenta casi un 9,26%.
No se pueden aceptar entonces sus alegaciones a este punto.
En cuanto al expediente 7201/10G de la GISS, sin embargo, sí es cierto que el
descuento fue calificado de “inalcanzable” y, por tanto, no puede tenerse en
cuenta en el cálculo de efectos, que se reducirían en 149.857,55€.
En el caso del expediente 7201/13G del mismo organismo, en la propuesta de
resolución ya se ha reconocido que el 30% de descuento real ofertado por las
empresas se hizo sobre los precios unitarios, aunque el ahorro para la GISS
fuera indirecto al ser la adjudicación del contrato por el total licitado (hecho 108).
De hecho, el descuento potencial de hasta un 38% que planteaba INDRA se
refiere a los precios unitarios (folio 11141). No se puede aceptar tampoco que,
si la GISS lo hubiera deseado, habría tenido acceso a mayor descuento
aceptando la oferta de IECISA porque la puntuación total en el concurso se debe
también a los aspectos técnicos. De igual manera, no se pueden aceptar las
alegaciones relativas al expediente 60/VC-50/10 del INSS, ya que se trataba de
un pliego marcado tecnológicamente por las propias empresas (hechos 272 y
273), por lo que, incluso si otra UTE presentara un mayor descuento, la UTE
ganadora iba a obtener una mayor puntuación técnica y otras UTE habrían
necesitado descuentos mucho mayores. Finalmente, es destacable que INDRA
no haya considerado que sean incorrectos el resto de descuentos potenciales y,
por tanto, del cálculo de efectos, recogidos en la propuesta de resolución.
En cuanto a las alegaciones de SAG sobre la no validez de los descuentos
potenciales como referencia para el cálculo de efectos, por considerar que es
normal que los miembros de la UTE hagan previsiones y ajustes, en la propuesta
de resolución ya se subrayó que “se han tenido únicamente en cuenta los casos
en que se ha acreditado que las empresas barajaban ciertos porcentajes de
descuento y que estos han sido disminuidos como consecuencia de las
conductas anticompetitivas
180
, es decir, descuentos que finalmente se redujeron
no por la necesidad de ajustes justificables por parte de las empresas sino debido
a la existencia de las conductas.
En cuanto a no haber tenido en cuenta el aumento del número de trabajadores
a cambio de la misma tarifa, en los casos de los concursos C68/06 y C03/07 de
la AEAT no se ha incluido ningún descuento potencial para el cálculo de efectos,
mientras que en el caso de la licitación AV 42/10 de la AEAT, como ya se
especificó en la propuesta de resolución, ha quedado acreditado que en las
conversaciones de las empresas de la UTE se habla de un descuento máximo
del 2% y finalmente no se oferta ninguno, sabiendo que el concurso estaba
preparado ad hoc para ellas (folio 5777). El descuento, por tanto, podría haber
sido mayor que el descuento implícito aplicado en los precios unitarios por
categoría. A pesar de que el informe económico afirma que en la ejecución del
concurso se incluyeron más personas de las estimadas, no se proporciona el
180
Ver párrafo 1416 de la propuesta de resolución (folio 24937).
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detalle de cuántas fueron ni cuál habría sido el ahorro en precios unitarios por
categoría, mientras que en el folio 5768 se puede observar que en la
presentación de la oferta las empresas tenían en cuenta exactamente el mismo
número de trabajadores por cada categoría que se exigía en los pliegos (folios
5711-5719).
SAG no encuentra que exista ninguna diferencia en los descuentos medios por
licitación entre los concursos afectados y aquellos para los que no se ha
acreditado que hayan sido afectados por la conducta; sin embargo, esto no
excluye que, en los efectos acreditados en la propuesta de resolución, los
descuentos reales que ofertaron las UTE en las que participaba fueron menores
que los descuentos potenciales que podrían haber aplicado en ausencia de las
conductas.
En cuanto a las tarifas medias efectivas, si bien es cierto que las tarifas de las
administraciones públicas suelen ser menores que en el resto de sectores (lo
que explicaría, por otra parte, la evolución del índice de precios sectorial, que no
sería una buena comparación al estar influido por el sector privado, que tiene
tarifas superiores), esto no quiere decir que no se hayan encarecido los servicios
prestados en las licitaciones afectadas en comparación con cómo podrían haber
sido si no hubiera existido la conducta. El informe asegura que las tarifas
obtenidas por los proyectos afectados son menores que las de los no afectados
de las administraciones públicas desde 2010, sin embargo, esto se debe a una
subida de las tarifas de los supuestos proyectos no afectados en 2011 y 2012,
ya que en los últimos años la diferencia es mínima. Incluso en 2008 y 2009, años
en los que ya existía la infracción, la media de ingresos por hora trabajada era
mayor para los proyectos afectados
181
.
En cuanto a la comparación que realiza IBM de las tarifas máximas con el coste
de sus empleados (coste ITR), si bien las tarifas percibidas por IBM por los
contratos resultantes de las licitaciones de la AEAT de 2007, 2011 y 2015 se
encontraban, supuestamente, muy por debajo del coste de los trabajadores
propios que IBM asignó a dichos contratos, hay que resaltar que el propio informe
recoge que la mayor parte de los recursos que asignaba no eran parte de su
personal propio, y esto era así tanto cuando formaba parte de la UTE como
cuando IBM intervenía como subcontratada por las empresas de la UTE
adjudicataria
182
.
Aunque sea cierto que las tarifas han disminuido en el tiempo y esto ha hecho
que los descuentos también hayan seguido esta evolución (en cualquiera de las
categorías de trabajadores requeridas en las licitaciones de la AEAT), esto no
excluye, en cualquier caso, que los descuentos hayan sido menores de lo que
podrían haber sido, como ha quedado acreditado en el expediente. De hecho,
los contratos de 2004 y 2006 con los que se realiza la comparación no se
181
Ver Figura 14 en la página 23 del informe presentado por SAG (folio 26915).
182
Ver párrafo 42, página 16, del informe económ ico aportado por IBM (folio 22912): “solo dos
de los entre 17 y 21 recursos empleados por IBM para prestar servicios a la AEAT fueran recursos
internos de la compañía, siendo el resto subcontratados”.
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asignaban de la misma manera, por lo que las tarifas pueden no ser
comparables. No se puede aceptar tampoco que las tarifas percibidas eran
competitivas porque no tenían margen para fijar precios excesivos, ya que se ha
comprobado que sí lo tenían, como se puede ver en el caso del concurso AV
42/10.
Por otro lado, respecto a las alegaciones de ACCENTURE sobre los descuentos,
si bien es cierto que no se han podido acreditar descuentos potenciales mayores
que los efectivamente producidos en las adjudicaciones del SEPE afectadas por
la conducta, de ahí no puede deducirse que los precios ofertados por las UTE
fueran necesariamente pro-competitivos. Asegura también el informe que los
descuentos presentados por ACCENTURE fueron muy elevados, de en torno al
30%, y que si estos fueran colusorios, el descuento competitivo debería haber
llegado al 40%. Sin embargo, al analizar otras ofertas presentadas a concursos
del SEPE, se puede observar que en el concurso PA 7/14 la UTE liderada por
SAG presentó un descuento del 35,03% en el lote 2 (frente al 33,9% de la UTE
INDRA/ACCENTURE) y en el lote 1 de esa licitación, que ganó CONNECTIS con
un 33,5% de descuento, la UTE INDRA/ACCENTURE presentó un 31,9% (hecho
242). El descuento competitivo era, en ambos casos, mayor que el que presentó
ACCENTURE, lo que también se debió a que SAG e INDRA se presentaron por
separado.
Por otro lado, el informe asegura que las UTE ofrecieron de media descuentos
más altos y obtuvieron mejores valoraciones técnicas que las ofertas de
empresas individuales y que las UTE en las que participaba ACCENTURE eran
más competitivas. Este último punto no es cierto, pues como se ha indicado
anteriormente, al menos en uno de los lotes del SEPE una empresa que se
presentó individualmente, CONNECTIS, hizo una oferta mejor que la de la UTE
INDRA/ACCENTURE.
También asegura ACCENTURE que sería esperable detectar precios altos
(pocos descuentos) y dispersión baja en las licitaciones, pero asume que todas
las UTE o empresas individuales que se presentaban a los concursos formaban
parte del cártel, cuando los acuerdos se daban entre las empresas que formaban
cada UTE, por lo que es de esperar que, en este caso en el que INDRA y SAG
competían en UTE distintas, haya mayor dispersión.
Finalmente, ACCENTURE alega que el escenario que habría tenido en cuenta
la propuesta de resolución en el que el umbral de saturación del 10% (límite
máximo de descuento) estuviera fijado por encima del descuento colusorio (es
decir, el descuento colusorio sería de mayor cuantía que el límite) sería
incompatible con la existencia de colusión en 2008, ya que las empresas no
obtendrían ganancias de la coordinación al ofrecer el precio regulado y no el
precio (menor) que les reportaría beneficios. Sin embargo, ACCENTURE asume
que en la propuesta de resolución se considera que el único beneficio para las
empresas derivado de las conductas está relacionado con los precios que las
administraciones públicas pueden ofrecer a las AAPP, cuando estas ganancias
se deben también a mantener su participación en concursos del sector público.
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En cuanto a los otros dos escenarios planteados por ACCENTURE, que también
considerarían el comportamiento de esta empresa como competitivo, tampoco
son correctos puesto que asumen que el hecho de ofrecer descuentos superiores
al límite supone que la UTE de la que formaba parte ofrecía de hecho un
descuento competitivo y no uno menor que el que podría haber ofrecido en
ausencia de la conducta. Además, ofrecer el descuento máximo cuando existía
el límite del 10% podría suponerle otro tipo de beneficios, como el mantenimiento
del statu quo.
En cuanto a las alegaciones centradas en los márgenes obtenidos por las
empresas gracias a las conductas analizadas, tanto SAG como IBM presentan
sus propios cálculos de márgenes obtenidos según su propia contabilidad, pero
no proporcionan datos desagregados de los costes imputados, por lo que no se
puede reproducir su análisis para comprobar su validez. En cualquier caso, IBM
presenta los datos de márgenes de los contratos de 2007, 2011 y 2015 (que
disminuyen con el tiempo), cuando los dos primeros corresponden a años de
crisis y según sus propios datos, su facturación había disminuido entre 2008 y
2015
183
, por lo que es razonable que los márgenes también lo hicieran. De
hecho, en la propuesta de resolución se hace referencia a disminuciones en el
margen potencial de los concursos del GISS, el INSS y el SEPE
184
. Además,
comparan los márgenes obtenidos con los esperados, cuando los márgenes
esperados son simplemente previsiones de la propia empresa. Sí es cierto, sin
embargo, que los márgenes obtenidos son menores que en otros contratos,
aunque el propio informe recoge que el margen no fue el factor determinante
para concurrir a las licitaciones, por lo que, aunque se puede aceptar que las
conductas no implicaron, al menos para IBM, un aumento de los márgenes, no
excluye que implicaran un mantenimiento del statu quo, como ha quedado
acreditado en el expediente, y que por tanto reportaran a la empresa unos
resultados deseables.
En cuanto a las alegaciones relativas a los márgenes de SAG, que asegura que
estos no habrían aumentado y eran menores tanto en el sector público como en
los proyectos afectados, no pueden aceptarse, porque en varios casos los
márgenes de los proyectos afectados son claramente superiores a los de los no
afectados. De hecho, exceptuando el caso del SEPE, los márgenes obtenidos
por SAG en los proyectos de la AEAT, el INSS y el GISS se han mantenido o
han aumentado por término medio desde 2014, comparados con los años de
crisis, mientras que en los proyectos no afectados el margen medio ha
disminuido en todos los casos. Por tanto, sus márgenes en general sí habrían
aumentado, como está acreditado en el expediente, partiendo de unos márgenes
menores durante los años de crisis económica. Sin embargo, la presencia de
márgenes bajos o decrecientes no permite descartar que, en ausencia de la
conducta, estos podrían haber sido incluso menores. Además, se ha acreditado
que las empresas podrían haber presentado descuentos mayores en varios de
183
Ver página 7 del informe económico de IBM (folio 15536).
184
Ver párrafo 826 de la propuesta de resolución referido a los folios (9550 y 9551).
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los expedientes, y al no hacerlo debe considerarse necesariamente que
obtuvieron márgenes mayores de los que habrían obtenido en una situación
competitiva.
5.14. Confidencialidad
Con fecha 10 de mayo de 2018, la Sala de Competencia adoptó un Acuerdo
sobre la solicitud de las empresas de confidencilidad de la información aportada
en la fase de resolución hasta ese momento (folios 27602 a 27610). Este acuerdo
fue rectificado mediante resolución de rectificación de errores de fecha 17 de
mayo de 2018 (folios 27736 a 27739).
Con posterioridad al citado Acuerdo, las empresas han solicitado la
confidencialidad de la siguiente información:
- BABEL: solicita la confidencilidad de la cifra de volumen de negocios
total correspondiente al año 2017 (folio 28217).
- NEXT: solicita la confidencilidad de la cifra de volumen de negocios total
correspondiente al año 2017 (folio 28229).
- AXPE: solicita la confidencilidad de la cifra de volumen de negocios total
correspondiente al año 2017 (28293).
- ACCENTURE: solicita la confidencialidad de la cifra de volumen de
negocios total correspondiente al año 2017 y del volumen de negocios
en los contratos en los que ha participado (folios 28305 a 28306).
- CIBERNOS: solicita la confidencialidad de la cifra del volumen de
negocios total correspondiente al año 2017 y del volumen de negocio
afectado por la conducta (folios 28313 a 28317).
- EVERIS: solicita la confidencilidad de la cifra del volumen de negocios
total correspondiente al año 2017 (folio 28329).
- INDRA: solicita la confidencialidad de la cifra del volumen de negocios
total correspondiente al año 2017 y del volumen de negocio afectado
por la conducta (folios 28333 y 28348).
- ATOS: solicita la confidencialidad de la cifra del volumen de negocios
total correspondiente al año 2017 y del volumen de negocio afectado
por la conducta (28374 a 28377).
- IBM: solicita la confidencilidad de la cifra de volumen de negocios total
correspondiente al año 2017 (28387).
- GESEIN: Solicita la confidencialidad de la cifra del volumen de negocios
total correspondiente al año 2017 y el volumen de negocio afectado por
la conducta (28444 a 28447).
Una vez analizada la citada información, esta Sala acuerda declarar confidencial
los datos de volumen de negocio relativos al mercado afectado. Se deniega la
solicitud de confidencialidad de los datos relativos al volumen total de negocios
correspondiente al año 2017 por ser una información accesible al público.
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SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1 Criterios expuestos por el Tribunal Supremo
La determinación de la sanción deberá adecuarse a los criterios expresados por
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, iniciado con su sentencia de 29 de enero
de 2015
185
, que son, en esencia, los siguientes:
Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. Tales límites constituyen, en cada caso, el techo de la
sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor
mínimo, culmina en el correlativo porcentaje”. Se trata de cifras
porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción
correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva
categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres
porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta
sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles
dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos
y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de
infracciones.”
En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en
este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy
grave, el artículo 63.1 de la LDC se refiere al “volumen de negocios total
de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de
imposición de la multa”, concepto con el que el legislador, como señala el
Tribunal Supremo, lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios
que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino
al "todo" de aquel volumen”.
Sobre la base de estas premisas ha de concluirse que la determinación de la
sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen
de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de
dictarse resolución. Dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá
determinarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64
de la Ley 15/2007.
6.2 Criterios para la determinación de la sanción: valoración general de la
conducta
La conducta analizada constituye de una infracción única y continuada,
constitutiva de cártel, consistente en un reparto de mercado a través del reparto
185
Recurso 2872/2013. También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 d e
enero de 2015 (recursos 1476/2014 y 1580/2013), entre otras.
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de licitaciones públicas con el objetivo mantener la cuota de mercado de cada
empresa.
Se trata, por tanto, de una infracción muy grave (art. 62.4.a de la LDC) que podrá
ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de
la multa (art. 63.1.c), esto es, 2017.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2017, es la siguiente:
Empresas infractoras
Volumen de negocios
total en 2017 (€)
ACCENTURE
862.995.913
ATOS
288.564.000
BABEL
25.356.660
CIBERNOS
15.400.960
CONNECTIS
41.219.000
EVERIS
1.172.492.432
GESEIN
9.170.544
IBM
1.572.000.000
INDRA
1.833.661.000
NEXT
2.033.050
SAG
75.198.151
El porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente expediente al volumen
de negocios total de cada empresa infractora, debe determinarse partiendo de
los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo los criterios de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionados en el apartado anterior.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), si bien el
mercado relevante en este caso es el de los servicios de tecnologías de la
información, la Sala considera que el mercado afectado por las conductas que
se sancionan se circunscribe al segmento de servicios de tecnologías de la
información prestados a las administraciones públicas.
La cuota de mercado conjunta de las empresas participantes en la conducta (art.
64.1.b) es inferior al 40%.
El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad,
por lo que es susceptible de afectar al comercio interior de la Unión Europea (art.
64.1.c).
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La duración de la participación en la conducta (art. 64.1.d) abarca al menos
desde 2005 hasta el momento de realización de la inspección en 2015. Si bien
la duración de la participación de cada una de las empresas infractoras varía,
puede afirmarse que se trata de una conducta de larga duración.
Como se ha explicado en el fundamento de derecho cuarto, ha quedado
acreditada la existencia de efectos en el mercado (art. 64.1.e), consistentes en
la reducción de la competencia entre las empresas participantes en las
licitaciones públicas para la contratación de servicios de tecnologías de la
información, con la intención de mantener sus cuotas de mercado. Como
consecuencia de los acuerdos entre empresas, se han encarecido los servicios
licitados con el consecuente perjuicio para las arcas públicas, debido a la
reducción tanto del número de participantes y de ofertas presentadas como de
los descuentos ofertados.
Además, se ha tenido en cuenta que las administraciones públicas han podido
tener cierta incidencia en el mantenimiento de los acuerdos, si bien en ningún
caso puede descargarse en este hecho la responsabilidad de las empresas.
Los anteriores criterios permiten realizar una valoración general de la infracción
de cara a su sanción que se traduce en un tipo sancionador general del 4%.
6.3 Criterios para la valoración individual de la conducta
En cuanto a la valoración de la conducta de las 11 empresas, conviene tener en
cuenta varios factores adicionales para que la sanción refleje su efectiva
participación en la infracción.
Para valorar la efectiva dimensión de la conducta de cada empresa (art. 64.1.a),
la tabla siguiente recoge el número de administraciones públicas afectadas por
la conducta de cada una de las empresas, el número de licitaciones afectadas,
los lotes adjudicados y los lotes finalmente no adjudicados pero afectados por
los acuerdos, y para ponderar los datos anteriores, el importe total de los lotes
adjudicados a las UTE en las que participó cada empresa, del que puede
estimarse, a partir de los datos del expediente, la parte que cabe asociar a cada
empresa. Estos datos permiten valorar la participación de cada una de las
empresas en la infracción y permiten individualizar el tipo sancionador que
corresponde aplicarles.
Empresas
infractoras
AAPP
afectadas
Nº de
licitaciones
Nº de lotes
adjudicados
Nº de lotes
no
adjudicados
Nº total
de lotes
Importe de los lotes
adjudicados a las
UTE en las que
participó la empresa
(€)
ACCENTURE
1
2
2
1
3
16.935.985
ATOS
3
9
14
2
16
240.378.659
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BABEL
1
4
3
2
5
57.263.769
CIBERNOS
3
10
10
0
10
131.372.331
CONNECTIS
2
6
13
2
15
222.839.716
EVERIS
2
4
2
2
4
40.303.603
GESEIN
3
9
8
1
9
70.091.161
IBM
2
4
4
1
5
42.362.923
INDRA
4
19
25
4
29
324.736.332
NEXT
1
4
3
1
4
24.669.263
SAG
4
22
28
4
32
331.280.304
La Sala considera que tanto INDRA como SAG merecen un reproche
sancionador mayor que el resto de empresas sancionadas, por su condición de
líderes e instigadores del conjunto de la infracción y su participación en todas las
licitaciones afectadas.
6.4 Tipo sancionador y adecuación de la sanción
Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
expuestos anteriormente gravedad de la infracción, características y dimensión
del mercado afectado, ámbito geográfico de la conducta, duración y participación
de las infractoras en la conducta permite concretar, dentro de la escala
sancionadora que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la
valoración global de la densidad antijurídica de la conducta de las empresas.
El tipo sancionador que corresponde aplicar a cada empresa infractora, de
acuerdo con la gravedad y circunstancias de la conducta, y con su respectiva
participación en ella, se muestra en la tabla siguiente:
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Empresas infractoras
Tipo sancionador
(% del volumen de
negocios total)
ACCENTURE
2,1
ATOS
5,0
BABEL
2,5
CIBERNOS
4,0
CONNECTIS
4,5
EVERIS
2,5
GESEIN
3,5
IBM
2,7
INDRA
7,8
NEXT
2,3
SAG
8,0
Ahora bien, aunque el tipo sancionador sea proporcionado a las características
de la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, si
se aplica al volumen de negocios total de empresas multiproducto es decir
empresas que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del
mercado afectado podría resultar una sanción desproporcionada.
Para valorar el elemento proporcionalidad de las sanciones es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que la empresa infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes
186
y aplicarle un factor
incremental de disuasión.
Por estas razones, y de acuerdo con las estimaciones realizadas, no se aplica a
ACCENTURE el tipo sancionador que le correspondería según la gravedad de
la conducta y su participación en la infracción (2,1%) sino una sanción que se
considera proporcional y suficientemente disuasoria de 300.000 euros.
Lo mismo sucede en el caso de ATOS, a la que no se aplica el tipo sancionador
del 5,0% que le correspondería, sino una sanción considerada proporcional y
suficientemente disuasoria de 5.000.000 euros.
186
Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, como el margen de beneficio
de las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la
infracción y la elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Los supuestos que se
han asumido se basan en datos de las propias empresas infractoras o en bases de datos públicas
referidas al mercado relevante, como la de las ratios sectoriales de sociedades no financieras
del Banco de España.
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Asimismo, no se aplica a EVERIS el tipo sancionador que le correspondería
según la gravedad y características de la infracción (2,5%), sino una sanción
proporcional y disuasoria de 800.000 euros.
Tampoco se aplica a IBM el tipo sancionador determinado según se ha visto en
apartados anteriores (2,7%), sino una sanción proporcional y disuasoria de
940.000 euros.
Finalmente, se impone a INDRA una sanción que se considera proporcional y
disuasoria de 13.500.000, en vez de aplicar el tipo sancionador determinado
previamente de 7,80%.
Por tanto, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son las siguientes:
Empresas infractoras
Sanción
ACCENTURE
300.000
ATOS
5.000.000
BABEL
633.917
CIBERNOS
616.038
CONNECTIS
1.854.855
EVERIS
800.000
GESEIN
320.969
IBM
940.000
INDRA
13.500.000
NEXT
46.760
SAG
6.015.852
De acuerdo con todo lo anterior, la Sala de Competencia del Consejo de la
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RESUELVE
Primero. Declarar acreditada una infracción muy grave de los artículos 1 de la
Ley 15/2007 y 101 del TFUE, constitutiva de cártel, en los términos
establecidos en el Fundamento de Derecho Cuarto.
Segundo. Declarar responsables de dicha infracción a ACCENTURE S.L. y
solidariamente a ACCENTURE OUTSOURCING SERVICES S.A.; a
ATOS SPAIN S.A.; a BABEL SISTEMAS DE INFORMACIÓN S.L.; a
CIBERNOS CONSULTING S.A.; a CONNECTIS ICT SERVICES
S.A.; a EVERIS SPAIN S.L.; a GESEIN S.L., INTERNATIONAL
BUSINESS MACHINES S.A.; a INDRA SISTEMAS S.A.; a NEXT
COMPUTER SERVICES S.A., y a SOFTWARE AG ESPAÑA S.A.
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en la
infracción a la que se refiere el resuelve anterior, proceden las
siguientes sanciones:
- ACCENTURE S.L. y ACCENTURE OUTSOURCING
SERVICES S.A., solidariamente: 300.000 euros
- ATOS SPAIN S.A.: 5.000.000 euros
- BABEL SISTEMAS DE INFORMACIÓN S.L.: 633.917 euros
- CIBERNOS CONSULTING S.A.: 616.038 euros
- CONNECTIS ICT SERVICES S.A.: 1.854.855 euros
- EVERIS SPAIN S.L.: 800.000 euros
- GESEIN S.L.: 320.969 euros
- INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES S.A.: 940.000
euros
- INDRA SISTEMAS S.A.: 13.500.000 euros
- NEXT COMPUTER SERVICES S.A.: 46.760 euros
- SOFTWARE AG ESPAÑA S.A.: 6.015.852 euros
Cuarto. Declarar que la participación de las empresas ALDEBARAN
TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.L., AXPE CONSULTING,
S.L., INDRA SOFTWARE LABS, S.L. e INFORMÁTICA EL CORTE
INGLÉS, S.A., en los hechos analizados en este expediente, no
constituye, a los efectos de la presente resolución, una infracción de
los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.
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Quinto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan
de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la
presente resolución.
Sexto. Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta resolución.
Séptimo. Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación
aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el
Fundamento de Derecho 5.14.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
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Voto particular que formula la consejera Dª María Pilar Canedo en el
expediente S/DC/0565/15-Licitaciones de aplicaciones informáticas
En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 11.3 del Reglamento de
funcionamiento interno de la CNMC, y con el máximo respeto a la opinión de la
mayoría de la Sala de Competencia de la CNMC, formulo el presente voto
particular concurrente en la calificación jurídica de los hechos recogidos en
la resolución, pero discrepante en el alcance subjetivo de la conducta y
cuantía de la sanción impuesta
187
.
Razones
1.
El presente expediente considera acreditada la existencia de una infracción
del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE, consistente en el diseño -o participación
en la misma- de una estrategia común de reparto de licitaciones de varias
administraciones españolas en el sector de los servicios tecnológicos. El acuerdo
implica la alteración de precios y otras condiciones comerciales, así como el
intercambio de información comercial sensible, de cara a restringir, en beneficio
propio, la competencia para mantener una situación de reparto de mercado. Las
primeras prácticas acreditadas se remontan al año 2005 y algunos de los
contratos afectados por la conducta todavía están hoy vigentes.
El expediente considera acreditada la existencia de una infracción única y
continuada de la que se considera responsables o instigadores a dos empresas
INDRA y SAG-. Se considera igualmente que un grupo de empresas
ACCENTURE, ATOS, BABEL, CIBERNOS, CONNECTIS, EVERIS, GESEIN y
NEXT- participan en el reparto de mercado con una responsabilidad limitada. Por
fin, se considera que, respecto de un grupo de empresas ALDEBARAN, AXPE
e IECIE-, no existe prueba suficiente de su participación en la infracción
enjuiciada.
Esta consejera suscribe en su totalidad la descripción de los hechos probados
y considera que acreditan rotundamente la existencia de infracción. Igualmente
comparte la sólida construcción jurídica que lleva a la calificación de los
mismos y considera que conjuga el rigor en la aplicación de las normas
sancionadoras con la suficiente garantía del derecho a la presunción de
inocencia.
No obstante, considero que la incoación y ulterior tramitación de este expediente
adolece de una ausencia respecto de las partes que han cometido la
infracción. Ello es así, dado que, en la descripción de los hechos analizados, se
recogen indicios que considero suficientes de la intervención de algunos
organismos públicos (y/o responsables de los mismos) en la conducta infractora,
187
Reglamento de Funcionamiento Interno de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, CNMC, aprobado por el Pleno del Consejo, el 4 de octubre de 2013.
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por lo que debería haberse incluido a esos sujetos en el expediente, incoándolo
respecto a ellos en su calidad de potenciales facilitadores de la conducta.
2.
Numerosos párrafos recogidos en los hechos probados de la resolución
apuntarían a una potencial participación de la administración en varios de los
contratos repartidos por las empresas.
Por ejemplo, en el caso de la AEAT:
Párrafo de los
hechos
probados
Ubicación de la
prueba
Evidencia
27
Correo de SAG
“La AEAT ha sacado un pliego que recoge bastante bien los
conocimientos de la gente que tenemos allí ubicados las cuatro
empresas, y que en nuestro caso son 31 personas de los cuales 11
son subcontratados”.
28
Correo de Indra
Hemos elaborado los perfiles junto con el cliente y en el pliego han
puesto exactamente los modelos que nosotros les enviamos188”.
Se ha hablado con el cliente sobre la conveniencia de la misma
(refiriéndose a la UTE) y le gustaría darle continuidad” (folio 9274)
30
Correo de Indra
Hemos conseguido presentarnos solo nuestra UTE porque el Cliente
quería continuidad y pliego enfocado a la continuidad de los recursos
actuales” (folios 8409 y 9639).
35
Correo de Cibernos a
SAG
Se habla de una reunión con la Subdirectora General según lo
acordado, por si tenía datos elaborados respecto al presupuesto y
alguna otra información sobre el concurso”.
40
Correo de SAG
“Han preparado el concurso para las cuatro empresas de la UTE”
56
SAG, INDRA,
CIBERNOS e IBM se
reunieron para hablar
sobre este concurso
(folios 6660, 845 y
846).
La reunión se produjo en una ubicación estratégica “por si luego
hubiese que ver a XX” (trabajador de la AEAT y miembro de la mesa
de contratación para estos concursos).
60
Correo de Indra
La AEAT ha decidido que se parta en dos lotes para fomentar la
concurrencia, y que cada empresa licite su lote. Ha sugerido que se
desdoble en CIBERNOS-SAG (lote 1) e INDRA- IBM (lote 2)” (folios
9167 y 9168).
63
Correo de Indra a
SAG, Cibernos e IBM
7.- En el caso de INDRA/IBM si modelo es finalmente Subcontratación
hay que ir a explicárselo a XXX/AEAT”.
66
Correo de Indra
En los anteriores concursos no se presentó ninguna oferta a
excepción de la nuestra. Hemos elaborado los perfiles junto con el
cliente y en el pliego han puesto exactamente los modelos que
nosotros les enviamos.
70
Reunión 4 empresas
con empleado AEAT
Reunión de la administración para el conjunto de los lotes 1 y 2 con
los integrantes de las dos UTE
Respecto del GISS
Párrafo de los
hechos
probados
Ubicación de la
prueba
Evidencia
77
Correo de Connectis
a ATOS, SAG e Indra
Evidencia que las empresas tienen información detallada sobre el
contrato antes de su publicación
102
Referencia a los
pliegos de
contratacion
Exigencia de presentación de preacuerdo de subcontratación en caso
de que se presenten CV de otras empresas.
109
Correo de Indra
«Desde GISS quieren que les ayudemos a hacer los pliegos para
comenzar el proceso administrativo»
110
Reporte de Indra
«por interés propio del cliente y posicionamiento actual hemos
acordado con SAG presentarnos en UTE en los lotes en los que
tenemos presencia. Se está colaborando con la GISS en la
elaboración de la memoria»
188
Debe aclararse que las empresas se refieren a las diferentes administracines como el
«cliente».
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115
Reporte de Indra
«Existe un grupo de trabajo formado por Indra y SAG que ha
colaborado con la GISS en la redacción de la memoria y posterior
pliego, y que continuará en para la gestión de la oportunidad y
desarrollo de la oferta.
La memoria está pasando por las comisiones de la GISS y del MEySS
para que sea aceptada y actualmente está en un ciclo de
presentación, se espera que se aprueba en Consejo de Ministros en el
mes de Abril.
El principal problema es que finalmente el Ministerio ha exigido que el
peso del importe sea de un 60%, un criterio muy agresivo que reparte
los puntos comparando directamente los descuentos. Se ha puesto
una solvencia técnica importante, pero cumplible por las empresas
principales de la competencia, pero solicita más de 100 CVs con
experiencia y exigen un mínimo de puntuación técnica para pasar a la
lectura de la propuesta económica.
Respecto del SEPE
Párrafo de los
hechos
probados
Ubicación de la
prueba
Evidencia
226-230
Correo de SAG
Pone de manifiesto que las empresas tienen en su poder los pliegos
de contratación con que está trabajando la entidad.
Respecto del INSS
Párrafo de los
hechos
probados
Ubicación de la
prueba
Evidencia
270
Correo de Indra
Pone de manifiesto que las empresas tienen en su poder los pliegos
de contratación con que está trabajando la entidad.
273
Correo de SAG
«El concurso está marcado tecnológicamente ya que nosotros hemos
influido para que en los CV sea obligatorio la experiencia en... »
301
Correo de Indra
por expresa indicación del cliente, se va a plantear una UTE de
continuidad con SAG, ATOS, INDRA y CIBERNOS. Se ha decidido no
prescindir de ATOS ya que el cliente ha sugerido la continuidad de
forma muy clara”
305
Correo de Indra
Se informa de que mantienen la configuración de UTE con SAG,
ATOS y CIBERNOS “por expresa indicación del cliente” (folio 7194).
311
Correo de SAG
Además, se plantean pedir opinión al INSS, para saber si quiere que
se presenten a alguno “o expresamente desea que no seamos
competidores molestos” (folios 9968 y 9969).
3.
De los hechos expuestos se deduce con claridad que la administración
contratante podría ser conocedora de la existencia del reparto de mercado y que
podría haber jugado un papel activo en el mismo.
Es decir, nos encontramos ante un supuesto en que entidades que no operan en
el mercado afectado por la conducta pueden sin embargo haber incidido de
manera decisiva en la realización de la misma.
Dos cuestiones se plantean por tanto en este supuesto. En primer lugar, si cabría
la imputación de una entidad no participante en el mercado en calidad de
facilitador de un cártel y, en segundo lugar, si hubiese cabido la imputación de la
administración en un procedimiento sancionador por los hechos analizados.
4.
La cuestión de la participación de una entidad como facilitadora de una
infracción de competencia se refiere a la posibilidad de admitir en el Derecho
Administrativo sancionador la imputación de responsabilidad al margen de la
condición de autor de una infracción.
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A pesar de que la LDC no recoge expresamente (en contra de lo que sucede en
otras legislaciones sectoriales) figuras de participación en una infracción
diferentes a la autoría -dado que la del instigador contenida en el artículo 64.2.b)
es una agravante que se aplica a los autores de las conductas- el Tribunal
Supremo español ha reconocido que la participación en la actividad económica
puede darse en diferentes grados y formas.
Así lo hace la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio
de 2016 que confirma la resolución de la CNC en que se consideró que la
Consejería de Agricultura de la Junta de Andalucía era responsable como
facilitadora del cártel sancionado, teniendo en cuenta su papel activo que iba
más allá de sus funciones propias
189
. De hecho, el Tribunal Supremo considera
que la participación en la actividad económica y en la infracción del artículo 1
LDC no excluye las categorías tradicionales del derecho penal como son el
instigador o inductor, el cooperador necesario, etc.
En el mismo sentido, la Sentencia Treuhand I del entonces Tribunal de Primera
Instancia de la Unión Europea estableció que cualquier operador -persona física
o jurídica- independientemente de que participe o no en el mercado afectado por
la infracción debe ser considerado facilitador de la conducta y por tanto
responsable de la misma en el caso de que contribuya de manera decisiva y
activa a la realización de la práctica anticompetitiva
190
.
En un asunto similar -el denominado Treuhand II- se analiza si resulta exigible o
no que el facilitador del cártel opere de manera activa como empresa, sea en el
mercado afectado por la conducta o en otro conexo. En el citado supuesto se
dictó una sentencia por el ahora Tribunal General en la que se dispone que no
cabe establecer esta exigencia
191
. Si bien esta sentencia fue recurrida en
casación, el Tribunal de Justicia desestimó el recurso formulado por la empresa
confirmando plenamente la anterior resolución
192
.
Debe concluirse por consiguiente que tanto el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea como el Tribunal Supremo español han confirmado la posibilidad de
declarar la responsabilidad de una entidad como facilitador en un cártel, aunque
no opere en el mercado afectado ni en mercados conexos, siempre que
contribuya de manera decisiva y activa a la realización de una conducta
anticompetitiva.
189
Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016, Recurso 2946/2013, (ECLI:
ES:TS:2016:3525), dictada respecto de la Resolucion de 6 de octubre de 2011 de la CNC en el
expediente S/167/09 productores de uva y vino de Jerez accesible en
https://www.cnmc.es/expedientes/s016709 (última consulta 30 de julio de 2018).
190
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2008 asunto Treuhand I, T-99/04,
(ECLI:EU:T:2008:256).
191
Sentencia del Tribunal General de 6 de febrero de 2014, As T-27/10, (ECLI:EU:T:2014:59).
192
Sentencia del Tribunal de Justicia de 22 de octubre de 2015, As. C-194/14 P,
(ECLI:EU:C:2015:717).
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5.
Surge en este supuesto, además, la controversia de si la administración, en
la personificación correspondiente en cada caso, puede o no considerarse
operador económico cuando, en cumplimiento de las funciones que le son
propias, abre un procedimiento de contratación pública que permite a operadores
económicos que compiten en el mercado realizar ofertas para conseguir su
selección con vistas a prestar el citado servicio.
No existe duda de que, cuando la administración actúa como operador
económico, su actuación está sometida al derecho de la competencia
193
. Debe
recordarse el amplio concepto de operador económico empleado en la
regulación de competencia que se refiere a cualquier entidad que ejerza una
actividad económica con independencia de su estatuto jurídico y de su modo de
financiación.
Puede plantearse si la administración encaja en ese amplio concepto en el caso
de la contratación pública. No puede dudarse de que la competencia es,
precisamente, uno de los principios que la Ley considera que debe inspirar el
proceso de contratación y la administración tiene la obligación de ser garante de
su respeto. No en vano, el artículo 1 de la Ley de contratos, que establece el
objeto y finalidad de la Ley, mantiene que la misma debe garantizar los principios
de libertad de acceso a las licitaciones; publicidad y transparencia de los
procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores así
como asegurar una eficiente utilización de los fondos públicos mediante la
exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda
de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más
ventajosa
194
.
Del mismo modo debe plantearse si, en el caso de que se entendiera que la
administración no se considera operador en este supuesto, está o no sometida
a la normativa de competencia y puede considerársele partícipe de la infracción.
No cabe en este momento poner en duda que el ejercicio de una potestad pública
no exime a la administración del cumplimiento de la legalidad y, en
consecuencia, de la aplicación de las normas de defensa de la competencia.
En la Sentencia de 2016 previamente citada, el Tribunal Supremo consideró que
la administración debía considerarse responsable del cártel sancionado, a pesar
de que no actuaba como operador económico, teniendo en cuenta que su papel
fue activo y que el mismo iba más allá de sus funciones propias. Es decir, el
ámbito de aplicación de la normativa de competencia no estaría determinado por
el concepto de empresa u operador económico, sino por la aptitud de la
conducta realizada para causar “un resultado económicamente dañoso o
193
Véanse las sentencias del TJUE de 12 de julio de 2012, As. C -138/11 Compass-Datenbank,
ECLI:EU:C:2012:449 y de 28 de febrero de 2013, As. C-1/12, Ordem dos Técnicos Oficiais de
Contas, ECLI:EU:C:2013:127.
194
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, BOE-A-2017-12902.
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restrictivo de la competencia en el mercado”. En el mismo sentido, el Tribunal
Supremo ha establecido que “en el ámbito del Derecho de la competencia opera
un concepto amplio y funcional de empresa, de manera que lo relevante no es el
estatus jurídico económico del sujeto que realiza la conducta sino que su
conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente
dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado”
195
.
6.
En opinión de esta consejera, siguiendo la citada jurisprudencia, la condición
jurídica del infractor y el hecho de que actúe o no como operador económico no
son factores determinantes para apreciar la existencia de una infracción por lo
que no sería necesario definir si en el supuesto concreto la entidad entra o no
dentro de la categoría de operador económico.
Lo relevante es la incidencia real de la conducta de la entidad en el mercado o
la aptitud de la acción administrativa para impulsar, generar o reforzar los efectos
restrictivos de la colusión en la que participa.
Ello debe entenderse así considerando que ni el artículo 1 ni el 61 de la LDC
determinan que tan solo las empresas puedan desarrollar las conductas
colusorias. El hecho de que el artículo 63 se refiera a los agentes económicos y
empresas se debe a que el precepto determina la cuantía máxima de las
sanciones referida a un porcentaje de su volumen de negocios, “criterio que,
ciertamente, no resulta adecuado cuando la conducta se reprocha a una
administración o entidad jurídico pública; lo que no excluye, sin embargo, que
ésta pueda haber incurrido en una conducta prohibida de las definidas en el
artículo 1 de la propia Ley” (STS de 2016).
Por ello, el hecho de que alguno de los participantes en una práctica restrictiva
de la competencia no tuviese la consideración de operador económico no
debería necesariamente considerarse una causa de inimputabilidad que
excluyera de la posibilidad de apreciar el elemento subjetivo del tipo.
7.
Parece claro que en el supuesto que nos ocupa, existen indicios de que
podrían cumplirse todos los requisitos establecidos por las sentencias citadas
para considerar que las diferentes personificaciones de la administración habrían
podido realizar conductas de facilitación del cartel entre las empresas, por lo que
debería habérseles incluido en la incoación, dándoseles oportunidad de defensa
para determinar si cualquiera de ellas “desempeñó un papel relevante en la
distorsión del mercado y la perturbación de la competencia”.
8.
Nada en esta consideración cuestiona la responsabilidad de las empresas en
la conducta.
195
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015, Recurso 294/2013, relativa a la
Resolución de la CNC de 14 de abril de 2009 (ECLI : ES:TS:2015:800) (Expediente 639/09,
Colegio Farmacéuticos Castilla la Mancha accesible en
https://www.cnmc.es/expedientes/63908).
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Tal como adecuadamente argumenta la resolución, la conducta de la
administración no puede generar confianza legítima dado que se ha acreditado
que las empresas eran conocedoras de la ilicitud de su conducta y aprovecharon
la posible connivencia de las administraciones para repartir los contratos de
modo más favorable a sus propios intereses y en detrimento de los
competidores
196
.
9.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales, entendiendo por tales los nacionales
y los de la Unión Europea, ha precisado reiteradamente que existen dos
principios fundamentales que deben inspirar la aplicación de la normativa para
determinar el montante de las sanciones: su efecto disuasorio y el respeto a la
proporcionalidad de la multa impuesta respecto de la infracción cometida y las
circunstancias en que se implementa.
En la determinación de los montantes de las sanciones a las empresas se ha
tenido en cuenta que las administraciones públicas han podido tener cierta
incidencia en el mantenimiento de los acuerdos”.
Resulta comúnmente aceptado (y se tiene en cuenta en la resolución) que la
gravedad de la conducta es mayor, precisamente, por su relación con la
contratación pública. En opinión de esta consejera, una posible connivencia o
pasividad de la administración habrían precisamente simplificado o asegurado la
realización de la conducta por parte de las empresas. Por esta razón, si se
hubiese considerado a las administraciones y sus responsables como partícipes
de la infracción, no solo el efecto disuasorio de la resolución se vería
multiplicado, sino que la citada modulación en la cuantía de la sanción carecería
de sentido.
En tal sentido emito este voto particular.
Firmado: María Pilar Canedo Arrillaga
196
Respecto de la interpretación del principio de confianza legítima en la UE (no totalmente
coincidente con el contenido en el ordenamiento español), el Tribunal de Primera Instancia validó
esta forma de proceder en la Sentencia de 13 de diciembre de 2006, Asuntos acumulados T-
217/03 y T-245/03 (ECLI:EU:T:2006:391). La sentencia fue recurrida en casación aunque se
desestimaron los recursos. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal de J usticia de 18 de
junio de 2013, Asunto Schenker C-681/11 (ECLI:EU:C:2013:404) que en su párrafo 41 establece
«Sin embargo, nadie puede invocar la violación del principio de protección de la confianza
legítima si la Administración competente no le ha dado garantías concretas (véanse las
sentencias de 17 de marzo de 2011, AJD Tuna, C-221/09, Rec. p. I-1655, apartado 72, y de 14
de marzo de 2013, Agrargenossenschaft Neuzelle, C-545/11, apartado 25). De ello se deduce
que el dictamen jurídico de un abogado no puede en ningún caso generar en el empresario una
confianza legítima de que su comportamiento no infringe el artículo 101 TFUE o de que no dará
lugar a la imposición de una multa.»

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