Resolución S/DC/0578/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-03-2018

Fecha08 Marzo 2018
Número de expedienteS/DC/0578/16
Tipo de procesoExpediente de oficio
Actividad EconómicaCompetencia
1
RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0578/16 MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA EMPRESARIAL)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
SECRETARIO
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Barcelona, a 8 de marzo de 2018
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia ha dictado esta Resolución en el expediente S/DC/0578/16
MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA EMPRESARIAL, incoado el 22 de julio de 2016
por la Dirección de Competencia contra varias empresas, por supuestas
infracciones del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia (Ley 16/1989), del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consistentes en una serie de
acuerdos entre empresas competidoras destinados al reparto de clientes en el
mercado español de la mensajería y paquetería empresarial.
2
ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ...................................................................................... 5
II. LAS PARTES .......................................................................................... 16
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO ................................................... 20
1. Marco normativo ........................................................................................... 20
2. Caracterización del mercado ........................................................................ 23
IV. HECHOS ACREDITADOS ......................................................................... 31
1. Introducción ................................................................................................... 31
2. Reparto de clientes entre CEX y otras empresas competidoras ............... 35
2.1. Reparto de clientes entre CEX y GLS ............................................................. 36
2.2. Reparto de clientes entre CEX y REDYSER ................................................... 43
2.3. Reparto de clientes entre CEX y FEDEX ........................................................ 47
3. Reparto de clientes entre MBE y otras empresas competidoras ............... 48
3.1. Respeto de clientes entre MBE y UPS ........................................................... 50
3.2. Reparto de clientes entre MBE y TNT ............................................................ 55
3.3. Reparto de clientes entre MBE y FEDEX........................................................ 59
3.4. Reparto de clientes entre MBE y CEX ............................................................ 66
4. Reparto de clientes entre ICS y otras empresas competidoras ................. 69
4.1. Pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE ................................................ 69
4.2. Reparto de clientes entre ICS y CEX .............................................................. 72
4.3. Reparto de clientes entre ICS y DHL .............................................................. 75
FUNDAMENTOS DE DERECHO ..................................................................... 78
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL .............................................. 78
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 78
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR 80
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ......................... 81
4.1. Delimitación de las prácticas restrictivas objeto del expediente ................. 82
4.2. Doctrina de las restricciones accesorias ....................................................... 84
4.3. Análisis de las prácticas restrictivas objeto del expediente ........................ 89
4.3.1. Existencia de acuerdo entre competidores ................................................ 90
4.3.2. Objeto restrictivo de los pactos de no agresión ........................................ 91
4.3.3. Calificación de los pactos de no agresión como cártel ............................. 96
3
4.4. Valoración de la Sala del Consejo de cada uno de los cárteles.
Individualización de las conductas, declaración de responsabilidad y
duración .................................................................................................................. 99
4.4.1. Cártel entre CEX y GLS ............................................................................... 101
4.4.2. Cártel entre CEX y REDYSER ..................................................................... 104
4.4.3. Cártel entre CEX y FEDEX .......................................................................... 108
4.4.4. Cártel entre MBE y UPS .............................................................................. 108
4.4.5. Cártel entre MBE y TNT ............................................................................... 114
4.4.6. Cártel entre MBE y FEDEX .......................................................................... 118
4.4.7. Cártel entre MBE y CEX .............................................................................. 121
4.4.8. Cártel entre ICS y TOURLINE...................................................................... 124
4.4.9. Cártel entre ICS y CEX ................................................................................ 126
4.4.10. Cártel entre ICS y DHL ........................................................................... 129
4.5. Efectos ........................................................................................................... 131
4.6. Análisis de la culpabilidad ............................................................................ 134
4.7. Exención del pago de la multa a GLS y GLS, BV ........................................ 134
QUINTO. RESPUESTA AL RESTO DE ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN ............................................................................................... 135
5.1. Caducidad del procedimiento ....................................................................... 135
5.2. Validez de las inspecciones de CEX y MBE ................................................. 137
5.3. Delimitación del mercado afectado .............................................................. 138
5.4. Vulneración de derechos de defensa ........................................................... 141
5.5. Vulneración del principio de presunción de inocencia ............................... 143
5.6. Las restricciones responden a una política unilateral de los revendedores y
operadores independientes ................................................................................. 148
5.7. Los pactos de no agresión constituyen restricciones accesorias a la
relación principal subyacente ............................................................................. 150
5.8. Carácter vertical de los acuerdos, aplicabilidad del REC y/o exención en
virtud de los apartados 3 el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE. .................... 155
5.9. Conducta de menor importancia .................................................................. 160
5.10. Inaplicabilidad del artículo 101 del TFUE por falta de afectación del
comercio entre los Estados miembros. .............................................................. 162
5.11. Consideraciones realizadas en los informes económicos presentados por
las empresas ......................................................................................................... 163
5.12. Incorrecta imputación a la matriz de la responsabilidad por la infracción
de su filial .............................................................................................................. 168
4
5.13. Sobre la no inclusión de la propuesta de sanción en la propuesta de
resolución elaborada por la Dirección de Competencia .................................... 172
5.14. Solicitud de prueba ..................................................................................... 173
5.15. Solicitud de vista ......................................................................................... 175
5.16. Solicitud de confidencialidad ..................................................................... 176
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN .............................................. 176
6.1. Consideraciones previas ............................................................................ 176
6.2. Respuesta a alegaciones relacionadas con la determinación de la
sanción .................................................................................................................. 177
6.3. Análisis de los criterios del artículo 64 de la LDC .................................... 179
6.4. Recapitulación ............................................................................................... 191
6.5. Exención del pago de la sanción a GLS ...................................................... 192
RESUELVE 192
Primero. Declarar acreditadas las siguientes infracciones muy graves del
artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, y del artículo 101
del TFUE. ............................................................................................................... 192
Tercero. Eximir del pago de la multa GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN,
S.L. y a su matriz GENERAL LOGISTICS SYSTEMS, B.V., de acuerdo com lo
señalado en el fundamento 4.7 de esta resolución. ........................................... 195
Cuarto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan
de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente
Resolución. ........................................................................................................... 195
Quinto. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución. ................................................................................. 195
Sexto. Declarar la confidencialidad de la información solicitada por las partes
en los términos previstos en el Fundamento de Derecho 5.16 de esta
resolución. ............................................................................................................ 195
5
I. ANTECEDENTES
1. El 13 de octubre de 2014 GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN, S.L.
(GLS), su matriz GENERAL LOGISTICS SYSTEMS B.V. (GLS BV) y la
matriz de ambas, ROYAL MAIL PLC presentaron ante la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (CNMC), a los efectos del artículo 65 de
la LDC o, en su caso, del artículo 66 de la LDC, una solicitud de exención
del pago de la multa que pudiera imponerse por la comisión de una
infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE, consistente
en un pacto de no competencia con CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. en virtud del cual las partes se habrían comprometido a no
realizar ofertas comerciales a los clientes de la otra parte para la prestación
de servicios de paquetería empresarial (folios 1 al 29).
Esta solicitud de clemencia inicial fue completada el 18 de noviembre (folios
38 al 298) y el 9 de diciembre de 2014 (folios 299 a 329). Posteriormente, y
a solicitud de la Dirección de Competencia, GLS, aportó aclaraciones
respecto a la información aportada y presentó información adicional:
- Las aclaraciones fueron solicitadas por la Dirección de Competencia el
29 de mayo y el 27 de agosto de 2015 y aportadas respectivamente el 11
de junio (folios 335 a 351) y el 8 de septiembre de 2015 (folios 357 a 370).
- El solicitante de clemencia presentó información adicional el 27 de enero
(folios 494 a 496), el 1 de febrero (folios 497 a 500), el 3 de marzo (folios
503 a 506) y 28 de junio de 2016 (folios 3346 a 3347) y nuevamente el 9
de febrero de 2017 (folios 7269 a 7316), en contestación a la solicitud de
aclaración de la Dirección de Competencia de 26 de enero de ese mismo
año, relativa a la traducción de distintos documentos.
2. A la vista de la información recibida y de conformidad con el artículo 49.2 de
la LDC, la Dirección de Competencia inició una información reservada con el
fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la
incoación, en su caso, de expediente sancionador.
3. El 10 de noviembre de 2015, la Dirección de Competencia concedió la
exención condicional a GLS, a su matriz GLS BV y a su matriz última
ROYAL MAIL PLC, en virtud del artículo 65.1.a) de la LDC, por haber sido la
primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Dirección de
Competencia, le permitía ordenar el desarrollo de una inspección en los
términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC), en relación con el cártel descrito en la citada solicitud de exención.
4. Los días 11 y 12 de noviembre de 2015, la Dirección de Competencia llevó
a cabo una inspección en la sede de CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. (en adelante CEX).
Contra dichas actuaciones de inspección y la Orden de Investigación de 30
de octubre de 2015 que las amparaba, el 23 de noviembre de 2015 CEX
presentó recurso solicitando su nulidad (R/AJ/121/15 CORREOS
6
EXPRESS), que fue desestimado el 4 de febrero de 2016 por la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC, tras el preceptivo informe de la
Dirección de Competencia (folios 462 a 482). Contra dicha Resolución
desestimatoria, CEX interpuso recurso contencioso-administrativo ordinario
ante la Audiencia Nacional, pendiente de resolución en la fecha de adopción
de esta resolución.
5. Con fecha 20 y 21 de abril de 2016, la Dirección de Competencia realizó
nuevas inspecciones en las sedes de INTERNATIONAL COURIER
SOLUTION, S.L. (ICS), MBE SPAIN 2000, S.L. (MBE) y REDYSER
TRANSPORTE, S.L. (REDYSER).
El 2 de mayo de 2016, REDYSER presentó recurso contra la inspección
realizada en su sede, solicitando la nulidad de la orden de investigación y de
las actuaciones inspectoras realizadas en ejecución de la misma
(R/AJ/036/16 REDYSER). Tras el preceptivo informe de la Dirección de
Competencia (folios 1643 a 1660), el 30 de junio de 2016 la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC adoptó resolución desestimando el
citado recurso R/AJ/036/16, sin que conste interposición de recurso
contencioso administrativo contra dicha resolución desestimatoria.
6. Desde el 21 de abril hasta el 6 de julio de 2016, la Dirección de Competencia
realizó distintos requerimientos de información a distintas empresas que
fueron remitidos y contestados en las fechas que se exponen a continuación:
- Con fecha 21 de abril, se requirió información a FEDEX SPAIN, S.L.
(FEDEX, folios 843 a 846), a GLS (folios 847 a 850) y a CEX (folios 853
a 856).
Tras las respectivas ampliaciones de plazo concedidas a las tres
empresas se recibió su respuesta los días 10 (GLS, folios 1661 a 1706);
12 (CEX, folios 1707 a 2084) y 13 de mayo (FEDEX, folios 2085 a 2221),
solicitando todas ellas confidencialidad y aportando versión censurada.
- Con fecha 18 de mayo, se requirió información a DHL EXPRESS
MADRID SPAIN, S.L.U. (DHL, folios 2222 a 2225), TOURLINE
EXPRESS MENSAJERIA, S.L.U. (TOURLINE, folios 2226 a 2229),
UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD Y COMPAÑIA SRC (UPS,
folios 2230 a 2233) y a TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN, S.L.U.
(TNT, folios 2234 a 2237).
Las respuestas a dicho requerimiento fueron recibidas los días 30 de
mayo (TNT, folios 2515 a 2541), 1 (TOURLINE, folios 2563 a 2640), 7
(DHL, folios 2641 a 2652) y 9 de junio (UPS, solicitando confidencialidad
y aportando versión censurada, folios 2653 a 2686). Con fecha 27 de
junio DHL subsanó su petición de confidencialidad (folios 2878 a 2908)
completándola posteriormente el 11 de agosto (folios 3487 a 3504). El 13
de octubre TNT completó su respuesta al requerimiento de información
formulado el 18 de mayo, solicitando confidencialidad y aportando
versión censurada (folios 5960 a 6155).
7
- Con fecha 10 de junio, se requirió información a REDYSER, MBE e ICS,
recibiendo su respuesta los días 23 (ICS, folios 2834 a 2857), 24 (MBE,
folios 2858 a 2877) y 27 de junio (REDYSER folios 2909 a 3345)
solicitando todos ellos confidencialidad y aportando versión censurada.
- Por último, el 6 de julio de 2016 se requirió información a MENSYTRANS,
S.A., que contestó el 15 de julio (folios 3359 a 3395).
7. Asimismo, en los meses de abril, mayo y julio de 2016, la Dirección de
Competencia realizó las siguientes actuaciones de información reservada
en relación con la documentación aportada por las empresas
inspeccionadas y la solicitante de clemencia y el tratamiento confidencial
de la misma:
- Con fecha 27 de abril, la Dirección de Competencia notificó a CEX la
incorporación de la documentación recabada en la inspección realizada
en su sede, concediéndole un plazo de 10 días para solicitar, en su caso,
la confidencialidad de aquellos documentos que considerase oportunos,
aportando las correspondientes versiones censuradas (folios 892 a
1495);
- Con fecha 4 de mayo de 2016, MBE aportó determinada información que
le había sido requerida durante la inspección realizada en su sede (folios
1548 a 1618);
- Con fecha 14 de julio de 2016, la Dirección de Competencia acordó, por
considerar que no eran relevantes de acuerdo con el objeto de la
investigación, la devolución de determinados contratos aportados por las
siguientes empresas: CEX, DHL, FEDEX, GLS, TNT, TOURLINE y UPS
(folios 3352 a 3358).
8. El 22 de julio de 2016 la Dirección de Competencia, observando indicios
racionales de la existencia de conductas prohibidas por la LDC sobre la base
de la información reservada realizada, de conformidad con el artículo 49.1
de la LDC, acordó la incoación del expediente S/DC/0578/16
MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA EMPRESARIAL, por posibles prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989,
el artículo 1 de la LDC y en el artículo 101 TFUE, contra las siguientes
empresas (folios 3418 a 443):
- CEX y su matriz SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS,
S.A.;
- DHL y su matriz DHL EXPRESS IBERIA, S.L.;
- FEDEX y su matriz FEDERAL EXPRESS CORPORATION;
- GLS y su matriz GLS, BV;
8
- ICS y su matriz TOTALICS, S.L.;
- MBE y su matriz MBE WORLDWIDE, SPA;
- REDYSER;
- TNT y su matriz TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL;
- TOURLINE y su matriz CTT-CORREIOS DE PORTUGAL, S.A.; y
- UPS y su matriz UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD.
9. A partir de esa fecha, la Dirección de Competencia continuó realizando
distintos actos de instrucción, entre los que deben citarse los siguientes:
- El 30 de agosto de 2016, se acordó la incorporación al expediente de
determinada documentación, en formato papel y electrónico, recabada
en las inspecciones realizadas en las sedes de REDYSER (folios 3512 a
3612), MBE (folios 3613 a 4491) e ICS (folios 4492 a 4651), acuerdo que
fue notificado el mismo día a las referidas entidades concediéndoles un
plazo de diez días para solicitar, en su caso, la confidencialidad de
aquellos documentos que considerasen oportunos, aportando las
correspondientes versiones censuradas.
El 9 de septiembre de 2016, ICS y REDYSER solicitaron confidencialidad
de los documentos recabados en las inspecciones de sus sedes,
aportando versión censurada (folios 4704 a 4740 y 4743 a 4791,
respectivamente). En el caso de ICS, la solicitud fue completada, previo
requerimiento, el 14 de diciembre de 2016 (folios 6618 a 6638) y el 31 de
enero de 2017 (folios 7164 a 7186). En lo que respecta a REDYSER, se
complementó por escrito presentado el 8 de febrero de 2017 (folios 7217
a 7262). El 15 de septiembre de 2016, MBE solicitó confidencialidad de
la documentación recabada en la inspección de su sede, aportando
versión censurada (folios 4881 a 5850).
- El 17 de febrero de 2017, se acordó la devolución de determinada
información a MBE por no ser relevante para el objeto del expediente.
- En cuanto a GLS, el 10 de febrero de 2017 se le solicitó que justificase el
carácter confidencial de los datos contenidos en la solicitud de exención
y el 28 de febrero, tras ampliación de plazo concedida, se recibió
contestación solicitando confidencialidad de parte de la citada
documentación, la cual fue completada el 3 de marzo, aportando
versiones censuradas. Tras el análisis de la citada solicitud, el 7 de marzo
de 2017 se notificó a GLS el acuerdo por el que se aceptaba parcialmente
la confidencialidad solicitada (folios 7832 a 7834).
9
10. Asimismo durante los meses de agosto, octubre y noviembre de 2016, la
Dirección de Competencia realizó sucesivos requerimientos de
información a distintas empresas que fueron remitidos y contestados en las
fechas que se exponen a continuación:
- El 31 de agosto se requirió información a las empresas DIHEGAR
MENSAJERIA 2013 (folios 4652 a 4653), S.L.U., FUTURAKUL, S.L.
(folios 4657 a 4658) y DUE LOGISTICA, ALMACENAJE Y
TRANSPORTE 2007, S.L. (DUE, folios 4662 a 4663). El 14 de septiembre
de 2016 se recibieron las respuestas de DUE (folios 4792 a 4858) y
FUTURAKUL (folios 4859 a 4880) a los requerimientos realizados.
- El 10 de octubre se requirió información a TNT HOLDINGS
LUXEMBOURG SARL (folios 5890 a 5892), FEDERAL EXPRESS
CORPORATION (folios 5894 a 5896) y GLS BV. El 27 de octubre se
recibieron las contestaciones de FEDERAL EXPRESS CORPORATION
(folios 6272 a 6294) y TNT HOLDINGS LUXEMBOURG, SARL (folios
6295 a 6306), solicitando ambas confidenciales y aportando versiones
censuradas. El 28 de octubre de 2016 se recibió respuesta de GLS, BV
(folios 6307 a 6314). Y el 7 de diciembre (folios 6615 y 6616) dio
respuesta a la solicitud de confidencialidad, enviando versión no
confidencial.
- El 11 de octubre se requirió información a CTT-CORREIOS DE
PORTUGAL, S.A. (folios 5933 a 5935) y a DHL EXPRESS IBERIA, S.L.U.
(folios de 5937 a 5939). El 28 de octubre de 2016 contestó DHL
EXPRESS IBERIA, S.L.U. (folios 6315 a 6326), solicitando
confidencialidad, presentando ésta última versión censurada. El 31 de
octubre se recibió respuesta de CTT-CORREIOS DE PORTUGAL, S.A.
(folios 6327 a 6339).
- El 17 de octubre se requirió información a MBE WORLDWIDE, SPA
(folios de 6182 a 6184) y a TOTALICS, S.L. (folios de 6188 a 6190). El
27 de octubre de 2016 se recibió escrito de ICS en respuesta al
requerimiento de información realizado a su matriz TOTALICS, S.L.
(folios 6260 a 6263). El 4 de noviembre se recibió respuesta de MBE
WORLDWIDE, SPA (folios 6347 a 6364), solicitando confidencialidad y
aportando versión censurada.
- El 25 de octubre se requirió información a SOCIEDAD ESTATAL
CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. (folio 6251), que contestó el 14 de
noviembre (folios 6424 a 6455), solicitando confidencialidad y aportando
versión censurada.
- El 18 de noviembre se solicitó información a UNITED PARCEL SERVICE
ESPAÑA LTD (folios de 6477 a 6481) y a ICS (folios 6483 a 6486),
recibiendo sus contestaciones el 1 (ICS, folios 6559 a 6579) y el 15 de
10
diciembre (UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD, folios 6655 a
6670), solicitando ambas confidenciales y aportando versión censurada.
- Por último, el 23 de noviembre se requirió información a MBE, que
contestó el 28 de noviembre (folios 6509 a 6550), solicitando
confidencialidad y aportando versión censurada.
11. Durante la instrucción de expediente y con carácter previo a la notificación
del Pliego de Concreción de Hechos, las siguientes empresas presentaron
escritos de alegaciones:
- El 4 de octubre de 2016, DHL presentó un escrito de alegaciones relativo
a su relación contractual con ICS, solicitando su confidencialidad excepto
para ICS (folios 5875 a 5885), que fue completado el 4 de noviembre
(folios 6365 a 6387) y posteriormente el 26 de abril de 2017 (folios 8170
a 8178). La confidencialidad fue concedida mediante acuerdo de 28 de
abril de 2017 -folio 8194-).
- El 4 de abril de 2017, UPS presentó un escrito de alegaciones sobre la
naturaleza de su relación con MBE, del que solicitó confidencialidad y
aportó versión censurada (folios 7946 a 8169). A la vista de dicho escrito,
el 6 de abril de 2017, la Dirección de Competencia le requirió información
sobre los contratos celebrados por UPS con MBE y sus franquiciados,
que fue contestada el 26 de abril de 2017.
12. El 10 de febrero de 2017, se requirió a GLS la justificación del carácter
confidencial de los datos contenidos en su solicitud de exención. El 28 de
febrero, tras ampliación de plazo concedida, GLS solicitó la confidencialidad
parcial de la citada documentación, aportando el 3 de marzo versiones
censuradas. Tras el análisis de la citada solicitud, el 7 de marzo de 2017 se
notificó a GLS el acuerdo por el que se aceptaba parcialmente la
confidencialidad solicitada (folios 7832 a 7834).
13. El 17 de mayo de 2017, la Dirección de Competencia notificó a las empresas
incoadas el Pliego de Concreción de Hechos (“PCH”, folios 8236-8358.4)
indicando que, conforme al artículo 50.3 de la LDC podían acceder al
expediente y contestar al PCH, proponiendo las pruebas que consideraran
pertinentes en el plazo de 15 días conforme al artículo 35 del Reglamento de
Defensa de la Competencia aprobado meidante Real Decreto 261/2008, de
22 de febrero (“RDC”). Igualmente, se les informó de que, de acuerdo con
los artículos 50.3 de la LDC y 51.2 del RDC, tenían la posibilidad de acceder
a los documentos que conforman la solicitud de clemencia presentada y que
hasta ese momento formaba pieza separada especial de confidencialidad.
No obstante, conforme a lo dispuesto en el artículo 51.3 del RDC, no podrían
obtener copia de las declaraciones del solicitante de clemencia realizadas
por éste de forma específica para su presentación en el ámbito de dicha
solicitud.
Todas las notificaciones fueron debidamente recibidas excepto en el caso de
GLS BV que, pese a su puesta a disposición mediante notificación
11
electrónica, no accedió dentro del plazo de 10 días naturales siguientes,
entendiéndose rechazada, con los efectos previstos en los artículos 40.4 y
43.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas.
14. Tras la notificación del PCH las siguientes empresas accedieron al
expediente, incluida la solicitud de clemencia: TNT, TNT HOLDINGS
LUXEMBOURG SARL (18 y 29 de mayo, 15 de junio y 5 de julio), FEDEX y
FEDERAL EXPRESS CORPORATION (18 y 29 de mayo, 15 de julio y 5 de
julio), DHL y DHL EXPRESS IBERIA, S.L. (22 de mayo y 10 de julio), CEX y
SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. (23 de mayo),
REDYSER (23 de mayo), MBE y MBE WORLDWIDE SPA (24 de mayo),
UPS y UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD (25 de mayo y 5 de julio),
TOURLINE (5 y 27 de junio) y GLS (8 y 20 de junio y 19 de julio con GLS
BV).
15. Tras conceder una ampliación del plazo de 7 días a aquellas empresas con
sede en el extranjero conforme al artículo 49 de la Ley 30/19921 (MBE
WORLDWIDE SPA, FEDERAL EXPRESS CORPORATION, TNT
HOLDINGS LUXEMBOURG SARL, y UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA
LTD) y denegar las restantes ampliaciones de plazo solicitadas, la Dirección
de Competencia recibió los siguientes escritos de alegaciones al PCH entre
los días 2 y 19 de junio de 2017:
- Escrito de DHL EXPRESS IBERIA, S.L. y DHL (folios 9554 y 9558-9592,
respectivamente) solicitando confidencialidad y aportando versión
censurada (folios 9593-9624).
- Escrito de TNT (folios 9628-9679, junto con 10 anexos a efectos
probatorios (folios 9729-9819), solicitando su confidencialidad y
aportando versión censurada de las alegaciones (folios 9680-9728).
- Escrito de FEDEX (folios 9824-9903) junto con 2 anexos a efectos
probatorios (folios 9979-10139), solicitando confidencialidad y aportando
versión censurada de las alegaciones (folios 9904 a 9978).
- Escrito de REDYSER (folios 10143-10162) junto con 12 anexos a efectos
probatorios (folios 10163-10215), solicitando su confidencialidad, salvo
del anexo 3.
- Escrito de UPS (folios 10219-10259), solicitando confidencialidad y
aportando versión censurada (folios 10260 a 10300).
- Escrito de ICS (folios 10304-10317) junto con 4 anexos a efectos
probatorios (folios 10318 a 10399).
- Escrito de GLS y GLS BV (folios 10403-10410).
1 Dicha previsión se recoge actualmente en el artículo 32 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas, BOE núm. 236, pág. 10565.
12
- Escritos de SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.
(folios 10427-10443) y de CEX (folios 10444-10460) solicitando la
práctica de prueba.
- Escrito de MBE (folios 10563-10604), solicitando confidencialidad y
aportando versión censurada (folios 10605-10646).
- Escrito de TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL (folios 10650-10660)
junto con 8 anexos a efectos probatorios (folios 10675-10784), solicitando
su confidencialidad y aportando versión censurada de las alegaciones
(folios 10665-10674).
- Escrito de FEDEX EXPRESS CORPORATION (folios 10794-10861)
junto con 3 anexos a efectos probatorios (folios 10812-10861), solicitando
su confidencialidad y aportando versión censurada de las alegaciones
(folios 10804-10811).
- Escrito de TOURLINE (folios 11013 a 11032) junto con 2 anexos a
efectos probatorios (folios 10864-11012), solicitando su confidencialidad
y aportando versión censurada de las alegaciones (folios 11033-11050).
- Escrito de UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD (folios 11051-
11062), solicitando su confidencialidad y aportando versión censurada de
las alegaciones (folios 11063-11071).
- Escrito de MBE WOLDWIDE SPA (folios 11123-11127).
- Escrito de CTT-CORREIOS DE PORTUGAL S.A. (folios 11135-11142),
solicitando su confidencialidad y aportando versión censurada de las
alegaciones (folios 11143-11148).
16. Los días 8 y 9 de junio de 2017, la Dirección de Competencia dirigió
solicitudes de información a las empresas imputadas a los efectos de
recabar sus volúmenes de negocios totales y en el mercado afectado por las
prácticas investigadas durante la duración de las mismas, desglosado por
años (folios 10462 a 10554.1 y folios 11072 a 11076.1).
Tras conceder ampliación de plazo a las empresas que lo solicitaron (UPS,
UPS PARCEL SERVICE ESPAÑA, LTD., FEDEX, FEDEX EXPRESS
CORPORATION, TNT, TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL, MBE, MBE
WORLDWIDE SPA, DHL EXPRESS IBERIA, S.L. y DHL, folios 10785,
11097, 11101, 11105, 11109, 11133 y 11151, respectivamente) se recibieron
las respuestas a los requerimientos de información en la CNMC entre el 20
de junio y el 5 de julio: CTT-CORREIOS DE PORTUGAL S.A. (folios 11159-
11166), TOURLINE (folios 11167-11172), ICS (folios 11175-11178),
REDYSER (folios 11182-11242), CEX y SOCIEDAD ESTATAL CORREOS
Y TELÉGRAFOS, S.A. (folios 11246-11254), GLS (folios 11259-11274), GLS
BV (folios 11278-11293), UPS (folios 11303-11307), UNITED PARCEL
13
SERVICE ESPAÑA LTD (folios 11311-11315), DHL (folios 11394-11452),
DHL EXPRESS IBERIA SL (folios 11319-11368), TNT (folios 11456-11463),
FEDEX (folios 11467-11473), FEDEX EXPRESS CORPORATION
(folios 11477-11483), TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL (folios 11487-
11494), MBE (folios 11372-11379) y MBE WORLDWIDE SPA (folios 11383-
11390 y11498-11499)..
17. El 12 de julio de 2017, la Dirección de Competencia, en virtud de lo previsto
en el artículo 33.1 del RDC, acordó el cierre de la fase de instrucción del
expediente de referencia.
18. El 19 de julio de 2017 el Director de Competencia acordó la propuesta de
resolución del procedimiento (“PR”), notificándola debidamente a las partes
para que presentaran las alegaciones que estimasen oportunas, así como la
propuesta de la práctica de pruebas y actuaciones complementarias que
considerasen convenientes, incluida la solicitud de celebración de vista.
Dadas las fechas de las notificación, se acordó de oficio en virtud del
entonces artículo 49.1 de la Ley 30/1992, ampliar el plazo en 7 días
adicionales (folios 11566 a 11847).
19. Tras la notificación de la Propuesta de Resolución, se tuvo constancia de su
recepción entre el 20 y el 28 de julio de 2017 por DHL, DHL EXPRESS
IBERIA, S.L., FEDEX, FEDEX EXPRESS CORPORATION, TNT, TNT
HOLDINGS LUXEMBOURG SARL, GLS, MBE, MBE WORLDWIDE SPA,
REDYSER, TOTALICS S.L., UPS, UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA
LTD, CEX, SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.,
TOURLINE y CTT-CORREIOS DE PORTUGAL S.A., siendo rechazada la
notificación electrónica por GLS BV e ICS.
El 31 de julio de 2017, tuvo entrada escrito de ICS alegando que en esa
misma fecha había intentado acceder a la notificación de la propuesta de
Resolución en sede electrónica resultando que había sido rechazada por
haber transcurrido el plazo concedido al efecto y solicitando que se le
volviera a realizar la notificación por considerar que había sido
incorrectamente rechazada al ser inhábil el último día del citado plazo (folio
15002). Con fecha 2 de agosto de 2017 se dio contestación al citado escrito
recordando al interesado que, al haber transcurridos diez días naturales
desde su puesta a disposición y no haber accedido a ésta, la notificación se
entiende rechazada y ya no es posible acceder a su contenido
electrónicamente, si bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del
RDC, el interesado podrá acceder al expediente y obtener copias
individualizadas de todos los documentos que lo forman en cualquier
momento del procedimiento (folios 15002-15007).
20. En los días posteriores a la notificación de la Propuesta de Resolución, las
empresas pudieron acceder al expediente y presentar las alegaciones que
consideraron oportunas, que se recibieron en la CNMC entre los días 7 y 21
de agosto de 2017:
- Escrito de TOURLINE (folios 15010-15038), soliciando confidencial y
aportando versión no confidencial (folios 15039-15067).
14
- Escrito de CTT-CORRREIOS DE PORTUGAL S.A. (folios 15070-15079)
solicitando confidencialidad y aportando versión no confidencial (folios
15080- 15089).
- Escrito de REDYSER (folios 15093-15137).
- Escrito conjunto de GLS y GLS BV (folios 15143-15151).
- Escritos de DHL (folios 15152-15181) solicitando tratamiento confidencial
y aportando como Anexo al mismo versión no confidencial (folios 15182-
15207) y de DHL EXPRESS IBERIA S.L. (folio 15211) remitiéndose a las
alegaciones realizadas por DHL.
- Escrito conjunto de MBE y MBE WORLWIDE SPA (folios 15215-15251)
solicitando confidencialidad y aportando versión confidencial (folios
15252-15289), así como Informe Económico (folios 15290-15336)
solicitando igualmente confidencialidad y aportando versión no
confidencial del mismo (folios 15337-15383).
- Escrito de FEDEX (folios 15388-15480) solicitando confidencialdad y
aportando versión no confidencial (folios 15481- 15573) asi como 28
anexos a efectos probatorios (folios 15574 a 17571).
- Escrito de TNT (folios 17598-17662), solicitando confidencialidad y
aportando versión no confidencial (folios 17663-17727), así como 13
anexos a efectos probatorios (17728-18253).
- Escrito de FEDEX EXPRESS CORPORATION (folios 18719-18729),
solicitando confidencialdad, aportando versión no confidencial (folios
18730-1988.740), así como 3 anexos a efectos probatorios.
- Escrito de TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL (folios 18788 a 18801)
solicitando confidencialidad y aportando versión no confidencial (folios
18802 a 18815), así como 9 anexos a efectos probatorios.
- Escrito de UPS (folios 18935 a 18979) anexando un Informe Económico
(folios 18980 a 19027) solicitando tratamiento confidencial y aportando
versión no confidencial (folios 19028 a 19070).
- Escrito de ICS (folios 19073 a 19093).
- Escrito de CEX (folios 19100 a 19133) junto con 9 anexos a efectos
probatorios (folios 19134 a 19155), solicitando el tratamiento confidencial
de uno de ellos (folios 19146 a 19150).
15
21. Conforme lo dispuesto en el artículo 50, apartado 5, de la LDC, la Dirección
de Competencia elevó a la Sala de Competencia de la CNMC su informe y
propuesta de resolución, con fecha 28 de agosto de 2017 (folio 19156).
22. Con fecha 26 de octubre de 2017, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista
por el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Asimismo, se acordó
suspender el plazo para resolver el procedimiento sancionador con fecha de
efectos el día 27 de octubre de 2017, fecha de la notificación efectiva a la
Comisión Europea, hasta que se diera respuesta por la Institución europea
a la información remitida o trascurriera el término a que hace referencia el
artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 (folios 19473 y 19474).
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 27 de
noviembre de 2017, con fecha de efectos el mismo día (folio 21032).
23. El 20 de noviembre de 2017, FEDEX aportó documentación adicional (folios
19539 a 21025) y el 22 de noviembre MBE presentó un escrito solicitando al
Consejo la celebración de una vista oral (folios 21026 a 21028).
24. El 2 de enero de 2018, TNT aportó documentación adicional (folios 21100 a
22609).
25. Con fecha 25 de enero de 2018, la Sala de Competencia adoptó acuerdo por
el que se requirió a las empresas incoadas que aportaran el volumen de
negocio total en el año 2017 antes de la aplicación del IVA o impuestos
relacionados e información sobre el volumen de negocios en el mercado
afectado por la infracción (folios 22679 a 22682).
Con el citado acuerdo se suspendió el plazo del procedimiento que fue
ampliado en cinco días a solicitud de TNT y FEDEX, levantándose
posteriormente la suspensión, mediante acuerdo de fecha 13 de febrero de
2018, y con efectos el mismo día (folio 23255). Con fecha 31 de enero de
2018, se recibió contestación al citado requerimiento de información de
REDYSER (folios 22821 a 22827); el 2 de febrero, de SOCIEDAD ESTATAL
DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. (folios 22895 a 22898); el 8 de febrero,
de ICS y de TOTALICS S.L. (folios 22902 a 22904); el 9 de febrero, de GLS,
BV (folios 22908 a 22915) y GLS (folios 22919 a 22926); el 12 de febrero, de
MBE WORLDWIDE SPA (folios 22930 a 22933) y MBE (folios 22938 a
22942); y el día 13 de febrero, de FEDEX (folios 22949 a 22976), de FEDEX
EXPRESS CORPORATION (folios 22980 a 22986), de DHL EXPRESS
IBERIA SL (22990 a 23008), de TNT (folios 23013 a 23041), de DHL (folios
23045 a 23198), de TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL (folios 23203 a
23211), de UPS (folios 23215 a 23231), de UPS PARCEL SERVICE
ESPAÑA LTD (folios 23235 a 23236), de TOURLINE (folios 23242 a 23245),
de UPS PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD (folios 23235 a 23236) y de CTT
CORREIOS PORTUGAL S.A. (folios 23250 a 23253).
26. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto
en su reunión de 8 de marzo de 2018.
16
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las empresas incoadas que se
relacionan a continuación y sus matrices:
1. CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A. (CEX), denominada
CHRONOEXPRÉSS, S.A. hasta mayo de 2014, ofrece servicios de envíos
urgentes nacionales e internacionales de paquetes y documentos. Está
especializada en envíos urgentes con plazos inferiores a 24 horas en la
Península Ibérica. Cuenta con una red de 52 delegaciones y más de mil
oficinas de correos2.
2. La SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. (CORREOS),
es una empresa de capital público, integrada en la Sociedad Estatal de
Participaciones Industriales (SEPI), que tiene por objeto social, entre otros,
la gestión y explotación de servicios postales3. CEX está controlada al 100%
por CORREOS4. En 2017 CORREOS facturó un total de 1.859,46 millones
€ a nivel mundial5.
3. DHL EXPRESS MADRID SPAIN, S.L.U. (DHL) ofrece diversos servicios de
envíos domésticos e internacionales de importación y exportación, siendo su
objeto social la paquetería industrial y la mensajería internacional 6. DHL es
filial al 100% de DHL EXPRESS IBERIA, S.L. (DHL IBERIA), que a su vez
pertenece a DANZAS, S.L., que es la matriz española del operador alemán
DEUTSCHE POST DHL GROUP7.
4. DHL EXPRESS IBERIA, S.L. (DHL IBERIA) controla DHL al 100%8. El
objeto social de DHL IBERIA se centra en la participación en sociedades y
la prestación de servicios de dirección, asistencia o apoyo a las sociedades
y empresas participadas, entre ellas, DHL9.
5. FEDERAL EXPRESS CORPORATION SUCURSAL EN ESPAÑA (FEDEX),
se dedica al transporte internacional de documentos, paquetes y carga cuyo
envío tenga un plazo de entrega determinado o relevante así como
operaciones aéreas desde y hacia España de conformidad con los derechos
de tráfico aéreo internacional10.
2
3 Contestación de CORREOS al requerimiento de información (folio 6440).
4 Contestación de CEX al requerimiento de información realizado (folio 2072).
5 Ver la contestación de CEX y CORREOS al requerimiento de información realizado (folios 22895 a 22898).
6 Contestación de DHL al requerimiento de información realizado (folio 2883).
7 Contestación de DHL IBERIA al requerimiento de información realizado (folio 6320).
8 Contestación de DHL al requerimiento de información realizado (folio 2881).
9 Contestación de DHL Express Iberia, S.L. al requerimiento de información realizado (folios 6315 a 6326).
10 Contestación de FEDEX SP al requerimiento de información realizado (folios 2086, 2087 y 2089).
17
6. La multinacional americana FEDEX CORPORATION es la última accionista
de FEDEX a través de FEDERAL EXPRESS CORPORATION (FEDEX
EXPRESS) de la que es a su vez FEDEX es filial al 100%11. Desde el 25 de
mayo de 2016, FEDEX CORPORATION controla a TNT Express N.V.12
(accionista a su vez TNT Holdings Luxembourg S.a.r.l. y ésta a su vez de
TNT Express Worldwide (Spain) S.L.) si bien ambas empresas siguen
activas en el mercado y mantienen su personalidad jurídica13. Tiene su sede
en Memphis, Estados Unidos, y en 2017 obtuvo un volumen de negocios
mundial de 25.710,42 millones €14.
7. GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN, S.L. (GLS)15 se dedica a la
prestación de servicios de paquetería estándar, que ofrece entregas
nacionales e internacionales. Su red de envíos en España actualmente está
formada por dos hubs centrales -en Madrid y Barcelona- y otras siete
delegaciones situadas en Valencia, Alicante, Málaga, Sevilla, Zaragoza,
Bilbao y Vitoria. En junio de 2016 adquirió ASM16.
8. GENERAL LOGISTICS SYSTEMS B.V. (GLS BV) es la sociedad matriz de
GLS y está a su vez controlada en última instancia por ROYAL MAIL PLC17.
GLS BV tiene por objeto social, entre otras actividades, ostentar y administrar
participaciones en el sector de los servicios de transporte de paquetería y
actividades logísticas relacionadas (como servicios exprés) y funciones de
apoyo (p.ej., logística, informática, etc.)18. Tiene su sede en Ámsterdam
(Holanda) y en 2017 facturó a nivel mundial 2.521,29 millones €19.
9. INTERNATIONAL COURIER SOLUTION, S.L. (ICS) es una empresa de
mensajería, transporte y logística que ofrece servicios de envío urgente de
paquetes y documentos a nivel local en Madrid, a través de medios propios,
y nacional e internacional mediante su subcontratación con otros operadores
del sector y posterior comercialización, pues carece de una red de
distribución que le permita realizar servicios de mensajería y paquetería de
ámbito nacional.
11 Contestación de FEDEX SP al requerimiento de información realizado (folio 2086 bis).
12 Decisión de la Comisión de 8 de enero de 2016, en el asunto M.7630, FEDEX/TNT Express.
13 Contestación de FEDEX EXPRESS al requerimiento de información realizado (folios 6272 a 6294) e información
obtenida de la Base de datos ORBIS e INFORMA incorporada al expediente (folios 8203 a 8225).
14 Contestación de FEDEX CORPORATION al requerimiento de información realizado (folios 22980 a 22986).
15 Contestación de GLS al requerimiento de información realizado (folios 1701 y 1702). GLS entró en España en mayo
de 2000 tras la adquisición de Extand Sistema, S.L. En marzo de 2005 cambió su denominación a GLS.
16 Información obtenida del Informe de la CNMC de 1 de diciembre de 2016 sobre el Análisis del Sector Postal y del
Sector de la Mensajería y Paquetería, INF/DTSP/001/16, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-
actuacion/postal.
17 Contestación de GLS al requerimiento de información realizado (folio 1699).
18 Contestación de GLS BV al requerimiento de información realizado (folios 6307 a 6314).
19 Contestación de GLS BV al requerimiento de información realizado (folios 22908 a 22915).
18
10. TOTALICS, S.L. (TOTALICS)20 ostenta la titularidad del 100% de las
acciones de ICS y en 2017 facturó 218.000€21.
11. MBE SPAIN 2000, S.L. (MBE) tiene como objeto social la creación, compra,
venta, arrendamiento y comercialización de franquicias, concesiones,
logotipos, anagramas, patentes y marcas, centrándose desde 2002 en la
franquicia Mail Boxes Etc22. Según su página web http://www.mbe.es/, en
España, la red de Centros Mail Boxes Etc. cuenta con más de 200 oficinas
que ofrecen soluciones de negocios tales como e-box para compras por
internet, envíos nacionales e internacionales, servicio y materiales de
empaques, centro de impresión digital, servicio de plotter,
encuadernaciones, laminaciones, etc. MBE comercializa a través de su red
de franquiciados servicios de mensajería y paquetería empresarial. MBE
pertenece a la categoría de los revendedores, es decir, se trata de un
operador que carece de medios propios para la prestación del servicio de
distribución de los envíos, necesitando subcontratar su prestación con otras
empresas de mensajería y paquetería empresarial. A tal efecto, MBE tiene
suscritos acuerdos con cuatro operadores (UPS, TNT, FEDEX y CEX) en los
que se establecen las condiciones marco de la prestación por éstos de los
servicios de recogida, transporte y entrega de los envíos a su destino final.
Las condiciones de dichos Acuerdos Marco se aplican a los franquiciados de
MBE, normalmente, previa suscripción individualizada por éstos de un
acuerdo de adhesión al mismo o de un acuerdo con el operador en cuestión.
12. MBE WORLDWIDE, SPA (MBE SPA) controla MBE, cuya estructura
accionarial está compuesta por MBE SPA y por Sistema Italia 93, SRL, que
a su vez está controlada por MBE SPA en un 98 %23. Su objeto social está
constituido por la prestación bajo la marca “Mail Boxes Etc.”, a través de su
red de franquiciados, de servicios postales, impresión, alquiler de
copiadoras, fax y material informático y venta de material de oficina y
embalaje24. En mayo de 2009 adquirió de la estadounidense MBE Inc.
(propiedad de UPS Inc.) la actividad a nivel mundial de Mail Boxes Etc.,
convirtiéndose en titular de la marca, el formato de negocio y los contratos
de Master Franquicia (a excepción de Estados Unidos y Canadá, que
permanecen a cargo de MBE Inc.). En 2017 la red de franquiciados Mail
Boxes Etc., con sede en Milán (Italia), contaba con más de 1.600 centros a
nivel mundial, con una facturación consolidada que superó los 450 millones
€, de acuerdo con lo indicado en su página web25.
20 Contestación de ICS al requerimiento de información realizado (folio 2853).
21 Contestación de TOTALICS al requerimiento (folios 6260 a 6263) y contestación de ICS al requerimiento de información
(folios 22902 a 22904).
22 Contestación de MBE al requerimiento de información realizado (folios 2860 y 2861).
23 Contestación de MBE al requerimiento (folio 2870) e información obtenida de la base de datos ORBIS (folios 7933 a
7945).
24 Contestación de MBE SPA al requerimiento de información realizado (folios 6357 y 6358).
25 Información obtenida de la página web https://www.mbeglobal.com/mbe-story.
19
13. REDYSER TRANSPORTE, S.L. (REDYSER) es una empresa española de
transporte urgente y logística nacional e internacional. Su objeto social es el
transporte de mercancías, el almacenaje de mercancías, mensajería y
servicios de traslado de archivos mobiliarios26. Según su página web
(http://www.redyser.com/), dispone de más de 200 centros de distribución en
España, 38 de ellos bajo el formato de franquicia y 12 delegaciones propias.
14. TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. (TOURLINE) es una empresa
española adquirida en 2005 por la empresa pública portuguesa CTT-
CORREIOS DE PORTUGAL S.A., formando parte del Grupo CTT. Su objeto
social es la prestación de servicios de transporte, carta, mensajería,
paquetería y recadería, ejerciendo la actividad de operador logístico y de
transporte27.
15. CTT-CORREIOS DE PORTUGAL, S.A. (CTT)28 es titular del 100% de las
acciones de TOURLINE. Inició su actividad principal de prestación del
servicio público de correos en Portugal en 1970, realizando actualmente
también otras actividades como la prestación de servicios de la sociedad de
la información, redes y comunicaciones electrónicas y servicios de
transferencia de fondos a través de cuentas corrientes29.
16. TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN, S.L.U. (TNT) es la filial en España
del operador holandés TNT, que según su página web (http://www.tnt.com),
ofrece una amplia gama de servicios de envío nacional e internacional,
contando con una extensa red terrestre en Europa así como con su propia
flota de aviones. TNT ha formado parte del Grupo TNT desde la constitución
de dicho Grupo en 2011, siendo desde julio de 2013 TNT Holdings
Luxembourg SARL (TNT HOLD) el accionista único de TNT30. Ambas
empresas se encuentran bajo el control de FEDEX CORP desde el 25 de
mayo de 2016, si bien ambas siguen activas en el mercado y mantienen su
personalidad jurídica31.
17. TNT HOLDINGS LUXEMBOURG SARL (TNT HOLD)32 es el accionista
único de TNT. Con sede en Luxemburgo, desde su constitución en 2009 su
único dueño ha sido TNT Express B.V. (anteriormente denominada TNT
Express N.V.). Esta sociedad fue adquirida por FEDEX CORP el 25 de mayo
de 2016, pasando desde entonces tanto TNT como TNT HOLD a integrarse
26 Contestación de REDYSER al requerimiento de información realizado (folios 2925 a 2936).
27 Contestación de TOURLINE al requerimiento de información realizado (folios 2563 a 2568).
28 Contestación de TOURLINE al requerimiento de información realizado (folios 2563 a 2568).
29 Contestación de CTT-CORREIOS DE PORTUGAL al requerimiento de información realizado por la Dirección de
Competencia (folio 6328).
30 Contestación de TNT HOLD al requerimiento de información realizado (folio 6304).
31 Contestación de FEDEX EXPRESS al requerimiento de información (folios 6272 y 6273); Decisión de la Comisión
Europea de 8 de enero de 2016, Asunto COMP/M.7630 FedEx/TNT Express, disponible en la página Web de la Comisión
Europea: http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7630_4582_4.pdf e información obtenida de la base
de datos ORBIS e INFORMA incorporada al expediente (folios 8203 a 8225).
32 Contestación de TNT al requerimiento de información realizado (folio 2515).
20
en el Grupo FEDEX, si bien TNT HOLD sigue activa en el mercado y
mantiene su personalidad jurídica diferenciada33. El Grupo TNT facturó
durante 2017 a nivel mundial 1.168,85 millones €34.
18. UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD Y COMPAÑIA SRC (UPS) es la
filial en España de la multinacional americana UNITED PARCEL SERVICE
INC. Su objeto social es ser operador de transporte y de actividades
logísticas, que incluyen agencia de transporte, tránsito (corretaje) y
almacenamiento y distribución (logística) por la misma empresa o por un
tercero, así como el embalaje expreso especial para el transporte aéreo, en
tren, camión o cualquier otro medio, propio o de un tercero, su distribución y
entrega en destino35.
19. UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD (UPS HOLD) (empresa del
grupo de la multinacional UNITED PARCEL SERVICE INC.), es la sociedad
holding de UPS y ejerce sobre ésta las facultades propias de un socio
mayoritario en una sociedad colectiva, esto es, aprueba sus cuentas
anuales, nombra a sus administradores, etc.36 pero no obtiene ningún
volumen de negocios en nuestro País. Según su página web
(http://www.ups.com), el grupo logístico internacional UPS es la mayor
empresa de entrega de paquetes y mensajería express del mundo y líder en
servicios de transporte, logística, capital y comercio electrónico.
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
Las conductas objeto de la presente resolución se desarrollan en el sector postal,
en particular en el mercado de mensajería y paquetería empresarial.
1. Marco normativo
La Ley Postal 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los
derechos de los usuarios y del mercado postal (Ley Postal) define los “servicios
postales” (artículo 3.1)37 como “cualesquiera servicios consistentes en la
recogida, la admisión, la clasificación, el transporte, la distribución y la entrega
33 Contestación de TNT HOLD al requerimiento de información realizado (folios 6303 y 6304) e información obtenida de
las bases de datos ORBIS e INFORMA (folios 8203 a 8225.).
34 Contestación de TNT HOLD al requerimiento de información realizado (folios 23203 a 23211).
35 Contestación de UPS al requerimiento de información realizado (folio 2656).
36 Contestación de UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD al requerimiento de información realizado (folios 6660 a
6663).
37 En cuanto a lo que se entiende por “envío postal ”, el artículo 3.2 especifica que consiste en: “todo objeto destinado a
ser expedido a la dirección indicada por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado en
la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado. Además de los envíos de c orrespondencia
incluirá la publicidad directa, los libros, catálogos, diarios, publicaciones periódicas y los paquetes postales que
contengan mercancías con o sin valor comercial, cualquiera que sea su peso (…). Las dimensiones mínimas y máximas
de los envíos postales c onsiderados serán las establecidas en las disposiciones pertinentes adoptadas por la Unión
Postal Universal”.
21
de envíos postales”, y por su régimen jurídico distingue tres tipos de servicios
postales38:
El servicio postal universal, que incluye las actividades de recogida,
admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega de envíos
nacionales y transfronterizos en régimen ordinario de cartas y tarjetas
postales que contengan comunicaciones escritas en cualquier tipo de
soporte de hasta 2 kilogramos de peso y paquetes postales, con o sin
valor comercial de hasta 20 kilogramos de peso, incluyendo en ambos
casos la prestación de los servicios accesorios de certificado y valor
declarado. El servicio postal universal se encomienda, con las
obligaciones que señala la Ley, a la Sociedad Estatal Correos y
Telégrafos, S.A. por un plazo de 15 años (artículo 21 de la Ley Postal).
Servicios que cayendo bajo el alcance material del servicio
postal universal se prestan en condiciones de libre mercado
ajenas a las obligaciones de servicio público que se le imponen al
prestador del servicio postal universal, siendo necesario para la
prestación de estos servicios disponer de la correspondiente
autorización administrativa singular.
Servicios postales no incluidos en el ámbito del servicio postal
universal, que pueden ser prestados previa declaración responsable
de cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. En este
ámbito se incluye el sector de la mensajería y paquetería
empresarial.
Conforme al artículo 39 de la Ley Postal, los operadores que pretendan prestar
servicios postales deben estar inscritos en el Registro General de Empresas
Prestadoras de Servicios Postales, regulado por el Reglamento aprobado por el
Real Decreto 81/1999, de 22 de enero (modificado, entre otros, por el Real
Decreto 101/2010, de 5 de febrero). El Registro Postal se estructura en dos
secciones (artículo 21)39:
Sección A), en el que se inscriben los operadores que prestan
servicios postales no incluidos en el ámbito del servicio postal
universal, habilitados mediante la presentación de una declaración
responsable. En esta sección se registran, por tanto, los operadores
que gestionan envíos de publicidad directa, paquetes de más de 20
kg. y envíos urgentes o con valores añadidos (tales como entregas en
horas y fechas fijas, seguimiento informatizado, etc.). En esta sección
38 Ver el Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería
y Paquetería, INF/DTSP/001/17, pág. 5, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal.
39 Según el Informe Anual 2017 del Registro General de Empresas Prestadoras de Servicios Postales publicado en enero
de 2017 por el Ministerio de Fomento disponible en la siguiente página Web:
https://www.fomento.gob.es/NR/rdonlyres/02A4D8AE-DE1A-4873-8021-
551035DE602B/147344/Memoria_RGEPSP_2017.pdf, el número de empresas prestadoras de servicios postales
registradas a 31 de diciembre de 2017 era de 1.786 (1.765 en l a misma fecha de 2016), de las cuales 1.374 estaban
inscritas en la sección A (1.348 en la misma fecha de 2016); 127 en la sección B (106 en 2016) y las restantes 285 en
ambas secciones (el número total de éstos disminuyó respecto de los 311 de 2016).
22
es donde se encuentran los “courier” y empresas de mensajería y
reparto urgente.
Sección B), se inscriben los operadores que prestan servicios
postales incluidos en el ámbito del servicio postal universal,
habilitados mediante autorización administrativa singular. Pueden
incluir los valores de certificado o valor declarado.
De acuerdo con el Informe de la CNMC de 27 de diciembre de 201740, el sector
postal se divide en dos segmentos diferenciados:
Sector Postal Tradicional (segmento SPT): El sector postal
tradicional comprendería el envío de correspondencia (cartas, tarjetas
postales, envíos publicitarios, notificaciones administrativas y el
servicio de paquetería bajo condiciones estandarizadas).
Sector de la mensajería y paquetería, al que también se refiere
como segmento Courier Express Parcel o CEP, de envíos urgentes y
paquetería, constituido por envíos urgentes de documentos y
paquetes, con compromiso de entrega en un plazo determinado, y los
envíos de paquetería.
El segmento CEP se considera el resultado de la evolución progresiva y
convergente de dos sectores de actividad tradicionales, el postal y el del
transporte por carretera, por la necesidad de los operadores postales y de
transporte de adaptarse a una demanda creciente de servicios personalizados y
de mayor valor añadido, especialmente, los envíos urgentes, con compromiso
de entrega en plazo determinado y con indemnización en caso de retraso,
estando generalmente las empresas que operan en este segmento inscritas
únicamente en la sección A del Registro del Ministerio de Fomento.
Dicha evolución tiene también su reflejo en el régimen normativo de la prestación
de estos servicios postales, pues el artículo 41.3 de la Ley Postal dispone que,
sin perjuicio de la obligación de presentar la correspondiente declaración
responsable, también habilitará para la prestación de los servicios postales no
incluidos en el ámbito del servicio postal universal la inscripción en el registro
regulado en el artículo 53 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de
los Transportes Terrestres (LOTT).
Tras la modificación operada por la Ley 9/2013, de 4 de julio, el artículo 119 de
la LOTT establece que para intermediar en el sector del transporte de
mercancías por carretera hay que estar en posesión de la autorización de
Operador de Transporte correspondiente. En el artículo 120 considera agencias
de transporte a quienes intermedien entre los usuarios y los transportistas,
pudiendo desarrollar todas las actuaciones previas de gestión, información,
40 Ver el Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería
y Paquetería, INF/DTSP/001/17, pág. 3, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal, que refiere que
esta misma segmentación del sector es la que hace la Comisión Europea, por ejemplo, en el “Report from the Commission
to the European Parliament and Council on the application of the Postal Services Directive” de 17 noviembre de 2015.
23
oferta y organización de cargas y servicios necesarias para llevar a cabo la
contratación de los transportes. Por otra parte, el artículo 122 define como
operadores logísticos a las empresas especializadas en organizar, gestionar y
controlar, por cuenta ajena, las operaciones de aprovisionamiento, transporte,
almacenaje o distribución de mercancías que precisan sus clientes, pudiendo
utilizar, en el ejercicio de sus funciones, infraestructuras, tecnología y medios
propios o ajenos.
Así, algunas de las empresas presentes en el mercado de la mensajería y
paquetería empresarial incoadas en este expediente sancionador tienen la
calificación de agencias de transporte, como DHL, y otras como ICS, son
operadores logísticos.
2. Caracterización del mercado
2.1. Mercado de Producto
De acuerdo con la Dirección de Competencia, el mercado afectado en este
expediente es el mercado de mensajería y paquetería empresarial (mercado
incluido en el segmento CEP descrito en el apartado 22 de esta Resolución),
constituido por los servicios de envío urgente, de carácter nacional e
internacional, con origen o destino fuera de España, de documentos y
paquetes de tamaño pequeño destinados a empresas. Se excluyen por tanto
los servicios de mensajería y paquetería destinados a particulares y los servicios
de paquetería industrial41.
De acuerdo con las investigaciones realizadas por la Comisión Europea42 tal y
como recoge la Propuesta de la Dirección de Competencia, la mensajería y
paquetería empresarial se centra en el envío de paquetes pequeños43 y en
tiempos de entrega cortos, gracias tanto a la densidad de sus redes como al uso
de un sistema de “hub and spoke” del que carecen otros segmentos del mercado,
como el de la paquetería industrial. Tendría además otras dos características
esenciales:
Importantes economías de escala, al tratarse de una industria de
red. Los costes de recogida y entrega constituyen una de las partes
más importantes de los costes directos de los prestadores de estos
servicios y, además, es importante la cobertura tanto en origen
como en destino.
41 De acuerdo con las Decisiones de la CE de 30 de enero de 2013, en el asunto COMP/M.6570, UPS/TNT y de 8 de
enero de 2016, en el asunto COMP/M.7630, FedEx/TNT. en el mercado de la paquetería industrial se presta un servicio
más orientado a empresas industriales, caracterizado por un mayor tamaño de los paquetes enviados y un menor
componente de urgencia y periodicidad de los envíos. Ver el apartado 76 de la Propuesta de Resolución.
42 Decisiones de la Comisión de 8 de enero de 2016, en el asunto M.7630, FEDEX/TNT Express y de 30 de enero de
2013, en el asunto COMP/M.6570, UPS/TNT.
43 En las citadas Decisiones la CE engloba dentro de los servicios de entrega de paquetes pequeños hasta los 31,5 k g,
que parece ser un límite adecuado para diferenciarlos de las mercancías, pues entiende que es el peso estimado que
puede ser manejado por una persona.
24
Productos altamente diferenciados, pues el servicio prestado se
puede diferenciar en un amplio número de dimensiones:
i. Rapidez de entrega (entrega urgente o entrega estándar).
ii. Geográfica (servicios nacionales o internacionales).
iii. Calidad del servicio (fiabilidad, seguridad, capacidad de
seguimiento de los envíos, etc.).
Como destacaba el Informe de la CNMC de 1 de diciembre de 201644, al contrario
de lo que sucede en el sector postal tradicional, la evolución del sector de la
paquetería hace complejo su análisis, ya que los límites establecidos en la Ley
Postal no siempre se pueden aplicar de forma inequívoca a los servicios
ofrecidos por estas empresas, ni existe ningún código CNAE45 que lo identifique
de forma específica.
Esta dificultad se ve acentuada por la diversificación que en los últimos años se
está llevando a cabo, tanto por las empresas que tradicionalmente pertenecían
al sector de transporte industrial de mercancías, que están posicionándose en la
actualidad como empresas de paquetería ofreciendo a sus clientes servicios de
distribución de paquetes individuales, como por empresas de otros segmentos
del mercado de la logística y el transporte. Esta diversificación de los operadores
está motivada principalmente por el auge del comercio electrónico, unido a las
cada vez mayores exigencias de personalización en la entrega de paquetes por
parte de la demanda (tanto en los tramos horarios como en los puntos de
recogida), circunstancias que a su vez provocan la aparición de nuevas
tipologías de empresas46.
2.1.1. Descripción del Mercado de la Mensajería y Paquetería
Empresarial desde el punto de vista de la Demanda
La demanda de prestación de servicios de mensajería y paquetería empresarial,
está constituida por la totalidad del tejido empresarial que necesite realizar un
servicio regular o puntual de envío de mensajería y/o paquetería con destino
nacional o internacional.
Sus necesidades específicas pueden variar según la dimensión de la empresa,
su exposición a la venta online, el grado de internacionalización de sus envíos y
si son contratantes finales o intermediarios, entre otras cuestiones. Debido a ello,
las empresas de mensajería y paquetería empresarial tienen una muy amplia
variedad de clientes: desde pequeñas empresas o autónomos, compradores
ocasionales de dichos servicios, hasta las grandes compañías internacionales
que realizan diariamente cientos de envíos, pasando por las pequeñas y
44 Ver el Informe de la CNMC de 1 de diciembre de 2016 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería
y Paquetería, INF/DTSP/001/16, pág. 9, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal.
45 El actual código CNAE (CNAE-2009) se establece mediante el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se
aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009).
46 Ver a este respecto las explicaciones del Informe de la CNMC de 1 de diciembre de 2016 sobre el Análisis del Sector
Postal y del Sector de la Mensajería y Paquetería, INF/DTSP/001/16, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-
actuacion/postal, pág.10.
25
medianas empresas, que suponen el grueso del tejido empresarial en el mercado
español. A todos ellos se les ofrece una gama cada vez más amplia y completa
de servicios, incluyendo envíos tanto nacionales como internacionales, con
origen o destino fuera de España.
Respecto a la internacionalización de los envíos, se mantiene en 2016 en este
mercado la misma tendencia que en años anteriores, aunque más acentuada,
de los envíos internacionales en detrimento de los envíos con origen y destino
nacional (un 17% en el año 2013; un 18,3% en el año 2014, un 22,2% en el año
2015 y un 25,1% en el año 2016), de acuerdo con los datos contenidos en el
Informe de la CNMC de diciembre de 2017. Si en términos de ingresos el
segmento de paquetería empresarial experimentó en 2014 un crecimiento del
4,4%, que dio lugar a la cifra de 3.525 millones €47, los ingresos por operaciones
internacionales registraron un comportamiento más dinámico que los nacionales,
al crecer un 7,1%, frente al 1,9% de la demanda de servicios nacionales48.
2.1.2. Descripción del Mercado de la Mensajería y Paquetería
Empresarial desde el punto de vista de la Oferta
De acuerdo con el referido Informe del Sector Postal de la CNMC49 y la práctica
decisoria de la Comisión Europea50, las empresas que operan en el mercado de
la mensajería y paquetería empresarial en España se pueden clasificar en los
siguientes grupos, en función de su estructura organizativa y ámbito territorial51:
“Integradores: Son grandes operadores especializados en el reparto urgente
de paquetería internacional. De acuerdo con la Decisión de la Comisión
Europea en el asunto COMP/M.6570 UPS/TNT Express52, su principal
característica es que disponen de pleno control operativo de la logística de
los envíos de paquetería de origen a destino, incluido el transporte aéreo y
suficiente cobertura geográfica a nivel mundial. Los integradores se
caracterizan por cinco elementos básicos:
i. son propietarios de todos los activos utilizados para el transporte,
que incluyen una flota de aviones con vuelos programados a
través de la cual gestionan una parte importante de los envíos
realizados por la empresa;
ii. tienen una cobertura geográfica de carácter global;
iii. cuentan con un modelo operativo “hub and spoke”;
47 Informe de contexto sectorial DBK Informa- Mensajería y paquetería- julio 2015, aportado por REDYSER en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 3027 a 3203).
48 Op. cit. párrafo (70) del PCH.
49 Op. cit. párrafo (670) del PCH, actualizados datos con el Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017, Análisis del
Sector Postal y de la Mensajería y la Paquetería.
50 Decisiones de la CE de 30 de enero de 2013, en el asunto COMP/M.6570, UPS/TNT y de 8 de enero de 2016, en el
asunto COMP/M.7630, FedEx/TNT.
51 Ver apartados 81 a 92 de la Propuesta de Resolución.
52 Decisión de la Comisión Europea de 30 de enero de 2013, en el asunto COMP/M.6570, UPS/TNT).
26
iv. tienen una red informática propia, y
v. tienen una reputación de credibilidad en relación con la entrega
de los paquetes a tiempo.
Tras la adquisición por FEDEX del control exclusivo de TNT en 201653,
existen tres integradores a nivel mundial -el grupo alemán DHL, el grupo
americano FEDEX (que ya incluye al grupo holandés TNT adquitido) y el
americano UPS. Sólo los integradores cuentan con medios propios para
realizar entregas urgentes en cualquier parte de mundo por lo que el resto
de operadores del mercado debe subcontratarlos para prestar este tipo de
servicios a sus clientes. De acuerdo con los datos facilitados por las
empresas a la CNMC para la elaboración del informe del sector postal y del
sector de la mensajería y paquetería de 2017, los ingresos obtenidos por
estos 3 integradores en España durante 2016 aumentaron en un 4.5% en
2016 respecto al ejercicio anterior (de 2015 a 2016 habia incrementado un
5,9%)54 ascendiendo a 1.150,7 millones €, de los cuales el 45,8%
corresponde a DHL. El número de envíos gestionados por los integradores
también se incrementó en 2016 en un 18,1% (en 2015 respecto del ejercicio
anterior, se había producido un incremento del 32,6%). En total, en 2016, los
integradores gestionaron el 16,5% de los envíos (frente al 19,6% del año
anterior)55. Más de la mitad de sus envíos fueron de carácter internacional,
con origen o destino fuera de España, lo que revela su especialización en
envíos internacionales. Ello supone que en lo que respecta al segmento de
los envíos internacionales, los integradores pasan de ser competidores a ser
proveedores de otros operadores. Por otro lado, al estar especializadas en
el tramo internacional, en ocasiones no cuentan con redes lo suficientemente
densas en el territorio nacional por lo que la parte más capilar de la recogida
o entrega de sus envíos, así como la alimentación por carretera, suele
subcontratarse bien con otros operadores del sector con mayor presencia
nacional o bien con empresas transportistas terceras que operarían como
parte de su propia red.
Redes de transporte urgente de ámbito nacional: operan principalmente en
el ámbito nacional, extendiéndose en muchos casos a Portugal y Andorra, y
trabajan con régimen de franquicias o agencias de ámbito local, lo que les
permite tener una amplia cobertura, como SEUR, MRW, NACEX, TIPSA,
ENVIALIA o HALCOURIER y otras más pequeñas como ZELERIS,
SENDING y REDYSER. También forman parte de este grupo TOURLINE
(del operador público portugués CTT) y la Agencia de Servicios de
Mensajería, S.A. (ASM), adquirida en junio de 2016 por GLS. Se caracterizan
por gestionar envíos de bajo peso, entre 2 y 10 kg., dentro del ámbito
nacional (el 94% de sus envíos tienen origen y destino dentro de España).
En 2015 gestionaron 200 millones de envíos (59,5% de cuota de mercado),
53 Decisión de la Comisión Europea de 8 de enero de 2016 en el asunto COMP/M.7630, FedEx/TNT.
54 Pág. 40 del Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la
Mensajería y Paquetería, INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal.
55 Pág. 45 del Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la
Mensajería y Paquetería, INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal.
27
un 15,1% más que en 2014, de los cuales un 35% corresponde a SEUR. La
suma de ingresos en este segmento asciende a 1.146 millones €, de los que
algo más de la mitad corresponde a SEUR, y de 1229,3 en 2016, con un
incremento de 7,2% respecto al año anterior. Aunque la mayor parte de los
operadores nacionales ofrecen también servicios internacionales a sus
clientes, no disponen de redes en el extranjero por lo que para prestar este
tipo de servicios deben subcontratarlos con los integradores, especializados
en servicios urgentes transfronterizos, o bien con operadores especializados
en el transporte terrestre internacional, como GLS.
Operador público CORREOS: está presente en este segmento a través de
dos sociedades, la filial CEX, que ofrece productos con plazos de entrega
inferiores a 24 horas (Paq10, Paq14 y Paq24), principalmente con origen y
destino dentro de España –servicios muy similares a las redes de transporte
urgen de ámbito nacional, si bien dispone de una alta capilaridad sin
necesidad de una red de franquiciados o agencias- y la matriz, la Sociedad
Estatal Correos (CORREOS), que completa la oferta de servicios de
paquetería de menor valor añadido con plazos de entrega superiores a 24
horas (Paq48 y Paq72). Ambas empresas gestionaron en 2015 un total de
52 millones de envíos CEP (18,9 % de cuota de mercado que aumenta hasta
el 24% en 2016), experimentando CEX un crecimiento continuado desde
2014, sobre todo en envíos de importación, que se intenmsifica en 2016 .
Operadores del sector postal tradicional: existen diversas empresas
privadas del sector postal tradicional que al igual que CORREOS
también operan, de forma residual, en el segmento CEP, como
ASENDIA, UNIPOST, SPRING GLOBAL MAIL o AKROPOST, con
una cuota de mercado conjunta por número de envíos del 0,2% en
2015 y 0,6% en 2016, pero con una variación de ingresos del 232%.
Los servicios ofrecidos por estas empresas, especialistas en entrega
ordinaria, son envíos de paquetería de bajo peso (los pesos medios
de sus envíos no superan los 2 kg.) y generalmente no incluyen los
servicios de entrega rápida o seguimiento de los envíos.
Operadores independientes: grupo heterogéneo de operadores
internacionales cuya presencia en España es todavía pequeña, como
GLS, Overseas Courier Service, S.A. o SPC Courier, y operadores
con servicios principalmente nacionales, que tienen facturaciones
pequeñas y que operan principalmente a nivel local, como ICS,
General Courier, Rapid Express Courier, FLR Servicios Urgentes o
May Courier. En 2015 gestionaron 5,7 millones de envíos (1,7% de
cuota de mercado que aumenta ligeramente en 2016 a un 1,9%), lo
que supuso más del doble que en 2013 y un 31% más que en 2014,
ascendiendo su facturación total en 2015 a 55,1 millones €, de los
cuales el 64% corresponden a GLS, y en 2016 los 68,1 millones € de
ingresos.
Operadores de transporte industrial: empresas de transporte
industrial, como TRANSPORTE AZKAR, S.A., INTEGRA2, LOZANO
TRANSPORTES o TDN, en las que se advierte una incipiente
28
tendencia de diversificación de sus actividades mediante la prestación
de servicios del segmento CEP con envíos con pesos medios
elevados -superan los 75 kg. -, a consecuencia del auge del comercio
electrónico y por necesidades de sus clientes habituales, por valor de
462 millones € y moviendo 23,6 millones de envíos aproximadamente
en 201556.
Revendedores: de acuerdo con la ya citada Decisión de la CE en el
asunto COMP/M.6570 UPS/TNT Express57, también son operadores
en este mercado determinados proveedores de servicios de
paquetería que no disponen de una red de distribución propia y que
basan su modelo de negocio en revender los servicios contratados
con otros operadores, normalmente un integrador, indicándose en la
citada Decisión que dichos revendedores, desde la perspectiva del
cliente final, son competidores directos de los citados operadores de
paquetería, que a su vez son sus proveedores de servicios. En esta
categoría se enmarcarían, entre otras, MBE y su red de franquiciados,
a la que pertenecen en 2016 el 16,5% de los operadores inscritos en
la Sección A del Registro Postal58.”
Un aspecto especialmente destacable del funcionamiento del mercado de la
mensajería y paquetería empresarial es la frecuencia con la que se dan
relaciones contractuales de colaboración, subcontratación o prestación de
determinados servicios entre los diversos operadores en la medida en que, por
sus características diversas, generalmente ninguno de ellos cuenta con todos los
inputs necesarios para poder prestar de forma autónoma todos los servicios que
ofertan a sus clientes.
Así, por ejemplo, aunque la mayor parte de los operadores nacionales ofrecen
servicios internacionales a sus clientes, no disponen de redes en el extranjero.
Por ello, para prestar este tipo de servicios a sus clientes, deben subcontratarlos
con los integradores o con operadores especializados en el transporte terrestre
internacional, como GLS. También deben subcontratar los servicios que prestan
a sus clientes aquellos operadores que no disponen de redes de distribución
propias, como el caso de los revendedores (por ejemplo, MBE) o aquellas
empresas cuya red propia se limita a un ámbito territorial local, como por ejemplo
ICS, cuya red de mensajería se limita a Madrid. Por su parte determinados
operadores internacionales que no tienen redes lo suficientemente densas en
España para cubrir todo el territorio nacional (por ejemplo, GLS o FEDEX) han
celebrado acuerdos de colaboración con empresas nacionales para el uso
compartido de sus redes.
56 El Informe de la CNMC de 27 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería y
Paquetería, INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal, en su pág. 43 no ofrece
datos precisos sobre este segmento.
57 Decisión de la Comisión de 8 de enero de 2016, en el asunto COMP/M.7630, FedEx/TNT.
58 Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería y
Paquetería, INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal.
29
Por que respecta a la estructura de la oferta, buena parte de los grandes grupos
multinacionales del sector se encuentran presentes en España, figurando
muchos de ellos entre los principales operadores del mercado nacional. Aunque
el mercado se caracteriza por un notable grado de atomización, se aprecia una
tendencia de concentración de la oferta si bien en 2016 se produce un repunte
sustancial en cuanto al número de operadores inscritos en la Sección A de un
19,3% respecto a 2015. Las principales empresas presentes en el mercado de
la mensajería y paquetería empresarial cuentan con una amplia cobertura
geográfica, si bien la mayoría se concentran en la Cataluña (21%) y en Madrid
(18%)59.
Por lo que respecta al comportamiento del mercado en España, el sector de
mensajería y paquetería experimentó a partir de 2014 una recuperación,
confirmada en 2015 y 2016, superando una fase de cinco años consecutivos de
descensos.
La mejora de la coyuntura económica, el crecimiento del consumo y la
producción industrial, el dinamismo de los intercambios comerciales con el
exterior y el auge del comercio electrónico son algunos de los factores que
explican su buen comportamiento, que contrasta con el declive del sector postal
tradicional. Ciñéndonos al segmento CEP, sus ingresos alcanzaron en 2016 la
cifra de 2765,9 millones €, lo que supuso un incremento del 5,75 respecto a
201560. El número de envios no ha parado de crecer, un 18,1% en 2016 respecto
al año 2015 cuando el número de envíos gestionado ascendió a 336 millones, lo
que supuso a su vez un incremento del 20,9% respecto del ejercicio 2014.
La distribución de envíos gestionados en 2016, considerando únicamente a los
integradores, las redes de transporte urgente de ámbito nacional, el operador
público, los operadores del sector postal tradicional y los operadores
independientes, fue la siguiente61:
- Integradores: 16,5%
- Redes de transporte urgente de ámbito nacional: 57 %
- Operador Público: 24%
- Operadores del sector postal tradicional: 0,6%
- Operadores independientes: 1,9%
59 Informe de contexto s ectorial DBK Informa- Mensajería y paquetería-julio 2015, aportado por REDYSER en
contestación al requerimiento de información realizado (folios 3027 a 3203). Actualizado con datos del Informe de la
CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería y Paquetería,
INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal, pág. 9.
60 Las divergencias de datos entre los Informes de l a CNMC sobre el A nálisis del Sector Postal y del Sector de la
Mensajería y Paquetería de 2016 y 2017, y el Informe de DBK Informa-Mensajería y paquetería-julio 2015, aportado por
REDYSER en contestación a requerimiento de información (folios 3027 a 3203), s e debe a que el Informe de la CNMC
solo incluye los datos de las empresas que: (1) se hayan inscritas en el Registro Postal; y (2) facturan más de un millón
de euros (ver el Informe de la CNMC de 21 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la
Mensajería y Paquetería, INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal, pág. 38).
Además, tampoco incluye los datos de relativos a los revendedores ni a los operadores del transporte industrial.
61 Ver el Informe de la CNMC de 27 de diciembre de 2017 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería
y Paquetería, INF/DTSP/001/17, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal, pág. 39.
30
Las cinco primeras empresas presentes en el segmento de la mensajería y
paquetería empresarial –SEUR, el Grupo Correos (CORREOS y CEX), MRW,
UPS y NACEX- alcanzaron en 2014 una cuota de mercado conjunta del 45%,
porcentaje que superó el 70% al considerar a las diez primeras –incluyendo, por
tanto, a TNT, DHL, TOURLINE, ASM y TIPSA.
Atendiendo a los datos disponibles en el citado Informe de DBK Informa-
Mensajería y paquetería-julio 201562, en 2014 el mercado de la mensajería y
paquetería empresarial facturó 3.525 millones de euros63. La cuota de mercado
conjunta de las empresas imputadas en las prácticas objeto de investigación en
este expediente, a excepción de MBE e ICS –que no son objeto de análisis en el
citado informe-, fue del 32,3%.
2.2. Mercado Geográfico
En cuanto al mercado geográfico, como ha indicado la CNC y esta Sala de
Competencia64 y de acuerdo con la Comunicación de la Comisión relativa a la
definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión
Europea en materia de competencia (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre de
1997), el mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las
empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de productos y de
prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de
competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras
zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de
competencia prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas. Así lo ha
indicado también la jurisprudencia del TJUE que ha definido el mercado
geográfico como65:
"(…) la zona geográfica donde se comercializa el producto en cuestión y
donde las condiciones de competencias son lo suficientemente
homogéneas como para permitir la evaluación de la repercusión del poder
económico de una determinada empresa".
Los precedentes comunitarios han considerado que el mercado de servicios de
entrega urgente es de ámbito nacional, pues los contratos se negocian con los
clientes principalmente a nivel nacional, tanto para envíos nacionales como
internacionales, y además las empresas necesitan tener una presencia
62 Informe de contexto sectorial DBK Informa-Mensajería y paquetería-julio 2015, aportado por REDYSER en
contestación a requerimiento de información (folios 3027 a 3203).
63 Ver supra, nota a pié de página 59.
64 Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos
contra incendios y de 4 de diciembre de 2014, Expte. S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios, de 5 de marzo de 2015,
Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, Expte. S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, Expte S/0488/1313
CONCESIONARIOS HYUNDAI, Expte. S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER; de 28 de mayo de 2015 Expte.
S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW; de 23 de julio de 2015, Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles;
de 3 de diciembre de 2015, Expte. S/0481/13 CONSTRUCCIONES MODULARES; de 26 de mayo de 2016, Expte.
S/0504/14 AIO y de 15 de diciembre de 2016, Expte. S/DC/0538/14 Servicios Fotográficos.
65 Entre otras, Sentencia del Tribunal de Primera lnstancia (TPI) de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra Pak/Comisión, T-
83/91, apartado 91, confirmada en casación por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra
Pak/Comisión, C-333/ 94P.
31
significativa en un determinado país (p.ej. infraestructuras, contratos con
clientes, fuerzas de ventas) para poder competir en el mismo66.
No obstante, como ya ha señalado reiteradamente la CNC y ha confirmado la
Audiencia Nacional67, el concepto mercado afectado por la conducta infractora,
que puede o no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no
viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son
homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada
haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de
competencia efectiva.
Por tanto, dado que los hechos objeto de investigación en este expediente
contemplan los servicios de envío urgente de documentos y paquetes de tamaño
pequeño destinados a empresas prestados por empresas que operan en todo el
territorio nacional, cuya demanda está constituida por clientes principalmente
nacionales, aunque los servicios prestados puedan tener su origen o destino
fuera de España, se considera que el mercado geográfico afectado en este
expediente es de ámbito nacional.
Por otro lado, de acuerdo con las Directrices relativas al concepto de efecto sobre
el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (actuales artículos 101
y 102 del TFUE), y teniendo en cuenta las circunstancias de las conductas objeto
de la presente resolución, en particular la naturaleza de las práctcias analizadas,
los servicios objeto de tales prácticas y las empresas que participan en las
mismas, las prácticas objeto de investigación son susceptibles de tener un efecto
apreciable sobre el comercio intracomunitario, lo que determina la aplicación del
artículo 101 del TFUE.
IV. HECHOS ACREDITADOS
1. Introducción
Los hechos acreditados en el presente expediente relativos a las prácticas
investigadas que se exponen a continuación tienen su origen en la información
aportada por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa; la información
recabada por la Dirección de Competencia en las inspecciones realizadas en las
sedes de CEX (noviembre de 2015) y de REDYSER, ICS y MBE (abril de 2016)
66 Decisiones de la CE en los Asuntos COMP/M.2908 Deutsche Post/DHL (II) de 21 de octubre de 2002
(http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m2908_en.pdf); COMP/M.5152- Posten AB/Post Danmark A/S
de 21 de abril de 2009 (http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m5152_20090421_20212_en.pdf) y de
8 de enero de 2016, en el asunto COMP/M.7630, FedEx/TNT.
67 Resoluciones de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados; de 23 de
mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de
alquiler y sentencias de la AN de 30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando
recursos contra la Resolución de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados y sentencia
de la AN de 8 de marzo de 2013, rec. núm. 540/2010, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero
de 2015.
32
y las contestaciones a los requerimientos de información efectuados a las
empresas incoadas68.
En los párrafos (93) a (378) del PCH, la Dirección de Competencia expone los
hechos que considera acreditados respecto a las conductas desarrolladas por
las empresas imputadas una vez analizada toda la información disponible en el
expediente. Dicha exposición de hechos se basa en documentación recabada
durante la instrucción del expediente (principalmente en diversos correos y
comunicaciones electrónicas entre las empresas imputadas), incluido el escrito
de solicitud de exención del pago de la multa presentado por GLS en octubre de
2015 que dio origen al presente expediente.
En concreto, GLS describió la existencia de un acuerdo entre ella y CEX
consistente en un reparto de sus clientes mediante un pacto verbal de no
agresión por el cual ambas empresas se comprometían de forma recíproca a
respetar a todos los clientes de la otra. Dicho pacto verbal habría operado al
menos desde septiembre de 2005, momento en el que comenzó la colaboración
entre ambas empresas para el uso compartido de sus redes nacionales e
internacionales, respectivamente.
Tras solicitar varias aclaraciones, la Dirección de Competencia realizó una
primera inspección en la sede CEX en noviembre de 2015. Durante la
inspección, se recabaron evidencias en relación con lo indicado por GLS en su
solicitud de exención y además se encontraron indicios de que CEX podría haber
realizado prácticas similares con otros operadores, concretamente, FEDEX, ICS,
MBE y REDYSER. Unos cinco meses más tarde, en abril de 2016, la Dirección
de Competencia realizó nuevas inspecciones en la sede de estas empresas, a
excepción de FEDEX, a la que solo se requirió información.
Tras el análisis de la información recabada en las inspecciones y las
contestaciones a los requerimientos de información, la Dirección de
Competencia considera acreditada la existencia de diez pactos bilaterales de no
agresión destinados al reparto de todos los clientes acordados por:
CEX con GLS, con ICS, con FEDEX, con MBE y con REDYSER.
MBE con UPS, con TNT, con FEDEX y el ya citado con CEX.
ICS con DHL, con TOURLINE y el ya citado con CEX.
68 Contestaciones de GLS (folios 1661 a 1706); MBE (folios 1548 a 1618; 2858 a 2877 y 6509 a 6550); CEX (folios 1707
a 2084); TNT (folios 2515 a 2541; 3509 a 3511 y 5960 a 6155); TOURLINE (folios 2563 a 2640); DHL (folios 2641 a 2652,
2878 a 2908 y 3487 a 3504); UPS (folios 2653 a 2686 y 7946 a 8169); ICS (folios 2834 a 2857 y 6559 a 6579); REDYSER
(folios 2909 a 3345 y 7217 a 7262); TOTALICS (folios 6260 a 6263); FEDERAL EXPRESS CORPORATION (folios 6272
a 6294); TNT HOLDINGS LUXEMBOURG, SARL (folios 6295 a 6306); GLS, BV (folios 6307 a 6314); DHL EXPRESS
IBERIA, S.L.U. (folios 6315 a 6326); CTT-CORREIOS DE PORTUGAL, S.A. (folios 6327 a 6339); MBE WORLDWIDE,
SPA (folios 6347 a 6364); CORREOS (folios 6424 a 6455) y UPS HOLD (folios 6655 a 6670), a los requerimientos de
información realizados.
33
El siguiente diagrama refleja los anteriores pactos de no agresión alcanzados
por las imputadas que la Dirección de Competencia describe y analiza en el PCH:
Conforme al diagrama anterior, la Dirección de Competencia habría constatado
la existencia de diez pactos distintos de no agresión o de respeto de clientes.
Algunas empresas habrían concluido este tipo de acuerdos con varias (ie. CEX,
ICS, MBE y FEDEX) y otras solo habrían concluido este tipo de pactos con una
sola empresa (ie. GLS, TOURLINE, DHL, UPS, TNT y REDYSER).
Con la única excepción del pacto bilateral entre CEX y REDYSER, en las nueve
relaciones restantes, los pactos anticompetitivos detectados se producen entre
empresas que tienen suscritos entre ellas algún tipo de acuerdo de prestación
de servicios de recogida, transporte y entrega en destino de envíos (en adelante,
“servicios de courier”), el cual, según los casos, es de carácter unilateral (la
prestación del servicio se produce solo por una de las empresas parte del
acuerdo en favor de la otra) o bilateral (ambas se obligan recíprocamente a
prestarse este tipo de servicios, aunque para ámbitos de envíos distintos,
generalmente envíos nacionales e internacionales desde o hacia España).
Las nueve relaciones contractuales indicadas en las que existe dicho acuerdo
unilateral o bilateral de prestación de servicios, se formalizaron por escrito:
- En seis casos (relaciones de CEX con GLS, con FEDEX y con MBE, y de
MBE con TNT, con FEDEX y con UPS), los acuerdos dde
comercialización no contienen una cláusula de no competencia. El pacto
de respeto de clientes es un pacto verbal acordado de forma paralela al
acuerdo de prestación de servicios celebrado por escrito. Como la
Dirección de Competencia analiza de manera específica en cada caso,
CEX
ICS
TOURLINE
DHL
FEDEX
MBE
UPS
TNT
GLS
REDYSER
34
en estos supuestos el pacto de no agresión se imponía, para cada parte
del acuerdo, respecto de todos los clientes de la otra parte, incluyendo
clientes que quedaban fuera de la relación de prestación de servicios
objeto del acuerdo suscrito. En relación con lo indicado, hay que precisar
que en el caso de la relación entre MBE y UPS la situación referida se
mantuvo hasta el 30 de abril de 2015, fecha en la que entró en vigor un
nuevo acuerdo marco de prestación de servicios en el que sí se incluyen
dos cláusulas por las que MBE y UPS se comprometieron a abstenerse
de realizar cualquier tipo de venta activa a clientes de la contraparte.
- En tres casos (relaciones de ICS con CEX, TOURLINE y DHL) los
contratos incluyen una cláusula de no competencia. Se trata en los tres
casos de acuerdos de servicios de carácter unilateral, por los cuales ICS
contrata con sus proveedores la recogida, transporte y entrega de los
envíos que gestiona y que ICS no puede realizar con sus propios medios.
En los tres casos, el órgano instructor considera que las cláusulas de no
competencia tienen en principio un carácter accesorio a la prestación
principal del contrato, configurándose en la práctica como una obligación
unilateral de dichos proveedores del servicio -CEX, DHL o TOURLINE,
según el caso- de no competir con ICS por los clientes de ésta a los que
acceda en ejecución del servicio contratado. Sin embargo, tras la
instrucción, la Dirección de Competencia descubrió elementos de prueba
que evidencian un pacto de no agresión de carácter recíproco concluido
en paralelo entre ICS y sus proveedores que comprendía a todos los
clientes de ambas partes y no sólo a los clientes que eran objeto de la
prestación de servicios contratada entre éstos.
Finalmente, la Dirección de Competencia considera que el pacto de respeto de
clientes entre CEX y REDYSER se produce sin que exista entre ambas
empresas relación comercial alguna de prestación de servicios, concretándose
en este caso el pacto verbal de no competencia en un principio a las valijas
financieras y ampliándose posteriormente a determinadas licitaciones de
servicios de mensajería y paquetería empresarial convocadas por empresas
privadas de ámbitos distintos al financiero.
La Dirección de Competencia considera acreditadas duraciones variables de
estos pactos de no agresión (en la mayoría de los casos el inicio del pacto de no
agresión coincidiría con el inicio de la relación de prestación de servicios y se
prolongaría hasta al menos la realización de las inspecciones de noviembre de
2015 o abril de 2016). A los efectos descriptivos que ahora interesa, la Dirección
considera probado que los diez pactos investigados estuvieron vigentes de forma
paralela durante al menos dos años. El siguiente diagrama recoge el periodo
(entre 2013 y 2015) en el que todos pactos de no agresión habrían estado
vigentes:
35
En cuanto a la aplicación y seguimiento de los pactos de no agresión
investigados, según la Dirección de Competencia, su cumplimiento y aplicación
era conocido por los principales directivos de las entidades, tanto directores
comerciales como, muchas veces, directores generales de las empresas
imputadas a través fundamentalmente de correos electrónicos y, en menor
medida, de llamadas telefónicas, conversaciones a través de la aplicación
Whastapp y reuniones. No obstante, también según la Dirección de
Competencia, la gestión diaria de las incidencias puntuales eran tratadas por
directivos del departamento comercial que, por su parte, reportaban
normalmente a los directores comerciales para su control y gestión en caso de
no resolverse las incidencias detectadas.
Dado el carácter bilateral de las prácticas analizadas, y a fin de una mejor
comprensión de las mismas, la Dirección de Competencia analiza de manera
individualizada en el PCH (párrafos 108 a 346) los hechos constatados relativos
a cada una de estos pactos de no agresión o de reparto de clientes que considera
acreditados.
Aunque no ha acreditado ninguna vinculación entre los diferentes acuerdos la
Dirección de Competencia considera adecuado su análisis conjunto en un único
expediente: el hecho de que varias empresas (ie. CEX, ICS, MBE y FEDEX)
hubieran participado en más de uno de estos acuerdos (ie. CEX participaba en
al menos cinco de ellos; ICS en tres y MBE en otros tres) y que, conjuntamente,
todos los operadores participantes en estos acuerdos de respeto de clientes,
ostentasen una cuota superior al 32% del mercado, podía determinar que la
existencia de los diez pactos de no competencia aplicados paralelamente
hubiese tenido un efecto de compartimentación del mercado de la mensajería y
paquetería empresarial en España.
A continuación, se detallan los hechos acreditados específicos en relación con
cada una de las prácticas detectadas por la Dirección de Competencia.
2. Reparto de clientes entre CEX y otras empresas competidoras
2 2 2
3 3 3
7
9
10 10 10
8
2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Pactos de no agresión
36
Según expone el órgano instructor en los párrafos (108) a (198) del PCH, CEX
mantuvo pactos de no agresión con GLS (desde al menos septiembre de 2005
hasta marzo de 2016), con FEDEX (desde al menos mayo de 2011 hasta marzo
de 2016) y con REDYSER (desde al menos abril de 2011 hasta noviembre de
2015) que se exponen a continuación.
Los pactos de no agresión mantenidos por CEX con MBE (desde al menos
febrero de 2012 hasta abril de 2016) y con ICS (desde al menos marzo de 2012
hasta abril de 2016) se analizarán posteriormente, en los apartados
correspondientes en los que se trata el reparto de clientes adoptados por MBE e
ICS, respectivamente, con otros operadores, incluido CEX.
2.1. Reparto de clientes entre CEX y GLS
Tal y como expone la Dirección de Competencia en los apartados (108) a (160)
del PCH los hechos acreditados en relación con este pacto, -a diferencia del
resto de pactos objeto del expediente-, se fundamentan en la información
aportada por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa que fue
complementada con posterioridad con la información obtenida en la inspección
realizada en la sede de CEX y por las contestaciones a los requerimientos de
información69.
En el caso de CEX y GLS, su colaboración comercial comienza mediante
acuerdo de 1 de septiembre de 200570. GLS había comenzado su entrada en el
mercado español en 2000 y, al carecer de una red propia en ese momento,
celebró acuerdos con otros operadores para poder prestar servicios en las partes
del territorio español donde su red no llegaba, al tiempo que ofrecía sus servicios
de envío internacional a la otra parte del acuerdo. En este contexto, GLS celebró
ese primer acuerdo de 2005 con CEX, en virtud del cual ésta le proporcionaba
una solución para los envíos de paquetes en España y a cambio accedería a la
red europea de GLS. El acuerdo de 2005 fue objeto de enmienda el 28 de junio
de 201671.
En el marco de las conversaciones iniciales que dieron lugar al acuerdo de 2005,
CEX remitió a GSL una carta de intenciones que incluía, entre otras cuestiones,
69 Contestaciones de GLS (folios 1661 a 1706) y CEX (folios 1707 a 2084).
70 Contrato en versión inglesa (folios 203 a 218, confidenciales salvo para CEX y GLS) y traducción al español (folios
7287 a 7304, confidenciales salvo para CEX y GLS), aportados por GLS en su solicitud de exención. El contrato ha sido
también recabado en la inspección de CEX, así como la enmienda de 28 de junio de 2006 (folios 1467 a 1485,
confidenciales salvo para CEX y GLS) y aportado por CEX en su contestación al requerimiento de información realizado
(folios 1747 a 1790, confidenciales salvo para CEX y GLS).
71 Contrato en versión inglesa (folios 203 a 218, confidenciales salvo para CEX y GLS) y traducción al español (folios
7287 a 7304, confidenciales salvo para CEX y GLS), aportados por GLS en su solicitud de exención. El contrato ha sido
también recabado en la inspección de CEX, así como la enmienda de 28 de junio de 2006 (folios 1467 a 1485,
confidenciales salvo para CEX y GLS) y aportado por CEX en su contestación al requerimiento de información realizado
(folios 1747 a 1790, confidenciales salvo para CEX y GLS).
37
un pacto de no competencia y de confidencialidad, así como el compromiso de
GSL de no abrir nuevas instalaciones en España72.
El acuerdo de 2005 entre CEX y GSL no recogió estas cláusulas. No obstante,
en la documentación aportada por GSL en la solicitud de clemencia, GLS afirmó
que operaba entre ambas un pacto de agresión bilateral respecto a la
totalidad de clientes de ambas partes. Consta igualmente en el expediente
documentación recabada en la inspección de la sede de CEX en la que se
indican incidentes comerciales en relación con clientes de ambas. Son
situaciones en los que una parte le solicita a la otra que se aparte del cliente de
la contraparte para la prestación de servicios de carácter nacional o
internacional, según el caso (si CEX o GLS prestaba servicios a un cliente solo
para envíos nacionales o internacionales, la otra parte podía hacer oferta una
oferta por los envíos no cubiertos por la otra)73.
Lo relevante a efectos de este expediente es que, en ocasiones, dicho pacto de
no agresión declarado por GLS. no se limitaba a clientes empresariales a los que
éstos tuvieran acceso a través de su relación recíproca de servicios, sino que
afectaba a todos los clientes de ambas partes.
El cumplimiento del pacto de respeto de clientes declarado por GLS era
controlado por los máximos directivos de CEX74 y GLS75, a través de correos
electrónicos y en menor medida a través de llamadas telefónicas y reuniones
cuando se detectaban incumplimientos puntuales del pacto. Además, según ha
72 Carta remitida por el Director Comercial de CEX al Director General de GLS el 22 de septiembre de 2004 (folios 27 a
29).
73 Ver, por ejemplo, los correos electrónicos de 22 de junio de 2012 (folios 7670 a 7675) y 23 de junio (folios 146 y 147)
74 Por CEX, el Director Comercial [ver, por ejemplo, Correos electrónicos de 22 (folios 7670 a 7675) y 23 de junio de
2011 (folios 146 y 147), remitidos por el Director Comercial de CEX al Director de Desarrollo de Negocio de GLS,
aportados por GLS en su solicitud de exención y correos electrónicos de 18, 20 y 21 de febrero de 2014 entre el Director
Comercial de CEX y el Director de Ventas de GLS, aportados por GLS en su solicitud de exención (folios 309 a 316 y
7728 a 7737) y recabados en la inspección de CEX (folios 2417 a 2424)]; la Jefa Nacional de Ventas [Correo electrónico
de 10 de mayo de 2012 de la Jefe Nacional de Ventas de CEX al Director de Ventas de GLS, con copia al Director de
GLS y al Director General de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención (folio 12) y recabado en la inspección
de CEX (folio 957)]; y los responsables de Desarrollo Internacional [Correo electrónico de 7 de julio de 2010 de la
responsable de Desarrollo Internacional de CEX al Director y al Director de Ventas de GLS, aportado por GLS en su
solicitud de exención (folio 10)]. Con conocimiento del Director General de CEX (ver, por ejemplo, Correo electrónico
de 7 de noviembre de 2011 del Director Comercial de CEX al Director de Desarrollo de Negocio de GLS, con copia al
Director de GLS en España y al Director General de CEX (folios 180 a 182), aportado por GLS en su solicitud de exención;
correo electrónico de 27 de enero de 2012 del Director General de CEX al Director de Desarrollo de Negocio de GLS
(folios 177 y 178 y 7680 a 7682), aportado por GLS en su solicitud de exención].
75 Por GLS, Director en España [ver por ejemplo el correo electrónico de 7 de julio de 2010 dirigido por la responsable
de Desarrollo Internacional de CEX al Director y al Director de Ventas de GLS, aportado por GLS en su solicitud de
exención (folio 10); correo electrónico de 24 de septiembre de 2012 remitido por la Jefa Nacional de Ventas de CEX al
Director de GLS, incluyendo en copia al Director General de CEX y a su responsable de Gestión Internacional, aportado
por GLS en su solicitud de exención (folio 20) y recabado en la inspección de CEX (folio 980)]; el Director de Desarrollo
de Negocio [Por ejemplo, correos electrónicos de 22 (folios 7670 a 7675) y de 23 de junio de 2011 (folios 146 y 147),
remitidos por el Director Comercial de CEX al Director de Desarrollo de Negocio de GLS, aportados por GLS en su
solicitud de exención del pago de la multa] y el Director de Ventas [por ejemplo, correo electrónico de 23 de marzo de
2009 del Director de Ventas de GLS a la responsable de Desarrollo Internacional de CEX, aportado por GLS en su
solicitud de exención (folios 168 y 169); correo electrónico remitido el 16 de mayo de 2012 por la Jefa Nacional de Ventas
de CEX al Director de Ventas de GLS, con copia al Director de GLS en España y al Director General de CEX, aportado
por GLS en su solicitud de exención (folios 131 a 134) y recabado en la inspección de CEX (folios 975 y 976)].
76 Correo electrónico de 1 de marzo de 2016 remitido por el Jefe de Producto Internacional de CEX al Director de Ventas
de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 501).
38
declarado GLS, ambas direcciones (de GLS y de CEX) trasladaron el contenido
del pacto a sus comerciales, impartiendo instrucciones concretas de abstenerse
de contactar o presentar ofertas comerciales a clientes de la otra parte.
En el caso de CEX, existen en el expediente documentos que acreditan esta
forma de proceder, por ejemplo, el correo electrónico enviado por el Jefe de
Producto Internacional de CEX al Director de Ventas de GLS el 1 de marzo de
201676:
“(…) desde nuestra dirección comercial constantemente se pide a toda la
red comercial que cuando encontremos clientes que ya trabajan sus
envíos internacionales con GLS y/o FedEx no presenten oferta”.
En el caso de GLS, reconoció este extremo en su solicitud de exención del pago
de la multa77 y existen comunicaciones recabadas en el expediente que así lo
acreditan. Ver, por ejemplo, el correo electrónico de 2 de noviembre de 2011 del
Director de GLS al Jefe de su Delegación en Barcelona, donde la recordaba la
necesidad de respetar el pacto y le ordenaba que instruyera a sus comerciales
en este sentido78:
“Como hemos comentado en la reunión de esta tarde el pacto entre GLS
y Chronorexpres es muy claro y tenemos que respetarlo.
Por favor comunícaselo a todo el equipo comercial de Barcelona”.
Y ver también, en cumplimiento de dicha orden, como al día siguiente el Jefe de
la Delegación de Barcelona de GLS envía a sus comerciales un correo
electrónico, con asunto: “Compromiso con Cx”, con copia a varios directivos de
GLS79:
“(…) Es un acuerdo que hay que respetar en todo momento tanto por parte
nuestra, como por parte de Cx, no podemos realizar ofertas "Dumping"
entre ambas partes.”
Las declaraciones de clemencia de los directivos de GLS sitúan el inicio del pacto
no agresión con la firma del acuerdo de colaboración de 1 de agosto de 200580
76 Correo electrónico de 1 de marzo de 2016 remitido por el Jefe de Producto Internacional de CEX al Director de Ventas
de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 501).
77 Información aportada por GLS en su s olicitud de exención del pago de la multa (folio 47) y correo elect rónico interno
de GLS remitido por el Director de GLS a su Director de Ventas de 23 de junio de 2011 (folios 145 y 146) y correo
electrónico interno de GLS enviado por el Director de GLS al Jefe de la delegación de Barcelona de 2 de noviembre de
2011 (folio 140), aportados por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
78 Correo electrónico de 2 de noviembre de 2011 del Director de GLS al Jefe de la delegación de Barcelona, aportado
por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 140).
79 Correo electrónico de 3 de noviembre de 2011, con asunto: “Compromiso con Cx”, del Jefe de la delegación de
Barcelona a los comerciales, con copia al Director de GLS, al Director de Ventas y al Director de Desarrollo de Negocio,
aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 139).
80 Información aportada por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 47).
39
y afirman que el mismo fue uno de los aspectos tenidos en cuenta en las
negociaciones que condujeron al acuerdo81.
En los primeros años se han detectado comunicaciones en relación con el pacto
de no agresión que indican que se estaba respetando entre las partes. No
obstante, a medida que crecía la red propia de GLS en España, crecen también
las comunicaciones que reflejan los conflictos en relación con el pacto de no
agresión (sobre todo a partir de 2011). A partir de entonces constan múltiples
correos electrónicos y la celebración de reuniones entre directivos de GLS y CEX
para tratar los incidentes comerciales de ambas en los clientes. Normalmente se
trata de situaciones en las que un comercial de CEX o GLS contacta con clientes
potenciales de la otra parte o incluso presenta ofertas por servicios que la otra
parte prestaba. Una vez que esta aproximación u oferta por una parte a un cliente
de la otra era advertida, se ponía en conocimiento de la empresa que había
aproximado al cliente o que le había hecho una oferta para que, bien no
materializara ninguna oferta (situación habitual), bien, de haberla presentado ya,
la retirase o incluso, en algún caso, materializase una oferta a precios
artificialmente más elevados para garantizar el mantenimiento del servicio por
parte de la empresa que lo venía prestando y mantener el status quo. Las
pruebas documentales de estas situaciones han sido aportadas por GLS en el
marco de la solicitud de exención y/o en las inspecciones realizadas en la sede
de CEX. En general, son más numerosos los casos constatados en el expediente
en los que GLS se acerca comercialmente a un cliente de CEX, que a la inversa.
Así, en relación con los clientes de CEX, la Dirección de Competencia constata
la existencia de conflictos dede el inicio. Por ejemplo, en relación con el cliente
HOYA LENSES (abril de 2006)82 consta en el expediente un correo interno en el
que GLS impide a un comercial realizarle oferta al confirmar que se trataba de
un cliente de CEX; en relación con un potencial cliente sobre el que se solicitó
confirmación a CEX sobre si era cliente suyo o no para poder ofertar83; en
relación con el cliente BLAUPUNKT (mayo de 2006), que GLS logra arrebatar84;
en relación con el cliente BIZERBA85 (julio de 2010) donde se afirma “Nuestro
cliente Bizerba (Getafe) le ha dicho a nuestro comercial de que ha recibido una
oferta de GLS para envíos nacionales. Dado que tenemos un pacto de no
agresión, ruego informéis al comercial que ha pasado dicha oferta para que la
81 Declaraciones del Director de GLS, aportada por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 46, 328
y 329). Ver también Carta remitida por el Director Comercial de CEX al Director General de GLS el 22 de septiembre de
2004 (folios 27 a 29).
82 Correo electrónico interno de GLS, con asunto “Re: contacto de ventas para GLS Holanda”, de 24 de abril de 2006
(folios 201 y 202 y traducción folios 7285 y 7286), aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa y
Correo electrónico de 4 de octubre de 2007 del Director de Ventas de GLS a la responsable de Desarrollo Internacional
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 326).
83 Correo electrónico de 23 de marzo de 2009 del Director de Ventas de GLS a la responsable de Desarrollo Internacional
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 168 y 169).
84 Correo electrónico interno de GLS de 20 de mayo de 2006, aportado por GLS en su solicitud de exención (folios 237 y
238 y traducción folios 7315 y 7316) y Correos electrónicos internos de GLS de 21 de mayo de 2006, aportado por GLS
en su solicitud de exención (folios 235 a 237 y traducción folios 7313 a 7315), en los que un directivo de GLS afirma que
no sería buena idea quitarle a CEX otro cliente.
85 Correo electrónico de 7 de julio de 2010 de la responsable de Desarrollo Internacional de CEX al Director y al Director
de Ventas de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención (folio 10).
40
retire”; con un cliente en junio de 2011 sobre el que varios directivos de GLS
comentan internamente, afirmando que no deben competir por clientes de CEX
porque “rompe el pacto de confianza y la alianza que en la actualidad tenermos.
Te ruego que des las oportunas instrucciones para que ningún cliente de
Chronoexpress sea ofertado por GLS”86; también en junio de 2011, en relación
con el cliente BLINKER, GLS declaró haber paralizado los contactos con este
cliente potencial hasta hablarlo con CEX, que se había quejado por considerarlo
un cliente suyo87; en relación con el cliente URBENI, en junio de 2011, respecto
al que GLS retiró la oferta presentada para envíos nacionales porque era cliente
de CEX88; sobre el cliente BSD, BENITO DOMÍNGUEZ89 (en mayo de 2012) al
que GLS realizó una oferta y CEX exige que “(…) Tal y como acordamos en la
última reunión te ruego hables con quien corresponda para que en la medida de
lo posible esto no ocurra y para que en este caso en concreto retiréis la oferta
(…).”; en relación con el cliente ZUDOR y LOSADI90 en mayo de 2012, para cuya
resolución se solicitó celebrar una reunión; SUGARLAND91, también en mayo de
2012, y sobre el que una directiva de CEX, teniendo conocimiento de que GLS
le había realizado una oferta comenta: “Esta vez llegamos a tiempo, por lo que
te ruego hables con quien corresponda del equipo comercial de Valencia, para
no presentarle oferta y así evitar lo que hablamos el viernes con los clientes
actuales de Chronoexpres”; en relación con el cliente SOFYCON en junio de
201292, aunque en este caso GLS consideraba que no había habido conflicto;
con el cliente SOLOPTICAL en septiembre de 201293 sobre el que CEX se quejó
porque GLS le había conseguido arrebatar los envíos internacionales a CEX;
sobre el cliente ARTEMIS INFÓRMATICA (en septiembre de 2013), retirando
GLS finalmente la oferta realizada aunque, según informa el comercial, solo
86 Correo electrónico remitido el 23 de junio de 2011 por el Director Comercial de CEX al Director de Desarrollo de
Negocio de GLS (folios 146 y 147), aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
87 Correo electrónico remitido el 22 de junio de 2011 por el Director Comercial de CEX al Director de Desarrollo de
Negocio de GLS (folios 7674 y 7675) y remitido internamente en la misma fecha por el Director de Desarrollo de Negocio
de GLS al Jefe de Delegación de Alicante al Director de Ventas y al Director de GLS (folios 7670 a 7675), aportados por
GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
88 Correo electrónico con asunto: “Anulación tarifas nacionales” remitido el 27 de junio de 2011 por un comercial de GLS
al cliente URBENI, con copia a representantes de CEX (folios 193 a 195 y 229 a 232) y correo electrónico con asunto:
“URBENI” del Jefe de Delegación de Zaragoza de GLS a responsables de CEX el 27 de junio de 2011 (folio 72), aportados
por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
89 Correo electrónico de 9 de mayo de 2012 de la Jefe Nacional de Ventas de CEX al Director de Ventas de GLS, con
copia al Director de GLS y al Director General de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención (folios 12 a 14) y
recabado en la inspección de CEX (folio 955).
90 Correo electrónico remitido el 10 de mayo de 2012 por l a Jefe Nacional de Ventas de CEX al Director de Ventas de
GLS, con copia al Director de GLS y al Director General de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención (folio 12)
y también recabado en la inspección de CEX (folio 957). Correo electrónico remitido el 10 de mayo de 2012 por el Jefe
de Delegación de Madrid de GLS a la responsable de Gestión Internacional y a la Jefa Nacional de Ventas de CEX,
respondiendo a otro de la responsable de Gestión Internacional de CEX (folios 2330 y 2331), recabados en la inspección
de CEX.
91 Correo electrónico con asunto: “Cliente Sugarland Advance Courier”, remitido el 16 de mayo de 2012 por la Jefa
Nacional de Ventas de CEX al Director de Ventas de GLS, con copia al Director de GLS en España y al Director General
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 131 a 134) y también recabado en la
inspección realizada en la sede de CEX (folios 975 y 976).
92 Correos electrónicos de 14 y 15 de junio de 2012 entre la Jefa Nacional de Ventas de CEX y el Jefe de Delegación de
Madrid de GLS, en copia el Director de GLS y el Director General de CEX, aportados por GLS en su solicitud de exención
(folios 7656 a 7664) y recabados en la inspección de CEX (folios 977 a 979).
93 Correo el electrónico de 24 de septiembre de 2012 de la Jefa Nacional de Ventas de CEX al Director de GLS, en copia
el Director General de CEX y el responsable de Gestión Internacional, aportado por GLS en su solicitud de exención
(folio 20) y recabado en la inspección de CEX (folio 980).
41
abarcaba los códigos postales que no realizaba CEX94; el cliente LUXOTTICA
(noviembre de 2013)95 al que finalmente GLS retiró oferta; en noviembre de
2013, al cliente RUBBEREX SPAIN96; en diciembre de 2013 al cliente ENERGY
SYSTEM97, al que un comercial de GLS reconoce haber presentado una oferta
superior a la CEX “para no competir”; en febrero de 2014, tuvo lugar un incidente
en relación con el cliente DISFRACES JARANA98 sobre el que CEX le comenta
a GLS “El asunto me preocupa muchísimo, ya que al final la sensación que me
trasmite la red va a ser cierta y GLS no respeta los acuerdos comerciales y ataca
a nuestros clientes”. Existen según GLS también clientes a los que directamente
no ofertó por ser clientes de CEX. En abril de 2013, en un correo interno de GLS
se listan una serie de clientes a los que no se presentó oferta, pese a ser
comercialmente atractivos, por ser clientes de CEX99.
En cuanto a los clientes de GLS, surgieron también conflictos100 como por
ejemplo, en relación con el cliente HEBO (octubre de 2007)101 respecto del que
GLS solicita a CEX que no le ofrezcan servicios internacionales; con su cliente
INMATEX (junio de 2011)102, conflicto en cuya gestión un directivo de GLS
afirma103: “Bueno, está claro que GLS no oferta a clientes de Chronoexpres ya
que este es el acuerdo que siempre hemos tenido y siempre hemos respetado.
Puede haber casos puntuales por ambos lados, pero nada más.”; etc.; en
relación con el cliente JPSONS104 (en mayo de 2012) que tras apercibir que
había sido ofertado por CEX y Correos, advierte Por favor informa a
chronoexpres que se mantenga al margen de esta negociación (…) es muy
94 Correo elect rónico remitido el 11 de septiembre de 2013 por el Jefe de Ventas Andalucía de CEX, c on copia a su
Director Comercial, al Director de Ventas de GLS (fol ios 107 a 109), aportado por GLS en su solicitud de exención. Y
Correo electrónico interno de GLS de 20 de septiembre de 2013 (folios 105 a 109), aportado por GLS en su solicitud de
exención.
95 Información aportada por GLS en su solicitud de exención (folios 360 a 370). Correos internos de GLS de 20 y 22 de
septiembre de 2013, con asunto: “Luxottica tender Spain 2013” (folios 7676 a 7679 y traducción folios 7764 a 7767),
aportados por GLS en su solicitud de exención
96 Correo electrónico interno de GLS de 18 de noviembre de 2013 (folios 90 a 96), aportado por GLS en su solicitud de
exención y Correo electrónico con asunto: “RUBBEREX SPAIN S.L.”, remitido el 18 de noviembre de 2013 por el Director
de Ventas de GLS a la responsable de Gestión Internacional y al Director Comercial y Marketing de CEX, aportado por
GLS en su solicitud de exención (folios 98 a 100) y también recabado en la inspección de CEX (folios 1044 y 1045).
97 Correos electrónicos internos de GLS, con asunto: “ENERGY SYSTEMS”, remitidos el 3 de diciembre de 2013 entre
un comercial de GLS y su Director de Ventas, aportados por el solicitante de exención (folios 7634 a 7638).
98 Correos electrónicos de 18, 20 y 21 de febrero de 2014 entre el Director Comercial de CEX y el Director de Ventas de
GLS, aportados por GLS en su solicitud de exención (folios 309 a 316 y 7728 a 7737) y recabados en la inspección de
CEX (folios 2417 a 2424).
99 Correo electrónico de 26 de abril de 2013 de un comercial al Jefe de Delegación de Sevilla de GLS y reenviado por
éste al Director de Ventas de GLS el 20 de septiembre de 2013 (folios 7639 a 7642), aportado por GLS en su solicitud
de exención.
100 Ver, por ejemplo, la referencia al « robo » de un cliente y el carácter poco ético de la acción en el correo electrónico
interno de GLS de 12 de mayo de 2008, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 163 y
164).
101 Correo electrónico de 4 de octubre de 2007 del Director de Ventas de GLS a la responsable de Desarrollo Internacional
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 326).
102 Correo electrónico, con asunto: “RV: INMATEX- BLINKER”, remitido el 22 de junio de 2011 por el Director Comercial
de CEX al Director de Desarrollo de Negocio de GLS (folios 7670 a 7675), aportado por GLS en su solicitud de exención
del pago de la multa.
103 Correos electrónicos entre el Director de Ventas y el Director de GLS de 22 de junio de 2011 (folios 7670 a 7675),
aportados por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
104 Correo electrónico con asunto: “Cuenta JPSONS”, remitido el 24 de mayo de 2012 por el Jefe de Delegación de
Valencia de GLS al Director de Ventas de GLS (folios 120 y 121), aportado por GLS en su solicitud de exención.
42
importante que CX se mantenga al margen, así como nosotros nos hemos
mantenido, incluso retirado en cuentas que estaban llevando ellos”; en mayo de
2013, en un correo interno de GLS, se pide a un comercial que hable con CEX
para que retire una oferta sobre un cliente al que GLS había ofertado primero105;
en cuanto a BLINKER (octubre de 2014), consta en el expediente un documento
interno de CEX en el que afirman “(…) te paso los datos para preparar una oferta
especial a Blinker (…). Para su distribución en Francia siguen con Gls… (no
ofertamos)”;
Como se aprecia de los hechos descritos, la documentación sobre incidentes
comienza a ser más numerosa a partir de 2011, a medida (como declara el
solicitante de clemencia) de que fuera creciendo la red de GLS en España. Son,
de nuevo, más numerosas las quejas de CEX por acciones comerciales de GLS
sobre sus clientes.
A partir de 2014 no se han recabado tantos incidentes comerciales. Conviene
recordar en este punto que GLS presentó su solicitud de clemencia en octubre
de 2014. Hasta noviembre de 2015, cuando su solicitud fue aceptada, GLS no
podía informar a CEX del fin de su participación en el pacto de agresión
declarado en su solicitud, ni alertar a sus comerciales, pues podría haber puesto
en peligro la futura inspección, de acuerdo con artículo 52.e) del RDC. Durante
ese tiempo, GLS en su solicitud de exención106 no presentó oferta a, al menos,
ocho clientes por serlo de CEX (GOMARIZSTORE, BOOLINO, LUIS RAMOS,
AHB HISPANIA, VER SPORT y NARANJAS SENET en 2014 y
GARLAEJEWEAR y MY RETRO BOX en 2015).
Una vez inspeccionada la sede de CEX, GLS dejó de cumplir el declarado pacto
de no agresión. Así, un directivo de CEX se queja en correo electrónico de 1 de
marzo de 2016 a GLS de que en los últimos tiempos GLS ha presentado ofertas
a varios clientes que realizaban sus envíos internacionales con CEX (DI
MASSIMO, OLLAS GM, CECOTEC, PROMOTECA, etc.) y le solicita el
cumplimiento de un acuerdo verbal de no entrar con aquellos clientes que ya
estén trabajando con Correos Express o con GLS de forma recíproca” y le
comenta que “desde nuestra dirección comercial constantemente se pide a toda
la red comercial que cuando encontremos clientes que ya trabajan sus envíos
internacionales con GLS y/o FedEx no presenten oferta107. A este correo el
Director de Ventas de GLS le contesta que108:
“(…) te tengo que comunicar que al margen de lo que pudiera haber
ocurrido en el pasado, las políticas de cumplimiento normativo de GLS no
nos permiten hacer el tipo de acuerdos con competidores que indicas.
105 Correos electrónicos internos de GLS de 20 de mayo de 2013 entre un comercial y el Director de Ventas de GLS,
aportados por GLS en su solicitud de exención (folios 7643 a 7647).
106 Información aportada por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 360 a 370).
107 Correo electrónico con asunto “Clientes de Correos Express” de 1 de marzo de 2016 remitido por el Jefe de Producto
Internacional de CEX al Director de Ventas de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa
(folio 501).
108 Correo electrónico con asunto “RE: Clientes de Correos Express” de 3 de marzo de 2016 remitido por el Director de
Ventas de GLS al Jefe de Producto Internacional de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la
multa (folios 505 y 506).
43
Consideramos que hay libre competencia en el mercado y, por tanto,
cualquier empresa puede hacer ofertas a cualquier cliente.”
2.2. Reparto de clientes entre CEX y REDYSER
Los hechos acreditados por la Dirección de Competencia en los apartados (161)
a (178) del PCH respecto a este acuerdo se fundamentan en la información
obtenida en las inspecciones realizadas en las sedes de CEX y de REDYSER y
en las contestaciones a los requerimientos de información realizados a ambas
empresas109. Con carácter preliminar, conviene constatar que CEX y REDYSER
no tienen suscritos acuerdos de colaboración.
En abril de 2011 consta en el expediente un documento interno de REDYSER
relativo a los objetivos de esta empresa durante el primer trimestre de 2011. En
este documento, se hace alusión a un “acuerdo de no agresividad en nuestras
carteras de clienes del sector valija financiera” con CEX110.
También constan en el expediente una serie de comunicaciones entre directivos
de REDYSER mediante el uso de la aplicación de mensajería instantánea móvil
WhatsApp111 donde se refieren a un acuerdo con CEX. Por ejemplo, las
conversaciones entre directivos de REDYSER de 18 de julio de 2012 que
explicitan contactos entre REDYSER y CEX en relación con la prestación de
valijas financieras al Banco Santander112 y en relación con algunas
adjudicaciones que había conseguido CEX (BSCH, Banesto, Banca Cívica y
Caja España113); y de 20 de mayo y 4 de junio en relación con los contactos
telefónicos mantenidos con el Director Comercial de CEX y una reunión con éste
celebrada en la sede de CEX el 5 de junio de 2013114.
El 15 de octubre de 2014 un directivo de REDYSER envió un correo electrónico
a un directivo de CEX donde se refería a un acuerdo alcanzado y proponía una
entrevista para valorar su ampliación a otros ámbitos115:
“(…) nos conocimos físicamente, hace bastantes meses en un encuentro
fortuito en una feria en Barcelona. Nos presentó (Director Comercial de
109 Contestaciones de CEX (folios 1707 a 2084) y REDYSER (folios 2909 a 3345 y 7217 a 7262) a los requerimientos de
información realizados.
110 Fichero electrónico “SEGUIMIENTO OBJ 11 primer t rimestre.docx”, recabado en la inspección de REDYSER (folios
3584 a 3586).
111 Director General y el Director de Grandes Cuentas (a partir de 2013, Director Comercial) de REDYSER.
112 En concreto, el Director General de REDYSER preguntó a su Director de Grandes Cuentas si había hablado con el
responsable de valijas financieras de CEX por el asunto Banco Santander, contestado el Director de Grandes Cuentas
que esa mañana el Director General de CEX había llamado al Presidente de REDYSER para verse la semana siguiente.
Ver la Conversación de WhatsApp de 18 de julio de 2012 entre el Director General y el Director de Grandes Cuentas de
REDYSER (folio 4773), recabada en la inspección de REDYSER.
113 Conversación de WhatsApp de 18 de julio de 2012 entre el Director General y el Director de Grandes Cuentas de
REDYSER (folio 4773), recabada en la inspección de REDYSER.
114 Conversaciones de WhatsApp de 20 y 21 de mayo y 4 de junio de 2013 entre el Director General y el Director de
Grandes Cuentas de REDYSER (folio 4776), recabadas en la inspección de REDYSER.
115 Correo electrónico de 15 de octubre de 2014 del Director General de REDYSER al Director General de CEX (folios
3519 y 3520), recabado en la inspección de REDYSER.
44
CEX) que en aquel momento estaba recién incorporado como vuestro D.
Comercial.
En aquel rápido e improvisado encuentro, acordamos mantener un
acuerdo de no agresión entre las dos empresas respecto del sector
financiero. Acuerdo que ambas partes hemos respetado y que al menos
nosotros percibimos como provechoso.
Con este mail, me gustaría provocar una entrevista, donde podamos
verificar vuestra percepción, y en su caso, explorar otras posibilidades.”
Obran en el expediente correos electrónicos posteriores116 y conversaciones de
WhatsApp117 que acreditan que dicha entrevista tuvo lugar el 29 de octubre de
2014. Tras dicha reunión, en el expediente quedan acreditadas otras
conversaciones que hacen referencias a nuevos contactos entre directivos de
REDYSER y de CEX.
Así, por ejemplo, en conversaciones de WhatsApp entre directivos de REDYSER
de 4 de diciembre de 2014, se acreditan los contactos mantenidos entre
directivos de REDYSER y directivos de CEX en relación con una oferta realizada
a un potencial cliente118, y se pregunta sobre si habían recibido información del
comercial de CEX en relación con el otro cliente (CAJAMAR)119.
Consta en el expediente un caso concreto en relación con GLS, en mayo de 2015
una vez presentada su solicitud de exención. GLS buscaba nuevo proveedor
para el servicio de envíos nacionales, que hasta ese momento le prestaba con
CEX, y solicitó a REDYSER que le presentara una oferta para prestarle los
citados servicios. Se ha constatado que REDYSER informó a CEX de la petición
realizada por GLS a REDYSER y que ésta última presentó, de acuerdo con CEX,
una oferta con tarifas superiores a los precios que CEX cobraba a GLS, con el
fin de que GLS siguiera trabajando con CEX.
Así, en correos electrónicos de mayo de 2015 entre directivos de REDYSER y
de CEX120 y en correos internos de CEX, consta que, para preparar la nueva
propuesta a GLS con el objetivo de retenerla, se tuvo en cuenta la advertencia
de REDYSER y los detalles de la oferta solicitada por GLS a ésta121:
“MUY CONFIDENCIAL!!!!!!
116 Correos electrónicos de 18 y 20 de octubre de 2014 entre el Director General de CEX y el Director General de
REDYSER (folios 3519 y 3520), recabados en la inspección de REDYSER.
117 Conversaciones de WhatsApp de 29 de octubre de 2014 entre el Director General de CEX y el Director General de
REDYSER, recabadas en la inspección de REDYSER (folio 4769).
118 Conversación de WhatsApp de 4 de diciembre de 2014 entre el Director General y el Director Comercial de REDYSER
(folio 4784), recabada en la inspección de REDYSER.
119 Ver el mensaje de WhatsApp enviado el 10 de diciembre de 2014 por el Director General al Director Comercial de
REDYSER (folio 4785), recabado en la inspección de REDYSER.
120 Correo electrónico remitido el 9 de mayo de 2015 por el Director General de REDYSER al Director Comercial de CEX,
reenviando el correo electrónico remitido al primero por el Director Comercial de GLS el 4 de mayo de 2015, recabados
en las inspecciones de CEX (folios 1245 y 1246) y REDYSER (folios 3529 a 3531) y correo electrónico remitido el 11 de
mayo de 2015 por el Director Com ercial de CEX al Director General de REDYSER, recabado en las inspecciones de
CEX (folios 1255 a 1259) y REDYSER (folios 3532 a 3535).
121 Correo electrónico interno de CEX, con asunto: “RV: Datos Tender GLS Spain domestico” remitido el 11 de mayo de
2015 por el Director Comercial de CEX al Director General y a otros directivos de CEX (folios 1248 a 1250), recabado en
la inspección realizada en la sede de CEX.
45
Como podéis ver GLS está sacando un tender a nuestras espaldas, por
favor no deis circulación a este correo ya que dejaríamos en una situación
muy delicada a quien nos lo ha pasado.
Le he pedido a (empleado de CEX) el estudio de rentabilidad de GLS y
deberíamos hacer una propuesta antes de que esto sea oficial para ver si
lo podemos parar.
(Directivo de CEX) por favor chequea que todos los datos operativos que
informa son ciertos, ok? Y cuales está pidiendo que no hacemos??
Lo hablamos.”
Enn el correo de 14 de mayo de 2015, de cara a la elaboración de la oferta por
REDYSER a solicitud de GLS, un directivo de REDYSER solicitó a un directivo
de CEX que le indicara los precios que debía ofertar a GLS para que dicha
empresa se mantuviera como cliente de CEX122:
“Hola (Director Comercial de CEX),
Tengo que hacerle una propuesta a (Director Comercial de GLS).
Dame "una pista", para que todo siga igual.”
Como consecuencia de ese correo del directivo de REDYSER, para que todo
siga igual”, internamente en CEX trabajaron para facilitar datos a REDYSER que
le ayudasen a confeccionar esa oferta concertada123. Se envió un correo a varios
directivos de CEX con el objetivo de que fuera enviado por el Director Comercial
de CEX a REDYSER, aclarando que las tarifas que constaban en el mismo (y
sobre las cuales REDYSER no debería ofertar por debajo) son las que CEX
cobraba a GLS incrementadas entre un 4 y un 17% “de forma aleatoria y sin
ningún patrón para evitar reconocer el origen”. Se trataba de que la oferta que
eventualmente presentase REDYSER a GLS, basada en dichas tarifas, fuera en
todo caso más gravosas que las condiciones que en ese momento ofrecía CEX
a GLS124. Al día siguiente, el 15 de mayo de 2015 el Director Comercial de CEX
reenvió al Director General de REDYSER el correo electrónico preparado por el
Responsable de Control de Gestión de CEX con las tarifas sobre las cuales no
debería ofertar por debajo125 y, finalmente, el 22 de mayo de 2015 el Director
122 Correo electrónico remitido el 14 de mayo de 2015 por el Director General de REDYSER al Director Comercial de
CEX, recabado en las inspecciones realizadas en las sedes de CEX (folios 1255 a 1259) y REDYSER (folios 3532 a
3535).
123 Así, el mismo día 14 de mayo de 2015, el directivo de CEX que había recibido el correo de REDYSER, le reenvió
dicho correo al Responsable de Control de Gestión de CEX para que le prepara los datos (ver Correo electrónico interno
de CEX remitido el 14 de mayo de 2015 por el Director Comercial de CEX al Responsable de Control de Gestión de CEX,
con copia al Director General y a otros directivos de CEX (folios 1255 a 1259), recabado en la inspección realizada en la
sede de CEX) y horas después éste le remitió una tabla de tarifas facilitándole las condiciones de GLS sobre las cuales
no debería ofertar por debajo (ver Correo electrónico interno de CEX, con asunto: “GLS”, remitido el 14 de mayo de 2015
a las 18:04:35 por el Responsable de Control de Gestión de CEX al Director Comercial de CEX (folios 1261 y 1262),
recabado en la inspección de CEX).
124 Correo electrónico interno de CEX, con asunto: “RV: GLS”, remitido el 14 de mayo de 2015 a las 18:04:48 por el
Responsable de Control de Gestión de CEX a su Director General, con copia al Director Comercial de CEX (folios 1263
y 1264), recabado en la inspección de CEX.
125 Correo electrónico con asunto: “Fwd: GLS”, remitido el 15 de mayo de 2015 por el Director Comercial de CEX al
Director General de REDYSER, recabado en las inspecciones de CEX (folios 1265 y 1266) y REDYSER (folios 3546 y
3547).
46
General de REDYSER presentó su oferta al Director Comercial de GLS126, oferta
que coincide exactamente con la que CEX le había comunicado al alza el 15 de
mayo de 2015.
Además de la práctica descrita, se ha constatado que CEX y REDYSER
permanecieron en contacto continuo. Estos contactos han quedado acreditados
a través de mensajes de WhatsApp entre directivos de ambas entidades (días 5,
8, 18, 19 y 21 de mayo de 2015)127 que hacen referencia a llamadas telefónicas
realizadas por esas fechas y a una reunión mantenida el 19 de mayo de 2015
entre ellos, así como en correos internos de ambas compañías REDYSER128 y
CEX129. Estos contactos tenían por objeto las ofertas comerciales realizadas por
CEX y REDYSER a, al menos, las siguientes entidades: AVON y SGEL.
En relación con SGEL, consta en el expediente un correo interno entre directivos
de CEX130 donde se indica lo siguiente:
“No obstante convendría saber si finalmente vamos a hacer estrategia
conjunta con Redyser para no pisarnos la manguera unos a otros.”
Este email fue reenviado internamente, al tiempo que se trabajaba en la oferta
para este cliente y se preguntaba a un directivo de CEX si había podido hablar
con REDYSER. El directivo de CEX contesta a esa pregunta confirmando que
les había llamado y que habían quedado en tratar el asunto ese mismo día131.
Por último, consta en el expediente un correo electrónico interno de REDYSER
de 14 de septiembre de 2015 donde se comenta un futuro concurso en relación
con las valijas de BANKIA132 donde aluden a la necesidad de tener en cuenta a
CEX para valorar la estrategia comercial y precios. Y el 9 de noviembre de 2015
el Director General de REDYSER reenvió a su Director de Grandes Cuentas un
correo electrónico sobre el estado de las negociaciones con un potencial cliente,
indicándole el precio que se incluirá en la propuesta a dicho cliente, así como la
oferta que realizará CEX, con un precio superior, en cumplimiento del pacto de
no agresión133.
126 Correo elect rónico, con asunto: “Re: Datos Tender GLS Spain doméstico”, remitido el 22 de mayo de 2015 por el
Director General de REDYSER al Director Comercial de GLS (folios 3557 a 3560), recabado en la inspección de
REDYSER.
127 Conversaciones de WhatsApp realizadas los días 5, 8, 18, 19 y 21 de mayo de 2015 entre el Director General de
REDYSER y el Director Comercial de CEX, recabadas en la inspección de REDYSER (folios 4768, 4770 y 4771).
128 Correos electrónicos internos de REDYSER, con asunto: “Re: T ENDER DE CELERITAS (SGEL LIBROS)”, de 1 y 2
de julio de 2015 (folios 4752 y 4753), recabados en la inspección de REDYSER.
129 Correo electrónico interno de CEX, con asunto: “Concurso S.G.E.L. Tender”, de 6 de mayo de 2015 (folios 2479 y
2480), recabado en la inspección de CEX.
130 Correo electrónico interno de CEX, con asunto: “Concurso S.G.E.L. Tender”, de 6 de mayo de 2015 (folios 2479 y
2480), recabado en la inspección de CEX.
131 Correos electrónicos, con asunto: “Re: RV: Concurso S.G.E.L. Tender”, de 6 de mayo de 2015 entre el Director
Comercial y el Jefe Nacional de Grandes Cuentas de CEX (folios 2479 y 2480), recabados en la inspección de CEX.
132 Correo electrónico interno de REDYSER de 14 de septiembre de 2015 del Director del Área de Madrid al Presidente,
al Director General y al Director de Grandes Cuentas (folios 3571 y 3572), recabado en la inspección de REDYSER.
133 Correo electrónico interno de REDYSER, con asunto: “Fwd: Status Clay”, remitido el 9 de noviembre de 2015 por el
Director General al Director de Grandes Cuentas de REDYSER (folios 3576 y 3577), recabado en la inspección de
REDYSER.
47
2.3. Reparto de clientes entre CEX y FEDEX
Tal y como expone la Dirección de Competencia, los hechos acreditados por la
Dirección de Competencia en los apartados (179) a (198) del PCH se
fundamentan en la información aportada por el solicitante de exención (en
concreto, en un correo electrónico de 1 de marzo de 2016 entre directivos de
CEX y GLS, en el que, el de CEX, alude a un pacto entre CEX y FEDEX que
sería similar al que CEX mantenía con GLS134) junto con la información obtenida
en la inspección de CEX y en las contestaciones a los requerimientos de
información realizados a CEX y FEDEX135.
Según las contestaciones a estos requerimientos de información, CEX y FEDEX
firmaron en 2010 un acuerdo de prestación de servicios por el que CEX se
encargaba de la recogida y/o transporte y distribución en España de los envíos
internacionales de FEDEX136 y, por otra parte, FEDEX es el proveedor de CEX
de servicios internacionales de carácter express (por vía aérea)137, sin que en
dichos acuerdos se establezca un pacto de no competencia.
No obstante, constan en el expediente distintas comunicaciones en las que se
hace alusión a un pacto de no agresión entre ambas entidades. En un correo
electrónico interno de 10 de mayo de 2011 enviado por la Responsable de
Control de Gestión Comercial de CEX en relación con la oferta a realizar a un
determinado cliente, al advertir que el cliente realiza sus envíos internacionales
con DHL y FEDEX, y que el acuerdo de CEX con FEDEX incluye un pacto de no
agresión, se puede intentar conseguir la parte de DHL pero no se puede atacar
la parte del negocio que hace FEDEX138:
“(…) Importante: De acuerdo a la información que facilita el comercial, el
cliente realiza sus envíos internacionales a través de DHL y Fedex y en el
caso de este último tenemos que tener en cuenta que el acuerdo entre
Chronoexprés y Fedex incluye un pacto de no agresión, de modo que
podemos tratar de conseguir la parte de DHL, pero no podemos atacar la
parte del negocio que hace Fedex.”
Es de destacar además que el citado correo electrónico se envía a 14
destinatarios de distintos departamentos de CEX (entre ellos, el Director
General, el Director Comercial, el Director Financiero y el Director de
Operaciones).
134 Correo electrónico con asunto “Clientes de Correos Express” de 1 de marzo de 2016 remitido por el Jefe de Producto
Internacional de CEX al Jefe de Ventas de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio
501)
135 Contestaciones de CEX (folios 1707 a 2084) y FEDEX (folios 2085 a 2221) a los requerimientos de información
realizados por la Dirección de Competencia.
136 Contrato aportado por CEX (folios 1791 a 2005) y FEDEX (folios 2101 a 2213).
137 Contestación de CEX al requerimiento de información realizado por la Dirección de Competencia (folios 2076 y 2077).
138 Correo electrónico interno de CEX de 10 de mayo de 2011, recabado en la inspección realizada en la sede de CEX
(folios 915 y 916).
48
En otro correo electrónico remitido por un directivo de CEX a un directivo de GLS
el 1 de marzo de 2016, se alude a un acuerdo para no entrar en clientes de la
otra parte, como el que tendrían con FEDEX139:
“Si bien sabemos que no existe ningún convenio por escrito para no
ofrecer tarifas a los clientes de Correos Express, entendemos que hay un
acuerdo verbal de no entrar con aquellos clientes que ya estén trabajando
con Correos Express o con GLS de forma recíproca, de hecho, desde
nuestra dirección comercial constantemente se pide a toda la red
comercial que cuando encontremos clientes que ya trabajan sus envíos
internacionales con GLS y/o FedEx no presenten oferta”.
3. Reparto de clientes entre MBE y otras empresas competidoras
Los hechos que la Dirección de Competencia considera acreditados en los
apartados (199) a (333) del PCH notificado se fundamentan en la información
obtenida en la inspección realizada los días 20 y 21 de abril de 2016 en la sede
de MBE y en las contestaciones a los requerimientos de información realizados
a MBE, UPS, TNT, FEDEX y CEX140.
MBE comercializa a través de su red de franquiciados servicios de mensajería y
paquetería empresarial. Como se ha indicado, carece de medios propios para la
prestación del servicio de distribución de los envíos por lo que necesita
subcontratar su prestación a otras empresas de mensajería y paquetería. A tal
efecto, MBE tiene suscritos acuerdos al menos con UPS, TNT, FEDEX y CEX,
en los que se establecen las condiciones marco de la prestación por éstos de los
servicios de recogida, transporte y entrega de los envíos en su destino final. Las
condiciones de dichos acuerdos marco se aplican normalmente a los
franquiciados de MBE previa suscripción individualizada por éstos de un acuerdo
de adhesión al mismo.
El acuerdo entre MBE y UPS difiere del resto en la medida en que MBE estaba
integrada en el grupo de UPS hasta el año 2009, cuando éste vendió la actividad
a nivel mundial de Mail Boxes, Etc. que fue adquirida por MBE Spa. Hasta
entonces, ambas formaban parte de la misma unidad económica141. En febrero
de 2000 suscribieron (cuando formaban parte del mismo grupo) un Acuerdo
Marco que se mantuvo en vigor hasta el 30 de abril de 2015, cuando se formalizó
otro acuerdo (siendo ya entidades independientes). El primer Acuerdo Marco no
incluía ninguna cláusula de no competencia, mientras que el de 2015 sí incluye
dos cláusulas por las que MBE y UPS se comprometen respectivamente a
abstenerse de realizar cualquier tipo de venta activa a clientes de la contraparte.
139 Correo electrónico con asunto “Clientes de Correos Express” de 1 de marzo de 2016, remitido por el Jefe de Producto
Internacional de CEX al Jefe de Ventas de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio
501).
140 Contestaciones de MBE (folios 1548 a 1618, 2858 a 2877 y 6509 a 6550), UPS (folios 2653 a 2686 y 7946 a 8169),
TNT (folios 2515 a 2541, 3509 a 3511 y 5960 a 6155), FEDEX (folios 2085 a 2221) y CEX (folios 1707 a 2084) a los
requerimientos de información realizados.
141 Ver aptdo. 402 de la Propuesta de Resolución.
49
Los acuerdos restantes de MBE con TNT, con FEDEX y con CEX no contienen
una cláusula de no competencia.
No obstante, en todos los casos, se ha acreditado una política de respeto de
clientes por parte de MBE que se reflejaba en los programas de formación de
nuevos franquiciados y en los mensajes que regularmente se dirigían a la red de
franquiciados142, asumiéndose en los documentos organizativos internos de
organización y gestión de MBE143.
De hecho, MBE gestionaba los conflictos comerciales que surgían entre los
franquiciados y el resto de operadores, centralizando las incidencias y
trasladándoselas al operador en cuestión -UPS, TNT, FEDEX y CEX- si no se
resolvían directamente por el franquiciado. De hecho, MBE daba instrucciones
concretas a sus franquiciados en cuanto al modo de resolverse dichas
incidencias (indicándole si debía retirar o no la oferta al cliente que el operador
reclamaba como propio o, en su caso, si debía aceptar la entrada del operador
en un cliente propio) y mantenía reuniones con los citados operadores para
realizar el seguimiento con cada uno de ellos del acuerdo de respeto comercial.
Así, por ejemplo, en el documento que recoge los acuerdos alcanzados en la
reunión de 5 de octubre de 2009 por diversos franquiciados de área y personal
de la central de MBE para la elaboración del Código Ético de MBE se define el
respeto de clientes entre franquiciados y operadores proveedores o Partners
como un punto básico y fundamental del código ético” de la empresa y se
destaca la importancia de que en las visitas de prospección comercial se
averigüe el actual proveedor del potencial cliente, a fin de evitar interferir en
clientes de los operadores con los que MBE trabaja144. En otro de los
documentos organizativos internos recabados en la inspección realizada en la
sede de MBE se contiene una descripción de sus procedimientos internos
relativos a la “gestión de conflictos comerciales145 con proveedores, incluyendo
las actuaciones a realizar en su resolución y determinando que en los casos de
intromisión comercial MBE debe retirar las ofertas a clientes de sus proveedores.
En cuanto a las prácticas bilaterales de respeto recíproco de clientes en sí, éstas
han sido acreditadas a través de numerosos documentos recabados en la
inspección de MBE (correos electrónicos y documentos internos de MBE y de
ésta con los citados operadores), que contienen alusiones explícitas a los pactos
de no competencia o acuerdos de respeto comercial que MBE mantiene con UPS
al menos desde 2009 hasta abril de 2016; con TNT desde febrero de 2008 hasta
abril de 2016; con FEDEX al menos desde diciembre de 2011 hasta septiembre
de 2015 y con CEX desde al menos febrero de 2012 hasta abril de 2016,
coincidiendo con la inspección realizada en la sede de MBE.
142 Así se refleja por ejemplo en el correo electrónico remitido el 6 de mayo de 2008 por MBE a UPS (folios 3665 a 3667)
y en el correo electrónico remitido el 28 de septiembre de 2009 por un franquiciado de área al Jefe de Red y Operaciones
de MBE (folios 3703 a 3706), recabados en la inspección de MBE.
143 “Reunión Código Ético2.doc” (folios 4415 a 4417) y “CÓDIGO ÉTICO.ppt” (folios 4409 a 4414), recabados en la
inspección realizada en la sede de MBE.
144 “Reunión Código Ético2.doc” (folios 4415 a 4417) y “CÓDIGO ÉTICO.ppt” (folios 4409 a 4414), recabados en la
inspección realizada en la sede de MBE.
145 Documento denominado “Tabla libreta 2013-2014” (folios 551 a 558), recabado en la inspección realizada en la sede
de MBE.
50
En los documentos recabados, el supuesto más habitual es que se realicen
referencias a los respectivos pactos de respeto comercial en el contexto de
situaciones puntuales de intromisión de comerciales de alguno de los cuatro
operadores citados MBE en clientes de MBE, o a la inversa, solicitándose que
se cumpla el pacto: bien no presentando la oferta prometida, bien retirando la
oferta presentada, bien solicitando la presentación de una oferta con una tarifa
intencionadamente más elevada que la que el cliente tenga con su proveedor
actual.
A continuación se explicitan los hechos probados en relación con cada uno de
los pactos de no agresión declarados por la Dirección de Competencia.
3.1. Respeto de clientes entre MBE y UPS
Los hechos acreditados en los apartados (199) a (249) del PCH por la Dirección
de Competencia se fundamentan en la información obtenida en la inspección
realizada en la sede de MBE los días 20 y 21 de abril de 2016 y en las
contestaciones a los requerimientos de información realizados a MBE y UPS146.
UPS es, de manera muy destacada, el principal proveedor de servicios de MBE.
De hecho, inicialmente formaban parte del mismo grupo y sus relaciones se
regían mediante un Acuerdo de Marco de 17 de febrero de 2000147, que recogía
las condiciones de adhesión de los franquiciados de MBE al “Programa MBE-
UPS”. Este acuerdo siguió vigente pese a la venta por UPS del negocio de MBE
fuera de los Estados Unidos en 2009 y no fue sustituido hasta el 30 de abril de
2015 por un nuevo acuerdo.
Al tratarse de entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial y unidad
económica de decisión hasta mayo 2009, no resultaba aplicable el artículo 1 LDC
y/o art. 101 TFUE. No obstante, tras la venta del negocio MBE fuera de los
Estados Unidos por UPS, ambas pasaron a ser entidades independientes,
debiendo desde entonces respetar las normas de competencia.
Ha quedado acreditado en el expediente que después de mayo de 2009 se
produjeron una serie de contactos entre UPS y MBE en relación con situaciones
de conflicto comercial entre ambas. En estos casos, una o ambas partes aluden
a un pacto de respeto de clientes o de respeto comercial para gestionar los
conflictos.
El pacto era conocido por los franquiciados de MBE a cuya red se comunicaba.
En un correo electrónico de septiembre de 2009 entre un franquiciado de MBE y
el Jefe de Red y Operaciones de MBE se expresaba lo siguiente148:
146 Contestaciones de MBE (folios 1548 a 1618, 2858 a 2877 y 6509 a 6550) y UPS (folios 2653 a 2686 y 7946 a 8169)
a los requerimientos de información realizados.
147 Acuerdo incluido en el documento “Módulo de Adhesión UPS”, recabado en la inspección de MBE (folios 560 a 583,
confidenciales excepto para MBE y UPS).
148 Correo electrónico con asunto: “RV: La importancia de nuestra imagen de Red”, remitido el 28 de septiembre de 2009
por un franquiciado MBE al Jefe de Red y Operaciones de MBE (folios 3703 a 3706), recabado en la inspección realizada
en la sede de MBE.
51
“Quiero recordar ahora que hay nuevas incorporaciones de franquiciados
algunos de los principios en los que estamos basando nuestros éxitos.
(…) Estos aspectos se suelen corresponder con algunas reglas que
desarrollamos entre los centros MBE y UPS en nuestro comportamiento
en el mercado y que detallo a continuación:
b) Respeto absoluto a los clientes que UPS pueda tener en nuestra zona.
La regla de oro no escrita es “si es cliente de UPS, me despido
agradeciendo su atención al cliente potencial, a la inversa lo
exigimos absolutamente igual”. Si en algún caso nos viésemos
comprometidos o forzados, presentar una tarifa cara tras consultarlo con
el comercial de UPS (ídem si ocurriese lo mismo con otro centro MBE)
(…)”. (énfasis añadido).
También, ha quedado acreditado que el pacto de respeto comercial se
observaba por ambas partes en relación con los clientes de la otra. Ver por
ejemplo, el mismo correo electrónico citado en el párrafo anterior149; los correos
electrónicos que hacen alusión a una reunión de 23 de junio de 2010 entre las
Direcciones Generales y Comerciales de MBE y UPS150; los documentos
recabados en MBE haciendo alusión a una reunión de 30 de noviembre de 2010
entre directivos de UPS y MBE151; el correo electrónico de 6 de junio de 2011
remitido por MBE a UPS152; y los ficheros electrónicos recabados en la
inspección de MBE donde se recogen varios casos de incidentes con UPS por
149 Existen algunas otras referencias al carácter bilateral del pacto de respeto de clientes entre MBE y UPS. Ver por
ejemplo el correo electrónico remitido el 6 de octubre de 2009 por MBE a UPS (folio 3707), donde, ante una incidencia,
la comercial de MBE afirma “(…I cómo es posible que a un cliente de Mail Boxes les pase oferta y comience a trabajar
con UPS“ Tenía entendido, y así lo hacemos que entre nosotros no podemos “tocarnos “ los clientes”; y el correo
electrónico con asunto: “Información respecto situaciones comerciales”, remitido el 7 de mayo de 2010 por el Director de
Ventas Red y Operaciones de MBE a la recién nombrada Directora Comercial de UPS (folios 3768 y 3769), recabado en
la inspección de MBE, exponiéndole las bases del acuerdo respecto a los clientes que estarían aplicando: “La base de
nuestra relación, ha estado siempre sujeta al respeto comercial entre ambas compañías, siempre ha existido un
respeto por parte de UPS a los clientes d e MBE, así como por parte de MBE a los clientes de UPS. Al iniciar la
acción comercial con un potencial cliente, siempre nos aseguramos ambas compañías, que si el cliente trabaja para MBE
o UPS, no se procede a continuar la acción comercial, de manera que no tiene sentido presentar una oferta y por supuesto
intentar captar el cliente. Es importante tener en cuenta, que los clientes de MBE s on indirectamente clientes de UPS y
paquetes para UPS. Siempre estamos abiertos ambas compañías, a tratar t emas concretos buscando la comunicación
conjunta para conseguir la mejor solución. Debemos trabajar para evitar una serie de variables que nos perjudican
enormemente como son: - Una mala imagen transmitida a los clientes.; - El tener que bajar los precios por una oferta
presentada más económica, reduciendo el margen de beneficio.; - La mala sintonía generada entre la fuerza de ventas
de UPS y los franquiciados que se pueden percibirse como c ompetencia directa (…)” (énfasis añadido). Ver también el
Correo electrónico con asunto: “Cliente Panda Clever Tarragona”, remitido el 26 de mayo de 2015 por MBE a UPS, en
copia el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 4234), recabado en la inspección de MBE: “Hola Carlos
buenos días. Según me comenta Lucio estás en contacto negociando con esta empresa, cliente nuestro desde el inicio
de sus actividades con tarifa en vigor para envíos internacionales. Según las directrices de nuestra Central nosotros
no podemos negociar u ofertar a clientes en activo de UPS u otros centros MBE. Igualmente UPS no puede
negociar o presentar ofertar a clientes en activo de MBE” (énfasis añadido).
150 Correo electrónico de 20 de julio de 2010 del Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al Director de Ventas Red y
Operaciones de MBE y correo electrónico de 26 de julio de 2010 de la Directora Comercial de UPS al Director de Ventas
Red y Operaciones de MBE, incluyendo en copia, entre otros, a los Directores Generales de MBE y UPS (folios 3773 a
3781 y Correo electrónico enviado el 26 de agosto de 2010 por el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al el Jefe de
Ventas de la Zona de Levante de UPS (folios 3784 y 3785), recabado en la inspección realizada en la sede de MBE.
151 Documento “UPS-MBE Spain meeting” recabado en la inspección de MBE (folios 604 a 611)”.
152 Correo electrónico remitido el 6 de junio de 2011 por MBE a UPS (folio 3915), recabado en la inspección de MBE, en
el que la comercial afirma: “En relación a l o que me has comentado esta mañana, que has presentado tarifas para
nacional a un cliente que trabaja conmigo en Internacional, me has dejado un poco preocupada. Ya no es la primera vez
que negociáis con un cliente que está con nosotros, ¿significa eso que podemos negociar con clientes que hacen con
vosotros un servicio otro servicio? Porque si es así, comienzo a visitarlos.”
52
clientes en 2012 y 2013153 (concretamente, 7 casos de intromisión de UPS en
clientes de MBE y 2 de intromisión de MBE en clientes de UPS).
En el expediente han quedado acreditados varios conflictos comerciales en
relación con el respeto comercial de clientes por ambas partes, ya fuera por el
total del negocio o parte de él (ie. solo envíos internacionales o solo envíos
nacionales, o solo los de algunos códigos postales, etc.).
Así, en relación com los clientes de MBE, han quedado acreditados los
siguientes incidentes comerciales: un potencial cliente de la localidad de Puebla
gestionado mediante correo electrónico de 11 de junio de 2009154; conflicto en
relación con el cliente MASATS tratado en correos electrónicos de 9 y 10 de
diciembre de 2009155; incidente comecial en relación con un cliente de un
franquiciado de Palma de Mallorca156 por el que éste remite una queja por correo
electrónico de 9 de marzo de 2010 a un directivo de MBE tras detectar una
intromisión comercial de UPS en su cliente; los clientes HITEX, BEREL TEXTIL
y ALTAVINS VINICULTORS discutidos en correos electrónicos de 20 y 26 de
julio de 2010157; el cliente VILARDELL PURTÍ, por el que se da un conflicto de
servicios compartidos que es comunicado mediante correo electrónico de 23 de
febrero de 2011158; incidente comercial en relación con el cliente TYN RAMIREZ
HNOS, comunicado mediante correo electrónio de MBE a UPS de 8 de julio de
2011159 y que también contempla un caso de servicios compartidos; y, por último,
los ya citados ficheros electrónicos recabados en la inspección de MBE que
contienen varios incidentes acaecidos desde 2010 hasta 2013160 (clientes de
153 Ficheros electrónicos “Informe conflictos comerciales UPS Levante FEB13” e “Informe conflictos comerciales UPS
Levante 5MAR13”, recabados en la inspección de MBE (folios 4480 y 4481).
154 Correo electrónico remitido el 11 de junio de 2009 por un franquiciado de MBE a UPS, en copia el Jefe de Red y
Operaciones de MBE (folio 3678), recabado en la inspección realizada en la sede de MBE y Correo electrónico, con
asunto: “Contacto”, remitido el 12 de junio de 2009 por un franquiciado de MBE a UPS, en copia el Jefe de Red y
Operaciones de MBE (folio 3679), recabado en la inspección de MBE, en el que se confirma que UPS solo presentaría
oferta por una parte del negocio, respetando la parte que ya prestaba MBE.
155 Correos electrónicos de 9 y 10 de diciembre de 2009 entre MBE y UPS (folio 3711), en el que, tras apercibir que UPS
había realizado oferta a un cliente de MBE, una comercial de ésta afirma “Ya sabes que existe un acuerdo tácito de
respeto de clientes entre los centros MBE y UPS y que hasta la fecha ha s ido respetado por ambos lados, al menos en
cuanto a la franquicia de Mail Boxes Manresa se refiere. Por este motivo quisiera que me facilitaras tu versión al respecto
con el fin de no entrar en conflictos absurdos, ni presentes, ni futuros”.
156 Correo de 9 de marzo de 2010 por un franquiciado MBE, reenviado al Director de Ventas Red y Operaciones y al Jefe
de Apoyo a Franquicia de MBE (folios 3712 y 3713), recabados en la inspección de MBE
157 Correo electrónico de 20 de julio de 2010 del Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al Director de Ventas Red y
Operaciones de MBE, (folios 3773 a 3775) (en el que se afirma, tras resumir los conflictos por intromisiones de UPS en
clientes de franquiciados que «El franquiciado nos solicita que os recalquemos que nunca UPS ha podido quejarse de
su actuación comercial en la zona y obviamente espera lo mismo como franquiciado MBE y dentro del respeto que nos
debemos »); correo electrónico de 26 de julio de 2010 de la Directora Comercial de UPS al Director de Ventas Red y
Operaciones de MBE, incluyendo en copia, entre otros, a los Directores Generales de MBE y UPS (folios 3776 a 3781) ;
correo electrónico enviado el 26 de agosto de 2010 por el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al el Jefe de Ventas de la
Zona de Levante de UPS (folios 3784 y 3785), recabado en la inspección realizada en la s ede de MBE ; y correo
electrónico de 15 de septiembre de 2010 de UPS al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE (folios 3788 a 3791), recabado
en la inspección de MBE.
158 Correo electrónico con asunto: “RV: CLIENTE VILARDELL PURTÍ”, remitido el 23 de febrero de 2011 por el Director
de Ventas Red y Operaciones de MBE a su Director General (folio 3805), recabado en la inspección de MBE).
159 Correo electrónico remitido el 6 de julio de 2011 por UPS al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE, en copia el Director
de Ventas Red y Operaciones de MBE y correo electrónico remitido el 8 de jul io de 2011 por el Director de Ventas Red
y Operaciones de MBE al Director General y al Director de Marketing de UPS, en copia al Director General de MBE (folios
3951 a 3953), recabados en la inspección realizada en la sede de MBE.
160 Ficheros electrónicos “Informe conflictos comerciales UPS Levante FEB13” e “Informe conflictos comerciales UPS
Levante 5MAR13”, recabados en la inspección de MBE (folios 4480 y 4481).
53
MBE sobre los que UPS realiza algún tipo de acción comercial: ANTARES BOX,
VIA VERTIAGO, ENVIOS y DIDEÑOS NOVELDA, S&F EMPRESARIOS, MAIL
SURESTE, SYSTEM MAIL….).
En cuanto a clientes de UPS se han detectado también durante la instrucción
algunos incidentes comerciales, como el relativo a FONDO DE CULTURA
ECONÓMICA DE ESPAÑA y TEXTIL DOBERT, comunicado medianate correo
electrónico de 10 de diciembre de 2010161; los recogidos en el documento Excel
recabado en la inspección de MBE162, en relación con los clientes de UPS MAIL
ALICANTE (incidente ocurrido en 2012) y MAIL SURESTE (incidente de 2013),
para los que MBE decide no ofertar tras consultarlo internamente, pese al interés
de éstos por conocer su oferta; el incidente comercial en relación con el cliente
NADSA (febrero de 2014), sobre el que MBE finalmente retiró su oferta a
instancias de UPS163; y un incidente en febrero de 2014 sobre el que trata la
queja de UPS respecto de un franquiciado de MBE que estaba intentando captar
sus clientes164.
En cuanto a la problemática de “compartir” clientes, esto es, que UPS preste un
tipo de servicios al cliente (ie. internacional), mientras que MBE presta otros (ie.
nacional) se han detectado durante la instrucción correos y reuniones
específicas sobre este tema en concreto a raíz de algunos incidentes
comerciales. Así, durante el mes de enero de 2011 se discutió sobre ello y se
celebró una reunión al respecto, acordando no compartir clientes en el futuro.
Consta a tal efecto en el expediente un correo interno entre directivos de MBE
donde se expresan dudas sobre los límites de las restricciones de ambas partes
cuando pretenden una acción comercial sobre los clientes de la otra165, al que
contestó el Director General de MBE que, tras una reunión con UPS166, habían
161 Correo electrónico enviado el 10 de diciembre de 2010 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE al
Director de Marketing de UPS, con copia a los Directores Generales de MBE y UPS (folios 607 y 608), recabado en la
inspección realizada en la sede de MBE.
162 Fichero electrónico “Informe conflictos comerciales UPS Levante 5MAR13”, recabado en la inspección de MBE (folio
4481).
163 Correo electrónico con asunto: “CLIENTE DE UPS OFERTADO POR MBE”, remitido el 4 de febrero de 2014 por el
Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al Jefe de Ventas de la Zona de UPS, en copia la Directora Comercial de UPS y el
Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4035 a 4050), recabado en la inspección de MBE.
164 Correo electrónico interno de MBE con asunto: “INTRUSIÓN MBE133-VILANOVA EN CLIENTE UPS”, remitido el 3
de diciembre de 2014 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4172 y 4173), recabado en la
inspección de MBE.
165 Correo electrónico con asunto: “RV: EXIDE - RED LOFÍSTICA” enviado el 26 de enero de 2011 por el franquiciado de
área centro de MBE al Director General, al Director de Ventas Red y Operaciones y al Jefe de Apoyo a Franquicia de
MBE (folios 3799 a 3802), recabado en la inspección de MBE. En concreto se plantea lo siguiente: “También me surge
como debe ser nuestra actuación en el caso inverso. Si es un cliente de UPS, ¿podremos ofertar los servicios que no
están haciendo con ellos? ¿Cuántos clientes pueden utilizar este tipo de situaciones para ponernos en competencia, sin
decírnoslo? ¿no le pedirán precios a UPS? Puede que le digan que no le pueden ofertar, pero el cliente forzará la
situación, les dirá que no está contento etc., etc., hasta conseguir las tarifas. A nosotros el cliente nos dirá que ha sido
Ups la que le ha ofertado, y siempre aparecerá un mail que confirme el descontento del cliente manifestado hacia UPS,
y espaldas cubiertas… Me hace desconfiar…y creo que empeora nuestra posición en el mercado”.
166 Según se refleja en un fichero electrónico recabado en MBE, a la reunión de 26 de enero de 2011 asistieron, entre
otros, el Director de Marketing de UPS y el Director General y el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE y, entre
otros temas, se trató el pacto de respeto de clientes alcanzado entre ambas empresas, acordando no compartir clientes,
quedando no obst ante su desarrollo pendiente de definición con los responsables de las áreas implicadas de MBE y
UPS. Puntos tratados: (…) - Acuerdos actuación comercial UPS – MBE / compartir clientes: De cara a evitar futuras
problemáticas comerciales establecemos el hecho de no compartir clientes entre MBE – UPS (…). Ver Fichero electrónico
denominado “REUNIÓN 26 ENE11.doc” recabado en la inspección realizada en la sede de MBE (folios 4427 a 4432).
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acordado no compartir clientes167. En febrero de 2012 se vuelve a insistir sobre
la problemática de compartir clientes entre ambas empresas168.
Por otro lado, surgen también conflictos en relación con otros revendedores con
los que también trabaja UPS (ver por ejemplo, el documento interno en relación
con la reunión de mayo de 2010 entre directivos de MBE y de UPS169). El 10 de
junio de 2011 se celebró una reunión entre varios directivos de MBE y UPS
donde se trató de manera principal las injerencias comerciales en clientes de
MBE por parte de otros revendedores de servicios de UPS. MBE solicitó para
estos casos una revisión de las tarifas de los revendedores y la aplicación a estos
del compromiso de respeto de clientes de MBE. No obstante, un cambio en la
dirección de UPS parece que lleva aparejado un cambio en relación con la actitud
de UPS ante los casos de revendedores. Así, por ejemplo, en relación con el
cliente INSTITUTO DE EMPRESA se encuentra en el expediente un correo
electrónico entre directivos de MBE que dice170:
“También os quiero decir que las dos situaciones que hemos tenido en
otras zonas con revendedores de transporte y clientes de MBE en este
año no las hemos podido solucionar, la nueva dirección general de UPS
plantea este tema de forma diferente al acuerdo que se llegó con (Director
General de UPS). Su respuesta a nuestras peticiones en este tipo de
conflictos es que los revendedores no solo trabajan con UPS, trabajan con
otros operadores y si el envío no sale por UPS saldrá por otro operador y
no han intervenido en ninguno de los dos casos que les hemos planteado
(…)”171.
El 30 de abril de 2015 se inició una nueva etapa en las relaciones entre MBE y
UPS con la entrada en vigor del nuevo Acuerdo Marco para la provisión de
servicios courier por UPS a toda la red de franquiciados MBE, suscrito por MBE
167 Correo electrónico enviado el 26 de enero de 2011 por el Director General de MBE a su franquiciado de área centro,
con copia al Director de Ventas Red y Operaciones y al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE (folio 3799), recabado en la
inspección realizada en la sede de MBE.
168 Ver fichero electrónico denominado “REUNIÓN 10FEB12.doc” (folios 4435 a 4437) recabado en la inspección de MBE,
adjunto además al correo electrónico, con asunto: “REUNIÓN 10FEB12” enviado el 8 de febrero de 2012 por el Director
de Ventas Red y Operaciones de MBE al Director de Marketing de UPS (folios 6523 a 6527), aportado por MBE en
contestación al requerimiento de información realizado.
169 Documento denominado “Reunión áreas Madrid Mayo 10” adjunto al correo electrónico enviado el 7 de mayo de 2010
por el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 6514 a 6521),
aportado por MBE en contestación al requerimiento de información realizado por esta Dirección de Competencia.
170 Correo electrónico interno de MBE con asunto: “RE: JRC ha vuelto a ofertar al cliente de INFANTA MERCEDES”,
remitido el 24 de octubre de 2011 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 3974 a 3977), recabado
en la inspección realizada en la sede de MBE.
171 El mismo día, el Director de Ventas Red y Operaciones envió un nuevo correo electrónico señalando que UPS era el
principal proveedor de MBE y que se seguía manteniendo el pacto de respeto de clientes entre MBE y UPS. Ver el Correo
electrónico interno de MBE con asunto: “RE: JRC ha vuelto a ofertar al cliente de INFANTA MERCEDES”, remitido el 24
de octubre de 2011 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 3973), recabado en la inspección realizada
en la sede de MBE.): “(…) seguimos manteniendo nuestro acuerdo de respeto comercial entre los clientes de UPS y de
MBE (en muchos casos con dificultades) y es importante seguir en esta línea y más ahora con la situación de mercado
que tenemos. Lo que sí es cierto, es que la nueva dirección no quiere perder ningún revendedor (son clientes importantes
para ellos) y el nuevo director general no mantiene el compromiso al que llegó el anterior justificándose en que los envíos
no tienen por qué salir con UPS ya que no existe ningún revendedor que trabaje exclusivamente con UPS.
55
Worldwide S.p.A y varias entidades de su grupo -entre ellas, MBE- y UPS Europe
SPRL172.
A diferencia del Acuerdo del 2000, al que sustituye, el nuevo Acuerdo de 2015
incluye dos cláusulas de no competencia entre las partes, por las que MBE y
UPS se comprometen respectivamente a abstenerse de realizar cualquier tipo
de venta activa dirigida a clientes de la contraparte.
No obstante, se ha recabado documentación en el expediente que acredita la
restricción también de ventas pasivas, en términos similares a los años
anteriores. Ver en concreto, los incidentes en relación con solicitudes
comerciales por parte de clientes de MBE a UPS que fueron comentadas entre
ambas para alcanzar una solución: Incidente en relación con el Cliente Panda
Clever Tarragona” comunicado por email el 26 de mayo de 2015173; incidente en
relación con el cliente POYATOS EXPORT comunicado mediante correo de 2 de
junio de 2015174; incidente en relación con cliente S&F LOGISTIC DESIGN, S.L.
comunicado mediante correo de noviembre de 2015175; y el incidente en relación
con el cliente de MBE denominado EQUIVALENZA para el que se hizo
seguimiento mediante correo eléctronico de 23 de noviembre de 2015176.
3.2. Reparto de clientes entre MBE y TNT
Los hechos que la Dirección de Competencia considera acreditados respecto a
este acuerdo en los apartados (250) a (284) del PCH se fundamentan en la
información obtenida en la inspección realizada en abril de 2016 en la sede de
MBE y en las contestaciones a los requerimientos realizados a MBE y TNT por
esta Dirección de Competencia177.
MBE y TNT mantienen una relación de servicios desde al menos 2008,
actualmente formalizada en el Acuerdo Comercial y de Servicio de 1 de enero
de 2015, complementado por un Acuerdo de Contribución de 4 de noviembre de
2015178.
172 Contrato aportado por MBE y por UPS en contestación a los requerimientos realizados (folios 1549 a 1618 y 2687 a
2697, confidenciales salvo para MBE y UPS).
173 Correo electrónico con asunto: “RE: Cliente Panda Clever Tarragona”, remitido el 26 de mayo de 2015 por MBE a
UPS, en copia el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4233 y 4234), recabado en la inspección de MBE.
174 Correo electrónico con asunto: “RE: POYATOS EXPORT”, remitido el 2 de junio de 2015 por UPS al Director de
Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4245 a 4248), recabado en la inspección de MBE.
175 Correos electrónicos, con asunto: “Re: INTRUSIÓN COMERCIAL UPS - MBE PATERNA (S&F LOGISTIC DESIGN,
S.L)”, remitidos entre el 23 de octubre y el 12 de noviembre de 2015 entre MBE, el Director de Ventas Red y Operaciones
de MBE y el Jefe de Zona de UPS (folios 4338 a 4344), recabados en la inspección de MBE. En concreto, el franquiciado
de MBE le solicita a UPS que: “Me gustaría que cuando el cliente os confirmara que si indico que estaba con un Mail
Boxes, no os retirarais inmediatamente, ya que al final el cliente podría dejarnos a los 2 sin sus envíos por este mal
entendido, a ser posible y para minimizar los posibles problemas con el cliente, lo ideal sería que en enero con la subida
de tarifas, las subierais bastante, para así yo volver a ser competitivo.”
176 Correo electrónico remitido el 23 de noviembre de 2015 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE a UPS
(folios 4353 a 4358), recabado en la inspección de MBE.
177 Contestaciones de MBE (folios 1548 a 1618, 2858 a 2877 y 6509 a 6550) y TNT (folios 2515 a 2541, 3509 a 3511 y
5960 a 6155) a los requerimientos de información realizados.
178 Acuerdos recabados en la inspección de MBE (folios 612 a 621, confidenciales salvo para MBE y TNT)) y aportados
por TNT (folios 2518 a 2528, confidenciales salvo para MBE y TNT).
56
Así, TNT es desde al menos febrero de 2008179 uno de los proveedores de
servicios de envíos de MBE, encargándose de que una parte de los envíos
comercializados por la red de franquicias de MBE sean recogidos, transportados
y distribuidos a su destino final.
No consta que ninguno de los citados acuerdos firmados entre MBE y TNT
contenga una cláusula de no competencia. No obstante, se recogen en el
expediente diversos documentos aludiendo a un “respeto comercial entre
centros MBE y sus proveedores de servicios o partners” en la terminología
habitualmente empleada en dichos documentos. En la gestión de los conflictos
comerciales normalmente una parte exige a la otra que se retire la oferta
realizada a su cliente180.
Los primeros correos electrónicos recabados que hacen referencia al pacto
verbal de respeto de clientes se remontan a febrero de 2008, incialmente al
ámbito territorial de Cataluña181. No obstante, constan en el expediente correos
eléctronicos desde febrero de 2009 relativos a incidencias comerciales
relacionadas con el respeto comercial de clientes en otras zonas182 y existen
referencias a una prueba piloto del acueredo comercial entre MBE y TNT en
marzo de 2009 que ya incluía el “respeto” comercial183.
En junio de 2009 MBE realizó una encuesta a todos sus franquiciados en la que,
tras analizar las ventajas e inconvenientes de trabajar con TNT, les formuló las
siguientes preguntas en relación al acuerdo de respeto comercial entre
ambas184:
(…) 1-Consideráis interesante el acuerdo de TNT?
2-Mantendríais el respeto comercial entre ambas compañías en todos los
servicios?
3-Mantendríais el respeto comercial para el servicio de carga?
4-Mantendríais el respeto comercial para el servicio Express?
5-Consideráis que si eliminamos el respeto comercial en alguno de los
dos servicios nos beneficiaría?
179 Fichero denominado “Circular624-Ind 1.doc”, recabado en la inspección realizada en la sede de MBE (folios 4418 y
4419).
180 Documento denominado “01.02 “Tabla libreta 2013-2014” (folios 551 a 558), recabado en la inspección de MBE,
contiene fichas de proceso en las que se trata, entre otras cuestiones, la “gestión de conflictos comerciales”, refiriéndose
específicamente a TNT en su apartado D.
181 Correos electrónicos internos de TNT con asunto: “Re: Fw: Mailboxes” de 6 y 7 de febrero de 2008, reenviados por
TNT a MBE el 7 de febrero de 2008 (folios 3659 a 3661), recabados en la inspección de MBE.
182 Correo electrónico con asunto: “CLIENTES DE MAIL BOXES YAMAGUCHI S.L. (NAVARRA)”, remitido el 20 de
febrero de 2009 por el franquiciado MBE de Pamplona al Director de Red y Operaciones de MBE (folio 3677), recabado
en la inspección de MBE. Ver contestación en Correo electrónico remitido el 25 de febrero de 2009 por el Director de
Red y Operaciones de MBE al franquiciado MBE de Pamplona (folios 3676 y 3677), recabado en la inspección de MBE.
183 Correos electrónicos internos recabados en la inspección de MBE, remitidos el 24 de julio de 2009 (folios 3686 a
3690).
184 Documento “Encuesta TNT” adjunto al correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 12 de junio
de 2009 por el Jefe de Red y Operaciones de MBE (folios 3680 y 3681).
57
6-Si eliminamos el respeto comercial, nos puede perjudicar en nuestra
cartera de clientes actual?”.
Según un correo interno de MBE185, en mayo de 2010 tuvo lugar una reunión
entre TNT y MBE en la que se discutió el “respeto de clientes”. Según se indica
en el email:
“En un principio todo arreglado después de la conversación con los
representantes de tnt, respetarán a todo cliente que sea nuestro, y podrán
ofrecer los servicios que no hagan con nosotros”.
En paralelo, se han acreditado en el expediente conflictos comerciales concretos
donde se alude a un respeto de clientes o respeto comercial.
En relación con los clientes de UPS, conviene destacar los conflictos relativos a
los siguientes clientes o situaciones: cliente NAMANA IMPEX S.L. (en julio de
2009)186, en el que un comercial de MBE realiza una oferta comercial a un cliente
de TNT fuera del area natural del franquiciado (MBE finalmente tuvo que retirar
la oferta tras las quejas de TNT que escalaron hasta el Director General de
Operaciones de MBE); correo electrónico interno de MBE de julio de 2009 que
hace referencia a un franquiciado contrariado por los acuerdos de “respeto
comercial” que le impedirían crecer en su área187; cliente VIDECART (en
septiembre de 2009) sobre el que, tras la queja de UPS, MBE aclara que solo ha
ofertado la parte nacional que venían realizando SEUR, pero que había
respetado la internacional realizada por TNT188; cliente TRITURADOS
ROMERAL (abril de 2010)189; clientes COMERCIAL DE REPUESTOS NAVALES
y QUALITY WINDOW (en marzo de 2011) sobre los que UPS detecta ofertas de
MBE y, tras quejarse, ambos convienen en compartir cliente y servivios en el
primer caso y en estudiar a quién corresponde el cliente en función de la vigencia
del “acuero marco firmado entre MBE y TNT” 190; cliente IBÉRICAS DE
AUTOMOCIÓN (en junio de 2011) en el que se comunica al franquiciado que
retire su oferta “en base a los acuerdos con el proveedor” 191; cliente GOIZPER
185 Correo electrónico interno de MBE recabado en la inspección de MBE, con asunto: “entrevista con tnt” remitido el 7
de mayo de 2010 y reenviado el mismo día al Director de Red y Operaciones de MBE (folio 3747).
186 Correo electrónico interno de MBE remitido el 25 de agosto de 2009 por el Director de Red y Operaciones de MBE
(folios 3698 y 3699), recabado en la inspección de MBE.
187 Correos electrónicos internos recabados en la inspección de MBE, remitidos el 24 de julio de 2009 (folios 3686 a
3690). En concreto, recoge la siguiente queja del franquiciado el directivo de MBE: “M'acaba de trucar Miguel Gago, em
diu que la zona està molt "trillada" pels MBE, que si no pot tocar clientes d'altres MBE, ni d'UPS ni de TNT, que casi no
li quedan clients a la zona...”.
188 Correos electrónicos con asunto: “videcart Cta.: 7674” de 22 y 23 de septiembre de 2009 entre la Jefa de Ventas de
TNT y el Jefe de Red y Operaciones de MBE (folios 3700 a 3702), recabado en la inspección de MBE.
189 Correos electrónicos internos recabados en la inspección de MBE, con asunto: “CENTRO DE SERVICIOS ARGANY
2001471”, de 26 de abril de 2010 (folios 3714 a 3720).
190 Correo electrónico con asunto: “MAIL BOXES VGO”, remitido el 17 de marzo de 2011 por el Gerente Nacional de
Ventas de TNT al Director de Red y Operaciones de MBE (folios 3859 a 3861), recabado en la inspección de MBE. Ver
solución del conflicto en Correo electrónico interno recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: MAIL BOXES
VGO”, remitido el 21 de marzo de 2011 al Director de Red y Operaciones de MBE (folio 3858).
191 Ver Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto: “Ibérica de automatismos”,
remitido el 7 de junio de 2011 por el Jefe de Ventas de la Zona Norte de TNT al Director de Red y Operaciones de MBE
(folio 3919) y Correo electrónico interno recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RV: Ibérica de automatismos”,
remitido el 7 de junio de 2011 por el Jefe de Apoyo a Franquicia (folio 3918).
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(en julio de 2011)192; cliente TNT TERRATS MEDICAL (noviembre de 2013) 193;
cliente IMPEXTROM en Vigo194 (enero de 2014) en el que consta en el
expediente que TNT dejó de trabajar con el franquiciado que había ofertado a su
cliente195; y, en marzo de 2015, APLICACIONES DEL ALUMINIO, conflicto sobre
el que TNT, al quejarse por una acción comercial de un franquiciado de MBE
responde que196:
“El éxito de nuestra relación depende de la confianza y el cumplimiento de
unas normas.
Yo no puedo entrar a valorar cada versión y, en todo caso siempre voy a
creerme la de TNT, pero comprenderás que no voy a poner nuestro
servicio de economy a disposición de un MBE para que oferte un tránsito
que ya estamos haciendo directamente con el cliente.
Si el cliente trabaja con DHL, ofertad el avión y por favor no entréis en
consideraciones de si está o no satisfecho con el servicio de TNT. En el
peor de los casos, se contacta con TNT y se comenta la situación.
Espero que retiréis la oferta de economy o nos plantearemos dejar de
ofrecer nuestra red a esa franquicia.”
También constan en el expediente correos electrónicos relativos a incidencias
comerciales en las TNT realiza ofertas comerciales a clientes de MBE. El
franquiciado de MBE advierte esta situación internamente para que se contacte
a TNT o directamente contacta a TNT para evitar que prosiga la acción
comercial. Ver por ejemplo el incidente en relación con el cliente de MBE HO
192 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto: “Goizper (Antzuola)”, remitido
el 7 de junio de 2011 por el Jefe de Ventas de la Zona Norte de TNT al Director de Red y Operaciones de MBE (folios
3920 y 3921) y contestación en Correos electrónicos recabados en la inspección realizada en la sede de MBE, remitidos
el 8 y el 9 de junio de 2011 entre el J efe de Apoyo a Franquicia de MBE y Jefe de Ventas de la Zona Norte de TNT, en
copia el Director de Red y Operaciones de MBE y TNT (folios 3939 a 3942), donde se afirma “La política que nosotros
estamos aplicando, es que cuando nos encontramos con un cliente que trabaja con MBE, no ofertamos. Salvo en los
casos de tráficos separados de nacional e internacional. De esta forma evitamos malentendidos. La frontera entre envíos
de camión, avión, export o import no siempre es tan clara como el c liente nos explica.” Ver también la solución del
conflicto con la retirada de la oferta de MBE en Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, c on asunto:
“RE: Caso Goizper”, remitidos el 9, 10 y 21 de junio de 2011 entre el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE y Jefe de
Ventas de la Zona Norte de TNT, reenviados el 22 de junio de 2011 por el Director de Red y Operaciones de MBE a TNT
(folios 3937 a 3939).
193 Correo electrónico enviado el 28 de noviembre de 2013 por la Jefa de Ventas de TNT al Jefe de Apoyo a Franquicia
de MBE, en copia el Gerente Nacional de Ventas de TNT y el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4000
a 4002), reenviado el 9 de diciembre de 2013 y el 8 de enero de 2014 (folios 3999 y 4000), recabados en la inspección
de MBE y contestación en Correo electrónico recabado en la inspección de MBE enviado el 17 de enero de 2014 por la
Jefa de Ventas de TNT al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE, en copia el Gerente Nacional de Ventas de TNT y el
Director General de MBE (folio 3999).
194 Correo electrónico con asunto: “Fw: Impextrom - MBE” enviado el 9 de enero de 2014 por el Gerente Nacional de
Ventas de TNT al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE (folios 4483 a 4485), recabado en la inspección de MBE.
195 Correo electrónico enviado por el Gerente Nacional de Ventas de TNT al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE que
consta parcialmente transcrito en documento recabado en la inspección de MBE (folios 4482 y 4483). En concreto, TNT
afirma: “(…) no podemos permitir que se utilice nuestra red para interferir en nuestras relaciones con clientes de TNT,
por lo que mantenemos nuestra postura y, a nuestro pesar, hemos tomado la decisión de no trabajar con esta franquicia
porque no cumple nuestro acuerdo de confianza, que es para TNT indispensable para que nuestra relación sea duradera.”
196 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto: RE: RV: MBE DERIO” enviado
el 25 de marzo de 2015 por el Gerente Nacional de Ventas de TNT a MBE, reenviado al Director de Ventas Red y
Operaciones de MBE (folios 4205 a 4209). Finalmente, MBE retiró la oferta. Ver correos electrónicos recabados en la
inspección de MBE, con asunto: “RE: RV: MBE DERIO”, remitidos el 25 de marzo de 2015 por MBE al Gerente Nacional
de Ventas de TNT (folios 4210 a 4215 y 4216 a 4220).
59
SOCCER en mayo de 2010197; la queja de una franquicia de MBE de Bilbao por
las acciones comerciales de TNT a sus clientes198; la queja del franquiciado de
MBE de Valencia199; el incidente en relación con los clientes de MBE
PLÁSTICOS HITA e HITA TECHNOLOGY en Granada en septiembre de
2015200; etc201. Pese a estos conflictos, constan correos electrónicos donde se
afirma que comerciales de TNT no ofertan a clientes cuando les comunican que
son clientes de MBE202.
Igualmente, constan en el expediente comunicaciones en relación con acciones
comerciales de terceros, pero que son estrechos colaboradores de una de las
partes (de TNT). Es el caso por ejemplo de la empresa Autoradio, colaboradora
de TNT, en relación con un cliente de una franquicia de MBE de La Coruña, en
agosto de 2011. No obstante, en este caso TNT indicó que el respeto de clientes
no operaba en estos casos porque se trataba de una tercera empresa que era
libre de ofertar a cualquier cliente que no fuera de TNT, como sucedía en aquel
caso203.
3.3. Reparto de clientes entre MBE y FEDEX
197 Correos electrónicos con asunto: “COMPROMISO DE RESPETO CLIENTE MBE CON TNT” remitidos el 7 de mayo
de 2010 entre un franquiciado de MBE y TNT y reenviados el 12 de mayo de 2010 por la Jefe de Ventas de Levante Sur
de TNT a la de Barcelona y por ésta al Director de Red y Operaciones de MBE (folios 3757 a 3760), recabados en la
inspección de MBE.
198 Correos electrónicos con asunto: “Re: RV: TNT” remitidos el 4 de mayo de 2010 entre MBE y el Gerente Nacional de
Ventas de TNT, en copia el Director de Red y Operaciones de MBE (folios 3721 a 3723), recabados en la inspección de
TNT.
199 Correos electrónicos remitidos el 24 y el 25 de septiembre de 2013 por el franquiciado de MBE en Valencia, entre
otros, al Director de Expansión Red de MBE (folios 3997 y 3998) y correo electrónico remitido el 25 de septiembre de
2013 por el Director de Expansión Red al franquiciado de MBE en Valencia (folio 3997), recabados en la inspección de
MBE.
200 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en MBE, con asunto: “INTRUSIÓN TNT CLIENTE SPA126-
GRANADA”, remitido el 8 de septiembre de 2015 por el Director Ventas Red y Operaciones de MBE al Jefe de Ventas
Andalucía de TNT, con copia al Gerente Nacional de Ventas de TNT (folios 4269 a 4271). Ver también Correo electrónico
recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTRUSIÓN TNT CLIENTE SPA126-GRANADA”, remitido el 9 de
septiembre de 2015 por el Jefe de Ventas Andalucía de TNT al Director Ventas Red y Operaciones de MBE, con copia
al Gerente Nacional de Ventas de TNT (folios 4266 a 4271) y el correo electrónico recabado en la inspección de MBE,
con asunto: “RE: INTRUSIÓN TNT CLIENTE SPA126-GRANADA”, remitido el 16 de septiembre de 2015 por el Director
Ventas Red y Operaciones de MBE al Jefe de Ventas Andalucía de TNT, con copia al Gerente Nacional de Ventas de
TNT (folios 4264 a 4271).
201 Correo electrónico de 17 de octubre de 2014 de la J efa de Ventas de TNT al Director Ventas Red y Operaciones de
MBE (folios 4114 a 4116); correo elec trónico de 28 de octubre de 2014 del Jefe de Apoyo a la Franquicia al Director
Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4109 y 4110); correo electrónico con asunto: “Fw: COTIZACION Rotomaster
NN 2014 // MBE Vilafranca”, remitido el 13 de noviembre de 2014 por la Jefa de Ventas de TNT al Director Ventas Red
y Operaciones de MBE, en copia el Director General de MBE (folios 4152 a 4155); correos electrónicos internos de MBE
con asunto: “RE: COTIZACION Rotomaster NN 2014 // MBE Vilafranca” de 17, 20 y 21 de noviembre de 2014 (folios
4145 a 4150) y remitidos el 21 de noviembre de 2014 entre el Director Ventas Red y Operaciones de MBE y la Jefa de
Ventas de TNT (folios 4151 a 4155) y correos electrónicos con asunto: “RE: INTRUSIÓN TNT CLIENTES SPA126-
GRANADA (Biothecare Estetika y Barbara Fiore)”, remitidos el 17 y 19 de noviembre de 2014 entre el Director Ventas
Red y Operaciones de MBE y el Gerente Nacional de Ventas y la Jefa de Ventas de TNT (folios 4127 a 4130 y 4137 a
4144), recabados en la inspección de MBE. Y Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, con asunto:
“RE: INTRUSIÓN TNT CLIENTES SPA126-GRANADA (Biothecare Estetika y Barbara Fiore)”, remitidos el 17 y 19 de
noviembre de 2014 entre el Director Ventas Red y Operaciones de MBE y el Gerente Nacional de Ventas y la Jefa de
Ventas de TNT (folios 4127 a 4130 y 4137 a 4144).
202 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “FEDEX”, remitido el 19 de mayo de 2015 por un
franquiciado de área de MBE al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 4227).
203 Correos electrónicos internos de TNT, con asunto: “TNT Coruña -- cliente "Don Silencioso"” de 2 y 3 de agosto de
2011 y entre el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE y la Jefe .de Ventas de TNT, en copia el Director de Red y
Operaciones de MBE (folios 3964 a 3968), recabados en la inspección de MBE.
60
La Dirección de Competencia expone los hechos acreditados respecto a este
acuerdo en los apartados (285) a (319) del PCH, que se fundamentan en la
información obtenida en la inspección de MBE realizada los días 20 y 21 de abril
de 2016 y en las contestaciones a los requerimientos de información realizados
a MBE y FEDEX204.
MBE y FEDEX mantienen una relación comercial desde al menos el 17 de marzo
de 2003, fecha en que firmaron un Acuerdo comercial de vigencia anual, por el
cual FEDEX otorgaba a MBE una estructura de precios preferenciales de
exportación en relación con el volumen de envíos realizados con dicha compañía
por los franquiciados de MBE205.
Posteriormente MBE y FEDEX suscribieron nuevos acuerdos marco de tarifas
aplicables por FEDEX a la red MBE en España, articulándose sus relaciones a
través de dichos acuerdos marco y de contratos individuales entre FEDEX y los
franquiciados de MBE. No consta que ninguno de estos acuerdos contengan
cláusulas de no competencia.
No obstante, constan en el expediente documentos relativos a conflictos
comeciales entre ambos, en términos similares a los anteriormente analizados
de UPS y TNT. De hecho, en el expediente consta un documento denominado
Tabla Libreta 2013-2014” con el título Proceso de gestión y relación con los
partners” recabado en la inspección de MBE, donde se recogen los protocolos
de actuación para la gestión de conflictos con proveedores (partners)206.
Así, en relación con los clientes de MBE, se relacionan en el expediente algunos
conflictos, como por ejemplo en relación con MOPEC 2007 (en diciembre de
2011)207 en el que, en la tramitación interna del conflicto tras la queja del
franquiciado, se hace referencia al respeto comercial acordado con FEDEX;
aunque cuando se intensifican es a partir de 2014, comenzando por la zona de
Girona, tras la apertura de un nuevo centro FEDEX. En la documentación del
expediente se refieren casos en los que FEDEX intenta captar clientes de MBE.
MBE, para solicitar la retirada, argumenta que son clientes para los que utiliza
los servicios de FEDEX208, mientras que ésta contesta que sus comerciales no
conocen con qué compañía tiene contratado el servicio el cliente en el momento
en el que realiza la acción comercial209. En los meses posteriores, constan en el
expediente documentos relativos a la celebración de una reunión entre FEDEX
204 Contestaciones de MBE (folios 1548 a 1618, 2858 a 2877 y 6509 a 6550) y FEDEX (folios 2085 a 2221) a los
requerimientos de información realizados.
205 Acuerdo comercial entre MBE y FEDEX EXPRESS de 17 de m arzo de 2003, aportado por MBE en la inspección
realizada en su sede (folio 622, confidencial excepto para MBE y FEDEX).
206 Así, por ejemplo, el documento interno con título “Tabla libreta 2013-2014”, recabado en la inspección realizada en la
sede de MBE (folios 551 a 558).
207 Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, remitidos el 7 de diciembre de 2011 por un franquiciado de
MBE a MBE (folios 3982 a 3986).
208 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “ACCION COMERCIAL DE FEDEX EN GIRONA”,
remitido el 4 de febrero de 2014 por el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE a FEDEX, en copia el Director Ventas Red y
Operaciones de MBE (folios 4053 y 4054).
209 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 4 de febrero de 2014 por FEDEX al Jefe de Apoyo
a Franquicia de MBE, en copia el Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4052 a 4054) y Correo electrónico
recabado en la inspección de MBE, remitido el 4 de febrero de 2014 por el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE a FEDEX,
en copia al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4052 a 4054).
61
y MBE en febrero de 2014, para tratar, entre otros temas, los incidentes
comerciales210, y en abril de 2014, el Director de Ventas Red y Operaciones de
MBE envió un correo electrónico a los directivos de FEDEX participantes en la
reunión, mostrándoles su preocupación por las prácticas comerciales realizadas
por FEDEX que, entonces, se constataban en distintas zonas de España211. En
concreto:
“Como os comentaba en mi mail del 7 de marzo estamos realmente
preocupados con las prácticas comerciales que FEDEX está
desempeñando en los últimos meses. Hemos recibido quejas de
Barcelona, Madrid, Extremadura, Ciudad Real y otros puntos de España
indicándonos la intromisión de FEDEX en clientes MBE, ofertando en
muchos de los casos tarifas por debajo de nuestro coste.
En la última reunión quedó muy claro por ambas partes que la clave para
la buena relación, y aumento de compra, entre MBE y FEDEX se basa en
la colaboración mutua y respeto de los clientes.
Os pedimos que recalcaseis el mensaje a vuestra red de ventas para
evitar casos como los que estamos “peleando” últimamente.”
El envío de este correo electrónico es comunicado por el Director de Ventas Red
y Operaciones a varios directivos de MBE con la advertencia de que le
comuniquen a la mayor brevedad las incidencias que pudieran surgir con
FEDEX212:
“Hemos enviado un escrito a FEDEX recalcando las crecientes
intromisiones de su red de ventas en clientes MBE y solicitando, por
segunda vez, que notifiquen de forma generalizada a sus vendedores el
PACTO que hay entre las dos compañías de colaboración y no
competencia. Si os notifican nuevas ofertas a clientes MBE avisadme
rápidamente para intentar la retirada de FEDEX antes de la pérdida del
cliente (…)”.
Desde entonces, constan varios correos electrónicos en el expediente desde
abril de 2014 y hasta septiembre de 2015, en los que MBE comunica a FEDEX
varios supuestos de intromisión en sus clientes. En todos los casos (excepto uno,
en el que no consta contestación e FEDEX213), tras la queja formulada por MBE,
FEDEX se compromete con MBE a tratarlo internamente. Ver, por ejemplo: el
incidente en relación con el cliente LIGHT SOUND214, en el que el Director de
210 Fichero electrónico con título “Reunión FEDEX 13-2-2014” recabado en la inspección de MBE (folios 4486 a 4488).
211 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 22 de abril de 2014 por el Director Ventas Red y
Operaciones de MBE a tres directivos de FEDEX, en copia el Director General de MBE (folios 4076 y 4077).
212 Correo electrónico interno recabado en la inspección de MBE, remitido el 22 de abril de 2014 por el Director Ventas
Red y Operaciones de MBE a varios directivos de MBE, en copia el Director General (folio 4078).
213 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE con asunto: “INTRUSIÓN FEDEX EN CLIENTE Lumens
Boulevard del CENTRO MBE (SPA136-BARCELONA)” remitido el 26 de agosto de 2014 por el Director Ventas Red y
Operaciones de MBE a FEDEX (folios 4094 a 4096).
214 Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, con asunto: “FEDEX”, de 24 y 29 de julio de 2014 entre un
franquiciado MBE y varios directivos de MBE, entre ellos, el Director Ventas Red y Operaciones y el Director General
(folios 4098 a 4101) y Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, c on asunto: “Re: CLIENTE OFERTADO
POR FEDEX - LIGHT SOUND - SPA226-BARCELONA (TEMA VEINTE, S.L.)”, remitido el 31 de julio de 2014 por FEDEX
62
Ventas Red y Operaciones de MBE solicitó a FEDEX que retirara su oferta a un
cliente de MBE (LIGHT SOUND), contestando FEDEX que la oferta la había
solicitado el cliente, pero que le pasarán un oferta poco competitiva para
favorecer a MBE; el incidente con el cliente CENTRO GRÁFICO GANBOA e
INFINITEC ACTIVOS, S.L.215 (noviembre de 2014); y el incidente con el cliente
4 MES 4 TAULER TECH, S.L. (también en noviembre de 2014) cuando MBE
solicita a FEDEX que refuercen el mensaje de no intrusión a clientes de MBE
entre los comerciales de FEDEX216.
Se acredita entonces en el expediente un correo electrónico en el que FEDEX
comenta la futura celebración de una reunión interna en FEDEX donde
comentarían unas incidencias con los comerciales217 y desde entonces hasta
abril de 2015 no constan en el expediente comunicaciones con incidentes
nuevos.
Los incidentes a partir de entonces se refieren a los siguientes clientes: incidente
comercial en el que FEDEX oferta a un cliente de MBE, BEKAERT TEXTILES
SPAIN, S.L. (en mayo de 2015) y, tras la queja de MBE, FEDEX se retira218;
incidente comercial en relación con el cliente de MBE EDURNE
CREACIONES219 para el que aparecer ambos prestaban servicios para distintos
tipos de envío; y otros incidentes alrededor de 2015 con un franquiciado de MBE
de la zona norte que desconfía de FEDEX, y que afirma no tener esos problemas
con TNT o UPS220. Así, por ejemplo, consta una cadena de emails internos de
MBE en mayo de 2015 en los que tratan de delimitar las reacciones ante los
incidentes comerciales de los franquiciados de MBE con FEDEX (la
correspondencia se produce en el contexto de incidentes comerciales con dos
clientes de MBE: ENTERTAINMENT EQUIPMENT SUPPLIES, S.L. de
Astigarraga, y FARSENS). En concreto221:
al Director Ventas Red y Operaciones de MBE, contestando a los correos electrónicos remitidos por éste los días 25 y
30 de julio de 2014 (folios 4086 a 4088).
215 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “PROBLEMAS VARIOS COMERCIALES FEDEX
CON CLIENTES MBE + PASO A TARIFA 1” remitido el 17 de noviembre de 2014 por el Director Ventas Red y
Operaciones de MBE a FEDEX (folios 4121 a 4126).
216 Correo electrónico con asunto: “INTRUSIÓN FEDEX EN CLIENTE SPA133-VILANOVA (4 MES 4 TAULER TECH
SL)” remitido el 27 de noviembre de 2014 por el Director Ventas Red y Operaciones de MBE a FEDEX (folios 4166 y
4167) y correo electrónico con asunto: “RE: INTRUSIÓN FEDEX EN CLIENTE SPA133-VILANOVA (4 MES 4 TAULER
TECH SL)” remitido el 27 de noviembre de 2014 por FEDEX al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4166
y 4167), recabados en la inspección de MBE.
217 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTRUSIÓN FEDEX EN CLIENTE SPA133-
VILANOVA (4 MES 4 TAULER TECH SL)” rem itido el 4 de diciembre de 2014 por FEDEX al Director Ventas Red y
Operaciones de MBE (folios 4174 a 4177).
218 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTRUSIÓN FEDEX CLIENTE SPA202-VIC”,
remitido el 4 de mayo de 2015 por FEDEX al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4221 a 4223).
219 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: MBE” remitido el 3 de junio de 2015 por el
franquiciado del área norte de MBE a FEDEX, en copia al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4249 y
4250).
220 Correos electrónicos recabados en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto: “RE: FEDEX” remitidos el
5 de junio de 2015 entre el franquiciado del área norte de MBE y el Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios
4255 a 4259).
221 Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, con asunto: “FEDEX” remitidos el 5 de junio de 2015 entre
el franquiciado del área norte de MBE y el Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4253 y 4254) y Correo
electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “FEDEX” remitido el 19 de mayo de 2015 por el franquiciado
del área norte de MBE al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 4227).
63
“Acabo de hablar con (Responsable de FEDEX). Me he quedado un poco
preocupado, la verdad. Creo que no estamos teniendo las mismas pautas
ellos que nosotros.
Le he explicado lo que me ha ocurrido con 2 clientes últimamente, y su
respuesta ha sido que si esas empresas trabajan con un MBE, pero los
envíos los sacamos por UPS o TNT, ellos ofertan. Que cada caso es cada
caso y el "sentido común " es el que tiene que primar (ya me dirás como
se puede pautar el sentido común). Pero por lo que me ha dicho, ellos
donde no haya tráfico para fedex, aunque haya un MBE van a atacar. Lo
que no sé es como pueden saber si una empresa que trabaja con un MBE,
saca por fedex o no.
En ambos casos, ha sido fedex el que ha llamado al cliente, y el cliente
trabajaba el servicio courier en exclusiva con nosotros.
Con un cliente además, sacábamos envíos por fedex habitualmente.
Además, la oferta que han presentado a nuestro cliente, es una oferta
reventada, es decir, que han hecho casi imposible que nosotros entremos,
pero además ellos han perdido rentabilidad, por no conocer los precios
del cliente (tenían un margen alto, y ahora no creo que ni podamos entrar)
He quedado en pasarle los 2 casos por mail, pero me he quedado
preocupado.”
A este email, el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE le contestó
confirmando que MBE y FEDEX tienen un “acuerdo verbal de respeto comercial,
al igual que con UPS y otros”, pero que tienen que solucionar los conflictos y
anuncia su intención de hacerlo en una reunión próxima con FEDEX222. Pero ese
mismo día el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE solicitó aclaraciones
a FEDEX sobre los dos casos de intromisión y los criterios de actuación223:
“(…) te paso los datos de las 2 empresas que trabajaban en exclusiva con
nosotros y sacábamos a su vez envíos con fedex (no en exclusiva
lógicamente)
Las empresas son ENTERTAINMENT EQUIPMENT SUPPLIES, S.L. de
Astigarraga, y FARSENS de San Sebastián.
La verdad que no me ha quedado nada claro cómo actúa fedex en el caso
de encontrarse una empresa que trabaja en exclusiva para un MBE. Por
lo que te he entendido, entráis a ofertar si esa empresa trabaja con un
MBE y los envíos salen por otros colaboradores nuestros, que no sean
fedex.
Me parece complicado medir esto, ya que siempre va a haber
diversificación, y siempre fedex va a recibir envíos, en mayor o menor
medida.
222 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: FEDEX” remitido el 20 de mayo de 2015 por
el Director Ventas Red y Operaciones de MBE al franquiciado del área norte de MBE (folios 4226 y 4227).
223 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, remitido el 20 de mayo de 2015 por el
Director Ventas Red y Operaciones de MBE a FEDEX (folios 4228 y 4229).
64
Creo que hay que aclarar urgentemente todo esto, ya que creo que se
están tocando más clientes.”
En su contestación ese mismo día, FEDEX señaló que era un tema delicado y
que quería consultar con un superior si se podía poner por escrito estos temas,
ofreciendo por otra parte aclaraciones sobre los dos casos en concreto y
matizando que224:
“Pero no podemos bloquear la entrada a los comerciales de FedEx en
todos los clientes donde esté, de alguna manera una franquicia de MB...
pero si nos da la mayoría de envíos, si,”
Por último, consta en el expediente el incidente relativo al cliente de MBE G.P.
FABRÉS (en septiembre de 2015). Tras advertir una oferta de FEDEX, MBE le
solicitó su retirada225 apelando al respeto comercial pactado226. No obstante, en
contestación a ese email, el directivo de FEDEX señala que no cumpliará lo
solicitado porque estaría en contra de la política de la empresa y, sobre todo,
porque sería totalmente prohibido por la LDC227:
“(…) Por otra parte, como ciertamente coincidirás conmigo, FedEx no
puede ni va rechazar ningún cliente o impedir que el mismo haga envíos
a los destinos que bien decida (considerando que FedEx pueda asegurar
el servicio a ese mismo destino/origen), primero porque estaría totalmente
en contra la política de la Compañía, pero sobre todo porque sería
totalmente prohibido por ley
Todos competimos en un mercado libre y abierto y como ciertamente es
de tu conocimiento, la ley 15/2007 es clara y entre otros artículos,
claramente prohíbe la ‘Concertación entre Empresas’, así que te ruego el
favor de no volver a enviar semejante tipo de solicitaciones o
comentarios”.
El directivo de MBE manifestó su sorpresa por el contenido de ese email, que
considera contradictorio con el tratamiento de la cuestión que ambos directivos
habían mantenido verbalmente de manera paralela en conversaciones
telefónicas (destacado en rojo en el original)228:
224 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto: “RE: MBE” remitido el 20 de
mayo de 2015 por FEDEX al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4228 y 4229). Ver el seguimiento sobre
este tema en Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, con asunto: “RE: MBE” remitidos el 29 de mayo
y el 3 de junio de 2015 entre el franquiciado del área norte de MBE y FEDEX (folios 4250 y 4251).
225 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitido el 3 de septiembre de 2015 por el Director Ventas Red y Operaciones de MBE a FEDEX, en copia el
Director General de MBE (folios 4280 y 4281).
226 Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitidos los días 3 y 8 de septiembre de 2015 entre el Director Ventas Red y Operaciones de MBE y el District
Sales Manager North East Spain de FedEx Europe, en copia dos directivos de FEDEX y el Director General de MBE
(folios 4277 a 4281).
227 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitido el 10 de septiembre de 2015 por el District Sales Manager North East Spain de FedEx Europe al
Director Ventas Red y Operaciones de MBE, en copia dos directivos de FEDEX y el Director General de MBE (folios
4276 y 4277).
228 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitido el 10 de septiembre de 2015 por el Director Ventas Red y Operaciones de MBE al District Sales
Manager North East Spain de FedEx Europe, incluyendo en copia al Director General de MBE (folios 4275 y 4276).
65
“Me sorprende muchísimo este mail tuyo sobre todo después de la
conversación mantenida por teléfono.
Considero que no ayuda en nada a fomentar el respeto comercial que nos
tenemos además de considerarlo durísimo en el contenido (…). Mira esta
frase: “así que te ruego el favor de no volver a enviar semejante tipo de
solicitaciones o comentarios”.
Comentamos que indicarías que legalmente no podíais rechazar un envío
pero que el grueso del mail se dedicaría a comentar el respeto comercial
que hay entre las dos compañías indicando que si detectabais que el
cliente empezaba a realizar envíos UE nos lo comunicarías para tratar el
tema. Esto serviría para calmar las aguas y para demostrar al franquiciado
y a nuestro franquiciado de área que realmente trabajamos conjuntamente
para evitar este tipo de situaciones.
Yo no regresaré a Barcelona hasta el martes de la próxima semana, pero
me gustaría comentarlo contigo porque realmente está tan lejos de lo
comentado por teléfono, en tono y contenido, que realmente confío sea
un error.”
Tras varios correos electrónicos que reflejan los intentos de ambos directivos por
contactarse telefónicamente, el 18 de septiembre de 2015 el Director Ventas Red
y Operaciones de MBE indicó al de FEDEX que confirmase la vigencia del
acuerdo de respeto comercial entre MBE y FEDEX, señalando lo siguiente229:
“Lo que me gustaría es que enviases un mail a todos los que estábamos
en copia indicando lo que habíamos hablado por teléfono:
1. Que existe un respeto comercial que se intenta mantener siempre
2. Que hay ocasiones en las que nos cruzamos como esta de Mataró
3. Que cuando ocurren y las detectamos (sea la parte que sea) lo
comentamos y paramos en la medida de lo posible
4. Que legalmente no podéis rechazar un envío de un cliente pero que en
esta ocasión si detectáis que el cliente hace envíos UE nos lo
comunicareis para poder gestionarlo y que la tienda MBE pueda
reaccionar,
5. Etc…
Sobre todo, la idea es dar una imagen de trabajo y respeto mutuo, que
además es real.”
A dicho correo electrónico contesta el citado directivo de FEDEX el 23 de
septiembre de 2015, siguiendo la conversación telefónica que indica han
mantenido esa mañana, expresando lo siguiente230:
229 Correos electrónicos recabados en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitidos los días 10, 16, 17 y 18 de septiembre de 2015 entre el Director Ventas Red y Operaciones de MBE
y el District Sales Manager North East Spain de FedEx Europe, en copia el Director General de MBE (folios 4272 a 4275).
230 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitido el 23 de septiembre de 2015 por el District Sales Manager North East Spain de FedEx Europe al
Director Ventas Red y Operaciones de MBE, en copia al Director General de MBE (folio 4272).
66
“A continuación de nuestra conversación telefónica de esta mañana y
resumiendo todos los mensajes intercambiados (abajo), me gustaría
resaltar lo siguiente:
1. FedEx y MBE compiten libremente en el mercado y aunque
desde FedEx consideremos que el segmento principal en que nos
movemos no es exactamente el mismo, la actividad comercial que
diariamente desarrollamos podrá resultar en el contacto con actuales
clientes MBE o que MBE esté en negociación
2. FedEx no tiene establecido ningún tipo de pacto comercial con
MBE o cualquier otra compañía, pues como comentaba en mi anterior
mail, primero porque estaría totalmente en contra la política de nuestra
Compañía, pero sobre todo porque sería algo totalmente prohibido por ley
3. En consecuencia de los dos puntos anteriores, FedEx se reserva
el derecho de presentar su oferta de servicios a todos los clientes y/o
potenciales clientes que puedan encajar en nuestro portafolio de servicios
4. Quizá no he sido capaz de transmitir con claridad la política
comercial de FedEx cuando hablamos por teléfono la primera vez, por lo
que te quería presentar mis disculpas, pero efectivamente FedEx no
comunica ni comunicará externamente sus clientes existentes o en
negociación, ni por supuesto los volúmenes, destinos/orígenes, tarifas
presentadas o en discusión, en línea con nuestra ‘Política de Compañía’
y bajo la ley de protección de datos, ya que hablamos de temas
confidenciales solamente del interés de FedEx y de cada cliente
directamente involucrado.
5. Las tarifas FedEx siempre son calculadas en función del
volumen que el cliente nos comenta y además se compromete a trasladar
a nuestra Compañía y no en función de la tarifa que el cliente pueda
disponer con el operador con quien esté trabajando
6. MBE es un cliente muy importante para FedEx, por lo cual es
nuestra firme intención cuidar y desarrollar la relación comercial y por
supuesto el respeto mutuo existente entre nosotros mismos y nuestras
Compañías, por lo que la eventual posibilidad de coincidir en cualquier
cliente, bajo ningún concepto, debería dañar dichas relaciones”.
3.4. Reparto de clientes entre MBE y CEX
Los hechos acreditados en los apartados (320) a (333) del PCH respecto de este
acuerdo se fundamentan en la información obtenida en las inspecciones
realizadas en noviembre de 2015 en la sede de CEX y en abril de 2016 en la
sede de MBE y en las contestaciones a los requerimientos de información
realizados a MBE y CEX231.
231 Contestaciones de CEX (folios 1707 a 2084) y MBE (folios 1548 a 1618, 2858 a 2877 y 6509 a 6550) a los
requerimientos realizados.
67
Como ya se ha indicado, MBE presta servicios de mensajería y paquetería
empresarial que comercializa a través de su red de franquicias, si bien, al tratarse
de un revendedor, que carece de medios propios para la prestación del servicio,
necesita contratar su prestación con otras empresas, entre ellas, CEX.
Concretamente, CEX es desde principios de 2011 uno de los proveedores de
servicios de envíos nacionales de MBE232, encargándose de que una parte de
los envíos nacionales comercializados por la red de franquicias MBE sean
recogidos, transportados y distribuidos a su destino final.
A tal efecto, CEX y MBE suscribieron el 2 de mayo de 2011 un acuerdo de
prestación de servicios233, complementado con un acuerdo de colaboración más
reciente, de 29 de diciembre de 2015234, en el contexto del cual, CEX ha
celebrado acuerdos individuales con cada uno de los franquiciados MBE para la
prestación de servicios nacionales de recogida, transporte y distribución, con
tarifas estandarizadas en virtud de su volumen de envíos235. No consta que
ninguno de tales acuerdos contenga una cláusula de no competencia.
En el expediente existen no obstante documentos (principalmente correos
electrónicos) que describen situaciones relativas a incidentes comerciales con
algunos clientes.
Así, por ejemplo, en relación con los clientes de CEX, en correo interno de junio
de 2012, se describe la molestia de CEX por las visitas de franquiciados de MBE
a sus clientes236.
En relación con los clientes de MBE, según la información recabada, se
constatan varios incidentes comerciales. Inicialmente se tratan más de dudas en
relación con la extensión del pacto para conocer si el mismo afectaba también a
Correos (en sus actividad de mensajería y paquetería) o solo a CEX. Consta en
este sentido un correo electrónico de febrero de 2012 (unos meses después de
la entrada en vigor del acuerdo de colaboración de mayo de 2011)237 en relación
con un conflicto en Granada. Un directivo de MBE pregunta a CEX:
“El acuerdo y pacto entre MBE y Chrono en relación al respeto mutuo de
clientes también se hace extensible a los comerciales de Correos??
Entendemos que sí…”.
232 Correo electrónico interno de MBE de 18 de marzo de 2011, con asunto MBE - CHRONOEXPRESS (folios 3836 a
3841) y circular interna de MBE de 14 de abril de 2011 (folios 4473 a 4479), recabados en la inspección de MBE.
233 Acuerdo de prestación de servicios de 2 de mayo de 2011 entre CEX y MBE (folios 623 a 626, confidenciales excepto
para MBE y CEX), recabado en la inspección de CEX.
234 Acuerdo de colaboración entre CEX y MB de 29 de diciembre de 2015, recabado en la inspección de MBE (folios 627
a 630 y 4388 a 4391, confidenciales excepto para MBE y CEX) y aportado por CEX (folios 2021 a 2028, confidenciales
excepto para MBE y CEX), en contestación al requerimiento de información realizado.
235 Circular interna de MBE de 14 de abril de 2011, recabada en la inspección de MBE (folios 4473 a 4479) y contestación
de CEX al requerimiento de información realizado (folio 2077).
236 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “Mail Boxes Etc. Santander”, enviado el 27 de junio
de 2012 por el franquiciado de MBE en Cantabria al Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 545).
237 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: ACUERDO COMERCIAL”, remitido el 15 de
febrero de 2012 por MBE al Jefe de Ventas de CEX, en copia el Director Ventas Red y Operaciones y el Director
Expansión Red de MBE (folio 3989).
68
Y, de nuevo, en marzo de 2013, respondiendo a una queja planteada por un
franquiciado MBE por haberse negado CORREOS a retirar una oferta a su
cliente ENINTER, un directivo de CEX le aclara que el pacto de respeto de
clientes es sólo con CEX, si bien como caso excepcional le ofrece interceder en
el asunto, aunque sin garantizarle el éxito de la gestión238:
“Personalmente voy a intentar interceder en esta situación como caso
excepcional, pero el acuerdo que tiene la central de MBE es con
Chronoexpres y aquí Correos como el resto de empresas que citas no
tienen nada que ver.
(…) En unos días te indicaré si he podido conseguir algo.”
En este mismo sentido (respeto comercial que solo obliga a CEX y no a Correos)
se expresa un directivo de CEX a una pregunta de MBE en correos electrónicos
de 13 de marzo y 8 de octubre de 2015239.
Los incidentes comerciales comienzan a ser más recurrentes a partir de 2015240.
Ver, por ejemplo: el conflicto comercial en relación con el cliente de MBE
FAGRON al que CEX le hace una oferta comercial en marzo de 2015241; el
conflicto comercial con el cliente ADASA en octubre de 2015242 que terminó con
la retirada de la oferta por parte de CEX; un correo electrónico de noviembre de
2015, a propósito de una queja formulada por un franquiciado MBE por la
intromisión de CEX en uno de sus clientes… en su contestación, el directivo de
CEX reconoció que sus comerciales tenían “prohibido oferta a clientes de
238 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: ENINTER”, enviado el 18 de marzo de 2013
por el Jefe de Ventas de CEX a un franquiciado MBE y al Director Ventas Red y Operaciones de MBE, y reenviado al
Director Expansión Red de MBE el 3 de abril de 2013 (folios 3990 a 3994).
239 Correos electrónicos internos de MBE recabados en la inspección de MBE, remitidos el 13 de marzo (folios 4203 y
4204) y el 8 de octubre de 2015 (folio 4285).
240 Por ejemplo, correos electrónicos remitidos entre julio y septiembre de 2015 (folios 4262, 4263 y 4285 a 4288) y
correos electrónicos, con asunto: “RE: CONFIRMACIÓN REUNIÓN + TEMAS URGENTES PENDIENTES
CORREOSEXPRESS”, de 30 de octubre de 2015, remitidos por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE al
Jefe de Ventas de Cataluña y Baleares de CEX (folios 4310 y 4311), recabados en la inspección de MBE.
241 Correo electrónico remitido el 2 de marzo de 2015 por MBE a CEX, en copia dos responsables de la central de MBE
(folios 4182 y 4183) y correos electrónicos internos de MBE de 2 de marzo de 2015 (folios 4181 a 4183), recabado en la
inspección de MBE y Correos electrónicos internos de MBE y entre MBE y CEX, recabados en la inspección de MBE,
con asunto: “RE: Fagron”, de 4 de marzo de 2015 (folios 4185 a 4188) y Correo electrónico interno de MBE, recabado
en la inspección de MBE, de 4 de marzo de 2015 (folios 4193 a 4197)..
242 Correo electrónico con asunto: “CONFIRMACIÓN REUNIÓN + TEMAS URGENTES PENDIENTES
CORREOSEXPRESS”, remitido el 1 de octubre de 2015 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE al Jefe
de Ventas de CEX, en copia el Director General y al Director de Formación de MBE y el Director Comercial de CEX,
recabado en las inspecciones de CEX (folios 1282 a 1284) y MBE (folios 4294 a 4297). Ver Correo electrónico con asunto:
“RE: CONFIRMACIÓN REUNIÓN + TEMAS URGENTES PENDIENTES CORREOSEXPRESS”, de 23 de octubre de
2015 del Director de Ventas Red y Operaciones de MBE al Jefe de Ventas de CEX, en copia el Director General de MBE
y el Director Comercial de CEX, recabado en las inspecciones de CEX (folios 1282 a 1284) y MBE (folios 4294 a 4297).
Correos electrónicos internos de MBE, con asunto: “ADASA/MAPE”, de septiembre y octubre de 2015 (folios 4285 a 4288
y 4290 a 4292) y entre CEX y MBE, con asunto “CONFIRMACIÓN REUNIÓN + TEMAS URGENTES PENDIENTES
CORREOSEXPRESS”, de octubre y noviembre de 2015 (folios 4300 a 4320 y 4332 a 4337), recabados en la inspección
realizada en la sede de MBE; y Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto:
“RE: URGENTE PROBLEMA INFORMATICO CHRONO”, remitido el 5 de noviembre de 2015 por el Jefe de Ventas de
CEX al Director de Ventas Red y Operaciones de MBE, en copia el Director Comercial de CEX, contestando a otro de la
misma fecha del Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4322 y 4323). En concreto, el directivo de MBE
se expresaba en los siguientes t érminos: ““6. Respeto cliente ADASA: Estáis ofertando a un cliente de un Centro MBE
Spa329-Derio (Cta. 58647) y necesito que lo paréis. Hace ya unos meses perdió por culpa de una cotización vuestra otro
de sus principales clientes MAPE. ¿Puedes decirme algo para tranquilizarlos?” EL PUNTO MAS IMPORTANTE Y
PREOCUPANTE quedamos que hablaríais con JV de Bilbao para entender y parar la oferta. Al final nada se ha
hecho y habéis presentado la oferta ¿¿??(en rojo en el original) :
69
MBE”243; y, por último, un correo electrónico de 15 de abril de 2016, en el que un
directivo de MBE solicita a CEX que gestione la retirada de una oferta realizada
a un cliente de MBE COMERCIAL CARVAJAL JABUGO, lo que de hecho sucede
en abril de 2016244.
4. Reparto de clientes entre ICS y otras empresas competidoras
La Dirección de Competencia expone los hechos acreditados en el expediente
respecto de los acuerdos alcanzados entre ICS y otras empresas competidoras
en los apartados (336) a (378) del PCH. La información consignada al respecto
se fundamenta en la documentación recabada en las inspecciones de CEX e
ICS, así como en las contestaciones a los requerimientos de información
realizados a ICS, DHL, TOURLINE y CEX245.
Como ya se ha indicado, ICS es una empresa que ofrece servicios de mensajería
y paquetería empresarial, aunque solo cuenta con medios propios para la
realización de dichos servicios en el ámbito local de Madrid. Al carecer de una
red de distribución que le permita realizar dichos servicios en el ámbito nacional,
subcontrata con otras empresas del sector para poder prestar estos servicios a
sus clientes.
En los contratos suscritos por ICS con TOURLINE, con CEX y con DHL para la
recogida, transporte y entrega de los envíos que ICS gestiona y que no puede
realizar con sus propios medios, se incluye una cláusula específica de no
competencia con el fin de proteger los clientes de ICS y a los que dichos
proveedores acceden en ejecución del servicio contratado.
No obstante, constan en el expediente distintos documentos y comunicaciones
relativos a situaciones de conflicto comercial, solicitando una parte a la otra el
respeto de los clientes, entre ICS por un lado y TOURLINE, DHL y CEX,
respectivamente, por el otro lado. A continuación se analizan de forma
individualizada cada una de las relaciones comerciales bilaterales.
4.1. Pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE
Los hechos acreditados en los apartados (336) a (346) del PCH se fundamentan
en la información obtenida en la inspección de ICS de abril de 2016, así como
en las contestaciones a los requerimientos de información realizados a ICS y
TOURLINE246.
De acuerdo con la información obrante en el expediente, ICS y TOURLINE
mantienen relaciones comerciales al menos desde 2011, formalizadas en un
contrato de prestación de servicios de 1 de noviembre de 2011, por el que
243 Correo electrónico recabado en la inspección realizada en la sede de MBE, con asunto: “Oviedo”, remitido el 3 de
noviembre de 2015 por el Jefe de Ventas de CEX al Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 4321).
244 Correos electrónicos recabados en la inspección realizada en la sede de MBE de 15 y 18 de abril de 2016 (folios 4393
a 4402).
245 Contestaciones de CEX (folios 1707 a 2084), ICS (folios 2834 a 2857 y 6559 a 6579), TOURLINE (folios 2563 a 2640)
y DHL (folios 2641 a 2652, 2878 a 2908 y 3487 a 3504), a los requerimientos de información realizados.
246 Contestaciones de ICS (folios 2834 a 2857 y 6559 a 6579) y TOURLINE (folios 2563 a 2640) a los requerimientos de
información.
70
TOURLINE se compromete a prestar a ICS un servicio de recogida, transporte y
entrega en destino de los envíos de sobres, paquetes o valijas que le sean
entregados por ICS o a solicitud del mismo.
Este contrato contiene una cláusula de no competencia, por la que TOURLINE
se compromete a no utilizar con fines comerciales la información de ICS a la que
acceda en ejecución de dicho contrato, en particular, para conseguir nuevos
clientes, iniciar actividades empresariales que hasta ese momento no llevaba a
cabo o introducir novedades en las actividades empresariales que desarrolla y a
abstenerse de contactar con los clientes de ICS para ofrecerles los servicios que
prestará a ICS en virtud de dicho contrato247.
Durante la instrucción no obstante se recabaron documentos (principalmente
correos electrónicos) que recogen alusiones al pacto de no agresión entre ambas
entidades: el correo interno de ICS de 23 de mayo de 2011, donde se hace
alusión a una base de datos con clientes actuales y potenciales, señalando que
“nos va a respetar TOURLINE”248; y situaciones de conflicto concretas donde se
reclama el cumplimiento del pacto. Así, por ejemplo, consta en el expediente un
correo electrónico de 1 de octubre 2013 que un directivo de TOURLINE envió a
un directivo de ICS reprochándole una acción comercial a un cliente de
TOURLINE (BANCO ESPIRITO SANTO). Señala que la falta de respeto a los
clientes respectivos de cada compañía generan desconfianza entre las
empresas e inciden negativamente en futuros acuerdos de colaboración249:
“Las excelentes relaciones entre ICS & Tourline están basadas en la
transparencia y en el respeto a los clientes de ambas compañías. (…).
Como seguro conocerás, el Banco Espirito Santo es cliente de Tourline y,
según las informaciones que nos han llegado, habéis presentado oferta
para la campaña de navidad. Ante esta situación, y con el fin de evitar
conflictos, presentamos una alternativa que, a su vez, es contra-ofertada
por otra vuestra.
Por favor, me puedes confirmar si esto es así? Debemos tener en cuenta
que este tipo de situaciones son “peligrosas” y únicamente generan una
desconfianza que incide negativamente en futuros acuerdos de
colaboración”.
El directivo de ICS contestó reconociendo expresamente la vigencia de un pacto
de no agresión entre ICS y TOURLINE de carácter bilateral250:
“Soy consciente que existe entre nuestras compañías un pacto de no
agresión, y en cualquier empresa con la que trabajéis no se nos ocurriría
247 Contrato de 1 de noviembre de 2011 entre ICS y TOURLINE, recabado en la inspección de ICS (folios 786 a 796) y
aportado también por TOURLINE a requerimiento de la Dirección de Competencia (folios 2595 a 2605).
248 Correo electrónico interno de ICS de 23 de mayo de 2011, recabado en la inspección realizada en la sede de ICS
(folio 4499).
249 Correo electrónico con asunto “Banco Espirito Santo” enviado el 1 de octubre de 2013 por el Director Comercial de
TOURLINE al Director Comercial de ICS, recabado en la inspección realizada en la sede de ICS (folios 4576 y 4577).
250 Correo electrónico con asunto “RE: Banco Espirito Santo” enviado el 1 de octubre de 2013 por el Director Comercial
de ICS al Director Comercial de TOURLINE, recabado en la inspección realizada en la sede de ICS (folios 4575 y 4576).
71
ofertar e intentar quitaros el cliente, elegantemente nos iríamos, igual que
harías vosotros si fuera al revés”.
Existen otros documentos en el expediente que confirman la existencia y el
cumplimiento por las partes de un pacto de no agresión. Como, por ejemplo, el
correo electrónico interno de ICS de 31 de enero de 2014, donde se aprecia que
ICS evitó hacer oferta a un cliente de TOURLINE (VINZEO)251:“Ya estuvimos con
ellos. No pudimos ofertarles porque eran clientes de Tourline y al ser proveedor
nuestro existe un pacto de no agresión.” O, en el mismo sentido, el cliente
VITALDENT, que estaba interesado en cambiar de proveedor de los servicios de
paquetería mensajería y empresarial, pero en correos internos de ICS indican
que solo podría ofertarle si previamente el cliente finalizaba su relación con
TOURLINE o sacaba la provisión de dicho servicio a concurso entre varios
proveedores (correos electrónicos de 20 y 24 de abril de 2015 entre directivos
de ICS)252.
En un momento dado, TOURLINE intentó extender el pacto de no agresión a los
clientes potenciales de sus franquiciados, exigiendo a ICS que no comercializara
en las zonas donde TOURLINE tenía franquiciados253. No obstante, ICS no
aceptó y en email de 18 de mayo de 2015 contestó a TOURLINE que mientras
respetaría a los clientes de TOURLINE, no haría lo mismo respecto a los
potenciales clientes de sus franquiciados254:
“Si el cliente no trabaja con Tour no estamos haciendo nada de lo que
debamos retractarnos, (…) lo que dices no tiene mucho sentido de que no
comercialicemos en zonas de exclusividad de agencias Tour, ICS
comercializa en Todo Madrid, eso sí, respetando los clientes que ya
trabajan con Tour, los demás si están con la competencia vamos a por
ellos.”
En su contestación a un requerimiento de información de la Dirección de
Competencia, TOURLINE reconoce expresamente que no permite la
competencia de los revendedores, entre los que incluye ICS, competir por sus
clientes. En concreto afirmó que255:
“(…) para cumplir con nuestra obligación de velar por los intereses de los
franquiciados, los "revendedores" han de abstenerse de captar clientes
que ya usen los servicios de la marca Tourline Express para luego
251 Correo electrónico enviado el 31 de enero de 2014 por el Director Comercial de ICS a una comercial de ICS, en
respuesta a otro de la misma fecha enviado por ésta (folios 4583 a 4585)
252 Correo electrónico con asunto “RE: VITALDENT” enviado el 20 de abril de 2015 por el Director de Operaciones de
ICS a su Director Comercial (folios 4609 a 4613) y correo electrónico con asunto “RV: Petición reunión” enviado el 24 de
abril de 2015 por el Director Comercial al Director de Operaciones de ICS (folios 4614 y 4615), recabado en la inspección
de ICS.
253 Correo electrónico con asunto “CLIENTE OFERTADO POR DELG. TOURLINE”, enviado el 18 de mayo de 2015 por
el responsable del Departamento Comercial (Grandes Cuentas) de TOURLINE al Director Comercial y al Director de
Operaciones de ICS, recabado en la inspección de ICS (folios 4616 a 4618).
254 Correo electrónico con asunto “RE: CLIENTE OFERTADO POR DELG. TOURLINE”, enviado el 18 de mayo de 2015
por el Director de Operaciones de ICS al responsable del Departamento Comercial (Grandes Cuentas) de TOURLINE,
recabado en la inspección de ICS (folios 4616 a 4618).
255 Contestación de TOURLINE al requerimiento de información realizado por esta Dirección de Competencia (folios 2563
a 2568, en particular, folio 2568).
72
enviarlos por nuestra Red. En libre competencia, pueden captarlos, pero
deberían enviarlos por otra Red distinta.”
4.2. Reparto de clientes entre ICS y CEX
Los hechos acreditados en los apartados (347) a (364) del PCH respecto de este
acuerdo se fundamentan en la información obtenida en las inspecciones
realizadas en las sedes de CEX e ICS y en las contestaciones a los
requerimientos de información realizados a ICS y CEX256.
Según la información obrante en el expediente, CEX es uno de los proveedores
de servicios de envíos nacionales de ICS, encargándose de que los envíos
gestionados por ICS sean recogidos, transportados y distribuidos a su destino
final.
Dicha relación se formalizó en el contrato de prestación de servicios suscrito el
30 de marzo de 2012257, con una duración inicial por cinco años, por el cual CEX
se compromete a prestar a ICS un servicio de recogida, transporte y entrega en
destino de los envíos de sobres, paquetes o valijas que le sean entregados por
ICS o a solicitud del mismo.
En el contexto de las negociaciones que condujeron a la firma del citado contrato,
ICS quiso introducir una cláusula de respeto por CEX de sus clientes. Así,
siguiendo indicaciones de uno de los propietarios de ICS258, una directiva de ICS
envió el 23 de diciembre de 2011 un correo electrónico a directivos de CEX
pidiéndoles la inclusión en el borrador de contrato de una cláusula en tal
sentido259:
“Una vez revisado el contrato, vemos que hay tres cosas que el contrato
debería recoger:
1.- No competencia o concurrencia con nuestros clientes actuales o
futuros que sus envíos se realicen con Chrono, durante la vigencia y hasta
transcurridos 3 años de la cancelación del contrato (…)”.
Unos días después, en un correo electrónico de 18 de enero de 2012, una
directiva de CEX contestó a ICS aceptando su propuesta de inclusión de una
cláusula de respeto de sus clientes, si bien redactada en términos más matizados
y como cláusula de buena fe260. En la nueva versión del borrador de contrato,
256 Contestaciones de CEX (folios 1707 a 2084) e ICS (folios 2834 a 2857 y 6559 a 6579) a los requerimientos de
información realizados.
257 Contrato de 30 de marzo de 2012, aportado por ICS en la inspección realizada en su sede (folios 805 a 815 y 4530 a
4540).
258 Correo interno de ICS, recabado en la inspección de ICS, remitido el 22 de diciembre de 2011 (folios 4502 y 4503).
259 Correo electrónico recabado en la inspección de ICS, con asunto: “RE: Contrato de prestación de servicios”, remitido
el 23 de diciembre de 2011 por la Direct ora General de ICS a la Jefa Nacional de Ventas y al Director General de CE X
(folios 4504 a 4506).
260 Correo electrónico recabado en la inspección de ICS, con asunto: RE: Contrato de prestación de s ervicios”, remitido
por la Jefa Nacional de Ventas de CEX a la Directora General de ICS, con copia al Director General de CEX, y reenviado
por la Directora General de ICS a uno de los propietarios de ICS (folios 4507 a 4510).
73
adjunta al citado correo261, se incluye la siguiente cláusula, que se mantuvo en
los mismos términos en el contrato suscrito:
“UNDÉCIMA. - BUENA FE
Mientras esté vigente este contrato, y durante el plazo de dos años desde
su finalización, la PRESTADORA (CEX) se compromete a no utilizar con
fines comerciales la información de EL CLIENTE (ICS) a la que acceda en
ejecución del Contrato. Asimismo, ambas partes ejercitarán los derechos
establecidos en el presente contrato conforme a las exigencias de la
buena fe.”
No obstante esta cláusula, en el expediente constan documentos (principalmente
correos electrónicos) que se refieren a situaciones de conflicto comercial donde
ICS y CEX habrían exigido entre sí el respeto de sus clientes, así como
reflexiones internas sobre estos pactos de respeto de clientes. En un correo
interno de ICS entre varios directivos y los propietarios en el que se propone la
firma de pactos de respeto de clientes con sus proveedores262 se comenta lo
siguiente:
“Hola, hace ya unos días que (…) me vienen insistiendo en que si no
tenemos contratos específicos de no agresión y respeto de nuestros
clientes, que los hagamos, es importante, yo también estoy de acuerdo,
ejemplos:
Contrato con DHL que no puede tocar a CBS mientras sea de ICS,
además aquí es que incluso dentro de unos días van a ir a recoger DHL
directamente, vamos que no tocamos nada.
Contrato con Crono que no toca a los clientes grandes que hacemos con
él, no me acuerdo ahora de nombres.
Contrato con Tour que no toca a Sanitas, Ford etc., Costa, Ibero
Solo son ejemplos estoy habría que mirarlo bien y no tardar en hacerlo
¿Qué os parece?, desde luego es mejor tener esos contratos que no
tenerlos, somos demasiado permisivos en estos asuntos (…)”.
La Directora General contestó poco después ese mismo día a los tres
propietarios de ICS y a su Director de Operaciones, precisando en cuanto a CEX
que ya tienen un pacto de no agresión, así como también el contrato verbal de
no agresión con DHL263:
“En Chrono ya lo tenemos. Está abierto a todos los clientes, no a ninguno
en concreto.
261 Borrador de contrato incluido como fichero adjunto al correo electrónico recabado en la inspección de ICS, con asunto:
RE: Contrato de prestación de servicios, remitido por la Jefa Nacional de Ventas de CEX a la Directora General de ICS,
con copia al Director General de CEX, y reenviado por la Directora General de ICS a uno de los propietarios de ICS
(folios 4511 a 4521).
262 Correo electrónico interno de ICS, recabado en la inspección de ICS, con asunto: “contratos con proveedores”, de 16
de abril de 2013 (folios 4560 y 4561).
263 Correo electrónico internos de ICS, recabado en la inspección de ICS, de 16 de abril de 2013 (folio 4560).
74
DHL nos aseguró verbalmente que no tocarían a nuestros clientes, nos
dijeron que no lo hacen. Veía muy difícil firmar un contrato de ese tipo,
pero lo iban a intentar.”
Respecto a los conflictos comerciales concretos donde se exige el cumplimiento
del respeto de clientes, los documentos recabados durante la instrucción se
refieren en su mayoría a clientes de CEX a los que ICS decide no ofertar o solo
en parte: MEGALAB (14 de marzo de 2013)264 respecto al que los propietarios
de ICS indicaron a un comercial que no podría preparar oferta porque era cliente
de CEX, y en virtud del contrato de 30 de marzo de 2012 “ya sabes que no
podemos hacer competencia a Chrono”; CARREFOUR (6 de mayo de 2014) 265,
al que un comercial de ICS le indicó que solo le enviaría la oferta si antes le
confirmarba que CEX no licitiaba o participaba en el concurso (en concreto,
decía: “Ya estamos preparados para poder realizar la oferta de servicios locales
urgentes de Madrid. Siempre que nos garantices que Chrono express no es
licitador o participante de este concurso . Nuestra relación comercial con esta
empresa es excelente y nos une un pacto de no agresión”); y FILTROS CARTES
(13 de mayo de 2014)266, en relación con el cual una comercial recibió
instrucciones de directivos de ICS para que solo se interesase por los servicios
que no le prestaba ya CEX debido al pacto de no agresión firmado” con ellos.
En concreto, escribe:
(…) Lo que de verdad nos interesa es que nos dé el trabajo que le da a
envialia y a Seur, pues sus otros proveedores son Crono (acuerdo de no
agresión firmado con ICS) y DHL (acuerdo verbal de no agresión)”.
No obstante, también se han acreditado en el expediente conflictos comerciales
en relación con clientes de ICS a los que ésta le habría reclamado a CEX no
ofertar. Por ejemplo, es el caso de SANITAS en abril y mayo de 2013. Era cliente
de ICS y para la prestación de servicios había subcontratado a TOURLINE267. El
19 de mayo de 2014 una directiva de ICS requirió a CEX que no visitara a su
cliente SANITAS, absteniéndose CEX de hacerlo. En varios correos electrónicos
internos de CEX de 19 de mayo de 2014 se relaciona lo sucedido con dicho
cliente y se recuerda internamente que CEX tiene un “acuerdo de no agresión
en las cuentas que son clientes” 268 y solicitan “Por favor, puedes ver quién va a
ir y que no oferten?” 269. También se produce una situación similar con el cliente
de ICS MERAN TEXTIL (en octubre de 2015). En este caso el cliente solicitó a
264 Correos electrónicos internos de ICS, recabados en la inspección de ICS, con asunto: “REDYSER”, de 14 de marzo
de 2013, entre el Director Comercial de ICS y dos de los propietarios de ICS (folios 4548 a 4550).
265 Correo electrónico recabado en la inspección de ICS, con asunto: “Oferta servicios locales de Madrid”, de 6 de mayo
de 2014, enviado por el Director Comercial de ICS a CARREFOUR (folio 4589).
266 Correos electrónicos internos de ICS, recabados en la inspección de ICS, con asunto: “reunion en filtros cartes viernes
16”, de 13 de mayo de 2014 (folios 4590 y 4591).
267 Correos electrónicos recabados en la inspección de ICS, con asunto: “Valijas Sanitas”, remitidos los días 15 y 16 de
abril de 2013 entre el Director Comercial de ICS y de TOURLINE (folios 4562 y 4563).
268 Ver también en el mismo sentido el correo electrónico interno de CEX recabado en la inspección de CEX, remitido el
19 de mayo de 2014 por el Jefe de Ventas de la Zona Centro al Jefe Nacional de Grandes Cuentas, con copia al Director
Comercial de CEX (folios 1179 y 1180).
269 Correo electrónico interno de CEX recabado en la inspección de CEX, con asunto: “Visita Sanitas”, remitido el 19 de
mayo de 2014 (folios 1179 y 1180).
75
ICS una revisión de las tarifas tras haber recibido una oferta mejor de CEX270. El
comercial solicitó consejo a su Director Comercial que le ordenó lo siguientel271:
“Escribe a (comercial de CEX que lleva ICS), diciendo que no pueden
tocar nuestra cartera de clientes tal y como tenemos firmado en contrato.
Al cliente dile, que le envías la tarifa actual y a ver por dónde sale”.
4.3. Reparto de clientes entre ICS y DHL
Los hechos acreditados en los apartados (365) a (378) del PCH se fundamentan
en la información obtenida en la inspección realizada en abril de 2016 en la sede
de ICS y en las contestaciones a los requerimientos de información realizados a
ICS y DHL272.
De acuerdo con la información obrante en el expediente, ICS y DHL vienen
manteniendo relaciones comerciales, al menos, desde principios de 2011,
formalizadas inicialmente en el “Acuerdo para clientes” firmado por ambas
empresas el 18 de enero de 2011273 y posteriormente, en el contrato de
prestación de servicios suscrito el 30 de julio de 2015274. En este último, DHL,
como agencia de transportes y servicios relacionados, se obliga con ICS a
prestarle de modo continuado un servicio de transporte de mercancías,
documentos y paquetes para determinados clientes de esta última. Como ya se
ha indicado, ICS es un operador de tamaño reducido que solo cuenta con medios
propios para prestar servicios de mensajería en el ámbito local de Madrid por lo
que para poder prestar servicios de carácter nacional e internacional a sus
clientes suscribe acuerdos con otros operadores de mayor tamaño, entre otros,
DHL. En relación con su contenido, es de significar que, a diferencia del Acuerdo
de 2011, el contrato de 2015 contiene la siguiente cláusula de no competencia:
“UNDÉCIMA. - BUENA FE
Mientras esté vigente este contrato, y durante el plazo de dos años desde
su finalización, DHL se compromete a no concurrir y competir o utilizar
con fines comerciales la información de EL CLIENTE a la que acceda en
ejecución del Contrato, respetando los clientes del cliente. Asimismo,
ambas partes ejercitarán los derechos establecidos en el presente
contrato conforme a las exigencias de la buena fe.”
La cláusula así descrita, parece limitar únicamente (de forma unilateral) la
competencia por parte de DHL respecto de los clientes de ICS a los que prestaría
servicios de mensajería y paquetería empresarial.
270 Correo electrónico recabado en la inspección de ICS, con asunto: “Merantextil ciente 6350”, de 15 de octubre de 2015,
dirigido por un empleado de MERAN TEXTL (OhSoleil) a ICS (folios 4634 y 4635).
271 Correos electrónicos internos de ICS, recabados en la inspección de ICS, con asunto: “Merantextil ciente 6350”, de
15 y 16 de octubre de 2015 (folios 4634 y 4635).
272 Contestaciones de DHL (folios 2641 a 2652, 2878 a 2908 y 3487 a 3504) e ICS (folios 2834 a 2857 y 6559 a 6579), a
los requerimientos de información realizados.
273 Acuerdo de 18 de enero de 2001 suscrito por ICS y DHL, aportado por DHL en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 2650 a 2652).
274 Contrato de 30 de julio de 2015 firmado por ICS y DHL, recabado en la inspección de ICS (folios 820 a 829).
76
No obstante, obran en el expediente documentos que recogen situaciones de
conflicto comercial entre ambas empresas o reflexiones internas donde se hace
alusión a un acuero de reparto de clientes desde 2013.
Así, por ejemplo, en diversos correos electrónicos internos de ICS de marzo de
2013 se refleja el interés de ICS por alcanzar un pacto de respeto de clientes con
DHL, a la vista de la inminencia de la prestación de servicios a través de este
proveedor a varios clientes importantes para ICS. En concreto, en un correo
electrónico interno de ICS de 12 de marzo de 2013 se indica lo siguiente275:
“(…) Respecto a DHL, estamos creciendo con este proveedor por sus
tarifas competitivas y calidad de servicio muy rápido. Creo que no tenemos
firmado pacto de no agresión. CBS, Satecma, Vinzeo, Coronel
Tapioca…se van a incorporar clientes importantes con este partner (…)”.
Días después, el 19 de marzo de 2013, ICS contactó con DHL solicitándole una
reunión para firmar un acuerdo tipo como el que tenían con otros proveedores.
En sus explicaciones sobre el contenido del contrato, en un correo electrónico
dirigido a DHL el 20 de marzo de 2013, el directivo de ICS señalaba lo
siguiente276:
“Respecto al acuerdo o contrato, te comento brevemente:
Al ser nosotros una empresa que contrata los servicios de transporte de
otras en muchas ocasiones, y luego los comercializamos, Tenemos
firmados acuerdos de no agresión con todas ellas.
Es decir, DHL no puede ofertar a los clientes de ICS, ni a la inversa.
Es un contrato de lealtad y respeto.
No obstante, te comento que tanto mi Consejero Delegado como yo,
estaríamos interesados en reunirnos contigo y con el director comercial
de DHL o quien proceda, con el fin de poder apostar por vuestra empresa
y convertirnos en gran cliente”.
En un acta de una reunión interna de ICS de 1 de abril de 2013 el Director
Comercial de ICS confirmaba que se reunirá con DHL el 8 de abril de 2013 con
el fin de alcanzar un pacto de no agresión277:
“(Director Comercial de ICS) comunica a los asistentes que el día 8 de
abril a las 13:00h se reunirá en las instalaciones de ICS con el Director
Comercial de DHL, con el fin de alcanzar un acuerdo/ pacto de no agresión
(…)”.
275 Correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2013 por el Director Comercial de ICS a su Director de Operaciones,
recabado en la inspección de ICS (folio 4710).
276 Correos electrónicos con asunto “RE: NUEVO CLIENTE COSLADA desde 20/03/2012”, enviados el 19 y el 20 de
marzo de 2013 por el Director Comercial de ICS al Ejecutivo de Cuentas de DHL, recabados en la inspección de ICS
(folios 4552 y 4553).
277 Acta de la reunión interna de ICS de 8 de abril de 2013, recabada en la inspección de ICS (folio 4740).
77
El 2 de abril de 2013 un directivo de ICS propuso a uno de los propietarios de la
compañía asistir a la reunión para alcanzar el acuerdo de no agresión278, que se
adoptaría, como se deduce de los correos electrónicos internos de ICS de 16 de
abril de 2013, insistiendo en la necesidad de los mismos279:
“Hola, hace ya unos días que (…) me vienen insistiendo en que si no
tenemos contratos específicos de no agresión y respeto de nuestros
clientes, que los hagamos, es importante, yo también estoy de acuerdo,
ejemplos:
Contrato con DHL que no puede tocar a CBS mientras sea de ICS,
además aquí es que incluso dentro de unos días van a ir a recoger DHL
directamente, vamos que no tocamos nada.
(…) Solo son ejemplos estoy habría que mirarlo bien y no tardar en hacerlo
¿Qué os parece?, desde luego es mejor tener esos contratos que no
tenerlos, somos demasiado permisivos en estos asuntos (…)”.
Una directiva de ICS contestó poco después ese mismo día a los tres
propietarios de ICS y a otro directivo, precisando en cuanto a DHL que ya tienen
un pacto verbal de no agresión280:“(…) DHL nos aseguró verbalmente que no
tocarían a nuestros clientes, nos dijeron que no lo hacen. Veía muy difícil firmar
un contrato de ese tipo, pero lo iban a intentar.”, aunque internamente en ICS se
insitía en el interés de plasmarlo por escrito (ver el acta de la reunión interna de
ICS de 27 de mayo de 2013281: “4.- DHL pacto de no agresión. DHL indica que
nosotros les enviemos el contrato. (Director Comercial de ICS) dice que el que
tenemos es muy agresivo y no se atreve a redactarlo. (Directora General de ICS)
le preguntará a (uno de los propietarios de ICS). (Directiva de ICS) hablará con
Sanitas para ver si nos pueden elaborar un contrato de servicios con cláusula de
no agresión”.
Poco después de estos correos electrónicos, se constatan en el expediente
distintos un conflictos comerciales en relación con clientes de DHL. En primer
lugar, se acredita un conflicto con el cliente de DHL, GETINSA, en abril de 2014.
DHL detecta la acción comercial de ICS y remite una queja a ICS, tras la cual, la
comercial de ICS282 envía un nuevo correo a GETINSA retractándose de las
tarifas internacionales que le había ofertado unos días antes e incrementándolas
en un 50%), añadiendo la siguiente justificación283: “Como te comenté en la
reunión integramos servicios de transporte a nivel mundial, pero tenemos
278 Correo electrónico enviado el 2 de abril de 2013 por el Director Comercial de ICS a uno de los propietarios de ICS,
recabado en la inspección de ICS (folio 4712).
279 Correo electrónico interno de ICS con asunto “contratos con proveedores” enviados el 16 de abril de 2013 por el
Director de Operaciones de ICS, recabado en la inspección de ICS (folios 4560 y 4561).
280 Correo electrónico internos de ICS, recabado en la inspección de ICS, con asunto: “contratos con proveedores”,
enviado el 16 de abril de 2013 por la Directora General de ICS (folio 4560).
281 Acta de la reunión de departamentos de ICS de 27 de mayo de 2013, adjunta a un correo electrónico interno de ICS
de 3 de junio de 2013, con asunto “Re: puntos para orden del día”, aportado por ICS en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 6562 a 6565).
282 Correo electrónico con asunto “Tarifas especiales internacional ICS” enviado por ICS a DHL el 24 de abril de 2014,
recabado en la inspección de ICS (folio 4586).
283 Correos electrónicos con asunto “Tarifas especiales internacional ICS” de 4 y 23 de abril de 2014, recabados en la
inspección de ICS (folios 4586 a 4588).
78
acuerdos internos de no agresión comercial a nuestros Partners.”
Posteriormente, en febrero de 2015, consta acreditado en el expdiente un
conflicto con el cliente de DHL SPECIAL TOURS. ICS consiguió captar este
cliente y, tras advertirlo DHL, pide explicaciones284. En su contestación de 20 de
febrero de 2015, ICS reiteró que siempre había respetado los clientes de DHL,
pero justificó su actuación en este caso concreto porque el cliente no estaba
trabajando ya con DHL, sino con una tercera empresa285:
“Como bien sabes, nuestra empresa ICS respeta vuestros clientes y
nuestra política antes de ofrecer cualquier servicio es preguntar quién es
su actual proveedor.
El acuerdo de no agresión hacia los clientes de DHL está latente en la
mente de todos los comerciales.
Habrás comprobado que llevamos mucho tiempo trabajando con vosotros
y siempre nos hemos respetado comercialmente.
He recabado información sobre el cliente Special Tours y hablado con
(…), comercial de la cuenta.
Special Tours, estaba trabajando con Mail Boxes cuando se le visitó.”
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. HABILITACIÓN COMPETENCIAL
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
La Sala de Competencia del Consejo debe resolver en este expediente, sobre la
base de la instrucción realizada por la Dirección de Competencia que se recoge
284 Correo electrónico con asunto “FW: DHL” enviado el 19 de febrero de 2015 por el Ejecutivo de Cuentas de DHL al
Director Comercial de ICS, recabado en la inspección de ICS (folios 4606 a 4608).
285 Correo electrónico con asunto “RE: DHL” enviado el 20 de febrero de 2015 por el Director Comercial de ICS al Ejecutivo
de Cuentas de DHL, recabado en la inspección de ICS (folio 4606).
79
en el informe y propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son
constitutivas de infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente se
refiere a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 16/1989
y de la LDC. Ambas leyes prohíben todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tengan por
objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en la fijación de precios o de otras condiciones comerciales y el reparto
del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
Como se ha señalado en ocasiones anteriores, aplicar uno u otro precepto legal
podría considerarse indiferente dada su práctica identidad, si bien, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común286 (LRJPAC), la normativa aplicable deberá ser aquélla
que sea más beneficiosa para el infractor en el caso concreto, conforme a los
principios de irretroactividad de la norma sancionadora más desfavorable y de
retroactividad de la más favorable. Sin perjuicio de que la conducta regulada por
el respectivo artículo 1 de las citadas leyes sea idéntica, de acuerdo con la
Audiencia Nacional287 y con los precedentes de esta CNMC288, también en este
caso el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 es, desde un punto de
vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la Ley
16/1989, a excepción del régimen aplicable al cálculo de la sanción que
corresponda imponer a las asociaciones, por cuanto en este caso el previsto en
la norma anterior resulta más favorable.
En atención a ello, la Ley 15/2007 es, con carácter general, la norma aplicable al
presente procedimiento sancionador.
Por otro lado, esta Sala se muestra favorable a la aplicación también del artículo
101 del TFUE. Por un lado, tal y como ha señalado la Comisión Europea289 y se
explica en el apartado III Análisis del Mercado Afectado de esta Resolución, el
mercado de mensajería y paquetería empresarial abarca todo el territorio
nacional lo que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de los Tribunales de la
Unión Europea, determinaría de por sí la aplicación del artículo 101 del TFUE a
las prácticas objeto de este expediente290. Adicionalmente, las prácticas
investigadas serían susceptibles de tener un efecto apreciable sobre el comercio
intracomunitario atendiendo a las características de la actividad y de los
mercados en los que se desarrollan las conductas y al tipo de operadores que
participan en las mismas, ya que los hechos objeto de este expediente
286 Actual artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
287 Así, Sentencia de 2 de abril de 2014, rec. núm. 194/2011, L’OREAL ESPAÑA, S.A. y L’OREAL, S.A.
288 Entre otras, Resoluciones de 12 de junio de 2014, Expte. S/0444/GEA, de 22 de septiembre de 2014, Expte. S/0428/12
Palés, de 4 de diciembre de 2014, Expte. S/0453/2 Rodamientos Ferroviarios, y 26 de mayo de 2016, Expte S/0504/14
AIO.
289 Decisión de la Comisión de 8 de enero de 2016, en el asunto M.7630, FEDEX/TNT Express.
290 Ver, por todas, la Sentencia del TJUE de 19 de febrero de 2002, en el asunto C-309/99, Wouters, aptdo. 95 y ver el
Apartado 78 de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del
Tratado (actuales artículos 101 y 102 del TFUE), DOUE 2004 C 101, pág. 81.
80
contemplan los servicios de envío urgente de documentos y paquetes prestados
por empresas, tanto nacionales como internacionales, que operan en todo el
territorio nacional y cuya demanda está constituida por clientes empresariales
para la prestación de dichos servicios de carácter tanto nacional como
internacional, con origen o destino fuera de España, extendiéndose como se ha
indicado a todo el territorio nacional.
Por tanto, las prácticas investigadas serían susceptibles de tener un efecto
apreciable sobre el comercio comunitario, lo que determina la aplicación del
artículo 101 del TFUE.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia ha
propuesto a esta Sala que se declare la existencia de las siguientes
infracciones291:
1. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
pacto de no agresión entre CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. y GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN, S.L., desde
septiembre de 2005 y se habría mantenido por GLS hasta la inspección de
la sede de CEX en noviembre de 2015 y por CEX al menos hasta marzo de
2016, siendo dicho pacto contrario al artículo 1 de la Ley 16/1989, al artículo
1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE.
2. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
pacto de no agresión entre CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. y REDYSER TRANSPORTE, S.L., iniciado en abril de 2011
y vigente al menos hasta la inspección realizada en la sede de CEX en
noviembre de 2015, contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del
TFUE.
3. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
pacto de no agresión entre CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. y FEDERAL EXPRESS CORPORATION SUCURSAL EN
ESPAÑA (FEDEX), al menos desde mayo de 2011 hasta marzo de 2016,
contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE.
4. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
acuerdo de respeto de clientes entre CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. y MBE SPAIN 2000, S.L., desde al menos febrero de 2012
hasta abril de 2016, coincidiendo con la inspección realizada en la sede de
MBE, contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE.
5. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
pacto de no agresión entre CORREOS EXPRESS PAQUETERIA
URGENTE, S.A. e INTERNATIONAL COURIER SOLUTION, S.L., al menos
291 Las referencias a “pacto de no agresión”, “acuerdo de no agresión”, “acuerdo de reparto de clientes”, “pacto de respeto
de clientes” o “acuerdo de respeto de clientes” deben entenderse como expresiones sinónimas de la práctica que en
general la Dirección de Competencia ha observado en todas las relaciones entre las empresas imputadas: un pacto
recíproco de respeto de todos los clientes de cada parte.
81
desde marzo de 2012 hasta abril de 2016, coincidiendo con la inspección
realizada en la sede de ICS, contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101
del TFUE.
6. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
acuerdo de reparto de clientes entre MBE SPAIN 2000, S.L. y UNITED
PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD Y COMPAÑIA SRC (UPS), desde 2009 y
que habría estado vigente hasta la inspección realizada en la sede de MBE
en abril de 2016, contrario al artículo 1 de la Ley 16/1989, al artículo 1 de la
LDC y al artículo 101 del TFUE.
7. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
pacto de respeto de clientes entre MBE SPAIN 2000, S.L. y TNT EXPRESS
WORLDWIDE SPAIN, S.L.U., que habría dado comienzo en febrero de 2008
y habría estado vigente, al menos, hasta la inspección de MBE en abril de
2016, contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE.
8. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
acuerdo de reparto de clientes entre MBE SPAIN 2000, S.L. y FEDERAL
EXPRESS CORPORATION SUCURSAL EN ESPAÑA (FEDEX), al menos
desde diciembre de 2011 hasta septiembre de 2015, contrario al artículo 1
de la LDC y al artículo 101 del TFUE.
9. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
pacto de no agresión entre INTERNATIONAL COURIER SOLUTION, S.L. y
TOURLINE EXPRESS MENSAJERIA, S.L.U., al menos desde 2011 hasta
abril de 2016, coincidiendo con la inspección realizada en la sede de ICS,
contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE, y
10. Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en un
acuerdo de respeto de clientes entre INTERNATIONAL COURIER
SOLUTION, S.L. y DHL EXPRESS MADRID SPAIN, S.L.U, que habría dado
comienzo en abril de 2013 y que habría estado vigente al menos hasta abril
de 2016, coincidiendo con la realización de la inspección en la sede de ICS,
contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE.
Teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas y sus autores, la Dirección
de Competencia propone que las mismas se tipifiquen, a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como infracciones muy graves del
Finalmente propone a esta Sala que, en aplicación del programa de clemencia,
se exima del pago de la multa a GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN, S.L
y a su matriz GENERAL LOGISTICS SYSTEMS B.V., de acuerdo con la
exención condicional concedida de conformidad con los artículos 65.1.a) de la
LDC y 47.1 del RDC.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
La solicitud de exención del pago de la multa presentada por GLS en octubre de
2014 desveló a la autoridad de competencia una serie de prácticas restrictivas
de la competencia en el mercado de la paquetería y mensajería empresarial.
82
En el caso de CEX y GLS, la información inicial fue aportada en el marco del
programa de clemencia, y recabada posteriormente en la inspección realizada
en las oficinas de CEX. Gracias a esta primera inspección, afloraron restricciones
a la competencia similares a las que CEX protagonizaba con otros operadores.
Las inspecciones posteriores permitieron obtener información adicional sobre
cada uno de los pactos bilaterales restrictivos similares que a su vez mantenían
las contrapartes de CEX con otros operadores.
Se descubre así un entramado de conductas restrictivas conformadas por
acuerdos bilaterales entre los distintos operadores que limitaban entre sí la
competencia que podían ejercer sobre sus clientes. No se ha podido acreditar
que exista vinculación entre los distintos acuerdos bilaterales ni un acuerdo
global entre todas las empresas para restringir la competencia de esa manera
(apartado 455 de la PR). No obstante, en consonancia con la Dirección de
Competencia, ello no obsta para que cada uno de los acuerdos detectados y
acreditados pueda declararse una práctica prohibida por el artículo 1 de la LDC
y por el artículo 101 del TFUE.
4.1. Delimitación de las prácticas restrictivas objeto del expediente
Las prácticas restrictivas detectadas se producen en el mercado de la mensajería
y paquetería empresarial292 normalmente (aunque no siempre) en el contexto de
relaciones de comercialización, colaboración, subcontratación y/o prestación de
este tipo de servicios.
En efecto, como ya se ha descrito293, un aspecto destacable del funcionamiento
del mercado de la mensajería y paquetería empresarial es la frecuencia con la
que se dan relaciones contractuales de colaboración, subcontratación o
prestación de determinados servicios entre los diversos operadores en la medida
en que, por sus características diversas, generalmente ninguno de ellos cuenta
con todos los inputs necesarios para poder prestar de forma autónoma todos los
servicios que ofertan a sus clientes.
Así, por ejemplo, aunque la mayor parte de los operadores nacionales ofrecen
servicios internacionales a sus clientes, no disponen de redes en el extranjero.
Por ello, para prestar este tipo de servicios a sus clientes, deben subcontratarlos
con los integradores o con operadores especializados en el transporte terrestre
internacional. También deben subcontratar los servicios que prestan a sus
clientes aquellos operadores que no disponen de redes de distribución propias,
como es el caso de los revendedores (ie. MBE), o aquellas empresas cuya red
propia se limita a un ámbito territorial local (ie. ICS). Por su parte determinados
operadores internacionales que no tienen redes lo suficientemente densas en
España para cubrir todo el territorio nacional, deben celebrar acuerdos de
colaboración o comercialización con empresas nacionales para poder atender
todas las necesidades de mensajería y paquetería de sus clientes en nuestro
país.
292 Las referencias al mercado de la m ensajería y paquetería empresarial deben entenderse conforme a la delimitación
realizada en el apartado IV.2 de esta Resolución, relativo a la Caracterización del Mercado.
293 Ver el apartado IV.2.1.2 de esta Resolución.
83
En este tipo de relaciones de colaboración, normalmente por escrito, se incluyen
en ocasiones restricciones que tienen por objeto proteger la acción comercial del
que consigue el cliente (el comercializador) de aquél que efectivamente presta
el servicio de en la relación de colaboración (proveedor o “Courier”). Ya que,
debido a la información que obtiene a través de la relación comercial si el cliente
resulta atractivo para el proveedor del servicio, es extremadamente fácil para él
preparar una oferta activa para ese cliente que mejore la del comercializador.
No obstante, en paralelo, y siempre de forma verbal, ha quedado acreditado
durante la instrucción del expediente que algunas empresas, aprovechando la
relación comercial de subcontratación, comercialización o prestación de
servicios que les unía (excepto en el caso de CEX-REDYSER, pacto respecto
del que no existía si quiera una relación comercial subyacente), concluyeron
pactos de no agresión recíprocos por los que convenían no realizar ofertas
comerciales a ningún cliente de la contraparte. Estos pactos no tienen por objeto
ningún interés legítimo de protección del esfuerzo comercial. Únicamente
pretenden proteger sus clientes de la competencia que pudieran ejercer sus
socios comerciales. El proveedor (o Courier) protege así a todos sus clientes de
sus socios comerciales y el comercializador protege también a sus clientes de
todos sus proveedores (aunque no sean clientes de la relación comercial
subyacente).
Conforme con lo anterior, en este expediente se pueden distinguir, básicamente,
dos tipos de relaciones entre los operadores:
Operaciones Principales: son las relaciones, plasmadas en contratos
por escrito, de subcontratación, comercialización o prestación de
determinados servicios de mensajería y paquetería, ya explicadas, que
son habituales en el sector debido a la alta complementariedad de las
redes entre los operadores294.
Pactos de no agresión: Son los pactos, siempre acordados
verbalmente, por los que ambas partes en la relación de comercialización
impiden a la otra realizar acciones comerciales sobre cualquiera de los
clientes de la contraparte (y sin que sean objeto de la operación principal
subyacente), resultando en un reparto de clientes entre sí.
Esta Sala del Consejo, lo mismo que la Dirección de Competencia, no cuestiona
la licitud desde la perspectiva del derecho de la competencia de las relaciones
de subcontratación, comercialización o prestación de servicios de mensajería y
paquetería empresarial (las “operaciones principales”) que no se analizan en el
presente expediente.
El objeto de este expediente son los pactos de no agresión concluidos entre
algunos operadores que tienen como resultado el reparto de todos sus clientes
entre sí, pues obstaculizan o impiden el acceso mutuo de un operador a los
clientes de la contraparte. Son estos pactos los que ha investigado y acreditado
la Dirección de Competencia durante la instrucción del procedimiento.
294 Aptdo. 345 de la Propuesta de Resolución.
84
En efecto, en el caso de los pactos de no agresión no se trata de proteger el
esfuerzo comercial de una de las partes de la relación comercial, sino de proteger
a los clientes de los posibles ataques comerciales de cualquiera de los
operadores con los que pueda mantener una relación de prestación de servicios,
sin que las partes hayan acreditado por qué estas limitaciones amplias sobre la
competencia entre ambas son indispensables para la operación principal.
Si se admitiesen este tipo de pactos de no agresión, bastaría a un operador
concluir varios acuerdos de comercialización con distintos proveedores (para la
prestación de servicios no necesariamente significativos) para impedir cualquier
acción comercial (activa o pasiva) sobre todos sus clientes (y no solo los de la
relación comercial) de cualquiera de los proveedores con los que mantenga una
relación comercial. El operador de mensajería y paquetería podría así aislar a
sus clientes de una parte significativa de la competencia (tanta como acuerdos
comerciales tenga el comercializador). La Dirección de Competencia se refiere
a este tipo de pactos cuando describe pactos “bilaterales” o cuando se refiere a
pactos de no agresión “por todos los clientes”, y son las restricciones que
constituyen el objeto de este expediente.
A continuación, se analizan los referidos pactos de no agresión. En primer lugar,
se examina la doctrina a las restricciones accesorias con el objeto de delimitar
los pactos restrictivos que son objeto de este expediente. En segundo lugar, se
analiza la concurrencia de los requisitos de aplicación del artículo 1 de la LDC
en relación con los pactos de no agresión. En tercer lugar, se establece su
carácter restrictivo por el objeto. Por último, se concluye sobre su naturaleza de
cártel.
4.2. Doctrina de las restricciones accesorias
Esta Sala considera oportuno, dadas las alegaciones de las incoadas, hacer una
breve referencia a la doctrina sobre las restricciones accesorias para
posteriormente determinar por qué los pactos de no agresión cuestionados no
pueden considerarse restricciones accesorias a operación principal lícita
subyacente que existe en la mayoría de las relaciones entre los operadores
imputados (excepto en el caso del pacto de CEX y REDYSER).
El apartado 28 de la Directrices de la Comisión Europea sobre la aplicación del
artículo 83, apartado 3 del Tratado (actual artículo 101.3 del TFUE, “Directrices
Generales”295) establece que las restricciones adoptadas en el marco de un
determinado acuerdo (o relación comercial) deben analizarse a la luz del artículo
101.1 para determinar si son accesorias a la operación principal no restrictiva.
De acuerdo con el apartado 29 de la Directrices Generales, el concepto de
restricciones accesorias comprende cualquier supuesta restricción de la
competencia que esté directamente relacionada con la realización de una
operación principal no restrictiva, siempre que sea necesaria y proporcionada
295 Directrices de la Comisión sobre la aplicación del artículo 83, apartado 3 del Tratado, DOUE 2004 C 101, p. 97
85
a la misma296. Así, cuando un acuerdo (por ejemplo, de distribución o de empresa
en participación) no tiene (atendiendo a su naturaleza) por objeto o por efecto
restringir el juego de la competencia, se excluye del ámbito de aplicación del
apartado 1 del artículo 101 a las restricciones que estén directamente
relacionadas con la realización de esa operación principal y que sean
indispensables para su realización297.
Siguen las Directrices Generales explicando que “(u)na restricción está
directamente relacionada con la operación principal cuando está subordinada
a su realización e indisolublemente ligada a la misma. El criterio de
necesidad implica que la restricción debe ser objetivamente necesaria para la
realización de la operación principal y proporcionada a la misma”. Conforme a lo
anterior, “(s)i, a partir de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia
de la restricción, la principal operación no restrictiva resultaría de difícil o
imposible realización, la restricción podría considerarse objetivamente
necesaria para su realización y proporcionada a la misma”298.
Conviene matizar que el criterio de necesidad es interpretado por el TJUE en
sentido estricto ya que, para que una restricción sea considerada accesoria, no
basta que en su ausencia sea más difícil la operación principal o se generen
menos beneficios. Se exige que sea imposible llevar a cabo la operación
principal sin la restricción en cuestión. En efecto, en el asunto C-176/16299, el
TJUE ha señalado sobre las restricciones accesorias que:
71 Cuando se trata de determinar si una restricción puede eludir la
prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1, sobre la base de
que es accesoria con respecto a una operación principal que no es
contraria a la competencia, debe averiguarse si sería imposible llevar a
cabo dicha operación sin la restricción en cuestión. Por el hecho de que
dicha operación sólo sería más difícilmente realizable, o generaría menos
beneficios sin la restricción en cuestión, no puede considerarse que dicha
restricción tenga el carácter de objetivamente necesaria exigido para ser
calificada de accesoria. En efecto, tal interpretación llevaría a ampliar
dicho concepto a restricciones que no son estrictamente imprescindibles
para llevar a cabo la operación principal. Ese resultado sería contrario al
efecto útil de la prohibición prevista en el artículo 101 TFUE, apartado 1
(sentencia de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión,
C-382/12 P, EU:C:2014:2201, apartado 91).
296 Ver la Sentencia del TGUE de 18 de septiembre de 2001, en el asunto T-112/99, Métropole télévision (M6) y otros,
aptdo. 104. Ver también la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2017, rec. núm. 7/2015, en
relación con el expediente Recogida de Papel, que recoge los mismos requisitos que la jurisprudencia de la Unión
Europea para establecer el carácter accesorio de una restricción: (a) que guarden relación directa con la realización de
una operación principal no restrictiva; (b) que la adopción sea necesaria para la formalización del acuerdo; y (c) que sea
proporcionada.
297 Ver la Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 1995, en el asunto C-399/93, Luttikhuis, aptdos. 12 al 14.
298 Directrices de la Comisión sobre la aplicación del artículo 83, apartado 3 del Tratado, DOUE 2004 C 101, p. 97,
apartado 29.
299 Sentencia del TJUE de 23 de enero de 2018, asunto C-179/16, Hoffman-La Roche y otros / Autorità Garante della
Concorrenza e del Mercato, cuestión prejudicial, aptdo. 71.
86
Existen varios precedentes en los que las autoridades de competencia han
constatado la existencia de restricciones de la competencia por su objeto que
tenían lugar en el contexto de otros acuerdos más amplios (y lícitos) de
colaboración empresarial300. Incluso, el hecho de que una determinada
restricción haya sido considerada accesoria, no impide que en aquello que se
excede de esta consideración (ya sea por duración, ámbito geográfico, o rango
de productos, servicios o clientes) sea calificado como una restricción por su
objeto301.
Es importante recordar, como hace el apartado 30 de las misma Directrices, que
debe distinguirse el análisis de la restricción accesoria en el marco del 101.1 con
el del apartado 3 del mismo artículo. Este último se refiere a una ponderación de
las ventajas económicas producidas por acuerdos restrictivos que contrarrestan
sus efectos negativos sobre la competencia, y no de restricciones accesorias a
operaciones no restrictivas sin las que éstas últimas, no podrían llevarse a cabo.
Conforme a lo anterior, como ya se ha explicado, en el marco del presente
expediente se han acreditado, básicamente, dos tipo de relaciones: (1) las
relaciones de subcontratación, comercialización o prestación de determinados
servicios de mensajería y paquetería lícitas y habituales en el sector (operación
principal)302; -en los que se incluyen, en algunas ocasiones, cláusulas con
pactos de no competencia, como los de ICS, que no han sido cuestionados por
la Dirección de Competencia-; - y (2) unos pactos verbales de no agresión
para todos los clientes, que prohíben a una y otra parte intentar captarse
mutuamente los clientes (en paralelo a la relación de colaboración).
Como ya se ha explicado, esta Sala coincide con la Dirección de Competencia
en afirmar que en principio, las operaciones principales constituyen relaciones
de colaboración en mercados de red como el de la mensajería y paquetería
empresarial donde para los operadores puede ser más eficiente, bajo
determinadas circunstancias, complementar sus redes mediante acuerdos de
prestación de servicios que crearlas. En principio, no contiene en mismas
restricciones sobre la competencia.
300 Ver, por ejemplo, la Sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009, en el asunto C-501/06 P, GlaxoSmithKline; Sentencia
del TGUE de 29 de junio de 2012, en el asunto T-360/09, E.ON Ruhrgas; Sentencia del TGUE de 28 de junio de 2016,
en el asunto T-208/13, Portugal Telecom; Sentencia del TGUE de 8 de septiembre de 2016, en el asunto T-472/13,
Lundbeck; la Decisión de la Comisión de 5 de marzo de 2014 en el asunto 39952, Epex Spot / Nord Pool Spot AS; la
Decisión de la Comisión de 18 de junio de 2012, en el asunto 39736, Areva SA / Siemens AG. Ver también otros asuntos
de autoridades europeas de defensa de la competencia, como la Decisión de la NMa de Holanda de 8 de diciembre de
2011, en el asunto 6855 Wasserijen; y Decisión de la CMA de Reino Unido de 14 de diciembre de 2017, en el asunto
50283, Cleaning Services; y decisiones de la autoridad de competencia de nuestro país, como por ejemplo la Resolución
de la CNMC de 26 de diciembre de 2013, en el expediente S/0423/12, Munters, confirmado por Sentencias de la AN de
21 de marzo de 2017, rec. núm. 78/2014 y de 22 de febrero de 2017, rec. núm. 99/201; y la Resolución de la CNMC de
16 de julio de 2015, en el expediente S/0490/13, Acuerdos Telefónica/Yoigo.
301 Decisión de la Comisión de 18 de junio de 2012, en el asunto 39736, Areva SA / Siemens AG, aptdos. 63 a 76 y la
Sentencia del TGUE de 28 de junio de 2016, en el asunto T-208/13, Portugal Telecom. Ver también el Documento de
trabajo de la Comisión Europea « Guidance on restrictions of competition ‘by object’ for the purpose of defining which
agreements may benefit from the De Minimis Notice » de junio de 2014, aptdo. 2.2.1 y las Directrices sobre la aplicabilidad
del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C
11 de 14 de enero de 2011, aptdo. 255.
302 Aptdo. 345 de la Propuesta de Resolución.
87
No obstante, en consonancia con la Dirección de Competencia, esta Sala
considera que los pactos de no agresión que constituyen el objeto de este
expediente no constituyen restricciones accesorias.
En primer lugar, en el presente expediente se ha acreditado como determinados
operadores del mercado de la mensajería y paquetería (no todos), han concluido
una serie de pactos para repartirse los clientes entre sí. No obstante, es preciso
notar que: (1) aunque en algunos casos existía una relación comercial u
operación principal subyacente cuya licitud, como ya se ha dicho, no se
cuestiona, en otros casos no existe dicha operación principal; y (2) que otros
operadores del sector no han concluido estos acuerdos de reparto de mercado,
pese a desarrollar actividades comerciales idénticas a las de subcontratación
lícitas que realizan las imputadas303. La mera constatación de estas dos
realidades bastaría para descartar el carácter indispensable de las restricciones
absolutas que se imponen a las empresas imputadas en este expediente
mediante los pactos de no agresión.
Estas dos premisas son fundamentales pues gran parte de las alegaciones de
las imputadas se dirigen a justificar la necesidad de establecer restricciones
absolutas sobre todos los clientes para poder mantener las relaciones
subyacentes de comercialización, pese a que no consta que todos los
operadores, similares en capacidad de red, clientes, operabilidad y tamaño, las
necesiten.
En segundo lugar, tampoco se ha acreditado que sean indispensables o, si
quiera, que el objeto de estos pactos sea la realización en condiciones óptimas
de la operación principal subyacente304. Por un lado, en ninguno de los casos se
incluyen estos pactos de no agresión explícitamente en los contratos de
colaboración o comercialización305. Este hecho no solo denota de por sí cierta
apariencia de secreto o clandestinidad en su conclusión que no sería necesaria
si el objetivo fuera realmente optimizar la comercialización de los productos, sino
que además parece impropio si fuera indispensable para la relación entre ambas
partes comerciales, sobre todo teniendo en cuenta el potencial efecto restrictivo
sobre su futura acción comercial y los clientes potenciales. También, como se ha
indicado, en otros casos se ha acreditado como las partes comienzan una
303 Por ejemplo, la Dirección de Competencia solicitó información a otros operadores del sector (en concreto,
MENSYTRANS, FUTURAKUL S.L., y DUE LOGÍSTICA ALMACENAJE Y TRANSPORTE 2007) que fue aportada
oportunamente MENSYTRANS (folios 3359 a 3395), DUE (folios 4792 a 4858) y FUTURAKUL (folios 4859 a 4880), sin
encontrar evidencias de prácticas similares a las imputadas en este expediente. Igualmente, la DC tuvo la ocasión de
revisar los contratos y relaciones comerciales que mantenían las imputadas con otros operadores, devolviendo finalmente
la documentación por no considerarla necesaria para la resolución del expediente sancionador. Ver sobre este particular
los acuerdos de 14 de julio de 2016 de la Dirección de Competencia en relación con varios operadores, por ejemplo, con
TNT y SENDING TRANSPORTE Y COMUNICACIÓN SAU (folio 3356), con ASM y GLS (folio 3355), con DHL y
REDYSER (folio 3353), con UPS y varias empresas (folio 3358), etc.
304 Ver la Sentencia del TGUE de 18 de septiembre de 2001, en el asunto T-112/99, Métropole télévision (M6) y otros y
la Sentencia del TGUE de 27 de septiembre de 2006, en el asunto T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited.
305 Las cláusulas de no competencia incluidas en los contratos de ICS con sus colaboradores son unidireccionales (en el
sentido de la protección de los clientes de ICS frente a sus proveedores) y se limitan a los clientes objetos de la relación
comercial. Por su parte, MBE y UPS incluyeron una cláusula de no competencia años después del inicio de su relación
comercial en el Contrato de 2015. La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 28 de s eptiembre de 2017, rec. núm.
7/2015, en relación con el expediente Recogida de Papel, exige incluso que «la adopción de la restricción sea necesaria
para la formalización del contrato».
88
relación de comercialización normal para, posteriormente, instaurar una “prueba
piloto”306 de pacto de no agresión con el objeto de verificar qué beneficios
obtendrían si se protegían mutuamente el uno de la competencia del otro. Prueba
también del objeto anticompetitivo de estos acuerdos son las quejas recogidas
en el expediente de algunos comerciales por la implementación de estos
acuerdos porque les obstaculiza la posibilidad de competir307. También, en otros
casos, ha quedado acreditado como algunos de los empleados de las imputadas
perciben estos pactos de no agresión como contrarios a la ley308.
En definitiva, las imputadas no han acreditado por qué es indispensable para la
operación principal un pacto de no agresión de ventas activas y pasivas que
incluya no solo a los clientes objeto de la relación comercial, sino a todos los
clientes; y tanto los del comercializador como los del proveedor. Esto es, no han
acreditado por qué deben de ser protegidos recíprocamente todos los clientes
de un determinado operador de la competencia, tanto activa como pasiva de otro
solo porque haya concluido un acuerdo de prestación de determinados servicios
que no tiene por objeto todos sus clientes.
Además, como ya se ha avanzado, en el caso de que un determinado operador
tenga acuerdos de comercialización con varios proveedores, de admitir este tipo
de restricciones, podría impedir sobre sus clientes cualquier acción comercial
(activa o pasiva) de cualquiera de los proveedores con los que mantenga una
relación comercial, con independencia de que el cliente en cuestión sea o no
parte de la misma y con independencia del número de proveedores con los que
concluya acuerdos para la prestación de servicios. Un comercializador podría así
aislar de la competencia a sus clientes simplemente completando distintos
acuerdos de comercialización con distintos proveedores por distintos servicios
(envíos internacionales por avión, por carretera, nacionales, import, export, etc.).
Obviamente, cuanto mayor sea la capilaridad de un operador en un determinado
país, mayor capacidad tendrá para sustraer de la competencia a un mayor
número de clientes a medida que aumenta sus relaciones comerciales y, en
paralelo, de forma subrepticia, estos pactos de no agresión.
Por lo anterior, Esta Sala considera que los pactos de no agresión acreditados
suponen una coordinación entre las empresas parte de los acuerdos que es por
naturaleza perjudicial para el buen funcionamiento del juego normal de la
competencia en el mercado de la mensajería y paquetería empresarial309, sin
que se haya acreditado que sean indispensables para proteger interés legítimo
alguno relacionado con la operación principal subyacente310. Más bien al
contrario. Se ha acreditado: (1) que no eran indispensables (muchos operadores
306 Correos electrónicos internos, remitidos el 24 de julio de 2009 (folios 3686 a 3690).
307 Ver por ejemplo las objeciones de los comerciales al pacto de no agresión concluido entre MBE y TNT, en los folios
3681 a 3686 o las objeciones internas GLS al pacto con CEX porque les impedía crecer en envíos domestic en España
en los folios 144 a 147.
308 Ver el correo electrónico interno de FEDEX de 12 de mayo de 2010 y correo electrónico remitido por FEDEX a CEX
el 13 de mayo de 2010, transcritos en el escrito de alegaciones de FEDEX (folio 9915) donde su Departamento Jurídico
rechaza redactar una cláusula de no competencia en el sentido propuesto por considerarla ilegal y, específicamente,
contraria al Derecho de la Competencia.
309 Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, asunto C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, aptdo. 78.
310 Ver también los aptdos. 393 a 398 del PCH.
89
del sector no los utilizan)311; (2) que obstaculizaban a las empresas que los
protagonizaban la posibilidad de competir312; (3) que eran percibidos en
ocasiones como ilegales313; y (4) que se desarrollaban en un ambiente de
clandestinidad impropio de una convicción de su oportunidad y legalidad como
ahora alegan las imputadas. De hecho, de las pruebas recabadas, parece claro
que persiguen un objetivo meramente anticompetitivo, como es sustraer de parte
de la competencia a sus propios clientes. Al no haberse acreditado la
indispensabilidad de estas restricciones para la operación principal, no es
preciso ni pertinente valorar su proporcionalidad, pues el requisito de
indispensabilidad es consustancial a la consideración de una restricción como
accesoria, mientras que la proporcionalidad simplemente busca analizar la
adecuación de sus límites.
A continuación, se analizan los pactos de no agresión así delimitados desde la
perspectiva del artículo 1 de la LDC y del 101 del TFUE.
4.3. Análisis de las prácticas restrictivas objeto del expediente
Constituyen el objeto de este expediente los pactos bilaterales de no agresión
entre distintos operadores del mercado de la paquetería y mensajería
empresarial por el que ambas partes en el pacto se comprometían a no realizar
ninguna relación comercial con el cliente de la otra parte314.
El artículo 1 de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación
colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por
objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que
consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico
o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
[…]”.
La prohibición del artículo 1 de la LDC exige, básicamente y a los efectos que
importa a este expediente, la concurrencia de tres requisitos: que exista un
acuerdo, entre el menos dos empresas, y que tenga por objeto o produzca o
pueda producir una restricción de la competencia en el mercado. Por su parte, el
artículo 101 del TFUE incluye una prohibición en términos similares a la incluida
en el artículo 1 de la LDC.
311 Ver supra, nota a pié de pág. 315.
312 Ver supra, nota a pié de pág. 318.
313 Ver supra, nota a pié de pág. 319.
314 Ver supra la delimitación de estos pactos de no agresión (contexto, concepción, alcance y desarrollo en el apartado
4.1. anterior)
90
4.3.1. Existencia de acuerdo entre competidores
En cuanto al concepto de acuerdo, es jurisprudencia consolidada que, para que
pueda apreciarse, debe existir una concordancia de voluntades entre al menos
dos partes, competidores reales o potenciales. La forma de manifestación carece
de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales
voluntades315 y su intención de comportarse en el mercado de una forma
determinada316. No obstante, no se exige probar “que concurre una voluntad
común de alcanzar un resultado contrario a la competencia”317 ni que
efectivamente el acuerdo haya sido implementado318 ni tampoco es pertinente la
escasa repercusión que haya podido tener la conducta en el mercado para la
calificación de la conducta319.
Pues bien, la existencia de los pactos de no agresión y su efectiva
implementación entre al menos dos empresas en cada uno de los pactos
descritos en el apartado IV, ha quedado acreditada en el expediente mediante
numerosos correos electrónicos, actas de reuniones y conversaciones por
aplicaciones móviles. En todos los casos acreditados, ambas partes reconocen
en los medios de comunicación escritos, de diversas formas, que existe un pacto
bilateral de no agresión entre ellos y solicitan su respeto o implementación ante
un determinado incidente comercial que suele terminar en la retirada de la oferta
de la otra parte o en una estrategia conjunta para presentar una oferta poco
competitiva que determine la no aceptación por parte del cliente afectado.
Conviene destacar que se trata en todos los casos de pactos de no agresión
entre empresas competidoras. De acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina de
la Comisión Europea dos empresas son competidoras entre sí si desarrollan sus
actividades comerciales en el mismo mercado relevante320. Además, el hecho de
que las partes hayan alcanzado un acuerdo para constreñir la capacidad de
competir en relación con los clientes o el territorio de otro operador es un “firme
indicio de la existencia de una relación de competencia” entre ambos
operadores321.
La condición de competidores en el mercado de la mensajería y paquetería
empresarial en España solo ha sido cuestionada por algunos incoados en
relación con MBE, por su carácter de revendedor, y con ICS, por su ámbito de
actuación en principio limitado a la Comunidad Autónoma de Madrid. No
315 Sentencia del TGUE de 26 de octubre de 2000, en el asunto T-41/96, Bayer AG, aptdo. 69 (confirmada por la Sentencia
del TJUE de 6 de enero de 2004, en los asuntos acumulados C-2/01 P y C-3/01 P, Bundesverband der Arzneimittel-
Importeure eV y Comisión c. Bayer AG, aptdos. 96 y 97).
316 Sentencia del TGUE de 17 de diciembre de 1991, en el asunto T-7/89, SA Hercules Chemicals NV, aptdo. 256.
317 Sentencia del TGUE de 27 de septiembre de 2006, en el asunto T-168/01, GlaxoSmithKline Services Unlimited, aptdo.
77 (confirmada por la STJUE de 6 de octubre de 2009, en los asuntos acumulados C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P
y C-519/06 P, GlaxoSmithKline Unlimited y otros).
318 Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, en el asunto C-8/08, T-Mobile.
319 Ver la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2017, rec. núm. 236/2014, en relación con el asunto
Asociación Provincial de Agencias de Viaje de Santa Cruz de Tenerife, FJ TERCERO, in fine. En concreto, la AN afirma
que: “Finalmente la escasa repercusión que la conducta haya tenido en el mercado es un dato no pertinente a los efectos
de calificar la infracción, pues como hemos anticipado, ésta se produce por ser el objeto de los acuerdos anticompetitivo”.
320 Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos
de cooperación horizontal, DOUE C 11 de 14 de enero de 2011, aptdo. 10.
321 Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation, aptdo. 33.
91
obstante, esta Sala considera que todas las empresas imputadas en el
expediente son competidoras entre sí.
En primer lugar, porque todas ellas ofrecen servicios de mensajería y paquetería
empresarial. Puede suceder que algunos estén más especializados en un tipo
de clientes (pequeños, grandes, servicios bancarios…), pero ha quedado
ampliamente acreditado que todos compiten por captar determinados clientes a
nivel minorista. Es posible que, a nivel mayorista, en la medida en que MBE no
dispone de medios para prestar los servicios de mensajería, no esté presente en
ese mercado. Lo mismo cabría afirmar, por ejemplo, de un operador que no
dispone de red en una determinada área geográfica y debe subcontratar el
servicio de la misma forma que hace MBE. Pero ello no implica que no estén
presentes ambos, y compita aguas abajo donde se capta la comercialización de
ese servicio322. De hecho, como se extrae del análisis de la documentación
recabada, la acción comercial por captar el cliente resulta esencial. Las
empresas de mensajería disponen de medios (los propios, o los de otros
operadores que subcontratan) para poder elaborar su oferta comercial. El éxito
mayor o menor de esta acción comercial determinará la rentabilidad de sus
activos (propios o subcontratados), pero la carencia de esos activos no les
impide competir.
En segundo lugar, como también ha indicado la Dirección de Competencia323 y
de acuerdo con el TJUE324, el hecho de que se haya acreditado que
efectivamente todas las imputadas han pactado no competir por sus respectivos
clientes es una manifestación evidente de que compiten por ellos. Y,
precisamente por ello, y para debilitar la competencia respecto de estos, pactan
no agredirse. El mismo razonamiento ha de aplicarse igualmente a MBE e ICS.
En definitiva, desde la perspectiva del cliente final, tanto MBE como ICS son
competidores del resto de las empresas imputadas, en consonancia con lo
indicado por la Dirección de Competencia325.
4.3.2. Objeto restrictivo de los pactos de no agresión
En cuanto al objeto restrictivo de la competencia, de acuerdo con la
jurisprudencia de los Tribunales de la Unión Europea, el término “objeto” se
refiere a la finalidad, la intención o el objetivo de la coordinación de las empresas
en cuestión326. Cuando un acuerdo tiene por objeto impedir, restringir o falsear
la competencia, no se requiere a las autoridades de competencia que prueben
322 Sobre el concepto de competidor en el marco de relaciones de distribución dual, ver la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 21 de marzo de 2017, rec. núm. 78/2014, Munters Spain, FJ Cuarto y Quinto.
323 Apartados 311 a 321 de la Propuesta de Resolución.
324 Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation, aptdo. 33.
325 Apartados 306 a 310 de la Propuesta de Resolución.
326 Sentencia del TJUE de 13 de julio de 1966, en el asunto C-56/64, Consten & Grundig, p. 429 de la versión española
[“...que el acuerdo que, de esta forma, tiende a aislar el mercado france
́s de los productos Grundig (…), puede falsear la
competencia en el seno del mercado comu
́n”]; y Sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008, en el asunto C-209/07,
Beef Industry Development Society, aptdos. 32 a 36.
92
que ha tenido o puede tener efectos anticompetitivos para determinar la
existencia de una infracción327.
Las restricciones por objeto son determinadas formas de coordinación entre
empresas que pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para
el buen funcionamiento del juego normal de la competencia328. En efecto, son
formas de coordinación que revelan un grado de nocividad para la competencia
suficiente para que pueda considerarse innecesario el examen de sus efectos329,
y para constatar este grado de nocividad, los Tribunales de la Unión Europea
han señalado la necesidad de analizar el contenido de la coordinación, sus
objetivos y el contexto económico y legal del que forma parte330. Aunque la
intención subjetiva de las partes no es un factor necesario para determinar si el
acuerdo es restrictivo o no, nada impide tomar esta cuestión en consideración a
la hora de analizar el acuerdo331.
Por otro lado, el examen sobre la nocividad del objeto del acuerdo debe incluir
tanto la posibilidad real como la potencial de competir en el mercado por las
partes en el acuerdo, en el momento en el que éste se produjo332.
Igualmente, y como ya se ha indicado, para que un acuerdo sea calificado
restrictivo por su objeto, no es preciso que haya sido aplicado o implementado
con éxito333, ni que esté expresamente incluido en el articulado del artículo 1 de
la LDC o del 101 del TFUE334, ni que exista un precedente análogo a los hechos
del caso en cuestión335. Solo en el caso de que se concluya, conforme a lo
327 Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, en el asunto C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, aptdos. 28 a 30. Ver también
la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2017, rec. núm. 17/2015, en relación con el asunto
Recogida de Papel, que afirma nítidamente: “(…) prácticas restrictivas por su objeto, en el s entido de las Directrices de
la Comisión antes citadas (apartado 24), que entiende por restricciones de la competencia por su objeto aquéllas que,
por su propia naturaleza, poseen el potencial de restringir la competencia, a tenor del artículo 101.1 TFUE, con la
consecuencia de que cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia, no es
necesario examinar sus efectos reales o potenciales en el mercado.”
328 Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, aptdo.
50 y Sentencia del TJUE 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation, aptdo. 26. Ver también la
Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2009, rec. núm. 491/2007 y la jurisprudencia ahí citada.
329 Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, aptdos.
49 y 57; Sentencia del TJUE 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation, aptdo. 26; Sentencia
del TJUE de 11 de julio de 2013, en el asunto C-440/11 P, Stichting Administratiekantoor Portielje, aptdos. 95 y 111; y
Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2015, en el asunto C-172/14, ING Pensii c. Consiliul Concurenței, aptdo. 32.
330 Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, aptdo.
53; Sentencia del TJUE 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation, aptdo. 27, en virtud de los
apartados 53 y 78 de la Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C-67/13 P, Groupement des
Cartes Bancaires.
331 Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, aptdo.
54; y Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2015, en el asunto C-286/13 P, Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe,
aptdo. 118.
332 Sentencia del TGUE de 8 de septiembre de 2016, asunto T-472/13, H. Lundbeck A/S c. Comisión Europea, aptdo.
437 y Sentencia del TGUE de 29 de junio de 2012, en el asunto T-360/09, E.ON Ruhrgas c. Comisión Europea, aptdo.
85.
333 Ver las Sentencias del TJUE de 1 de febrero de 1978, en el asunto C-19/77, Miller International, aptdo. 7; de 11 de
enero de 1990, en el asunto C- 277/87, Sandoz Prodotti Farmaceutici SpA, aptdo. 3 del resumen; de 6 de abril de 2006,
en el asunto C-551/03 P, General Motors, aptdos. 37, 61, 62 y 67 a 70; y de 11 de julio de 1989, en el asunto C- 246/86,
Belasco, aptdo. 15.
334 Sentencia del TJUE de 20 de noviembre de 2008, en el asunto C-209/07, Beef Industry Development Society, aptdo.
23.
335 Ver la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, en el asunto C-32/11, Allianz Hunga
́ria Biztosı́to
́ Zrt; la Sentencia
del TJUE de 20 de noviembre de 2008, en el asunto C-209/07, Beef Industry Development Society; y la Sentencia del
93
anterior, que un acuerdo no es restrictivo por su objeto, la autoridad de
competencia podrá analizar si es restrictivo por sus efectos336.
En efecto, tal y como recoge la Audiencia Nacional en su sentencia de 19 de
noviembre de 2015, FD 6, citando la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009,
en el asunto C-9/08, T-Mobile, apartados 28 a 30337:
“En lo relativo a la delimitación de las prácticas concertadas que tengan
un objeto contrario a la competencia y de aquéllas que tengan un efecto
contrario a la competencia, ha de recordarse que el objeto y el efecto
contrarios a la competencia son condiciones no acumulativas sino
alternativas para apreciar si una práctica está comprendida dentro de la
prohibición del artículo 81 CE, apartado 1. Es jurisprudencia reiterada,
desde la sentencia de 30 de junio de 1966, LTM (56/65, Rec. pp. 337 y
ss., especialmente p. 359), que el carácter alternativo de este requisito,
como indica la conjunción «o», lleva en primer lugar a la necesidad de
considerar el objeto mismo de la práctica concertada, habida cuenta del
contexto económico en el que se debe aplicar. Sin embargo, en caso de
que el análisis del contenido de la práctica concertada no revele un grado
suficiente de nocividad respecto de la competencia, es necesario
entonces examinar los efectos del acuerdo y, para proceder a su
prohibición, exigir que se reúnan los elementos que prueben que el juego
de la competencia ha resultado, de hecho, bien impedido, bien restringido
o falseado de manera sensible (véase, en este sentido, la sentencia Beef
Industry Development Society y Barry Brothers, antes citada, apartado
15)”.
Los acuerdos de reparto de mercado están expresamente recogidos tanto en el
artículo 1 de la LDC (y 101 del TFUE) como en la Disposición Adicional Cuarta
de la LDC relativa al concepto de cártel, y constituyen uno de los ejemplos más
evidentes de este tipo de infracciones.
En efecto, los acuerdos entre competidores para repartirse el mercado (por áreas
geográficas338, por clientes339, …) constituyen infracciones especialmente graves
del derecho de la competencia. Es jurisprudencia consolidada que este objetivo,
repartirse el mercado340, constituye en mismo una forma de colusión
especialmente perjudicial para la competencia y pertenece a una de las
TGUE de 8 de septiembre de 2016, asunto T-472/13, H. Lundbeck A/S c. Comisión Europea, que tenía por objeto
restricciones que no necesariamente habían sido consideradas previamente restrictivas por objeto.
336 Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C-67/13 P, Groupement des Cartes Bancaires, aptdos.
49 a 52 y Sentencia del TJUE de 30 de junio de 1966, C-56/66, Société Technique Minière, pág. 371, de la versión
española.
337 Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de diciembre de 2009, rec. núm. 491/2007.
338 Sentencia del TJUE 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation, aptdos. 23 a 36; Sentencia
del TJUE de 5 de diciembre de 2013, en el asunto C-449/11, Solvay Solexis, aptdo. 82; y Sentencia del TJUE de 4 de
septiembre de 2014, en el asunto C-408/12, YKK Corporation y otros, aptdo. 26.
339 Decisión de la Comisión de 27 de noviembre de 2002, en el asunto 37978, Methylglucamine, aptdos. 98 y 227;
Sentencia del TJUE de 11 de julio de 2013, en el asunto C-440/11 P, Stichting Administratiekantoor Portielje, aptdos. 95
y 111.
340 Ver por ejemplo los pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo sobre el concepto de cártel en el caso de
repartos de mercado entre competidores, en la Sentencia del TS de 18 de diciembre de 2017, rec. núm. 271/2014 y de
25 de mayo de 2017, rec. núm. 3600/2014.
94
restricciones más serias por su aptitud para afectar negativamente el interés
público protegido -la competencia-, sin que pueda ser justificado por el contexto
económico de la conducta anticompetitiva en cuestión341. Por su propia
naturaleza y objetivos, los acuerdos para repartirse el mercado restringen la
capacidad de los competidores para determinar de forma independiente su
estrategia comercial, privando a los consumidores de un acceso completo a las
ofertas competitivas que de otra forma sí estarían disponibles. Cuando un
operador pacta con otro su acceso en exclusiva a unos determinados clientes,
dicho operador actúa en el mercado con la seguridad de que deberá afrontar una
limitada o incluso nula competencia por parte de la otra empresa en el pacto de
respeto de esos clientes.
Los pactos de no agresión acreditados en el expediente tenían por objeto
restringir la capacidad que una parte del acuerdo podría tener para realizar
ofertas a los clientes de la otra por el simple hecho de ser cliente de uno u otro,
repartiéndose por tanto los clientes entre sí y alterando las condiciones del
mercado que existirían si estuviera sometido a la libre competencia.
Como consta en los hechos acreditados, la documentación en relación con la
observancia de estos pactos de reparto de clientes es abundante.
Ver, por ejemplo, en relación con GLS y CEX, las referencias de los comerciales
afirmando que hasta ahora, no he tocado ningún cliente que trabaja con Chrono
342; en el pacto entre CEX y REDYSER, donde ni siquiera colaboraban
comercialmente, se recoge un email donde explícitamente se dice “En aquel
rápido e improvisado encuentro, acordamos mantener un acuerdo de no
agresión entre las dos empresas respecto del sector financiero. Acuerdo que
ambas partes hemos respetado y que al menos nosotros percibimos como
provechoso; en el pacto entre MBE y UPS las referencias constantes a un pacto
de no agresión bilateral [(por ejemplo, “Respeto absoluto a los clientes que UPS
pueda tener en nuestra zona. La regla de oro no escrita es “si es cliente de UPS,
me despido agradeciendo su atención al cliente potencial, a la inversa lo
exigimos absolutamente igual”. Si en algún caso nos viésemos comprometidos
o forzados, presentar una tarifa cara tras consultarlo con el comercial de UPS
(ídem si ocurriese lo mismo con otro centro MBE) (…)”]343; en el pacto entre MBE
y TNT donde expresamente se pregunta a los franquiciados en forma de
encuesta como valorarían un pacto de estas características con TNT344; en el
pacto entre MBE y FEDEX, comentarios de FEDEX como “De mi parte en todo
lo que pueda ayudar para formar a los franquiciados, para que no nos quiten
341 Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2016, asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation v. Comisión Europea, aptdo.
28, y jurisprudencia ahí recogida.
342 Correo electrónico interno de GLS de 12 de mayo de 2008, aportado por GLS en su solicitud de exención (folios 163
y 164).
343 Correo electrónico con asunto: “RV: La importancia de nuestra imagen de Red”, remitido el 28 de septiembre de 2009
por un franquiciado MBE al Jefe de Red y Operaciones de MBE (folios 3703 a 3706), recabado en la inspección realizada
en la sede de la empresa MBE.
344 Documento “Encuesta TNT” adjunto al correo electrónico interno de MBE de 12 de junio de 2009 (folios 3680 y 3681).
Ver también los folios 3682, 3685 y 3698 que contienen manifestaciones y quejas de los franquiciados de MBE en relación
con el pacto de TNT por las restricciones comerciales que les acarrean.
95
ningún cliente estoy a vuestra disposición”345 o declaración de intenciones de
FEDEX sobre la protección de los clientes de MBE al tiempo que exige (“I hope
ME stores respect this same value”)346; en el pacto entre MBE y CEX, donde
también son constantes las referencias a un pacto mutuo para el respeto de sus
clientes347; el pacto entre ICS y TOURLINE donde también se reclaman el
respeto a los clientes de ambas compañías348 y como “no se nos ocurriría
ofertar e intentar quitaros el cliente, elegantemente nos iríamos, igual que haríais
vosotros si fuera al revés”349; en el pacto entre ICS y CEX donde acordaban no
presentarse en los mismos concursos350; y en el pacto entre ICS y DHL, donde
explican que “DHL nos aseguró verbalmente que no tocarían a nuestros clientes
351 y que Tenemos firmados acuerdos no agresión con todas ellas. Es decir,
DHL no puede ofertar a clientes de ICS, ni a la inversa. Es un contrato de lealtad
y respeto352.
En definitiva, conforme a lo anterior, queda acreditado que las partes imputadas
cuyos pactos de no agresión han quedado acreditados, se repartían sus clientes
al impedir u obstaculizar que la contraparte en el acuerdo pudiera realizar ofertas
comerciales al cliente del otro, con independencia de los deseos de los clientes
y de la contraparte.
No ha quedado acreditado que estos pactos de reparto de todos los clientes
obedezcan a ninguna razón distinta que la de limitar la competencia que pudiera
ejercerse sobre sus clientes. El pacto de reparto de mercado tiene por tanto por
su objeto la restricción de la competencia respecto de esos clientes. De hecho,
el resto de operadores en el mercado también subcontratan sus servicios de
mensajería y paquetería, pero no concluyen pactos de no agresión como los de
este expediente. Incluso, alguna de las imputadas concluye pactos de no
agresión con unos operadores, pero no con otros. Si el contexto jurídico
económico de las relaciones en este mercado explicase o justificase unos pactos
de no agresión como los descritos, todos los operadores, en todas sus relaciones
comerciales, los habrían concluido.
El hecho de que el reparto de mercado se haya producido en el contexto de unas
relaciones comerciales que pudieran considerarse perfectamente lícitas, no
empaña estas consideraciones353. En opinión de esta Sala, estas relaciones
345 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 4 de febrero de 2014 por FEDEX al Jefe de Apoyo
a Franquicia de MBE, en copia el Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4052 a 4054).
346 Fichero electrónico con título “Reunión FEDEX 13-2-2014” recabado en la inspección de MBE (folios 4486 a 4488).
347 Correo electrónico de 15 de febrero de 2012 de MBE a CEX (Folio 3989).
348 Correo de 1 de octubre de 2013 y sus contestaciones (Folios 4576 y 4577).
349 Ibid.
350 Por ejemplo, en el concurso organizado por Carrefour, Folio 4589.
351 Correo electrónico internos de ICS, recabado en la inspección de ICS, de 16 de abril de 2013 (folio 4560).
352 Correos de 19 y 20 de marzo de 2013 (Folios 4552 y 4553).
353 Ver Sentencia de la AN de 21 de marzo de 2017, rec. núm. 78/2014, Munters Spain, FJ Sexto.: “SEXTO.- Tales hechos
integran una conducta tı́pica, restrictiva de la competencia pues no es que MUNTER SPAIN estableciera un mecanismo
de distribucio
́n de sus productos en España a favor de una empresa determinada o para un cliente concreto, sino que a
trave
́s de ese acuerdo altero
́ la adjudicacio
́n de la licitacio
́n, impidiendo a la empresa ma
́s competitiva la formalizacio
́n
de un contrato que ya le habı́a sido adjudicado y para el que su filial belga habı́a proveı́do inicialmente el suministro de
los calentadores. Esa actuacio
́n perjudico
́ adema
́s al o
́rgano de contratacio
́n al que impidio
́ seleccionar al licitador que
presentara la oferta econo
́micamente ma
́s ventajosa (SUPEIM), con el consiguiente incremento del gasto pu
́blico. El
96
comerciales354 han propiciado el medio para que las imputadas pudieran concluir
los pactos de no agresión objeto del expediente, pero no nacen necesaria e
indispensablemente de ellos.
4.3.3. Calificación de los pactos de no agresión como cártel
De acuerdo con la Dirección de Competencia, en virtud de la jurisprudencia de
los Tribunales de la Unión Europea, cuando este tipo de restricciones no son
consideradas accesorias, pueden equivaler a una práctica de reparto de
mercado que constituye una restricción de la competencia por su objeto355, como
ya se ha analizado, y además pueden ser constitutivas de cártel.
La Disposición Adicional Cuarta de la LDC, apartado 2, vigente en el momento
de los hechos356, definía el cártel como todo acuerdo secreto entre dos o más
competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o
de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción
de las importaciones o las exportaciones”.
Como recuerda la Dirección de Competencia (apartado 346 de la PR) para que
una conducta pueda ser calificada de cártel no es necesario que exista una
fijación de precios ni tampoco sofisticados mecanismos de concertación por
parte de las empresas participantes, siendo el reparto de mercado una de las
conductas claramente tipificadas como cártel. Como tales restricciones por
objeto especialmente graves, los cárteles se consideran insertos “per se” en la
prohibición del artículo 1 de la LDC, tanto si no se han ejecutado o puesto en
práctica como si no ha sido posible acreditar sus efectos restrictivos en el
mercado, pues son conductas colusorias objetivamente no idóneas para generar
mejoras sobre el bienestar de los consumidores y de la economía general, como
así lo ha manifestado expresamente la CNC357 y también la CNMC indicando lo
siguiente358 (ver el apartado 470 de la PR):
“(…) Que el cártel no hubiera tenido efectos reales, en su caso, es un
argumento para denegar una eventual indemnización por daños, y un
elemento a ser tenido en cuenta a la hora de graduar el importe de la
sanción, pero no afecta al carácter potencialmente dañino para la
acuerdo de distribucio
́n exclusiva de MUNTER SPAIN a favor de MMM integra un acuerdo horizontal entre competidores,
constitutivo de una pra
́ctica prohibida por el artı́culo 1 de la LDC y, en consecuencia, la comisio
́n de una infraccio
́n muy
grave ex artı́culo 62.4.c de la LDC”.
354 Excepto en el caso de CEX y REDYSER, donde no existe esta relación subyacente.
355 Así, l as Sentencias del TGUE de 28 de junio de 2016, en el asunto T-208/13, Portugal Telecom y en el asunto T-
216/13, Telefónica, S.A., que han confirmado la Decisión de la Comisión Europea de 23 de enero de 2013, en el asunto
AT.39839, Telefónica / Portugal Telecom y la Sentencia del TJUE 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba
Corporation.
356 El Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, en su artículo 3.3. modifica el apartado 2 de la LDC e introduce un nuevo
apartado 3 que supone una nueva definición de cártel como consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento
jurídico de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a
determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del
Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, DOUE L 349, de 5/12/2014, pág. 1.
357 Resolución del Consejo de la CNC de 25 de marzo de 2013, Expte. S/0316/10 Sobres de Papel.
358 Resoluciones de la CNMC de 26 de junio de 2014, Expte. S/0445/12 Equipos contra incendios; de 22 de septiembre
de 2014, Expte. S/0428/12 Palés y de 5 de marzo de 2013, Expte. S/0489/13 Concesionarios OPEL.
97
competencia de la conducta, que es lo relevante en sede de procedimiento
administrativo sancionador.”
En cuanto a los potenciales efectos de los pactos de no agresión acreditados,
conviene matizar que la constatación de una restricción de la competencia por
su objeto excusa a la autoridad de competencia de realizar un análisis de los
efectos359. De hecho, la simple conclusión de un acuerdo restrictivo por su objeto
sin que éste sea implementado no excluye la aplicación del artículo 1 de la LDC
o del 101 del TFUE360 y solo se tendrá en cuenta en el momento del cálculo de
la multa.
No obstante lo anterior, la Sala considera acreditado que las empresas
imputadas cuyos acuerdos de reparto de clientes se han acreditado no solo han
concluido los pactos de no agresión, sino que efectivamente los han
implementado y monitorizado de forma constante y sistemática en los periodos
de referencia. Así, consiguieron no solo sustraer del libre juego de la
competencia a determinados clientes, sino que eliminaron de forma sustancial la
incertidumbre competitiva que debe regir entre las empresas en un marco de
normal y libre competencia, pudiendo adaptar de forma artificial su
comportamiento comercial y competitivo, en detrimento de sus clientes.
Por último, conviene recordar que el presente expediente fue iniciado a raíz de
una solicitud de exención del pago de la multa en virtud del artículo 65 de la LDC.
Entonces, GLS proporcionó, además de la prueba documental que permitía
demostrar la existencia del cártel que había mantenido varios años con CEX,
explicaciones sólidas y coherentes de la fundamentación e incentivos que para
cada una de las partes tenía participar en el cártel denunciado.
En este sentido, algunas empresas alegan que la Dirección de Competencia
habría querido forzar el concepto de cártel para poder salvaguardar el Programa
de Clemencia de la CNMC. No obstante, estas empresas olvidan que el
Programa de Clemencia supone para una empresa acudir a la CNMC asumiendo
su participación en un ilícito, aportando toda la documentación requerida y
colaborando con la Subdirección de Cárteles y Clemencia con el posible daño
reputacional derivado. Resulta contrario a la lógica que una empresa decida
voluntariamente someterse a este procedimiento si tiene dudas sobre si la
práctica que pone en conocimiento de la CNMC es un cártel o no. De la misma
forma, esta Sala también considera contrario a la lógica que, como alegan
algunas, la Dirección de Competencia quiera calificar como cártel lo que no es.
Es claro que la Dirección ha instruido el expediente y ha constatado que las
prácticas denunciadas constituyen un cártel de reparto de clientes y que esta
Sala comparte plenamente esta calificación a la luz de los hechos acreditados.
Las declaraciones del solicitante de clemencia y las pruebas que aporta tienen,
según la jurisprudencia nacional y del Unión Europea, un valor relevante y se les
359 Ver por todas la Sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, en el asunto C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, aptdos.
28 a 30 y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2017, rec. núm. 17/2015.
98
otorga, a priori, la condición de pruebas especialmente fiables361. En relación a
ello pueden citarse como ejemplo las Sentencias de la Audiencia Nacional362 que
reproducen en esencia la los pronunciamientos de la Sentencia del TGUE de 30
de noviembre de 2011, asunto T-208/06:
“Una cierta desconfianza con respecto a las declaraciones voluntarias de
los principales participantes en un cártel ilícito es comprensible, ya que
dichos participantes podrían minimizar la importancia de su contribución
a la infracción y maximizar la de otros. No obstante, dada la lógica
inherente al procedimiento previsto por la Comunicación sobre la
cooperación, el hecho de solicitar el beneficio de su aplicación para
obtener una reducción del importe de la multa no crea necesariamente
un incentivo para presentar elementos de prueba deformados
respecto a los demás participantes en el cártel investigado. En efecto,
toda tentativa de inducir a error a la Comisión podría poner en tela
de juicio la sinceridad y la plenitud de la cooperación de la empresa
y, por tanto, poner en peligro la posibilidad de que ésta se beneficie
completamente de la Comunicación sobre la cooperación (sentencias del
Tribunal de 16 de noviembre de 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisión, T-
120/04, Rec. p. II4441, apartado 70, y Lafarge/Comisión, citada en el
apartado 53 supra, apartado 58).
(…) En particular, debe considerarse que el hecho de que una persona
confiese que ha cometido una infracción y reconozca así la existencia
de hechos que rebasan lo que podía deducirse directamente de dichos
documentos implica a priori, si no concurren circunstancias especiales
que indiquen lo contrario, que tal persona ha resuelto decir la verdad.
De este modo, las declaraciones contrarias a los intereses del declarante
deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables
(sentencias del Tribunal JFE Engineering y otros/Comisión, citada en el
apartado 54 supra, apartados 211 y 212; de 26 de abril de 2007, Bolloré y
otros/Comisión, T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-
128/02, T-129/02, T-132/02 y T-136/02, Rec. p. II 947, apartado 166, y
Lafarge/Comisión, citada en el apartado 53 supra, apartado 59).”
Añade la sentencia de la AN de 24 de julio de 2014363, con referencia a la citada
jurisprudencia europea que:
“en relación con el valor probatorio de las solicitudes de clemencia que la
CNC reconoce explícitamente en su resolución, hemos de decir que dicha
valoración viene respaldada por reiterada jurisprudencia de los Tribunales
Europeos que incluso han venido considerando tales pruebas como
361 Asuntos acumulados T-67/00, T-68/00, T-71/00 y T-78/00 y sentencias del TJCE de 16 de noviembre de 2006,
Peróxidos Orgánicos/Comisión, T 120/04; de 11 de julio de 2011 en los asuntos acumulados T-133/07, Mitsubishi Electric
Corp./Comisión y T-132/07, Fuji Electric Co. Ltd. /Comisión y de 25 de octubre de 2011, T-348/08 Aragonesas Industrias
y Energía, SAU/Comisión.
362 Sentencias de la AN de 23 y 29 de julio de 2014, dictadas en el ámbito del Expte. S/0342/11 ESPUMA DE
POLIURETANTO, y de 25 y 29 de noviembre de 2016, y 26 de enero de 2017, dictadas en el ámbito del Expte. S/0316/13
SOBRES DE PAPEL.
363 Sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de julio de 2014363, dictada en el ámbito del Expte. S/0342/11 ESPUMA DE
POLIURETANO
99
“especialmente fiables” (Sentencias del Tribunal General de la Unión
Europea Lafarge/Comisión y, más recientemente, Sentencia Imperial
Chemical Industries LTD./Comisión Europea) otorgando, sin duda,
especial valor a los datos aportados en las declaraciones realizadas
por las empresas en el marco del programa de clemencia”.
Lógicamente, estas pruebas pueden ser corroboradas o contrarrestadas durante
el procedimiento administrativo sancionador. Ganarán o perderán valor al
juntarse y compararse con el resto de elementos probatorios obtenidos por el
órgano instructor, así como con las alegaciones presentadas por las partes
durante la instrucción del procedimiento que permiten contrarrestar los hechos
puestos de manifiesto en el expediente.
En este caso concreto, la solicitud de clemencia de GLS aportó prueba
documental exhaustiva del cártel celebrado con CEX. El resto de cárteles
descubiertos no traen causa directa de la prueba aportada por GLS en su
solicitud de clemencia, sino de las inspecciones realizadas primero en CEX y
luego en ICS, MBE y REDYSER. En todo caso, ninguna de las empresas
imputadas ha conseguido contrarrestar las explicaciones proporcionadas y las
pruebas aportadas inicialmente en la solicitud de clemencia de GLS, ni la ingente
prueba documental recabada a posteriori durante las inspecciones.
4.4. Valoración de la Sala del Consejo de cada uno de los cárteles.
Individualización de las conductas, declaración de responsabilidad y
duración
A continuación, se realiza una valoración general de las conductas imputadas,
sin perjuicio del análisis de la responsabilidad individual de cada empresa
participante en cada uno de los cárteles que más adelante se practica. Esta Sala
valora los hechos acreditados recogidos en el expediente de acuerdo con la
valoración realizada por la Dirección de Competencia en su PR y explicitada en
este apartado de valoración de las conductas imputadas.
En concreto, conviene recordar que esta Sala del Consejo de la CNMC, de
acuerdo con la Dirección de Competencia no entra a valorar en absoluto la licitud
de las operaciones principales entre los operadores, entendidas como las
relaciones de comercialización, subcontratación, prestación, etc.. de servicios de
mensajería y paquetería empresarial urgente.
Por el contrario, se valoran como pactos de no agresión constitutivos de una
infracción única y continuada de reparto de clientes las restricciones que un
operador puede ejercer y/o ejerce sobre las ofertas comerciales a todos sus
clientes con el único objeto de limitar la competencia de la que éstos
normalmente deberían beneficiarse en ausencia de dichas restricciones.
Asimismo, se incluyen en este apartado las alegaciones realizadas por las partes
sobre la acreditación de hechos en cada uno de los cárteles. Todas las empresas
han presentado alegaciones individuales consistentes en intentar demostrar la
ausencia de pruebas sobre la participación de las mismas en las infracciones
aquí analizadas. Por ello, a continuación, se da respuesta individualizada a las
alegaciones presentadas. Para el resto de alegaciones, teniendo en cuenta que
100
muchas de ellas son repetición de las ya presentadas durante la instrucción del
procedimiento, en la medida en que esta Sala se muestra conforme con las
respuestas ofrecidas por la Dirección de Competencia en su propuesta de
resolución, nos remitimos a las mismas para evitar así repeticiones innecesarias.
En cuanto a las alegaciones que se refieren a los informes económicos
presentados por las empresas MBE y UPS, estas son contestadas igualmente
más adelante en el apartado 5.14 siguiente.
Con carácter previo a la valoración de las explicaciones de las partes sobre sus
conductas, sí quiere esta Sala manifestar que se encuentra ante la existencia de
unas conductas complejas y de difícil detección, toda vez que este tipo de
acuerdos se caracterizan, precisamente, por su hermetismo y ocultación al
mercado. Por tanto, este tipo de infracciones, si bien deben analizarse
atendiendo a los hechos individualmente considerados, su valoración resulta
más concluyente tras un análisis global y en conjunto de los hechos364.
En efecto, rara vez pueden detectarse los acuerdos para repartirse el mercado
o para fijar precios de forma directa o documental. Lo más habitual es detectar
evidencias circunstanciales (coincidencias, indicios) que, considerados en su
conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba
fundada de la existencia de un acuerdo365. Es la visión general del mercado y del
comportamiento de los agentes lo que permite a las autoridades de competencia
llegar a la convicción de que la única explicación de esos resultados y esos
comportamientos es la existencia de un acuerdo. En este tipo de acuerdos,
secretos por naturaleza, no es exigible la acreditación de que todos y cada uno
de los hechos de la pluralidad de acciones que llevan a cabo los operadores y
que forman parte de la estrategia anticompetitiva, constituyan una infracción366,
sino que la infracción la constituye precisamente ese conjunto de hechos, con
una finalidad muy determinada, incluso si de forma aislada cada uno de ellos
pueda reputarse como contrario a las normas de competencia por objeto367.
En todo caso, esta Sala considera que la prueba obtenida por la Dirección de
Competencia, a través de los hechos puestos de manifiesto por el solicitante de
clemencia y a través de las pruebas recabadas por la citada Dirección en las
inspecciones realizadas y durante la instrucción del procedimiento, es suficiente
para considerar la existencia de las infracciones aquí sancionadas y para
determinar la participación individual de cada empresa en las mismas.
364 Ver la Resolución del Consejo de la CNMC de 21 de noviembre de 2017, en el Expte. S/DC/0562/15 Cables BT/MT,
FD 5º.
365 Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, en los asuntos acumulados C-204/00 P y otros, Aalborg Portland y otros,
c. Comisión de la UE, aptdo. 57.
366 Ver la Sentencia de la AN de 28 de diciembre de 2017, rec. núm. 143/2015, en relación con el expediente S/0429/12,
Residuos, cuando cita la Sentencia del TJUE de 24 junio de 2015, en los asuntos acumulados, C-293/13 P y C-294/13
P, Fresh Del Monte Produce c. Comisión, aptdo. 156, en concreto : « Según reiterada jurisprudencia, una infracción del
artículo 81 CE, apartado 1, puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un
comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento
continuado puedan también constituir, por sí mismos y aisladamente considerados, una infracción de la citada
disposición ».
367 Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004, en los asuntos acumulados C-204/00 P y otros, Aalborg Portland y otros,
c. Comisión de la UE, aptdo. 260.
101
4.4.1. Cártel entre CEX y GLS
Consta en el expediente abundante documentación en relación con las
negociaciones al inicio de la relación comercial de estos dos operadores gracias
a la información aportada por el solicitante de exención del pago de la multa,
GLS.
Así, consta que la relación comercial entre CEX y GLS comenzó a fraguarse en
2004, unos años después de la entrada de GLS en el mercado español que se
produjo en el 2000. Al igual que el resto de operadores, dadas las limitaciones
de su red en nuestro país, GLS celebró acuerdos con otros operadores para
poder prestar servicios en zonas del territorio no cubiertas por su red. Por su
parte, GLS ofrecía sus servicios de envío internacional a la otra parte del
acuerdo.
En el marco de estas negociaciones iniciales, esta Sala del Consejo considera
especialmente ilustrativo la carta de intenciones remitida por CEX a GLS de 22
de septiembre de 2004368 que exponía las bases del acuerdo que interesaba a
CEX en el futuro. En este documento CEX proponía no solo un pacto de no
competencia sino también un compromiso por parte de GLS para no abrir nuevas
sucursales o tiendas en España (“Non-openning of new GLS facilities in Spain”).
Aunque no consta que este compromiso fuera aceptado por GLS (de hecho, en
los siguientes años abrió múltiples tiendas y sucursales en nuestro país),
resulta acreditada la intención de CEX para con GLS que denota este intento de
compromiso: limitar la competencia que otros futuros operadores pudieran
ejercer sobre CEX en el futuro.
Los solicitantes de clemencia sitúan el inicio del pacto de no agresión
precisamente en aquellas negociaciones que también dieron lugar al acuerdo
comercial entre ambas369. Explican que, en virtud del pacto, no ofertaban a
ningún cliente potencial si éste lo era de CEX y viceversa y que existía una
comunicación constante y fluida entre ambos para verificar si uno u otro eran
proveedores de dicho cliente.
Conforme con lo declarado con el solicitante de clemencia, se han acreditado en
el expediente múltiples incidentes en los que una u otra parte han hecho valer el
pacto de no agresión para evitar las acciones comerciales concretas sobre
determinados clientes ajenos a la relación comercial entre ambos. Así, por
ejemplo, el incidente comercial en 2006 en relación con el cliente HOYA
LENSES370 (cliente que es de CEX en España y de GLS en Portugal, pero sobre
el que no consta que CEX o GLS hubiera subcontratado a la otra parte para
prestarle servicios de mensajería o paquetería y, sin embargo, GLS opta por no
368 Carta remitida por el Director Comercial de CEX al Director General de GLS el 22 de septiembre de 2004 (folios 27 a
29) aportada por GLS en su solicitud de exención.
369 Información aportada por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 47) y correo electrónico interno
de GLS remitido por el Director de GLS a su Director de Ventas de 23 de junio de 2011 (folios 145 y 146) y correo
electrónico interno de GLS enviado por el Director de GLS al Jefe de la delegación de Barcelona de 2 de noviembre de
2011 (folio 140), aportados por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
370 Correo electrónico interno de GLS, con asunto “Re: contacto de ventas para GLS Holanda”, de 24 de abril de 2006
(folios 201 y 202 y traducción folios 7285 y 7286), aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
102
intentar captar el negocio de este cliente en España únicamente por ser cliente
de CEX en nuestro país); en 2007 con el cliente HEBO371 (cliente de CEX en
España y de GLS en Europa, pero al que no se deduce del expediente que haya
accedido GLS a través de CEX); en 2008, la pregunta de un comercial de GLS
sobre si existía o no un “acuerdo de no agresión” para a continuación añadir “
“hasta ahora, no he tocado ningún cliente que trabaja con Chrono”) 372; en 2009,
el intercambio de información entre GLS y CEX para conocer los clientes de CEX
en España y así restringir las ofertas de GLS a éstos373; en 2010 con cliente
BIZERBA374 (cliente de CEX al que GLS le presenta una oferta y CEX solicita
que la retire en cumplimiento del pacto, sin que conste o se haya acreditado que
sea un cliente de la operación principal); en 2011 con el cliente URBENI375
(respecto al que se plantea una situación similar a la de HEBO); en 2012, con el
cliente SUGARLAND376 (en relación con el cual, CEX solicita a GLS que no le
presente oferta, pese a tratarse de un cliente ajeno a la relación comercial entre
ambos); en 2013, entre muchos otros, SALDUM VENTURE377 (cliente al que
CEX realiza una oferta y GLS solicita que la retire, pese a ser un cliente ajeno a
la relación comercial entre ambos), Johnson & Johnson378, etc.
En octubre de 2014 GLS presentó ante la Dirección de Competencia de la CNMC
su solicitud de clemencia. Desde la presentación de la solicitud hasta la
realización de las inspecciones, como advierte la Dirección de Competencia en
el párrafo (153) del PCH, dada su condición de solicitante de clemencia, GLS no
podía informar a CEX del fin de su participación en el pacto de no agresión ni
alertar a sus comerciales con el fin de no comprometer las inspecciones y el
presente procedimiento sancionador, en virtud del 52.e) del RDC. Por ello, GLS
siguió aplicando durante ese periodo el pacto de no agresión, aunque informó a
la Dirección de Competencia de las ocasiones comerciales que había perdido
durante 2014 y 2015 en cumplimiento del pacto (apartado 154 del PCH).
371 Correo electrónico de 4 de octubre de 2007 del Director de Ventas de GLS a la responsable de Desarrollo Internacional
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folio 326).
372 Correo electrónico interno de GLS de 12 de mayo de 2008, aportado por GLS en su solicitud de exención (folios 163
y 164).
373 Correo electrónico de 23 de marzo de 2009 del Director de Ventas de GLS a la responsable de Desarrollo Internacional
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 168 y 169).
374 Correo electrónico de 7 de julio de 2010 de la responsable de Desarrollo Internacional de CEX al Director y al Director
de Ventas de GLS, aportado por GLS en su solicitud de exención (folio 10).
375 Correo electrónico con asunto: “Anulación tarifas nacionales” remitido el 27 de junio de 2011 por un comercial de GLS
al cliente URBENI, con copia a representantes de CEX (folios 193 a 195 y 229 a 232) y correo electrónico con asunto:
“URBENI” del Jefe de Delegación de Zaragoza de GLS a responsables de CEX el 27 de junio de 2011 (folio 72), aportados
por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa.
376 Correo electrónico con asunto: “Cliente Sugarland Advance Courier”, remitido el 16 de mayo de 2012 por la Jefa
Nacional de Ventas de CEX al Director de Ventas de GLS, con copia al Director de GLS en España y al Director General
de CEX, aportado por GLS en su solicitud de exención del pago de la multa (folios 131 a 134) y también recabado en la
inspección realizada en la sede de CEX (folios 975 y 976).
377 Correos electrónicos internos de GLS de 20 de mayo de 2013 entre un comercial y el Director de Ventas de GLS,
aportados por GLS en su solicitud de exención (folios 7643 a 7647). Ver también los ejemplos recogidos en el correo
electrónico interno de GLS remitido el 26 de abril de 2013 por un comercial al Jefe de Delegación de Sevilla de GLS y
reenviado al Director de Ventas de GLS el 20 de septiembre de 2013 (folios 7639 a 7642), aportado por GLS en su
solicitud de exención del pago de la multa; y para los que CEX no ha acreditado si se trata o no clientes de l a relación
comercial entre ambos.
378 Correos electrónicos con asunto: “Johnson & Johnson”, remitidos el 1 de agosto de 2013 entre el Director de Ventas
de GLS y el Director Comercial y Marketing de CEX (folios 304 a 308), aportados por GLS en su solicitud de exención.
103
En los distintos incidentes comerciales señalados, se alude al cumplimiento del
pacto de no agresión, sin que en ningún momento se haga referencia a que éste
estaría limitado a los clientes objeto de la relación comercial. De hecho, todos
los ejemplos citados, o bien reflejan incidentes con clientes que claramente son
ajenos a la relación comercial o bien no queda claro del texto y, frente a la
declaración del clemente, CEX no ha podido acreditar que se tratase de clientes
para los que hubiera subcontratado a GLS o para los que GLS habría
subcontratado a CEX.
Como consecuencia del pacto de no agresión así configurado, se priva a todos
los clientes de una de las partes en el contrato de la oportunidad de recibir una
oferta comercial de la otra, por el mero hecho de ser cliente de CEX o de GLS,
según el caso, y sin que se haya acreditado una razonabilidad a dicha restricción.
Se han explicitado tanto referencias a un pacto de no agresión mutuo, como
restricciones a las ofertas que puede realizar GLS a los clientes de CEX (los más
numerosos al inicio) como a la inversa (más habituales al final). En todo caso, llo
relevante es que ambas compañías eran conscientes de la existencia del pacto
recíproco de no agresión y de su voluntad de cumplirlo.
Debe destacarse, en relación con este pacto, que, a la vista de las pruebas
recabadas, CEX ha sido especialmente activo en reclamar el cumplimiento del
mismo, esto es, en proteger su cartera de clientes que hacen envíos
estrictamente nacionales frente a posibles ataques competitivos de GLS; si bien
dichos incidentes son escasos al inciarse el cártel, comienzan a ser frecuentes
a partir de un determinado momento. cuando GLS comienza a expandirse en el
mercado español y “atacar” a clientes ajenos a la relación de colaboración
comercial que mantiene con CEX, lo que genera un incremento evidente de las
quejas por parte de CEX para proteger, injustificadamente, su cartera de clientes
nacionales.
Con respecto a esta relación, CEX identifica en sus alegaciones a varios clientes
que, en su opinión, formarían parte de la relación comercial recíproca lícita que
mantienen ambos operadores. En particular, se refiere a Industrial Marin Textin
y Berna, Kalliwoda Invest S.L., Soloptical y Saldum Ventures.
En relación con ello, teniendo en cuenta que en la PR no aparecen
comunicaciones relativas al cliente Marin Textin y Berna que hayan sido tenidas
en cuenta por la Dirección de Competencia en su imputación e incluso si no se
tuvieran en cuenta las comunicaciones sobre Soloptical al considerarse un
cliente de CEX cuyos envíos internacionales subcontrataba con GLS, existe
acreditación suficiente sobre los siguientes hechos, como que se indican a
continuación.
Por lo que respecta a las comunicaciones relativas al cliente Kalliwoda Expres,
en efecto hay parte de dichas comunicaciones que acreditan que se trata de un
cliente internacional de CEX, cuyos envíos debe entenderse que realiza a través
de GLS; no obstante, otros intercambios de información relativos a este cliente
acreditan las razones por las que GLS participa en este pacto, incluyendo un
compromiso “global” de no atacar el mercado nacional de clientes de CEX de
forma global e incluyendo, por tanto, a clientes ajenos a su relación comercial,
104
razón por la que dichas comunicaciones sí acreditan la existencia de un pacto
ilícito.
Las comunicaciones relativas al cliente Saldum Ventures379 ponen de manifiesto
que se trata de un cliente de MRW al que primero GLS y después CEX,
presentaron una oferta, por lo que se trata de un cliente con el que no trabajaba
previamente ninguna de las dos empresas del pacto, si bien el Director Comercial
de GLS explica a un comercial, que CEX no puede ofertar nacional si GLS lo ha
hecho primero, en virtud del pacto de no agresión que tienen suscrito. Por tanto,
resulta evidente que se trata de un supuesto que acredita la existencia del pacto
entre CEX y GLS para respetar a la totalidad de sus clientes, incluidos los ajenos
a su relación comercial; es más, esta comunicación demuestra que el pacto se
extendía incluso a clientes potenciales que ni siquiera “pertenecían” todavía a la
cartera de clientes de ninguno de los dos.
Si bien CEX alega que se trata de un cliente de GLS, cuyas entregas nacionales
se le habían subcontratado, no ha aportado prueba que lo acredite, mientras las
comunicaciones que obran en el expediente380 ponen de manifiesto que se
trataba de un cliente de MRW.
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la Dirección de
Competencia se considera probada la existencia de un pacto de no agresión,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre CEX y GLS que habría
dado comienzo en septiembre de 2005 y que habría estado vigente para CEX,
al menos, hasta la inspección realizada en su sede en noviembre de 2015; y para
GLS, al menos hasta la presentación de su solicitud de clemencia en octubre de
2014. Dicho pacto de no agresión sería contrario al artículo 1 de la LDC y el
artículo 101 del TFUE y constituiría una infracción única y continuada,
constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
4.4.2. Cártel entre CEX y REDYSER
El pacto de no agresión imputado a CEX y REDYSER es distinto al resto de
cárteles imputados en este expediente en la medida en que no existe, en relación
con este pacto, una relación comercial previa que hubiera servido de mecanismo
o instrumento para facilitar su conclusión. Existen sin embargo indicios de una
serie de contactos cuyos resultados habrían quedado acreditados mediante su
plasmación en un documento que obra en el expediente. En concreto, se trata
de un documento interno de REDYSER de 15 de abril de 2011 en el que se
realiza el seguimiento de los objetivos de la empresa en el primer trimestre de
2011 y donde se recoge explícitamente y de forma irrefutable que se ha anulado
la amenaza competitiva de CEX en relación con un cliente (Banco Popular) y que
se ha alcanzado un pacto de no agresión con este operador. En concreto, el
documento recoger que381: “Se ha contrarrestado la amenaza de Chrono en
379 Correos electrónicos internos de GLS de 20 de mayo de 2013 entre un comercial y el Director de Ventas de GLS,
aportados por GLS en su solicitud de exención (folios 7643 a 7647). Ver también el folio 111.
380 Ver el folio 112.
381 Fichero electrónico “SEGUIMIENTO OBJ 11 primer t rimestre.docx”, recabado en la inspección de REDYSER (folios
3584 a 3586).
105
nuestro cliente BPE, y hemos establecido las bases de un acuerdo de no
agresividad en nuestras carteras de clientes del sector valija financiera.”
Con posterioridad, durante 2012 y 2013, se han acreditado en el expediente
varios contactos entre directivos de REDYSER y de CEX en relación con
distintos clientes y licitaciones relacionadas con la prestación de servicios de
valijas financieras, fundamentalmente a través de llamadas telefónicas y de
WhatsApp (intercambian información en relación con Banco Santander, Banesto,
Caja Cívica, Unicaja.)382 y también reuniones (por ejemplo, la de 5 de junio de
2013)383. En algún momento parece que hay cambios en la Dirección de CEX
(en enero de 2013, según información pública disponible) y puede deducirse
razonablemente que podría haber cambiado entonces el interlocutor del que se
valdría CEX para mantener el pacto de no agresión con REDYSER.
En cualquier caso, mediante correo electrónico de 15 de octubre de 2014, vuelve
a reconocerse de forma irrefutable la existencia y vigencia de un pacto de no
agresión en relación con los servicios de valija financiera; se trata de un correo
en el que el Director General de REDYSER se dirige al nuevo Director General
de CEX, al que había conocido hace unos meses, comentando su acuerdo de
no agresión, que dice haber respetado y percibir como provechoso384. En
concreto:
“(…) nos conocimos físicamente, hace bastantes meses en un encuentro
fortuito en una feria en Barcelona. Nos presentó (Director Comercial de
CEX) que en aquel momento estaba recién incorporado como vuestro D.
Comercial.
En aquel rápido e improvisado encuentro, acordamos mantener un
acuerdo de no agresión entre las dos empresas respecto del sector
financiero. Acuerdo que ambas partes hemos respetado y que al menos
nosotros percibimos como provechoso.
En el referido email solicita celebrar una reunión para verificar la percepción de
CEX del acuerdo de no agresión “y en su caso, explorar otras posibilidades”. Se
ha acreditado que esa reunión tuvo lugar el 29 de octubre de 2014385, y se
aprecia claramente cómo, a partir de entonces, se intensifican los contactos entre
ambas empresas en los que hacen valer su pacto de reparto de clientes, en
particular, a partir de ese momento, en relación con clientes ajenos a la
prestación de servicios de valija financiera. En concreto, ha quedado acreditado
en el expediente cómo intercambian información sensible para no competir entre
382 Conversación de WhatsApp de 18 de julio de 2012 entre el Director General y el Director de Grandes Cuentas de
REDYSER (folio 4773), recabada en la inspección de REDYSER y Conversaciones de WhatsApp de 20 y 21 de mayo y
4 de junio de 2013 entre el Director General y el Director de Grandes Cuentas de REDYSER (folio 4776), recabadas en
la inspección de REDYSER y Conversaciones de WhatsApp de 29 de octubre de 2014 entre el Director General de CEX
y el Director General de REDYSER, recabadas en la inspección de REDYSER (folio 4769).
383 Conversaciones de WhatsApp de 20 y 21 de mayo y 4 de junio de 2013 entre el Director General y el Director de
Grandes Cuentas de REDYSER (folio 4776), recabadas en la inspección de REDYSER.
384 Correo electrónico de 15 de octubre de 2014 del Director General de REDYSER al Director General de CEX (folios
3519 y 3520), recabado en la inspección de REDYSER.
385 Correos electrónicos de 18 y 20 de octubre de 2014 entre el Director General de CEX y el Director General de
REDYSER (folios 3519 y 3520), recabados en la inspección de REDYSER.
106
ellas en varias licitaciones convocadas por empresas privadas. Así, por ejemplo,
acuerdan presentar ofertas de acompañamiento intencionadamente superiores
a la presentada por la otra parte, acuerdan realizar ofertas concertadas o
acuerdan no rebajar sus ofertas de un determinado precio. Constituyen ejemplos
paradigmáticos de la forma de actuar en este cártel los relativos a las licitaciones
de los clientes STATUS CLAY386, AVON387 y el del propio GLS388, todos ellos en
2015, descritos en el apartado relativo a los hechos acreditados y en la propuesta
de resolución con profusión.
En definitiva, conforme se ha expuesto, esta Sala considera que ha quedado
acreditado un pacto de no agresión entre REDYSER y CEX para repartirse los
clientes en relación con los servicios de mensajería y paquetería, alterando las
condiciones normales de competencia que deberían regir en los procesos
competitivos organizados por los clientes afectados. Se ha constatado cómo se
alude por las partes en distintas ocasiones a un “acuerdo de no agresión” y cómo
éste ha sido monitorizado e implementado de forma constante por los máximos
directivos de ambas entidades mediante conversaciones (telefónicas, de
WhatsApp…) y reuniones diversas desde 2011. El engranaje del acuerdo se
aprecia especialmente en cuanto que tiene por objeto al mismo solicitante de
clemencia, en las conversaciones relativas a GLS y la oferta que habría que
presentarle para que permaneciera con CEX.
Como consecuencia del pacto de no agresión aconfigurado, se priva a los
clientes de CEX de la oportunidad de recibir una oferta comercial por parte de
REDYSER y a la inversa. En este caso, el pacto de no agresión y el consiguiente
reparto de clientes, se aprecia despojado del halo de la colaboración principal
que otros operadores del sector sí mantienen, y que no debe llevar a confusión
sobre la nocividad intrínseca que estos pactos representan para la competencia
en este mercado y para el mercado en sí, como queda de manifiesto en esta
conducta en concreto.
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la DC, se
considera probada la existencia de un pacto de no agresión, consistente en un
acuerdo de reparto de clientes entre CEX y REDYSER que habría dado
comienzo en abril de 2011 y que habría estado vigente, al menos, hasta la
inspección realizada a CEX en noviembre de 2015. Dicho pacto de no agresión
sería contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE y constituiría
una infracción única y continuada, constitutiva de cártel, durante el periodo
referido.
386 Correo electrónico interno de REDYSER, con asunto: “Fwd: Status Clay”, remitido el 9 de noviembre de 2015 por el
Director General al Director de Grandes Cuentas de REDYSER (folios 3576 y 3577), recabado en la inspección de
REDYSER.
387 Correos electrónicos internos de CEX, con asunto: “Concurso S.G.E.L. Tender”, de 6 de mayo de 2015 (folios 2479 y
2480), recabados en la inspección de CEX. Y Correos de REDYSER Correos electrónicos internos de REDYSER, con
asunto: “Re: TENDER DE CELERITAS (SGEL LIBROS)”, de 1 y 2 de julio de 2015 (folios 4752 y 4753), recabados en la
inspección de REDYSER.
388 Correo electrónico interno de CEX, con asunto: “RV: Datos Tender GLS Spain domestico” remitido el 11 de mayo de
2015 por el Director Comercial de CEX al Director General y a otros directivos de CEX (folios 1248 a 1250), recabado en
la inspección realizada en la sede de CEX.
107
En relación con las pruebas utilizadas por la DC para la acreditación de este
cártel, alega CEX que las mismas no permiten acreditar la existencia de un pacto
global con Redyser, pues la prueba indiciaria empleada por la DC contiene
apreciaciones erróneas. Sin embargo, a juicio de esta Sala, las pruebas
empleadas por el órgano de instrucción para acreditar la existencia de este pacto
son irrefutables. Específicamente el documento interno de Redyser titulado
“seguimiento de objetivos 2011”,citado anteriormente, contiene una referencia
absolutamente indubitada sobre la existencia de este pacto : “se ha
contrarrestado la amenaza de Chrono en nuestro cliente BPE, y hemos
establecido las bases de un acuerdo de no agresividad en nuestras carteras de
clientes del sector valija financiera”389. A la vista de este correo, debe rechazarse
de plano la afirmación de que se haya hecho una interpretación errónea de este
pacto por parte de la DC, sin que puedan aceptarse las alegaciones de las partes
reinterpretando el documento.
En todo caso, resulta llamativo que CEX en sus alegaciones no haya aludido en
ningún momento a un intento de colaboración entre ambos operadores para
compartir sus redes, al que Redyser se refiere en sus alegaciones. Por tanto,
más allá del rechazo de esta alegación que hace la DC sobre la base de que
efectivamente no se no se haya probado la existencia de ese acuerdo de
colaboración, este Consejo considera, por todos los motivos expuestos, que el
escrito de Redyser de abril de 2011 acredita la existencia de acuerdo mutuo de
no agresión de clientes entre CEX y Redyser en el sector de las valijas
financieras.
Con posterioridad a ello, en 2012 y 2013, la DC ha acreditado la aplicación y el
seguimiento del pacto sobre la base de diversas pruebas que evidencian
contactos entre CEX y Redyser, en relación con diversas empresas, entidades
financieras, que realizaban adjudicaciones de sus servicios de valija
financiera390.
Aunque Redyser reitera en sus alegaciones que dichos contactos tenían como
único objetivo conocer los movimientos del mercado y tanto Redyser como CEX
señalan que, en determinados supuestos, las conversaciones se refieren a
concursos de entidades financieras a los que Redyser ni siquiera fue invitada a
participar; sin embargo, y sin perjuicio de los argumentos esgrimidos por la DC
sobre este extremo, lo cierto es que, reconocida por Redyser la existencia de un
pacto con CEX sobre el negocio de valijas financieras, de acuerdo con el
documento mencionado en el párrafo anterior, esta Sala considera que no puede
realizarse una explicación de tales conversaciones ajena a la realidad
acreditada, es decir, obviando el reconocimiento de la existencia de tal pacto en
2011, y obviando también que, con posterioridad, en octubre de 2014, Redyser
deja constancia indubitada, de nuevo, de haber acordado con CEX un pacto de
no agresión391.
389 Folios 3584 a 3586.
390 Folios 4773, 4776.
391 Folios 3519 y 3520.
108
Finalmente alega CEX que, en cualquier caso, la hipotética conducta nunca fue
más allá de los servicios de valija financiera a pesar de que la DC trata de ampliar
el acuerdo a todos los servicios de mensajería y paquetería empresarial, sobre
la base de lo ocurrido con Avon, SGEL y GLS, que constituyen casos aislados.
Redyser, por su parte, niega además la existencia de una prueba que acredite la
extensión de la conducta más allá de las valijas financieras y rebate que las
conversaciones relativas a Cristian Clay y a Laussan, aparte de los clientes ya
mencionados, prueben la aplicación de ese pacto.
En este sentido resulta necesario recordar, en primer lugar, que el pacto entre
CEX y Redyser imputado por la DC afecta al mercado español de mensajería y
paquetería empresarial, no al de valijas financieras, por lo que no se trata de
extender ni ampliar el acuerdo, pues el mercado afectado es invariablemente el
mismo. Cuestión distinta es que se pueda especificar, en cuanto a la descripción
de las conductas y en función de las peculiaridades de los distintos clientes que
aparecen en este mercado, que el acuerdo entre CEX y Redyser abarcaba tanto
a entidades privadas, financieras y no financieras, que elegían a sus prestadores
de servicios de paquetería mediante licitaciones, como a otros clientes que, al
igual que los clientes objeto del resto de pactos analizados, no hacen uso de
licitaciones sino que eligen directamente a su prestador de servicios de
paquetería.
Por último, con respecto a GLS, debe rechazarse de plano la explicación dada
por CEX sobre la ausencia de acreditación del pacto o de un acuerdo de
voluntades de ambas empresas, pues todas las comunicaciones que se han
utilizado como pruebas de cargo por parte de la DC en la PR evidencian sin
ningún tipo de duda que desde el momento en que CEX y sus directivos tuvieron
noticia a través de Redyser de que GLS, cliente de CEX, pedía precios a un
competidor, Redyser, para sus envíos nacionales, colaboraron activamente en
preparar y enviar a Redyser una oferta de precios al alza para GLS, con el único
objetivo de que GLS mantuviese su relación comercial con CEX.
4.4.3. Cártel entre CEX y FEDEX
La Sala de este Consejo considera que si bien la Dirección de Competencia
habría podido acreditar la existencia de un pacto de no agresión constitutivo de
cártel entre estas dos imputadas, el período de tiempo transcurrido desde el
correo electrónico interno de CEX de 10 de mayo de 2011392 y la única
documentación subsistente referida a este cártel (un correo electrónico de 1 de
marzo de 2016, determinaría la prescripción de la conducta y, en ese caso, la
inexistencia de prueba suficientemente sólida para acreditar un cártel entre estas
dos empresas.
4.4.4. Cártel entre MBE y UPS
392 Recabado en la inspección realizada en la sede de CEX (folios 915 y 916).
109
De acuerdo con la Propuesta de Resolución, UPS era de manera muy
destacada, el principal proveedor de servicios tras la venta del negocio
internacional de MBE por el grupo UPS en mayo de 2009. Las relaciones
comerciales entre ambos se regían por un Acuerdo de febrero de 2000393,
firmado cuando todavía eran parte del mismo grupo, que siguió vigente pese a
la venta por UPS del negocio internacional de MBE en 2009394. El siguiente
acuerdo no se firmaría hasta abril de 2015395.
El cártel entre MBE y UPS es paradigmático de las restricciones que se producen
en este mercado. Aunque antes de mayo de 2009 formaran parte del mismo
grupo empresarial, se extrae de los correos eletrónicos recabados en el
expediente que, aunque funcionaban como estrechos colaboradores, competían
por determinados clientes y tenían conflictos por ellos. Las restricciones
detectadas serían plenamente representativas de pactos de no agresión
restrictivos por objeto de la competencia. No obstante, al formar parte del mismo
grupo, no concurre el requisito de aplicación del artículo 1 de la LDC ni el 101
del TFUE que exige la concurrencia de al menos dos empresas independientes.
Desde el momento en que comenzaron su andadura como empresas
independientes, una vez que la matriz de UPS vendió el negocio internacional
de MBE a otro grupo, los artículos citados resultan plenamente aplicables, y así
lo advirtió la Dirección de Competencia en el párrafo 402 de la Propuesta de
Resolución.
El primer incidente comercial entre estas dos entidades tras su separación y el
pleno sometimiento de sus relaciones comerciales a la normativa de defensa de
la competencia es de septiembre de 2009. Tal y como se ha recogido en los
hechos acreditados396, entonces se enviaba internamente en la red de MBE un
correo electrónico donde se compelía a los franquiciados a restringir su
capacidad comercial en relación con los clientes de UPS. Se hacía entonces una
mencion expresa a la regla de oro no escritaconsistente en que, ante un cliente
de UPS, el franquiciado de MBE debía despedirse “agradeciendo su atención al
cliente potencial y añadiendo que a la inversa, lo exigimos absolutamente
igual”. De hecho, la solución que se esboza para el supuesto de que el cliente
insista en obtener una cotización es la de presentar una tarifa cara tras
consultarlo con el comercial de UPS (idem si ocurriese lo mismo con otro centro
de MBE)”. Igualmente, en las instrucciones a los franquiciados se incluyen
también indicaciones específicas que deben tener en cuenta antes de realizar
una oferta comercial, como es “averiguar el actual proveedor de servicio de
transporte del cliente como forma de evitar posibles interferencias y
problemáticas futuras” 397 o como que “el respeto comercial entre centros MBE y
Partner se considera un punto básico y fundamental del código ético398 . En
393 Acuerdo incluido en el documento “Módulo de Adhesión UPS”, recabado en la inspección de MBE (folios 560 a 583,
confidenciales excepto para MBE y UPS).
394 Ver apartado 402 de la Propuesta de Resolución.
395 Ver apartados 99 y 187 del PCH y 76 de la PR
396 Correo electrónico interno de MBE remitido el 28 de septiembre de 2009 (folios 3703 a 3706).
397 Fichero denominado “Código ético”, recabado en la inspección realizada en la sede de MBE (folios 4415 y 4417).
398 Ibid.
110
ninguno de los casos, se hace matización alguna sobre si respeto comercial o
pacto de no agresión abarca solo a los clientes de MBE operados o no por TNT.
En sentido inverso, dado que MBE no presta servicios de courier, las alusiones
a una respeto mutuo de clientes implica que la restricción operaba para todos los
clientes de UPS que, dicho sea de paso, no tienen relación alguna con MBE, ni
siquiera como subcontratista de los servicios de MBE, dado que éste no presta
servicios de courier. Esto es, como consecuencia del referido pacto, se priva a
todos los clientes de UPS de la oportunidad de recibir una oferta comercial (o
una oferta comercial competitiva de MBE) por el mero hecho de ser cliente de
UPS. Igualmente, los clientes de MBE no podrían recibir ninguna oferta de UPS,
y ello pese a que el cliente no conozca los servicios de UPS y quiera conocerlos.
Esto es, los clientes de MBE para los que éste subcontrate a otro courier distinto
de UPS, no podrían en virtud del pacto de no agresión recibir ofertas de UPS por
el mero hecho de ser clientes de MBE. Quedan así excluidos de una opción
comercial potencialmente competitivo sin que exista ninguna justificación para
ello distinta de la protección absoluta de la cartera de clientes de MBE para con
sus proveedores (en este caso UPS), con independencia de quién de ellos
realice el servicio.
En el expediente se pueden apreciar varias comunicaciones donde se hace
alusión a este pacto recíproco de no agresión399, que se esgrime tanto por UPS
como por los franquiciados de MBE. Son alusiones al pacto realizadas en el
marco de incidentes comerciales. Si bien en algunos casos de clientes
relacionados con la relación comercial400, en otros se trata de quejas exigiendo
el cumplimiento del pacto de no agresión401 en relación con todos los clientes.
Lo relevante en cualquier caso es que ambas compañías eran conscientes de la
existencia del pacto recíproco de no agresión y de su voluntad de cumplirlo.
Por otro lado, constan en el expediente varias pruebas que acreditan el
cumplimiento sistemático del pacto de no agresión desde esa primera alusión al
pacto recíproco entre ambos en septiembre de 2009, ya como entidades
independientes (en contraposición a entidades pertenecientes al mismo grupo).
Por ejemplo, en el documento “UPS-MBE Spain meeting”402 de noviembre de
2010, se detallan los clientes de UPS a los que habría intentado captar MBE y
para los que UPS habría exigido su retirada; las comunicaciones en junio de
399 Correo electrónico interno de MBE remitido el 28 de septiembre de 2009 (folios 3703 a 3706 y 3707).
400 Ver por ejemplo el incidente comercial descrito en el folio 3707. Aunque el incidente describe un intento comercial de
UPS sobre un cliente de MBE para el que MBE había subcontratado el servicio de Courier con UPS, en su respuesta la
comercial de MBE claramente admite que tenía entendido que no nos tocábamos los clientes”. Ver también los incidentes
recogidos en los folios 3799 a 3802, el del folio 3973.
401 Correos electrónicos de 9 y 10 de diciembre de 2009 entre MBE y UPS (folio 3711), en el que, tras apercibir que UPS
había realizado oferta a un cliente de MBE, una comercial de ésta afirma “Ya sabes que existe un acuerdo tácito de
respeto de clientes entre los centros MBE y UPS y que hasta la fecha ha s ido respetado por ambos lados, al menos en
cuanto a la franquicia de Mail Boxes Manresa se refiere. Por este motivo quisiera que me facilitaras tu versión al respecto
con el fin de no entrar en conflictos absurdos, ni presentes, ni futuros”. En este caso, ni MBE ni UPS han acreditado que
el cliente en cuestión, MASATS, lo fuera de la relación comercial entre ambos. En todo caso, la relevancia de este hecho
acreditado reside en la mención de un pacto de no agresión recíproco entre ambos no limitado a una categoría específica
de clientes, como por ejemplo los de la relación comercial entre ambos.
402 Documento “UPS-MBE Spain meeting” recabado en la inspección de MBE (folios 604 a 611)”.
111
2010 en relación con el cliente de UPS HITEX403 cuando MBE habría restringido
ofertas a una empresa del grupo por ser cliente de UPS; los correos en relación
con el cliente FONDO DE CULTURA404 de diciembre de 2010, al que MBE retira
su oferta comercial tras comprobar que era un cliente de UPS; el conflicto en
relación con el cliente de MBE EXIDE y RED LOGÍSTICA en enero de 2011405
para el que ni MBE ni UPS han acreditado que se tratase de un cliente de la
relación comercial; el fichero electrónico en relación con una reunión entre
directivos de MBE y de UPS en junio de 2011, donde se intentó extender el
respeto de clientes a otros revendedores de UPS406; las actas en relación con
una reunión celebrada en febrero de 2012 sobre la inconveniencia de compartir
clientes407; los incidentes relativos a varios clientes de UPS durante 2013
recogidos en un documento Excel408; el incidente en febrero de 2014 en relación
con el cliente de UPS NADSA409 y del que se tuvo que retirar MBE tras la queja
de UPS; y, tras la firma del nuevo acuerdo de colaboración entre ambas
empresas de abril de 2015, los incidentes de mayo y junio de 2015 en relación
con los clientes PANDA CLEVER410 y POYATOS EXPORT411 donde se vuelve
a hacer referencia a la existencia de un pacto de no agresión bilateral entre
ambos y ello a pesar de que se trataba de supuestos de ventas pasivas, con un
perjuicio claro para el cliente.
Tanto MBE como UPS alegan indefensión por la imposibilidad de conocer el
criterio con el que la Dirección de Competencia les ha imputado los hechos que
acreditan el pacto de no agresión. En contra de estas alegaciones, la Sala de
considera que la Dirección de Competencia ha explicado claramente, primero en
su PCH (apartados 99 a 105 de forma genérica, apartados 106 a 378 para cada
403 Correo electrónico de 20 de julio de 2010 del Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al Director de Ventas Red y
Operaciones de MBE, (folios 3773 a 3775) (en el que se afirma, tras resumir los conflictos por intromisiones de UPS en
clientes de franquiciados que «El franquiciado nos solicita que os recalquemos que nunca UPS ha podido quejarse de
su actuación comercial en la zona y obviamente espera lo mismo como franquiciado MBE y dentro del respeto que nos
debemos »); correo electrónico de 26 de julio de 2010 de la Directora Comercial de UPS al Director de Ventas Red y
Operaciones de MBE, incluyendo en copia, entre otros, a los Directores Generales de MBE y UPS (folios 3776 a 3781) ;
correo electrónico enviado el 26 de agosto de 2010 por el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al el Jefe de Ventas de la
Zona de Levante de UPS (folios 3784 y 3785), recabado en la inspección realizada en la s ede de MBE ; y correo
electrónico de 15 de septiembre de 2010 de UPS al Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE (folios 3788 a 3791), recabado
en la inspección de MBE.
404 Correo electrónico enviado el 10 de diciembre de 2010 por el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE al
Director de Marketing de UPS, con copia a los Directores Generales de MBE y UPS (folios 607 y 608), recabado en la
inspección realizada en la sede de MBE.
405 Correo electrónico con asunto: “RV: EXIDE - RED LOFÍSTICA” enviado el 26 de enero de 2011 por el franquiciado de
área centro de MBE al Director General, al Director de Ventas Red y Operaciones y al Jefe de Apoyo a Franquicia de
MBE (folios 3799 a 3802), recabado en la inspección de MBE.
406 Fichero electrónico “REUNIÓN 10 JUNIO11.doc” recabado en la inspección de MBE (folios 4433 y 4434).
407 Fichero electrónico denominado “REUNIÓN 10FEB12.doc” (folios 4435 a 4437) recabado en la inspección de MBE,
adjunto además al correo electrónico, con asunto: “REUNIÓN 10FEB12” enviado el 8 de febrero de 2012 por el Director
de Ventas Red y Operaciones de MBE al Director de Marketing de UPS (folios 6523 a 6527), aportado por MBE en
contestación al requerimiento de información realizado.
408 Fichero electrónico “Informe conflictos comerciales UPS Levante 5MAR13”, recabado en la inspección de MBE (folio
4481).
409 Correo electrónico con asunto: “CLIENTE DE UPS OFERTADO POR MBE”, remitido el 4 de febrero de 2014 por el
Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE al Jefe de Ventas de la Zona de UPS, en copia la Directora Comercial de UPS y el
Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4035 a 4050), recabado en la inspección de MBE.
410 Correo electrónico con asunto: “RE: Cliente Panda Clever Tarragona”, remitido el 26 de mayo de 2015 por MBE a
UPS, en copia el Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4233 y 4234), recabado en la inspección de MBE.
411 Correo electrónico remitido el 2 de junio de 2015 por UPS al Director de Ventas Red y Operaciones de MBE (folios
4245 a 4248) recabado en la inspección de MBE.
112
uno de los pactos, y apartados 397 a 398 en los que se establecen los criterios
para la calificación de las conductas y la imposibilidad de considerar como
restricciones accesorias y los pactos de no agresión) y luego en la Propuesta de
Resolución el criterio aplicado. Así, por ejemplo, en el párrafo 352 de la PR, la
Dirección de Competencia explica que un pacto de verbal de no agresión en el
que ambas empresas se abstienen de prestar servicios a clientes de la
contraparte, que se aplica respecto de todos los clientes, incluyendo también
aquéllos que quedan fuera de la relación de prestación de servicios, no puede
ser considerado una cláusula accesoria de protección de clientes, pues no ha
sido acreditado por ninguna de las empresas imputadas el carácter
objetivamente necesario de la restricción para la realización de la principal
operación no restrictiva. Y añade:
“El hecho de que no se haya demostrado la objetiva necesidad de la
restricción para la realización de una operación principal hace que ni
siquiera sea necesario realizar un juicio de proporcionalidad de las
conductas pues sólo una vez comprobada la citada necesidad de una
restricción, ha de comprobarse si su duración y su ámbito de aplicación
material y geográfico no exceden de lo que sería necesario para la
realización de dicha operación. Por otra parte dicho análisis sería
imposible pues al no constar por escrito estos pactos, no consta ni su
duración ni su ámbito de aplicación material y geográfico, y son los hechos
considerados acreditados por esta Dirección en el PCH, teniendo en
cuenta especialmente la información aportada por el solicitante de
clemencia y la recabada en las inspecciones, los que han llevado a esta
dirección a la convicción de que éstos se alcanzaban sin determinar
previamente un límite temporal y tampoco una delimitación material o
geográfica, pues los citados pactos de no agresión, como se ha reiterado,
además de recíprocos eran absolutos, comprendiendo todos los clientes
de la otra parte.”
De hecho, en su escrito de alegaciones a la PR, ni MBE ni UPS cuestionan o
alegan nada en relación con los incidentes comerciales concretos entre ellas,
excepto en relación con aquellos sucedidos durante el periodo en el que UPS y
MBE formaban parte del mismo grupo, y por los que ya la PR les excluyó de
responsabilidad por este motivo. Incluso, MBE, sin cuestionar los términos
literales de los correos electrónicos citados en el PCH y en la PR, señala que es
consciente del lenguaje “desafortunado” empleado aunque discrepa, en general,
de su consideración como ilícitos412. Por su parte, UPS, tan solo alude a que el
ejercicio de delimitar lo que constituye una manifestación de la restricción
accesoria o del pacto de no agresión constituiría una “prueba diabólica”, al
tiempo que cuestiona, en general, la calificación jurídica.
Pues bien, esta Sala considera que tanto MBE como UPS han podido aportar las
pruebas pertinentes para acreditar que MBE había revendido los servicios de
paquetería de UPS en los incidentes señalados por la Dirección de Competencia
para demostrar que el cliente en cuestión pertenecía o no a la relación comercial,
412 Escrito de alegaciones al PCH presentado por MBE el 9 de junio de 2017 (folio 10629).
113
sobre todo en aquellos casos donde las imputadas consideren que existen
dudas. De hecho, muchas de las otras empresas imputadas en los restantes
cárteles han realizado este esfuerzo probatorio. La Dirección de Competencia
también ha realizado este análisis caso por caso mediante una exhaustiva
investigación, contrastando las pruebas y alegaciones de distinta procedencia
para concretar la responsabilidad individual de cada una de estas empresas,
especificando los hechos acreditados que se le imputan a cada una de ellas.
La Sala ha confirmado también dicho examen. Se han tomado en consideración
para la valoración de cada pacto aquello cuya posible justificación ha sido
acreditada por las imputadas. Insiste esta Sala en que este ejercicio dista mucho
de ser complicado, y mucho menos para las empresas imputadas que disponen
de toda su contabilidad y documentación relativa a sus actividades comerciales.
Además, todos los casos acreditados sobre restricciones por parte de UPS en
relación con sus clientes (esto es restricciones a MBE para que no ofrezca sus
servicios a clientes de UPS) no pueden constituir en ningún caso restricciones
accesorias por cuanto MBE no tiene capacidad para prestar servicios como
courier y, son, por tanto, demostraciones del pacto de no agresión. Por último,
en opinión de esta Sala las referencias generales a pactos de no agresión
recíprocos entre ambas son suficientemente representativos de los pactos de no
agresión, sin que las partes hayan alegado al respecto nada más que el clásico
argumento de la prueba diabólica o el del lenguaje desafortunado. Por lo anterior,
no aprecia esta Sala la pretendida indefensión de las imputadas por cuanto
queda clara, tanto de la PR como de sus alegaciones, que han comprendido los
criterios empleados por la Dirección de Competencia para esclarecer cuándo se
trata de incidentes en los que se reclama el cumplimiento del pacto de no
agresión. De acuerdo con la Dirección de Competencia (ver apartado 186 de la
PR), esta Sala considera que la se ha respetado la exigencia de razonabilidad
del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que
se declaran probadas y que se imputan a MBE y UPS. Coincide esta Sala con la
Dirección de Competencia en afirmar que los elementos de prueba que constan
en el expediente, que sustentan de modo congruente y conforme a un
razonamiento lógico y fundamentado los hechos considerados acreditados,
responden a los estándares fijados por la jurisprudencia nacional y de la Unión
Europea. No basta con que las empresas nieguen la imputación realizada, es
necesario que muestren en detalle que la información no es correcta o que las
conclusiones a las que ha llegado esta Dirección son erróneas o inconsistentes
(ver la sentencia del TS de 27 de octubre de 2015413, remitiéndose a la sentencia
del TGUE de 3 de marzo de 2011 Caso Siemens/Comisión, asunto T- 110/07).
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la Dirección de
Competencia, se considera probada la existencia de un pacto de no agresión,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y UPS que habría
estado vigente desde septiembre de 2009 y, al menos, hasta la inspección
realizada en la sede de MBE en abril de 2016. Dicho pacto de no agresión sería
413 Sentencia del TS de 27 de octubre de 2015, rec. núm. 1667/2013, dictada en el ámbito del Expte. S/0185/09 Bombas
de Fluidos.
114
contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE y constituiría una
infracción única y continuada, constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
4.4.5. Cártel entre MBE y TNT
La relación comercial entre MBE y TNT comenzó según queda acreditado en el
expediente al menos antes de febrero de 2008414. Debido a la especial relación
que unía por esas fechas a MBE y TNT, posiblemente al inicio las relaciones
comerciales entre ambos no serían especialmente intensas. De hecho, el primer
Acuerdo Comercial entre ambos se formaliza en enero de 2015415.
No obstante, bien al comienzo de la relación comercial, existen varias referencias
en el expediente a un pacto recíproco de no agresión o a un respeto mutuo de
clientes416, así como un documento interno de MBE donde ésta detalla cual debía
ser el protocolo de actuación de ambas partes ante un determinado incidente
comercial, en cumplimiento del pacto de no agresión417. Igualmente, en las
instrucciones a los franquiciados se incluyen también indicaciones específicas
que deben tener en cuenta antes de realizar una oferta comercial, como es
“averiguar el actual proveedor de servicio de transporte del cliente como forma
de evitar posibles interferencias y problemáticas futuras” 418 o como que “el
respeto comercial entre centros MBE y Partner se considera un punto básico y
fundamental del código ético419 . En ninguno de los casos, se hace matización
alguna sobre si el respeto comercial o pacto de no agresión abarca solo a los
clientes de MBE operados o no por TNT.
En sentido inverso, dado que MBE no presta servicios de courier, las alusiones
a una respeto mutuo de clientes implica que la restricción operaba para todos los
clientes de TNT que, además, no tienen relación alguna con MBE, ni siquiera
como subcontratista de los servicios de MBE, dado que éste no presta servicios
de courier. Al igual que en el caso anterior, como consecuencia del referido
pacto, se priva a todos los clientes de TNT de la oportunidad de recibir una oferta
comercial (o una oferta comercial competitiva de MBE) por el mero hecho de ser
cliente de TNT. Igualmente, los clientes de MBE no podrían recibir ninguna oferta
de TNT, y ello pese a que el cliente no conozca los servicios de TNT y quiera
conocerlos.
414 Fichero denominado “Circular624-Ind 1.doc”, recabado en la inspección realizada en la sede de MBE (folios 4418 y
4419).
415 Acuerdos recabados en la inspección de MBE (folios 612 a 621, confidenciales salvo para MBE y TNT)) y aportados
por TNT (folios 2518 a 2528, confidenciales salvo para MBE y TNT).
416 Ver, por ejemplo, Correos electrónicos con asunto: “Re: RV: TNT” remitidos el 4 de mayo de 2010 entre MBE y el
Gerente Nacional de Ventas de TNT, en copia el Director de Red y Operaciones de MBE (folios 3721 a 3723), recabados
en la inspección de TNT; los Correos electrónicos internos de TNT, con asunto: “TNT Coruña -- cliente "Don Silencioso"”
de 2 y 3 de agosto de 2011 y entre el Jefe de Apoyo a Franquicia de MBE y la Jefe .de Ventas de TNT, en copia el
Director de Red y Operaciones de MBE (folios 3964 a 3968), recabados en la inspección de MBE.
417 Documento denominado “01.02 “Tabla libreta 2013-2014” (folios 551 a 558), recabado en la inspección de MBE,
contiene fichas de proceso en las que se trata, entre otras cuestiones, la “gestión de conflictos comerciales”, refiriéndose
específicamente a TNT en su apartado D.
418 Fichero denominado “Código ético”, recabado en la inspección realizada en la sede de MBE (folios 4415 y 4417).
419 Ibid.
115
Las situaciones acreditativas del pacto de no agresión son múltiples. Ya en
febrero de 2008 surgió un conflicto por los clientes de TNT VENTURMODA y IAN
MOSH420 a los que habría ofertado MBE y se le exigió la retirada y por el cliente
de MBE URTASUN TECNOLOGÍA ALIMENTARIA (que operaba a través de
UPS)421. En 2009 constan en el expediente referencias a una “prueba piloto” que
se habría realizado el año anterior en Girona422 y que incluía un respeto
comercial entre MBE y TNT, así como manifestaciones de franquiciados de MBE
que no estaban de acuerdo con el pacto firmado con TNT porque les impediría
crecer comercialmente423. También en 2009, se constatan conflictos entre MBE
y UPS por incursiones comerciales de MBE en clientes de TNT (NAMANA
IMPEX424, VIDECART425). En 2010, otros ejemplos que acreditan el pacto de no
agresión son TRITURADOS ROMERAL426 (caso en el que de nuevo UPS se
queja por una acción comercial de MBE sobre un cliente suyo y le recuerda la
existencia del acuerdo pidiendo su respeto) y la reunión de Novelda427, donde
expresamente se recoge que TNT habría acordado ofertar a ningún cliente de
MBE (y no solo los de la relación comercial). Por su parte, en 2011, también se
acreditan otros incidentes donde se reclama el cumplimiento del pacto (asunto
REPUESTOS NAVALES428, IBERICAS DE AUTOMOCIÓN429, GOIZPER430, etc.
de nuevo son incidentes en relación con clientes de TNT al que éste exige
respetar). En 2013, se ha acreditado otro incidente relativo al pacto de no
agresión en relación con el cliente TNT, TERRATS MEDICAL431 y en 2014 en
relación con los clientes de TNT, PRO HISPANO HOLANDES432,
IMPEXTROM433 y VILAFRANCA434. Por último, también se acredita otro
420 Correos electrónicos internos de TNT con asunto: “Re: Fw: Mailboxes” de 6 y 7 de febrero de 2008, reenviados por
TNT a MBE el 7 de febrero de 2008 (folios 3659 a 3661).
421 Correo electrónico interno de MBE remitido el 25 de febrero de 2009 (folios 3676 y 3677).
422 Correos electrónicos internos, remitidos el 24 de julio de 2009 (folios 3686 a 3690).
423 Documento “Encuesta TNT” adjunto al correo electrónico interno de MBE de 12 de junio de 2009 (folios 3680 y 3681).
Ver también los folios 3682, 3685 y 3698 que contienen manifestaciones y quejas de los franquiciados de MBE en relación
con el pacto de TNT por las restricciones comerciales que les acarrean.
424 Correos electrónicos internos remitidos el 24 de julio de 2009 (folios 3686 a 3690).
425 Correos electrónicos de 22 y 23 de septiembre de 2009 entre MBE y TNT (folios 3700 a 3702)
426 Correos electrónicos internos de 26 de abril de 2010 (folios 3714 a 3720).
427 Correo electrónico interno de MBE de 7 de mayo de 2010 y reenviado el mismo día al Director de Red y Operaciones
de MBE (folio 3747).
428 Correo electrónico de 17 de marzo de 2011 entre MBE y TNT (folios 3859 a 3861).
429 Correo electrónico de 7 de junio de 2011 (folio 3918).
430 Correo electrónico de 7 de j unio de 2011 por TNT a MBE (folios 3920 y 3921). Ver también los correos electrónicos
de 8 y el 9 de junio de 2011 entre MBE y TNT (folios 3939 a 3942).
431 Correo electrónico enviado el 28 de noviembre de 2013 por TNT a MBE (folios 4000 a 4002), reenviado el 9 de
diciembre de 2013 y el 8 de enero de 2014 (folios 3999 y 4000).
432 Correo electrónico de TNT a MBE de 17 de octubre de 2014 (foli os 4114 a 4116) ; correo interno de MBE de 28 de
octubre de 2014 (folios 4109 y 4110); correo electrónico de 13 de noviembre de 2014 enviado por TNT a MBE (folios
4152 a 4155); correos electrónicos internos de MBE de 17, 20 y 21 de noviembre de 2014 (folios 4145 a 4150) y remitidos
el 21 de noviembre de 2014 por MBE a TNT (folios 4151 a 4155); y correos electrónicos remitidos el 17 y 19 de noviembre
de 2014 entre MBE y TNT (folios 4127 a 4130 y 4137 a 4144).
433 Correo electrónico enviado el 9 de enero de 2014 entre TNT y MBE (folios 4483 a 4485).
434 Así, por ejemplo, correos electrónicos remitidos el 13 de noviembre de 2014 por TNT a MBE (folios 4152 a 4155).
116
incidente en cumplimiento del pacto en relación con un cliente de TNT en 2015,
APLICACIONES DEL ALUMINIO435.
La menor constatación de incidentes durante 2012 y 2013 no es probable que
se deba a una debilitación del pacto de no agresión, sino más bien al contrario.
Es plausible que, durante dicho periodo, la implantación del respeto comercial
mutuo estuviera bien asentado entre las empresas y franquiciados de ambas
imputadas, de forma que el respeto automático de los clientes de ambos derivase
en menor constancia documental. En todo caso, durante esa época se recoge el
documento relativo al diseño de protocolo de actuación de MBE con los clientes
de sus proveedores (que implica una retirada del cliente si constata que ya
trabaja con un proveedor) 436 y algunos correos electrónicos internos también de
MBE haciendo referencias generales al pacto de no agresión437. Por el mismo
motivo, es plausible explicar la escasez de incidentes por incursiones
comerciales de TNT sobre clientes de MBE precisamente por un mayor respeto
por parte de TNT del pacto, en contraposición a los franquiciados de MBE. En
los incidentes señalados, los comerciales de TNT aluden a su observancia del
pacto para exigir la de MBE con normalidad. Lo relevante en cualquier caso es
que ambas compañías eran conscientes de la existencia del pacto recíproco de
no agresión y de su voluntad de cumplirlo.
Como en el cártel anterior, tanto MBE como TNT alegan indefensión por la
imposibilidad de conocer el criterio con el que la Dirección de Competencia les
ha imputado los hechos que acreditan el pacto de no agresión. En contra de
estas alegaciones, la Sala considera que la Dirección de Competencia ha
explicado claramente, primero en su PCH (apartados 99 a 105 de forma
genérica, apartados 106 a 378 para cada uno de los pactos, y apartados 397 a
398 en los que se establecen los criterios para la calificación de las conductas y
la imposibilidad de considerar como restricciones accesorias a los pactos de no
agresión) y luego en la PR sí, por ejemplo, como ya se ha señalado, en el
apartado (352) de la PR, anteriormente citado.
En su escrito de alegaciones a la PR ambas empresas (y muy significativamente
TNT) han aportado documentación encaminada a demostrar que la Dirección de
Competencia habría errado en su análisis de los hechos, confundiendo algunas
manifestaciones de lo que sería una restricción accesoria, con manifestaciones
del pacto de no agresión, con lo que demuestra conocer perfectamente el criterio
empleado por la Dirección de Competencia sobre este extremo (ver
significativamente el apartado 123 del escrito de alegaciones de TNT a la PR).
De forma diligente, TNT ha recurrido a su contabilidad y documentación
empresarial para acreditar (ahí donde podía) que el cliente sobre el que se
planteó un determinado incidente era realmente un cliente comprendido dentro
de la relación de colaboración comercial entre ambos. Así ha sucedido, por
435 Correos electrónicos remitidos el 25 de marzo de 2015 por MBE a TNT (folios 4210 a 4215 y 4216 a 4220).
436 Documento denominado “01.02 “Tabla libreta 2013-2014” (folios 551 a 558) contiene fichas de proceso en las que se
trata, entre otras cuestiones, la “gestión de conflictos comerciales”, refiriéndose específicamente a TNT en su apartado
D.
437 Correos electrónicos internos de MBE de 24 y el 25 de septiembre de 2013 (folios 3997 y 3998) y correo electrónico
de 25 de septiembre de 2013 (folio 3997).
117
ejemplo, en relación con el conflicto incluido por la Dirección de Competencia
como manifestación del pacto de no agresión sobre el cliente YAMAGUCHI en
2009438, con el cliente URTASUN en 2009439, con el cliente BIOTHECARE
ESTETIKA y BARBARA FIORE en 2014440, con el cliente PLÁSTICOS HITA en
2015441 y con la situación referida en relación con unos clientes de la zona de
BILBAO y SAN SEBASTIAN en 2010442. En estos casos, se ha logrado acreditar
que el cliente en cuestión estaba comprendido dentro de la relación de
colaboración entre MBE y TNT.
No obstante, y como ya se ha referenciado en este apartado de valoración,
incluso si no consideráramos los anteriores incidentes de clientes incluidos en la
relación de colaboración, se han acreditado en el expediente otros múltiples
hechos relativos a la implementación del pacto de no agresión. La exclusión de
la valoración de algunos hechos en nada afecta a la valoración y calificación del
pacto de no agresión constitutivo de un reparto de clientes entre MBE y TNT, en
especial por todos los casos acreditados sobre restricciones a MBE respecto a
los clientes de TNT por cuanto MBE no tiene capacidad para prestar servicios
como Courier y son, por tanto, claramente demostraciones del pacto de no
agresión
Por otro lado, en opinión de esta Sala las referencias generales a pactos de no
agresión recíprocos entre ambas son suficientemente representativos de los
pactos de no agresión, sin que las partes hayan alegado de forma satisfactoria
en contrario. En efecto, aunque TNT ha alegado que su conducta fue en todo
momento competitiva (aporta prueba documental de que contactó y contrató a
clientes de MBE, que habría hecho caso omiso de sus quejas y que no habría
retirado sus ofertas a clientes de MBE, además de abrir progresivamente
almacenes y delegaciones en numerosas provincias por toda España), lo cierto
es que las alegaciones se refieren a otras situaciones, distintas de las
observadas en este expediente.
De acuerdo con la Dirección de Competencia (ver apartado 186 de la PR), esta
Sala considera que se ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce
entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran
probadas y que se imputan a MBE y UPS. Y, como en apartados anteriores,
coincide esta Sala con la Dirección de Competencia en afirmar que los elementos
de prueba que constan en el expediente, que sustentan de modo congruente y
conforme a un razonamiento lógico y fundamentado los hechos considerados
acreditados, responden a los estándares fijados por la jurisprudencia nacional y
de la Unión Europea.
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la Dirección de
438 Correo electrónico con asunto: “CLIENTES DE MAIL BOXES YAMAGUCHI S.L. (NAVARRA)”, remitido el 20 de
febrero de 2009 por el franquiciado MBE de Pamplona al Director de Red y Operaciones de MBE (folio 3677), recabado
en la inspección de MBE.
439 Folios 3676-3677
440 Folios 4127 a 4130 y 4137 a 4144)
441 Folios 4269 a 4271, y Anexo 6 de las alegaciones a la PR de TNT.
442 Folio 3721
118
Competencia se considera probada la existencia de un pacto de no agresión,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y TNT que habría
dado comienzo en febrero de 2008 y que habría estado vigente, al menos, hasta
la inspección realizada a MBE en abril de 2016. Dicho pacto de no agresión sería
contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE y constituiría una
infracción única y continuada, constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
4.4.6. Cártel entre MBE y FEDEX
La relación comercial entre MBE y FEDEX comenzó, según queda acreditado en
el expediente, en marzo de 2003, cuando firmaron un Acuerdo comercial de
vigencia anual, por el que FEDEX otorgaba a MBE una estructura de precios
preferenciales de exportación en relación con el volumen de envíos realizados
con dicha compañía por los franquiciados de MBE443. Posteriormente, MBE y
FEDEX suscribieron nuevos acuerdos marcos de tarifas, así como contratos
individuales entre FEDEX y franquiciados de MBE. No consta en el expediente
que ninguno de estos acuerdos contenga cláusulas de no competencia.
La DC ha acreditado que al menos desde diciembre de 2011 ya operaba entre
ambas empresas un pacto verbal de no agresión que, se deduce, habría sido
concluido al margen y en paralelo a la relación comercial entre ambos
comenzada años antes.
Así, consta en el expediente múltiples alusiones a un respeto comercial
acordado444, así como un documento interno de MBE (Tabla libreta 2013-2014)
donde se detalla cual debía ser el protocolo de actuación de ambas partes ante
un determinado incidente comercial, en cumplimiento del pacto de no
agresión445. En las instrucciones a los franquiciados se incluyen también
indicaciones específicas que deben tener en cuenta antes de realizar una oferta
comercial, como es “averiguar el actual proveedor de servicio de transporte del
cliente como forma de evitar posibles interferencias y problemáticas futuras” 446
o como que el respeto comercial entre centros MBE y Partner se considera un
punto básico y fundamental del código ético447. En ninguno de los casos se hace
matización alguna en estas comunicaciones a que el respeto comercial o pacto
de no agresión abarque solo a los clientes de MBE operados por FEDEX.
En sentido inverso, dado que MBE no presta servicios de courier, las alusiones
a una respeto mutuo de clientes implica que la restricción operaba para todos los
clientes de FEDEX que, además, no tienen relación alguna con MBE, ni siquiera
como subcontratista de los servicios de MBE, dado que éste no presta servicios
443 Acuerdo comercial entre MBE y FEDEX EXPRESS de 17 de m arzo de 2003, aportado por MBE en la inspección
realizada en su sede (folio 622, confidencial excepto para MBE y FEDEX).
444 Correo electrónico interno de MBE recabado en la inspección de MBE, remitido el 7 de diciembre de 2011 por el Jefe
de Apoyo a Franquicia de MBE (folios 3981 a 3983). Ver también el Folio 4076 en relación con un correo de 2014 y el
folio 4978 en relación con un incidente con el cliente ATELIER Nº3. En concreto, en este incidente, pese a tratarse de un
cliente de la relación comercial, se hace alusión a un pacto bilateral entre ambos.
445 Documento denominado “01.02 “Tabla libreta 2013-2014” (folios 551 a 558), recabado en la inspección de MBE,
contiene fichas de proceso en las que se trata, entre otras cuestiones, la “gestión de conflictos comerciales”, refiriéndose
específicamente a FEDEX en su apartado C.
446 Fichero denominado “Código ético”, recabado en la inspección realizada en la sede de MBE (folios 4415 y 4417).
447 Ibid.
119
de courier. Al igual que en el caso anterior, como consecuencia del referido
pacto, se priva a todos los clientes de FEDEX de la oportunidad de recibir una
oferta comercial (o una oferta comercial competitiva de MBE) por el mero hecho
de ser cliente de FEDEX. Igualmente, los clientes de MBE no podrían recibir
ninguna oferta de FEDEX, y ello pese a que el cliente no conozca los servicios
de FEDEX y quiera conocerlos.
Hay otras situaciones acreditativas del pacto de no agresión. En 2014, en
respuesta a MBE que, conociendo un incidente comercial, concita a establecer
una comunicación y mirar de encontrar una forma de trabajar en colaboración y
evitando futuros conflictos comerciales”, FEDEX contesta que “(…) Yo soy de la
opinión que no es un tema de tarifas ni de que Fedex vaya por los clientes de los
intermediarios, ni que los intermediarios vayan por los clientes de fedex, es un
tema de calidad de servicio y te puedo poner muchos ejemplos de clientes que
se han ido con Fedex y después han vuelto con MBE o con otros intermediarios,
también ten en cuenta que cuando un comercial va a visitar un cliente, este
nunca le dice con quien trabaja. (…) De mi parte en todo lo que pueda ayudar
para formar a los franquiciados, para que no nos quiten ningún cliente estoy a
vuestra disposición.” 448. Y en febrero de 2014 se celebra una reunión449 en cuya
acta se refieren varios incidentes comerciales donde no consta que se trate de
clientes de la relación comercial. Además, en dicho documento, tras afirmar
FEDEX que respeta comercialmente a las franquiciadas de MBE, solicita que
éstas a su vez también respeten a FEDEX (“I hope ME stores respect this same
value”)450. También en 2014, en relación con un incidente con un cliente de la
relación comercial, se hace alusión a un respeto comercial mutuo451 y, por las
mismas fechas, tiene lugar un incidente comercial en relación con cliente del que
no consta (ni las imputadas han logrado acreditar en el expediente) que se trate
de un cliente de la relación comercial (cliente CENTRO GRÁFICO GAMBOA452).
En 2014 también, tiene lugar un incidente comercial con el cliente
LIGHTSOUND453. Se trata de un incidente tras una venta pasiva en relación con
un cliente que ni siquiera se ha acreditado si forma parte o no de la relación
comercial. Otra situaciones similares se plantean en 2015 con los clientes
BEKAERT TEXTILES454 y EDURNE CREACIONES455.
448 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 4 de febrero de 2014 por FEDEX al Jefe de Apoyo
a Franquicia de MBE, en copia el Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4052 a 4054).
449 Fichero electrónico con título “Reunión FEDEX 13-2-2014” recabado en la inspección de MBE (folios 4486 a 4488).
450 Fichero electrónico con título “Reunión FEDEX 13-2-2014” recabado en la inspección de MBE (folios 4486 a 4488).
451 Ver folio 4078, cliente ATELIER Nº3.
452 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “PROBLEMAS VARIOS COMERCIALES FEDEX
CON CLIENTES MBE + PASO A TARIFA 1” remitido el 17 de noviembre de 2014 por el Director Ventas Red y
Operaciones de MBE a FEDEX (folios 4121 a 4126).
453 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “Re: CLIENTE OFERTADO POR FEDEX - LIGHT
SOUND - SPA226-BARCELONA (TEMA VEINTE, S.L.)”, remitido el 31 de julio de 2014 por FEDEX al Director Ventas
Red y Operaciones de MBE, contestando a los correos electrónicos remitidos por éste los días 25 y 30 de julio de 2014
(folios 4086 a 4088).
454 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: INTRUSIÓN FEDEX CLIENTE SPA202-VIC”,
remitido el 4 de mayo de 2015 por FEDEX al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4221 a 4223).
455 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: MBE” remitido el 3 de junio de 2015 por el
franquiciado del área norte de MBE a FEDEX, en copia al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folios 4249 y
4250).
120
La menor constatación de incidentes durante 2012 y 2013 no es probable que
se deba a una debilitación del pacto de no agresión, sino más bien al contrario.
Es plausible que, durante dicho periodo, la implantación del respeto comercial
mutuo estuviera bien asentado entre las empresas y franquiciados de ambas
imputadas, de forma que el respeto automático de los clientes de ambos derivase
en menor constancia documental. Manifestación de ello es el protocolo de
actuación de MBE con los clientes de sus proveedores (que implica una retirada
del cliente si constata que ya trabaja con un proveedor)456 que MBE diseñó por
aquella época como documento de trabajo interno. Lo relevante en cualquier
caso es que ambas compañías eran conscientes de la existencia del pacto
recíproco de no agresión y de su voluntad de cumplirlo.
A partir de 2015 parece que comienza cierto cambio en la actitud de FEDEX
hacia estos pactos de no agresión. En un correo electrónico de mayo de 2015,
un franquiciado de MBE comenta preocupado algunas pautas recientes de
FEDEX. Se muestra sorprendido porque FEDEX le ha comunicado que no
respetará los clientes cuyos envíos sacamos por UPS o TNT” y que “donde no
haya tráfico para FEDEX, aunque haya un MBE van a atacar457. Se deduce de
estas afirmaciones y del asombro del franquiciado de MBE que, con anterioridad,
FEDEX respetaba todos los clientes de MBE, y no solo los de la relación
comercial. El Director Ventas Red y Operaciones de MBE se remite en su
contestación a un “acuerdo de respeto comercial” con FEDEX y a una reunión
en la que tratarían de definir exactamente incidentes como el planteado por el
franquiciado.
Como en el cártel anterior, tanto MBE como FEDEX alegan indefensión por la
imposibilidad de conocer el criterio con el que la Dirección de Competencia les
ha imputado los hechos que acreditan el pacto de no agresión. En contra de
estas alegaciones, la Sala de este Consejo considera que la Dirección de
Competencia ha explicado claramente, primero en su PCH (apartados 99 a 105
de forma genérica, apartados 106 a 378 para cada uno de los pactos, y
apartados 397 a 398 en los que se establecen los criterios para la calificación de
las conductas y la imposibilidad de considerar como restricciones accesorias a
los pactos de no agresión) y luego en la Propuesta de Resolución, por ejemplo,
como se ha señalado en el apartado (352) de la Propuesta de Resolución,
anteriormente transcrito.
En su escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución ambas empresas (y
muy significativamente FEDEX) han aportado documentación encaminada a
demostrar que la Dirección de Competencia habría errado en su análisis de los
hechos, confundiendo algunas manifestaciones de lo que sería una restricción
accesoria, con manifestaciones del pacto de no agresión, con lo que demuestra
conocer perfectamente el criterio empleado por la Dirección de Competencia
sobre este extremo (ver significativamente los apartados 128 a 141 de sus
alegaciones). De forma diligente, FEDEX (al igual que TNT) ha recurrido a su
456 Documento denominado “01.02 “Tabla libreta 2013-2014” (folios 551 a 558) contiene fichas de proceso en las que se
trata, entre otras cuestiones, la “gestión de conflictos comerciales”, refiriéndose específicamente a FEDEX en su apartado
C.
457 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “FEDEX” remitido el 19 de mayo de 2015 por el
franquiciado del área norte de MBE al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 4227).
121
contabilidad y documentación empresarial para acreditar ante la Sala del
Consejo la competencia ejercida por FEDEX sobre los clientes de MBE y a la
inversa, así como si determinados incidentes comprendían clientes de la relación
comercial entre MBE y FEDEX. Así ha sucedido, por ejemplo, en relación con el
conflicto incluido por la Dirección de Competencia como manifestación del pacto
de no agresión sobre el cliente ENTERTEINMENT SUPPLIES458 y GENEROS
DE PUNT FABRES459.
No obstante, y como ya se ha referenciado en este apartado de valoración, se
han acreditado en el expediente varios hechos relativos a la implementación del
pacto de no agresión, así como referencias a la existencia de un pacto de no
agresión entre ambos. En efecto, en opinión de esta Sala, las referencias
generales a pactos de no agresión recíprocos entre ambas son suficientemente
representativos de los pactos de no agresión, sin que las partes hayan alegado
de forma satisfactoria en contrario. En efecto, aunque FEDEX ha alegado que
su conducta fue en todo momento competitiva (alega y aporta numerosa prueba
documental de que contactó y contrató a clientes de MBE, que habría hecho
caso omiso de sus quejas y que no habría retirado sus ofertas a clientes de MBE,
además de abrir progresivamente almacenes y delegaciones en numerosas
provincias por toda España), lo cierto es que las alegaciones se refieren a otras
situaciones, distintas de las observadas en este expediente. Y, la exclusión de la
valoración de algunos hechos en nada afecta a la valoración y calificación del
pacto de no agresión constitutivo de un reparto de clientes entre MBE y FEDEX.
De acuerdo con la Dirección de Competencia (ver apartado 186 de la PR), esta
Sala considera que se ha respetado la exigencia de razonabilidad del engarce
entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas que se declaran
probadas y que se imputan a MBE y FEDEX. Coincide esta Sala con la Dirección
de Competencia en afirmar que los elementos de prueba que constan en el
expediente, que sustentan de modo congruente y conforme a un razonamiento
lógico y fundamentado los hechos considerados acreditados, responden a los
estándares fijados por la jurisprudencia nacional y de la Unión Europea.
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la Dirección de
Competencia se considera probada la existencia de un pacto de no agresión,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y FEDEX que habría
dado comienzo en diciembre de 2011 y que habría estado vigente hasta
septiembre de 2015, momento en el que FEDEX se aparta expresamente de la
conducta reprobada. Dicho pacto de no agresión sería contrario al artículo 1 de
la LDC y al artículo 101 del TFUE y constituiría una infracción única y continuada,
constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
4.4.7. Cártel entre MBE y CEX
458 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 20 de mayo de 2015 por el Director Ventas Red y
Operaciones de MBE a FEDEX (folios 4228 y 4229).
459 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “INTROMISIÓN FEDEX CLIENTE SPA026-
MATARÓ” remitido el 3 de septiembre de 2015 por el Director Ventas Red y Operaciones de MBE a FEDEX, en copia el
Director General de MBE (folios 4280 y 4281).
122
La relación comercial entre MBE y CEX comienza en 2011, cuando CEX se
instituye como uno de los proveedores de MBE para una parte de los envíos
nacionales comercializado por la red de franquicias de MBE (en concreto, su
recogida, transporte y distribución a su destino final). No obstante, en
consonancia con la DC, esta Sala considera acreditado que, en paralelo a su
relación comercial, las partes acordaron mantener un pacto de no agresión al
menos desde febrero de 2012.
En efecto, en relación con este pacto ha quedado acreditada la existencia de un
respeto mutuo de todos los clientes por parte de ambos operadores.
Tanto CEX como MBE señalan en sus alegaciones que los clientes que la DC
pretende utilizar como prueba en relación con MBE (en particular, Eninter, Mape
Seguridad, Adasa, Fagron y Comercial Carvajal Jabugo) se refieren a una
restricción de ventas impuesta a CEX (como proveedor de servicios de MBE) y
siempre en relación con clientes de MBE a los que CEX venía prestando
servicios en régimen de subcontratación. Es decir, se trataría de los casos en
que estaría justificada la aplicación de una cláusula accesoria de protección de
clientes.
Sin embargo, incluso sin considerar las comunicaciones que acreditan una
reserva de clientes por parte de MBE relacionadas con la relación comercial,
existen, sin embargo, determinadas pruebas de cargo de comunicaciones que
acreditan la existencia de un pacto mutuo y, por tanto, una reserva de clientes
también por parte de CEX, pues tratándose de una relación comercial no
recíproca en la que CEX provee servicios para MBE, dicha reserva resultaría
injustificada.
Así, son muy ilustrativos, por ejemplo, los siguientes hechos acreditados. En
febrero de 2012, MBE le pregunta a CEX460 si el pacto mutuo que han acordado
de no agresión se extiende o no a Correos (en concreto: El acuerdo y pacto
entre MBE y Chrono en relación al respeto mutuo de clientes también se hace
extensible a los comerciales de Correos?? Entendemos que sí…”; también en el
expediente se recoge un email de MBE donde se advierte el reproche de CEX
por ataques comerciales de MBE a sus clientes y las amenazas de toma de
represalias461; en 2013, a propósito de comunicaciones sobre el cliente
ENINTER462 y el Grupo Correos, CEX intercede y le recuerda a MBE que el
acuerdo entre MBE y CEX es recíproco; consta también en el expediente una
cadena de correos en 2015 donde se alude al pacto de no agresión entre ambas
empresas tratando de solucionar un conflicto con el cliente de MBE, FAGRON,
al que CEX había presentado una oferta comercial463. En concreto, en esta
cadena de emails se expone que: Crec que entre Mail Boxes i Chrono hi ha el
tema del respectar els nostres clients tant de Mail boxes versus a Chrono i
460 Correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “RE: ACUERDO COMERCIAL”, remitido el 15 de
febrero de 2012 por MBE al Jefe de Ventas de CEX, en copia el Director Ventas Red y Operaciones y el Director
Expansión Red de MBE (folio 3989).
461 correo interno de MBE de junio de 2012 (folio 545)
462 Correos electrónicos intercambiados entre CEX y MBE en marzo de 2013, Folios 5264 a 5268.
463 Correo electrónico interno de MBE, recabado en la inspección de MBE, de 4 de marzo de 2015 (folios 4193 a 4197).
123
viciversa”; y la central de MBE le contesta al franquiciado que Habitualmente
CorreosExpress nos está respetando comercialmente”.
Como consecuencia del pacto de no agresión así configurado, los hechos
acreditados mencionados son suficientes para poder constatar que se priva a los
clientes de una de las partes en el contrato, los de CEX, de la oportunidad de
recibir una oferta comercial de la otra, MBE, por el mero hecho de ser cliente de
CEX y sin que se haya acreditado una razonabilidad a dicha restricción. En todo
caso, llo relevante es que ambas compañías eran conscientes de la existencia
del pacto recíproco de no agresión por todos los clientes y de su voluntad de
cumplirlo.
Debe rechazarse por tanto la alegación de CEX en la que señala que el pacto de
protección de clientes únicamente impedía a CEX realizar ofertas a clientes de
MBE, sin que la DC haya acreditado una restricción de ventas impuesta a MBE
respecto de clientes de CEX. En este sentido, y como ya se ha expuesto, constan
en la PR varios correos y comunicaciones464 -y no un solo correo aislado como
alega CEX- en los que MBE hace referencia al respeto “mutuo” (también
mediante el uso término “viceversa”) de clientes entre MBE y CEX; incluso ha
quedado acreditado cómo MBE relata que el malestar de CEX por las visitas de
MBE a sus clientes había llevado a que CEX estuviese listando los paquetes de
MBE en las naves y revisando a qué clientes correspondían “con posibles
intenciones”. Por tanto, las mencionadas comunicaciones acreditan la
existencia de un pacto entre MBE y CEX más allá de la relación comercial en
virtud del cual MBE respetaba a los clientes de CEX y han sido consideradas
como pruebas de cargo, resultando especialmente convincente en este sentido
que, a pesar de no haberse recabado correos que acrediten su materialización
en relación con clientes concretos, los correos internos entre el propio personal
de MBE hicieran referencia explícita a la existencia de tal pacto, pues la ausencia
de correos de CEX dirigidos a MBE en relación con clientes concretos de ese
pacto, bien pudiera obedecer a la inexistencia de rupturas de tal parte del pacto,
es decir, a que MBE, tal y como reconoce en esas comunicaciones, respetase
”diligentemente” tal acuerdo, que por otro lado no tendría ningún sentido en
ausencia de un pacto verbal recíproco y por todos los clientes.
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la DC se
considera probada la existencia de un pacto de no agresión, consistente en un
acuerdo de reparto de clientes entre MBE y CEX que habría dado comienzo en
febrero de 2012 y que habría estado vigente, al menos, hasta la inspección
realizada a MBE en abril de 2016. Dicho pacto de no agresión sería contrario al
artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE y constituiría una infracción única
y continuada, constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
464 Correo remitido por MBE a CEX en febrero de 2012 (folio 3989); correo interno de MBE de junio de 2012 (folio 545);
correos de marzo de 2015 (folios 4193 a 4197)
124
4.4.8. Cártel entre ICS y TOURLINE
De acuerdo con la información obrante en el expediente, ICS y TOURLINE
mantienen relaciones comerciales al menos desde noviembre de 2011. Entonces
firmaron un contrato de prestación de servicios465 por el que TOURLINE se
comprometía a prestar servicios de Courier (recogida, transporte y entrega en
destino) a ICS. Este contrato sí contenía una cláusula de no competencia
unilateral, cuyo objeto era la protección de los clientes de ICS a los que
TOURLINE tendría acceso a través de la prestación de estos servicios
contratados que, como indica la Dirección de Competencia, en principio podría
considerarse como necesaria y proporcional para el cumplimiento del objetivo
del contrato principal.
No obstante, ha quedado acreditado en el expediente como ICS y TOURLINE
acordaron adicionalmente respetarse mutuamente todos los clientes, esto es,
completaron un pacto de no agresión. Esta Sala del Consejo de la CNMC sitúa
las primeras manifestaciones de este pacto de no agresión en octubre de 2013,
con ocasión del conflicto con el cliente ESPIRITO SANTO466. Entonces ICS
realizó una acción comercial sobre este cliente para atender la campaña de
Navidad. Cuando TOURLINE tuvo conocimiento de esta situación, emitió una
queja a ICS aludiendo al respeto a los clientes de ambas compañías”, respeto
que fue a continuación corroborado por ICS en contestación a ese email.
Igualmente, en 2014 ha quedado acreditado otro incidente comercial en relación
con VINZEO467, cliente de TOURLINE al que ICS dejó de ofertar por ser cliente
del primero según consta en el correo electrónico recogido en el expediente. En
2015, se han acreditado otros dos incidentes más, uno en relación con
VITALDENT468, también cliente de TOURLINE al que ICS se niega a ofertar salvo
que le confirme que no es cliente de su proveedor TOURLINE, y otro en relación
con los franquiciados de TOURLINE, cuando ésta intenta imponer el pacto de no
agresión no solo en relación con los clientes de TOURLINE, sino también en
relación con los clientes potenciales de los franquiciados de TOURLINE469.
Como en los casos anteriores, no se hace ninguna matización en las quejas
frente a las intromisiones ni en los requerimientos para el cumplimiento del pacto
de no agresión sobre si se trata de un cliente operado o no por TOURLINE.
Tampoco consta en este caso concreto que ICS preste servicios a TOURLINE,
por lo que las restricciones a ICS sobre los clientes de TOURLINE conocidos a
través de su relación comercial no podrían constituir una cláususla similar a la
existente en la relación de colaboración en beneficio de ICS. En consecuencia
se priva a así a todos los clientes de TOURLINE de la oportunidad de recibir una
oferta comercial (o una oferta comercial competitiva de ICS) por el mero hecho
465 Contrato de 1 de noviembre de 2011 entre ICS y TOURLINE, recabado en la inspección de ICS (folios 786 a 796) y
aportado también por TOURLINE a requerimiento de la Dirección de Competencia (folios 2595 a 2605).
466 Correo electrónico enviado por TOURLINE a ICS con asunto “Banco Espirito Santo” el 1 de octubre de 2013 (folios
4576 y 4577).
467 Correo electrónico interno de ICS enviado el 31 de enero de 2014 (folios 4583 a 4585)
468 Ver el correo electrónico interno de ICS con asunto “RE: VITALDENT” enviado el 20 de abril de 2015 (folios 4609 a
4613) y el 24 de abril de 2015 (folios 4614 y 4615).
469 Correo electrónico interno de ICS con asunto “CLIENTE OFERTADO POR DELG. TOURLINE”, enviado el 18 de mayo
de 2015 (folios 4616 a 4618).
125
de ser cliente de TOURLINE. Igualmente, los clientes de ICS, sean objeto o no
de la relación comercial, no podrían recibir ninguna oferta de TOURLINE, y ello
pese a que el cliente no conozca los servicios de TOURLINE y quiera conocerlos.
Lo relevante en cualquier caso es que ambas compañías eran conscientes de la
existencia del pacto recíproco de no agresión y de su voluntad de cumplirlo.
Los hechos que la Sala de Competencia ha considerado acreditativos del pacto
de no agresión suponen la asunción de la alegación de TOURLINE relativa al
valor probatorio que debía darse al documento de 2011 quedando por tanto
delimitada la infracción a partir de octubre de 2013, tal y como solicitaba
TOURLINE cuando negaba su participación en un pacto de no agresión, muy
especialmente con anterioridad a octubre de 2013.
Sin embargo, las alegaciones de TOURLINE relativas a la ausencia de un plan
preconcebido y la ausencia de un ánimo de infringir la competencia, no pueden
ser acogidas. Sobre este particular, TOURLINE declara que lo captado por la
Dirección de Competencia fue un error muy limitado, de dos trabajadores, en
relación con una empresa muy pequeña que opera solo en Madrid (ICS).
Argumenta que, si hubiera tenido el ánimo de infringir el derecho de la
competencia, lo habría hecho con todos sus proveedores y competidores y a una
escala más grande en toda España o con operadores más grandes con los que
sí se habría beneficiado de un reparto de mercado. Esta Sala considera que la
Dirección de Competencia ha acreditado plenamente un plan preconcebido entre
ICS y TOURLINE para limitar la competencia que podrían ejercerse mutuamente.
La Dirección de Competencia ha concentrado su investigación en aquellos
cárteles sobre los que constaba prueba en el expediente, inicialmente a través
de la solicitud de clemencia y posteriormente en la primera inspección en la sede
de CEX donde afloraron otros pactos que sustentaron las órdenes de inspección
para las segundas inspecciones de abril de 2016 donde, ahí sí, obtuvo prueba
en la sede de ICS del pacto de no agresión de ésta con TOURLINE.
En cuanto a ICS, sus alegaciones se centran en afirmar que, en puridad,
TOURLINE es cliente de ICS y que las “inhibiciones” de ofertas comerciales a
clientes de TOURLINE responden a una voluntad puramente unilateral de ICS,
con el objeto de mantener las buenas relaciones que le unen a su cliente
TOURLINE. En opinión de esta Sala, no cabe acoger esta alegación. Como ya
se ha explicitado, existen en el expediente varias manifestaciones de ambas
partes que hacen referencia a un pacto de no agresión mutuo, lo que ya de por
descartaría la supuesta unilateralidad de las decisiones de ICS. Tampoco
explica ICS por qué TOURLINE no se inhibe también unilateralmente de realizar
ofertas a los clientes de ICS, dado que ICS también es un cliente de TOURLINE.
No se descarta que TOURLINE pueda quedar más beneficiado en el reparto de
clientes que ICS, pero ello no implica que no exista un acuerdo al que ICS se
somete voluntariamente y cuyo cumplimiento es exigido por TOURLINE.
En este sentido, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de
25 de mayo de 2017470 que recuerda que una supuesta participación limitada en
470 Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2017, rec. De casación núm. 3600/2014, en con el asunto
S/0342/11 Espuma de Poliuretano,
126
una práctica anticompetitiva, así como una actitud pasiva, no conlleva la
exención de responsabilidad, sino que afecta en su caso a las circunstancias
modificativas y a la cuantía de la sanción a imponer. De hecho, en determinadas
circunstancias, un supuesto papel pasivo puede ser especialmente dañino sin
con ello facilita la estabilidad del cártel o la práctica anticompetitiva en cuestión.
En cuanto a las alegaciones en relación con el cliente BANCO ESPÍRITO
SANTO471, en opinión de esta Sala, se trata de un claro ejemplo de la
manifestación del pacto de no agresión. De acuerdo con la situación descrita en
los hechos acreditados en el expediente, se trata de un cliente de TOURLINE.
Un nuevo directivo se incorpora al Banco. ICS conoce a ese nuevo directivo por
su trabajo en la empresa anterior. Tras conocer el cambio de trabajo de su
conocido, decide presentarle una oferta comercial para los envíos de la campaña
de Navidad. TOURLINE tiene conocimiento de la oferta y exige a ICS que la
retire. ICS intenta apaciguarle diciendo que subcontratará a TOURLINE para
realizar esos envíos. Antes de ese momento, ICS no conocía ese cliente
(BANCO ESPÍRITO SANTO) ni tampoco tiene acceso al mismo a través de
TOURLINE. No obstante, en ejecución de su pacto de no agresión, TOURLINE
le exige que se retire. Durante los correos que se intercambian para tratar este
incidente, ICS además alude directamente a dicho pacto, cuando dice: “en
cualquier empresa en la que trabajéis no se nos ocurriría ofertar e intentar
quitaros el cliente, elegantemente nos iríaimos, igual que haríais vosotros si fuera
al revés”. No desacredita esta consideración el hecho de que al final ICS
subcontratase o no los envíos de la campaña de navidad de este cliente a
TOURLINE o no. Lo relevante para esta Sala es la manifestación de un pacto y,
en ejecución del mismo, los intentos de TOURLINE de apartar a un competidor
de este cliente, sin que exista ninguna razón económica o jurídica, distinta de la
concertación y de la limitación de la competencia entre ambos, que pueda
justificarla.
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la Dirección de
Competencia se considera probada la existencia de un pacto de no agresión,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre ICS y TOURLINE que, en
opinión de esta Sala habría quedado acreditado únicamente a partir de octubre
de 2013 hasta, al menos, la inspección realizada a ICS en abril de 2016. Dicho
pacto de no agresión sería contrario al artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del
TFUE y constituiría una infracción única y continuada, constitutiva de cártel,
durante el periodo referido.
4.4.9. Cártel entre ICS y CEX
De acuerdo con la información que obra en el expediente, ha quedado acreditado
que CEX formalizó su provisión de servicios para envíos nacionales urgentes de
mensajería y paquetería a ICS mediante un contrato fechado el 30 de marzo de
2012472. Este contrató incluyó una cláusula de no competencia (llamada “Buena
471 Ver el Correo electrónico de 1 de octubre de 2013 (folios 4576 y 4577) y las alegaciones de ICS a la PR (pág. 9)
472 Contrato de 30 de marzo de 2012, aportado por ICS en la inspección realizada en su sede (folios 805 a 815 y 4530 a
4540).
127
Fe”) que protege a los clientes de ICS a los que CEX tiene acceso a través de la
relación comercial.
No obstante, esta Sala considera acreditado que, de forma paralela, ambas
incoadas concluyeron verbalmente un pacto de no agresión recíproco. Existen
distintas manifestaciones a este pacto relativas a incidentes comerciales en los
que ICS impide a CEX la realización de ofertas, sin especificar ni haber
acreditado en contrario, que se trataba de clientes incluidos en la relación
comercial entre ambos (esto es, clientes de ICS a los que habría tenido acceso
CEX con ocasión de la relación principal que les une). También, otras
manifestaciones del pacto incluyen situaciones en sentido contrario: es decir,
inhibiciones de ICS de competir por clientes de CEX.
Así, por ejemplo, en marzo de 2013, en cumplimiento del pacto, ICS no presentó
oferta a un potencial cliente, MEGALAB, porque lo era de CEX473 y en 2014
tampoco presentó oferta a CARREFOUR porque condicionó su participación en
el concurso por este cliente a que no se presentase CEX474. También en mayo
de 2014, ICS recordaba en un correo interno que sólo podían acceder a envíos
que realizaban con terceros proveedores pero no con CEX475.
Por su parte, ICS reconoció la existencia de un pacto de no agresión “abierto a
todos los clientes, no a ninguno en concreto”476 y reclamó el cumplimiento de
dicho pacto a CEX en 2013, en relación con el cliente de ICS, SANITAS477, ajeno
a su relación comercial.
Como en casos anteriores, no se hace ninguna matización en las quejas frente
a las intromisiones ni en los requerimientos para el cumplimiento del pacto de no
agresión sobre si se trata de un cliente operado o no por CEX. En consecuencia
se priva a así a todos los clientes de ICS, lo que incluye a los clientes que quedan
fuera de la relación comercial, de la oportunidad de recibir una oferta comercial
(o una oferta comercial competitiva de CEX) por el mero hecho de ser cliente de
ICS. Igualmente, los clientes de CEX no podrían recibir ninguna oferta de ICS,
por el simple hecho de ser ya clientes de CEX. Lo relevante en cualquier caso
es que ambas compañías eran conscientes de la existencia del pacto recíproco
de no agresión y de su voluntad de cumplirlo.
De nuevo debe hacerse hincapié en el hecho de que, a la vista de las pruebas
obrantes en relación con este pacto, si bien es cierto que ha quedado acreditada
su existencia y que ambas partes participan del mismo, existiendo un supuesto
en que ICS pretende ir más más allá en la protección de clientes legítimamente
cubierta por el contrato de marzo de 2012 al reclamar la protección de su cliente
Sanitas; y siendo más numerosos, los incidentes en que es CEX, proveedor de
los servicios que ICS contrata con él, quien aprovechando tal relación, ha logrado
un respeto injustificado de su cartera de clientes.
473 Correos electrónicos internos de ICS de 14 de marzo de 2013 (folios 4548 a 4550).
474 Correo electrónico de 6 de mayo de 2014 (folio 4589).
475 Correos electrónicos internos de ICS de 13 de mayo de 2014 (folios 4590 y 4591).
476 Correo de 16 de abril de 2013 (folio 4560);
477 Correo electrónico interno de CEX de 19 de mayo de 2014 (folios 1179 y 1180).
128
Tanto CEX como ICS subrayan, en relación con este acuerdo, en que la DC
obvia que las relaciones de colaboración entre ICS y CEX son recíprocas -
aunque en menor medida que con los integradores internacionales- y que, por
tanto, debería ser legítimo que ICS no se pueda aprovechar del conocimiento
que obtiene de los clientes de CEX para realizarles ofertas comerciales. Y añade
que, en cualquier caso, si ICS no realizó ofertas a clientes de CEX no fue el
resultado de un entendimiento o pacto entre ambas sino de una decisión
derivada de la propia ética empresarial de ICS.
Esta alegación no puede aceptarse, en la medida en que, si bien esta Sala no
duda de que CEX pueda contratar en determinados supuestos los servicios de
ICS para la realización de sus entregas de paquetería, la información que obra y
que ha sido objeto de análisis en este expediente acredita la existencia de una
relación de colaboración comercial de carácter unilateral entre ICS y CEX, en
virtud de la cual es ICS (comprador) quien subcontrata los servicios de CEX
(proveedor) para poder repartir los envíos de sus clientes allí donde no llega con
su red. De hecho, el contrato que firman ambas partes en marzo de 2012 sólo
hace referencia a este acuerdo comercial y no a una relación comercial en virtud
de la cual ICS se comprometa a realizar determinados envíos a CEX y, en
consecuencia, a respetar a los clientes de CEX a los que tenga acceso gracias
a esa relación comercial.
Por tanto, en la medida en que las relaciones no son recíprocas en este acuerdo
de colaboración comercial y no constan en el expediente supuestos de
subcontratación de los servicios de ICS por parte de CEX, una protección de los
clientes de CEX frente a ICS constituye una restricción por parte del proveedor
que en ningún caso puede considerarse accesoria a la relación comercial
existente entre ambos operadores, pues la necesidad de protección de clientes
vendría en todo caso por parte de ICS pero no de CEX. Dichos supuestos no
constituyen un desconocimiento de la realidad comercial existente sino una
evidencia clara de la existencia de un pacto de reparto de mercado ajeno a la
dinámica de las relaciones comerciales subyacentes.
En consecuencia, y si se considerara como pruebas de cargo en esta Resolución
en relación con este pacto de no agresión exclusivamente todas las
comunicaciones que acreditan, bien una restricción sobre clientes de CEX, bien
una restricción sobre clientes de ICS ajenos a la relación comercial, existiría
acreditación suficiente del mencionado pacto.
En este sentido, las comunicaciones relativas a Sanitas, frente a lo alegado por
Correos e ICS, no acreditan que se tratase de un cliente que ICS tuviese
subcontratado con CEX y que por tanto ICS podría pretender proteger frente a
un ataque de CEX; dichas comunicaciones acreditan que se trataba de un cliente
de Tourline478 y sin embargo ICS requirió a CEX para que no visitara a ese
cliente, sin que ninguna de las partes de este pacto haya rebatido o probado en
sus alegaciones que no se trataba de un cliente que trabajaba con Tourline.
478 Correos electrónicos de 15 y 16 de abril de 2013 entre ICS y TOURLINE (folios 4562 y 4563).
129
En definitiva, conforme a la valoración expuesta por esta Sala y los hechos
plenamente acreditados en el expediente, en consonancia con la DC se
considera probada la existencia de un pacto de no agresión, consistente en un
acuerdo de reparto de clientes entre ICS y CEX que habría dado comienzo en
marzo de 2012 y que habría estado vigente, al menos, hasta la inspección
realizada a ICS en abril de 2016. Dicho pacto de no agresión sería contrario al
artículo 1 de la LDC y al artículo 101 del TFUE y constituiría una infracción única
y continuada, constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
4.4.10. Cártel entre ICS y DHL
De acuerdo con la información que obra en el expediente, la relación comercial
entre ICS y DHL se mantiene desde, al menos, principios de 2011. Se firmó
entonces un “Acuerdo para clientes”479 que fue sustituido en julio de 2015 por un
contrato de prestación de servicios480. También en este caso, ICS contrata a DHL
para que le pueda prestar servicios de Courier a sus clientes ahí donde ICS no
llega. En el contrato de 2015, las partes sí incluyeron una cláusula unilateral de
no competencia similar a la de los anteriores acuerdos de ICS.
No obstante, esta Sala considera acreditado, en consonancia con la Dirección
de Competencia, que en paralelo las partes acordaron mantener un pacto de no
agresión al menos desde abril de 2013. Es en esta fecha cuando ICS explica a
DHL el tipo de pacto que requiere de esta. Concretamente afirma “(…) Tenemos
firmados acuerdos no agresión con todas ellas. Es decir, DHL no puede ofertar
a clientes de ICS, ni a la inversa. Es un contrato de lealtad y respeto481. Una
reunión para fijar los términos del pacto de no agresión tiene lugar finalmente en
abril de 2013 tal y como se recoge de forma explícita en el correo electrónico de
la convocatoria482. E internamente se recogen las reticencias de DHL a reflejar
nada por escrito483, mientras que verbalmente les aseguraban que respetarían
todos los clientes de ICS484. Es plausible por ello afirmar que el pacto de no
agresión se concluyó por aquel entonces y fue pacífico su respeto hasta los
incidentes de 2014 y 2015 en relación con dos clientes de DHL, GETINSA485 y
SPECIAL TOURS486, a los que ICS presentó ofertas comerciales y, tras la queja
de DHL, ICS se retira del cliente en cumplimiento del pacto de no agresión al que
hace expresa referencia durante la tramitación del conflicto.
Como en los casos anteriores, no se hace ninguna matización en las quejas
frente a las intromisiones ni en los requerimientos para el cumplimiento del pacto
de no agresión sobre si se trata de un cliente operado o no por DHL. Tampoco
479 Acuerdo de 18 de enero de 2001 suscrito por ICS y DHL, aportado por DHL en contestación al requerimiento de
información realizado (folios 2650 a 2652).
480 Contrato de 30 de julio de 2015 firmado por ICS y DHL, recabado en la inspección de ICS (folios 820 a 829).
481 Correos electrónicos entre ICS y DHL de 19 y el 20 de marzo de 2013 (folios 4552 y 4553).
482 Acta de la reunión interna de ICS de 8 de abril de 2013, recabada en la inspección de ICS (folio 4740).
483 Acta de la reunión de departamentos de ICS de 27 de mayo de 2013, adjunta a un correo electrónico interno de ICS
de 3 de junio de 2013 (folios 6562 a 6565).
484 Correo electrónico internos de ICS de 16 de abril de 2013 por la Directora General de ICS (folio 4560).
485 Correo electrónico enviado por ICS a DHL de 24 de abril de 2014 (folio 4586).
486 Correo electrónico de 20 de febrero de 2015 enviado por ICS a DHL (folio 4606).
130
consta en este caso concreto que ICS preste servicios a DHL, por lo que las
restricciones a ICS sobre los clientes de DHL conocidos a través de su relación
comercial no podrían constituir como en los casos previos restriciones
accesorias. En consecuencia se priva a así a todos los clientes de DHL de la
oportunidad de recibir una oferta comercial (o una oferta comercial competitiva
de ICS) por el mero hecho de ser cliente de DHL. Igualmente, los clientes de ICS
no podrían recibir ninguna oferta de DHL, y ello pese a que el cliente no conozca
los servicios de DHL y quiera conocerlos. Lo relevante en cualquier caso es que
ambas compañías eran conscientes de la existencia del pacto recíproco de no
agresión y de su voluntad de cumplirlo.
DHL alega que, en el pacto de no agresión imputada a ella con ICS podrían
distinguirse 3 momentos: un primer momento al inicio en el que solo se habría
producido una mera declaración de intenciones. Otro momento posterior en el
que únicamente se habría acreditado una conducta unilateral por parte de ICS
que voluntariamente se habría “inhibido” de captar a clientes de DHL. Por último,
refiere una tercera fase donde, según DHL, la Dirección de Competencia no
habría podido acreditar la existencia del pacto de no agresión. Critica también
que la interpretación divergente de la Dirección de Competencia respecto a la
literalidad del correo electrónico va mucho más allá de “reconstruir algunos
detalles por deducción” y se acerca más bien a la construcción de un relato
paralelo a la realidad dirigido a proteger el programa de clemencia.
Esta Sala no puede acoger estas alegaciones. Existen como ya se ha constatado
varias manifestaciones de una y otra parte en el expediente en relación con el
pacto de no agresión: “DHL nos aseguró verbalmente que no tocarían a nuestros
clientes 487 o el incidente en el que ICS, tras comentarlo con DHL, presenta una
oferta poco competitiva a un cliente de DHL al que había contactado previamente
para evitar que contratase los servicios de DHL en detrimento de ICS. No ha
quedado acreditado en ninguna de estas situaciones que se tratase de clientes
objeto de la relación comercial entre ambos.
En cuanto a ICS, sus alegaciones se centran en afirmar que, como en el caso
anterior, DHL es cliente de ICS y que las “inhibiciones” de ofertas comerciales a
clientes de DHL responden a una voluntad puramente unilateral de ICS, con el
objeto de mantener las buenas relaciones que le unen a su cliente DHL. En
opinión de esta Sala, no cabe acoger esta alegación. Como ya se ha explicitado,
existen en el expediente varias manifestaciones de ambas partes que hacen
referencia a un pacto de no agresión mutuo, lo que ya de por sí descartaría la
supuesta unilateralidad de las decisiones de ICS. Tampoco explica ICS por qué
DHL no se inhibe también unilateralmente de realizar ofertas a los clientes de
ICS, dado que ICS también es un cliente de DHL. No se descarta que DHL pueda
quedar más beneficiado en el reparto de clientes que ICS, pero ello no implica
que no exista un acuerdo al que ICS se somete voluntariamente y cuyo
cumplimiento es exigido por DHL.
487 Correo electrónico internos de ICS, recabado en la inspección de ICS, de 16 de abril de 2013 (folio 4560).
131
En este sentido, conviene recordar de nuevo la Sentencia del Tribunal Supremo
de 25 de mayo de 2017488 citada anteriormente. En definitiva, conforme a la
valoración expuesta por esta Sala y los hechos plenamente acreditados en el
expediente, en consonancia con la Dirección de Competencia se considera
probada la existencia de un pacto de no agresión, consistente en un acuerdo de
reparto de clientes entre ICS y DHL que habría dado comienzo en abril de 2013
y que habría estado vigente, al menos, hasta la inspección realizada a ICS en
abril de 2016. Dicho pacto de no agresión sería contrario al artículo 1 de la LDC
y al artículo 101 del TFUE y constituiría una infracción única y continuada,
constitutiva de cártel, durante el periodo referido.
4.5. Efectos
De acuerdo con la jurisprudencia reiterada del TJUE489 y la jurisprudencia de
nuestros tribunales, tanto Tribunal Supremo490 como Audiencia Nacional491,
recogida ampliamente por este Sala del Consejo de la CNMC492, en la valoración
de conductas del artículo 1 de la LDC no se exige la prueba de efectos reales
contrarios a la competencia cuando se ha determinado que estas son restrictivas
por su objeto493.
En concreto, el TJUE, ha dejado patente que494:
según reiterada jurisprudencia, de cara a la aplicación del artículo 101
TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la ponderación de los efectos
concretos de un acuerdo es superflua cuando resulte que éstos tienen por
objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia (véanse, en
este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966, Consten y
Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429, y de 8 de diciembre de
2011 [TJCE 2011, 399], KME Germany y otros/Comisión, C-272/09 P,
Rec. p. I-0000, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión, [TJCE
2011, 400] C-389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre
«infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho
de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden
488 Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de mayo de 2017, rec. de casación núm. 3600/2014, en con el asunto
Espuma de Poliuretanto.
489 Sentencia de 13 diciembre 2012 del TJUE, asunto C-226/11, Expedia Inc. contra Autorité de la concurrence y otros y
STJUE de 20 de noviembre de 2008, Asunto C-209/07, Carne de Vacuno.
490 Sentencia del TS de 12 de septiembre de 2013, dictada en el ámbito del Expte. 132/2007 Cervezas de Canarias.
491 Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, dictada en el ámbito del Expte. S/0091/08 Vinos finos de Jerez.
492 Entre otras, Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de enero de 2010, Expte. S/0084/08 Fabricantes de Gel; de
12 de enero de 2102, Expte. S/0179/09, Hormigón y productos relacionados y de 2 de agosto de 2012, Expte. S/0287/10,
Postensado y Geotecnia y Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 22 de septiembre de
2014, Expte. S/0428/12 Palés; de 5 de marzo de 2015, Exptes. S/0489/13 Concesionarios OPEL, S/0486/13
Concesionarios Toyota, S/0488/1313 Concesionarios Hyundai y S/0487/13 Concesionarios Land Rover y de 28 de mayo
de 2015 Expte S/0471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW; de 3 de diciembre de 2015 de Expte. S/0481/13 Construcciones
modulares; de 7 de abril de 2016, Expte. S/0503/14 Fabricantes de Turrón; de 26 de mayo de 2016, Expte. S/DC/0504/14
AIO y de 9 de marzo de 2017, Expte. S/DC/0512/14 Transporte Balear de Viajeros.
493 Véanse, Expte. S/0120/08, Transitarios y Expte. S/0555/15 Prosegur-Loomis
494 Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda). Asunto C-226/11
(Expedia Inc. contra Autorité de la concurrence y otros. En el mismo sentido, véase la Sentencia del Tribunal Supremo
de18 de diciembre de 2007.
132
considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de
noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile
Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al
comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente
de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la
competencia”.
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada debe alterar la calificación jurídica que esta
Sala ha de realizar en relación con las mismas, por cuanto se trata de conductas
entre empresas competidoras que, por su propia naturaleza, entran dentro de la
categoría de infracciones por objeto.
En consonancia con la DC, esta Sala recuerda que los acuerdos de reparto de
clientes, como los que son objeto de la presente investigación, tienen un
potencial de distorsión de la competencia tal que exime a las autoridades de
competencia de probar que efectivamente han causado perjuicio495:
“Por su propia naturaleza, un cártel produce automáticamente un
falseamiento significativo de la competencia, que beneficia
exclusivamente a las empresas del cártel y es sumamente perjudicial para
los clientes y, en definitiva, para el público en general, tratándose de una
infracción por objeto y, por tanto, no resulta necesaria la acreditación de
si los acuerdos alcanzados por las empresas del cártel tuvieron o no
efectos”.
El mismo criterio es asumido en el ámbito del Derecho de la Unión Europea en
relación con las conductas restrictivas de la competencia descritas en el apartado
1 del artículo 101 del TFUE, como así se refleja expresamente en las Directrices
de la Comisión Europea sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal,
que establecen en su párrafo 24:
Se entiende por restricciones de la competencia por el objeto aquéllas
que por su propia naturaleza poseen el potencial de restringir la
competencia a tenor del artículo 101, apartado 1. Cuando se haya
demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia,
no es necesario examinar sus efectos reales o posibles en el mercado
495 Entre otras, Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de enero de 2010, Expte. S/0084/08 Fabricantes de Gel; de
12 de enero de 2102, Expte. S/0179/09, Hormigón y productos relacionados y de 2 de agosto de 2012, Expte. S/0287/10,
Postensado y Geotecnia y Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015,
Exptes. S/0489/13 Concesionarios OPEL, S/0486/13 Concesionarios Toyota, S/0488/1313 Concesionarios Hyundai y
S/0487/13 Concesionarios Land Rover y de 28 de mayo de 2015 Expte S/0471/13 Concesionarios Audi/Seat/VW; de 3
de diciembre de 2015 de Expte. S/0481/13 Construcciones modulares; de 7 de abril de 2016, Expte. S/0503/14
Fabricantes de Turrón; de 26 de mayo de 2016, Expte. S/DC/0504/14 AIO y de 9 de marzo de 2017, Expte. S/DC/0512/14
Transporte Balear de Viajeros.
133
En todo caso, esta Sala considera que las conductas descritas anteriormente sí
han ocasionado efectos en el mercado por cuanto ha quedado claramente
acreditado que fueron implementados, con efectos reales sobre los clientes
afectados por los mismos en cada uno de los cárteles imputados y acreditados.
En primer lugar, no debe olvidarse que la mera aquiescencia sobre un
determinado comportamiento anticompetitivo en el mercado disminuye, sino
elimina, la incertidumbre de las empresas a la hora de diseñar su estrategia
comercial496. Esta disminución de la incertidumbre permite a las empresas
adaptar su comportamiento comercial, normalmente en perjuicio de los clientes
que, como consecuencia del acuerdo, no pueden acceder a una determinada
oferta de un operador en el mercado. Oferta que, recuerda esta Sala, sí estaría
disponible en ausencia del pacto de no agresión en cada caso. La disminución
de la incertidumbre crea un clima de mayor seguridad y estabilidad entre los
participantes de cada uno de los cárteles imputados.
El efecto de compartimentación de mercado se ve agravado en aquellos casos
en los que un determinado operador acuerda, mantiene e implementa este tipo
restricciones sobre las ofertas que pueden realizarse a sus clientes con más de
un operador. Esto es, es obvio que los efectos en el mercado de uno solo de
estos acuerdos de reparto de mercado entre dos operadores son limitados, pero
no inexistentes, puesto que tienen efectos sobre los clientes específicos
afectados por ese pacto en concreto, respecto de los cuales han podido construir
ámbitos de actuación libres de la competencia de la contraparte. No obstante, el
grado de su nocividad y aptitud para restringir la competencia se revela con toda
su intensidad a medida que un determinado operador va reproduciendo el mismo
tipo de acuerdo con sus distintos proveedores y, a su vez, sus proveedores con
otros operadores de este mercado. Y ello sin perjuicio de los efectos concretos
que los cárteles imputados y acreditados han tenido en su conjunto en el
mercado497. En este sentido, recientemente la Audiencia Nacional ha afirmado
que, pese a que el análisis y tratamiento de las conductas se realice de forma
individual, no puede obviarse el impacto que la actuación en paralelo y al mismo
tiempo de diferentes empresas puede tener para el interés público afectado:
“la CNC ha indicado a la recurrente que el tratamiento y análisis de su
conducta se realiza de forma individual, como efectivamente se ha hecho
y procede hacerlo cuando se trata de una infracción del artículo 3 de la
LDC, pero no cabe duda de que la actuación en paralelo y al mismo
tiempo de diferentes empresas del sector es un hecho que no puede
obviarse y que tiene indudable trascendencia en la intensidad con la
que el interés público resulta vulnerado.” (Énfasis añadido).
En todo caso, como ya se ha avanzado, la posible escasa repercusión que haya
podido tener la conducta en el mercado no es pertinente a la hora de calificar
una infracción, mucho menos si se trata de una restricción por objeto. Por ello,
las alegaciones de REDYSER, TOURLINE, DHL e ICS en este sentido,
496 Sentencia del TS de 8 de junio de 2015, rec. de casación núm. 3253/2014, en el asunto Fabricantes de Gel, FJ 9 y
Sentencia del TS de 27 de octubre de 2015, rec. de casación núm. 1039/2013, en el asunto Bombas de Fluidos, FJ 3.
497 Ver la Resolución de la CNC de 17 de septiembre de 2013, en el expediente S/410/12, Ascensores-2, confirmada por
la Audiencia Nacional en su Sentencia de 20 de julio de 2016, (rec. núm. 516/2013).
134
fundamentadas en lo pequeño de su cuota conjunta en cada uno de los pactos
en los que participan, carecen de relevancia.
4.6. Análisis de la culpabilidad
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas como contrarias a la
LDC, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora en materia de multas por parte de la autoridad de competencia a
la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la
conducta imputada.
En efecto, en el ámbito del derecho administrativo sancionador498 no tiene cabida
la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, siendo
imprescindible el elemento de culpabilidad, lo que supone que la conducta
antijurídica sea imputable al sujeto pasivo autor de la conducta.
Así se interpreta la expresión recogida en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)499, cuando establece que sólo
podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, debiendo
necesariamente imputar dicha responsabilidad a título de dolo o culpa, entendida
ésta como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas responsables
de las infracciones imputadas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las
conductas llevadas a cabo.
El carácter secreto de los acuerdos, las quejas de algunas empresas
(franquiciadas de MBE, comerciales de GLS, etc.), el control del cumplimiento
de los acuerdos y el señalamiento de los incumplidores, las precauciones de
algunos comerciales (señalando que prefieren hablarlo y no dejar nada por
escrito), así como la capacidad de medios personales y económicos de las
empresas o la duración de las conductas, son elementos suficientes para
considerar la existencia de una actuación consciente y querida por las partes sin
que pueda apreciarse un desconocimiento del comportamiento ilícito por ninguna
de las empresas.
El grado de implicación mayor de unas empresas (con varios pactos de no
agresión simultáneos) versus otras (con solo un pacto) no es relevante a los
efectos del análisis de la concurrencia del elemento de culpabilidad y será
relevante únicamente a los efectos del cálculo de la multa.
Concurre, por tanto, el elemento de culpabilidad de las empresas en la comisión
de las infracciones constatadas en la presente resolución.
4.7. Exención del pago de la multa a GLS y GLS, BV
498 Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2004, rec. núm. 174/2002.
499 Hoy artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
135
La Dirección de Competencia ha propuesto a esta Sala que, en aplicación del
programa de clemencia, se exima del pago de la multa a GENERAL LOGISTICS
SPAIN, S.L., a su matriz GENERAL LOGISTICS SPAIN, B.V. y a su matriz última
ROYAL MAIL PLC, de acuerdo con la exención condicional concedida con fecha
10 de noviembre de 2015, de conformidad con los artículos 65.1.a) de la LDC y
47.1 del RDC.
Una vez analizada y valorada la propuesta de la Dirección de Competencia, esta
Sala acoge favorablemente la misma, y considera que procede eximir a GLS y
sus matrices del pago de la multa por las conductas aquí sancionadas, toda vez
que tanto la información facilitada como la actitud de GLS a lo largo del
procedimiento, cumplen estrictamente con los requisitos exigidos en el artículo
65 de la LDC y las normas en desarrollo de éste, incluido el programa de
clemencia.
En efecto, la información aportada por GLS en su solicitud de exención del pago
de la multa fue determinante no sólo para ordenar la primera inspección en la
sede de CEX sino también para la posterior identificación, cotejo e interpretación
del conjunto de la documentación recabada en el conjunto de inspecciones.
QUINTO. RESPUESTA AL RESTO DE ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE
RESOLUCIÓN
5.1. Caducidad del procedimiento
REDYSER reitera en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución la
caducidad del expediente por el hecho de que haya transcurrido un periodo de
21 meses desde la presentación de la solicitud de clemencia por GLS hasta la
incoación del expediente y 31 meses hasta la notificación del PCH y considera
insuficentes las explicaciones proporcionadas al respecto por la Dirección de
Competencia en la Propuesta de Resolución. En su opinión, la ausencia de
motivación sobre la extensión de estos periodos conlleva admitir una potestad
absoluta a la CNMC para extender la fase de información reservada
indefinidamente en el tiempo, lo que provocaría también indefensión.
Respuesta de la Sala de Competencia
De conformidad con el artículo 36.1 de la LDC el cómputo del plazo del
procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia tiene
como fecha de inicio la del acuerdo de incoación del procedimiento sancionador.
Este es, por tanto, el dies a quo que debe ser tenido en cuenta para el cómputo
del plazo de caducidad del mismo.
Con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador, el artículo 49 de la LDC
permite a la Dirección de Competencia llevar a cabo lo que la propia norma
denomina “información reservada”, que tiene como finalidad dotar al futuro
órgano instructor de un periodo de tiempo necesario para depurar de manera
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previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios
suficientes para la iniciación del procedimiento sancionador. No constituye, por
tanto, periodo procedimental, ni está sujeto a plazos, si bien, como ha señalado
la jurisprudencia, tampoco puede servir al órgano instructor para ganarle tiempo
al posterior procedimiento al convertirla en una especie de fase de instrucción
previa.
En el caso concreto del expediente aquí resuelto, cabe poner de manifiesto
varias circunstancias que justifican el periodo de información reservada del que
ha dispuesto la Dirección de Competencia con carácter previo al inicio del
procedimiento sancionador.
El procedimiento sancionador tiene su origen en una solicitud de clemencia por
parte de una de las empresas infractoras presentada el día 13 de octubre de
2014, a la que se le piden varias aclaraciones posteriormente. Una vez analizada
esta información, la Dirección de Competencia decidió iniciar el periodo de
información reservada llevando a cabo, los días 11 y 12 de noviembre de 2015
una primera inspección en la sede de CEX requiriendo información tanto a la
solicitante de clemencia como a la inspeccionada. Las actuaciones de inspección
fueron cuestionadas por CEX el 23 de noviembre de 2015 mediante la
interposición de un recurso que fue desestimado por esta Sala el 4 de febrero de
2016500. Durante esa primera inspección, la Dirección de Competencia recabó
indicios sobre la existencia de acuerdos colusorios distintos de los declarados
por el solicitante de clemencia en el mismo mercado, aunque protagonizados por
distintos operadores. Así, a la vista de la documentación recabada en esa
primera inspección, la Dirección de Competencia realizó nuevas inspecciones
simultáneas en las sedes de REDYSER, ICS y MBE. Tras estas segundas
inspecciones, los días 20 y 21 de abril de 2016, hubo que resolver un nuevo
recurso contra las actuaciones de inspección de REDYSER, que fue
desestimado por Resolución del Consejo de 30 de junio de 2016501, y se
remitieron varios requerimientos de informacion a las empresas luego imputadas
para dilucidar la naturaleza, características y duración de los acuerdos a los que
se referían los indicios recabados durante las inspecciones. El detalle factual de
los hechos acreditados en este expediente es significativo y, analizada la
documentación en trámite de información reservada, la Dirección de
Competencia acordó la incoación del expediente sancionador.
A la vista del volumen de información que se ha recabado por la Dirección de
Competencia en las múltiples inspecciones realizadas y requerimientos a las
empresas, es evidente que nos encontramos ante un expediente ciertamente
complejo en que se han analizado varias infracciones cometidas por un número
elevado de empresas, y por ello no puede considerarse que el periodo de
información previa utilizado por la Dirección de Competencia para recabar toda
la información mínima necesaria para iniciar el procedimiento sancionador sea
excesivo.
500 R/AJ/121/15 ; CORREOS EXPRESS. Contra la Resolución de la Sala de Competencia, CEX interpuso ante la
Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario pendiente de resolución.
501 R/AJ/036/16 ; REDYSER.
137
En la sentencia de 21 de octubre de 2015, el Tribunal Supremo reitera que dado
que la información reservada es admisible en la medida en que se limite al fin
que la justifica, esto es, reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar
sobre la pertinencia de dar paso al expediente sancionador, no está sujeta a
plazo de caducidad, ni el período de tiempo durante el cual se lleva a cabo puede
computarse a efectos de medir la duración del expediente administrativo
sancionador502:
“Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de
2007 anteriormente citada “En la medida en que aquellas diligencia[s]
previas o preparatorias sirvan al fin que realmente las justifica, esto es,
reunir los datos e indicios iniciales que sirvan para juzgar sobre la
pertinencia de dar paso al expediente sancionador, y no se desnaturalicen
transformándose en una alternativa subrepticia a este último, ninguna
norma las somete a un plazo determinado y, por lo tanto, no quedan
sujetas al instituto de la caducidad.
En este caso no se aprecia por la Sala, que se haya producido esa
desnaturalización de la información reservada, ni que se haya utilizado
abusivamente la misma”.
En este caso, tampoco esta Sala aprecia un uso abusivo del periodo de
información reservada. Es más, el hecho de que la Dirección de Competencia
haya tardado un determinado tiempo en iniciar el procedimiento obedece al
esfuerzo de análisis del elevado número de elementos que obran en el
expediente de forma suficiente para garantizar que no se incoe un
procedimiento sancionador sin las debidas garantías para los incoados.
Asimismo, cabe recordar que toda esta ingente información recabada en la
fase previa al procedimiento ha sido puesta a disposición de las partes para
que alegaran lo que estimasen conveniente a lo largo del procedimiento.
Por otro lado, el presente procedimiento fue incoado el 22 de julio de 2016,
viniendo determinada la fecha de caducidad por los 18 meses del plazo más
30 días que estuvo suspendido por remisión a la Comisión Europea (Acuerdo
de suspensión de 27 de octubre de 2017 y Acuerdo de levantamiento de la
suspensión de 27 de noviembre de 2017), más 18 días que estuvo suspendido
por solicitud de información necesaria para resolver (Acuerdo de suspensión
de 25 de enero de 2018 y Acuerdo de levantamiento de la suspensión de 13
de febrero de 2018), más un día; de manera que la fecha de caducidad de
este procedimiento es el 12 de marzo de 2018.
5.2. Validez de las inspecciones de CEX y MBE
ICS alega que la inspección domiciliaria desarrollada en su sede los días 20 y 21
de abril fue desproporcionada. Afirma en concreto que la Dirección de
Competencia no obtuvo nada que no hubiera podido ser aportado
voluntariamente por ICS si se le hubiera requerido al efecto y que tan solo ha
502 Sentencia del TS de 21 de octubre de 2015, rec. Nº 1755/2013, desestimando el recurso de casación interpuesto por
ITT WATER & WASTEWATER ESPAÑA, S.A. en relación con la Resolución de l a CNC de 24 de junio de 2011 en el
Expte. S/0185/09 Bombas de Fluidos.
138
incorporado al expediente unos pocos correos electrónicos (internos en su
mayoría) como reveladores de conductas comerciales criticables.
Respuesta de la Sala de Competencia
En relación con las inspecciones de los días 20 y 21 de abril, la Sala se remite
en gran medida a lo ya dicho en la Resolución de 30 de junio de 2016
(R/AJ/035/16), anteriormente mencionada, en la que se suscribía el informe de
la Dirección de Competencia en todos sus términos, señalando: (i) que los
indicios en que se basó la Dirección de Competencia para tomar la decisión de
llevar a cabo una inspección fueron ciertos y fundados, y así lo creyó también el
juez de lo contencioso-administrativo que autorizó la entrada en la sede de las
empresas inspeccionadas; (ii) que la Orden de Investigación cumplía con los
requisitos establecidos por el Ordenamiento jurídico, estando el objeto señalado
en la misma suficientemente delimitado como para considerar dicha orden, y la
inspección ejecutada a su amparo, como conformes a Derecho y (iii) que el
derecho de defensa no se vulneró, habiendo las empresas tenido conocimiento
del alcance de la inspección y por tanto del alcance de sus obligaciones, fuera
de que el incumplimiento del deber de colaboración no se ha planteado en ningún
momento, sin que pudiera deducirse vulneración alguna al derecho a la
inviolabilidad del domicilio en la actuación inspectora, descartando igualmente la
existencia de cualquier perjuicio irreparable en los derechos de la recurrente.
5.3. Delimitación del mercado afectado
ICS alega que su ámbito de actuación se limita al territorio de Madrid y que no
estaría presente en el mercado de la mensajería y paquetería nacional pues no
tiene capacidad comercial ni logística para atender necesidades de demanda
fuera de esta Comunidad. Entiende que, si no puede competir fuera de Madrid,
no forma parte de un mercado nacional. TOURLINE también apoya esta
alegación.
Por su parte REDYSER considera que el mercado de las valijas financieras
constituye un mercado diferenciado al de la mensajería y paquetería
empresarial. En apoyo de esta alegación, explica que tiene características
propias (horarios y puntos fijos de recogida y reparto, tarificación por precio
unitario fijo con una determinada periodicidad, …) y exige una gran capilaridad
(pues el servicio se realiza entre oficinas geográficamente muy diseminadas).
Respuesta de la Sala de Competencia
En cuanto a la alegación de ICS y TOURLINE en relación con la delimitación del
ámbito geográfico, en consonancia con la DC, la Sala considera que el mercado
de la mensajería y paquetería empresarial urgente, afectado por estas
conductas, es de ámbito nacional. Los contratos se negocian con los clientes
principalmente a nivel nacional, tanto para envíos nacionales como
internacionales, y con independencia del destino de los paquetes dentro de
España o en el extranjero. El hecho de que una determinada empresa tenga una
139
presencia más significativa en una determinada área del país no es determinante
para limitar el mercado a ese ámbito. Sobre este particular, conviene recordar,
además, que el mercado afectado por la infracción no tiene por qué coincidir con
el mercado relevante503. El concepto mercado afectado por la conducta infractora
no viene determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia
son homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada
haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de
competencia efectiva.
Además, DHL en sus alegaciones admite que el ámbito geográfico de su acuerdo
de prestación de servicios con ICS sería nacional (abarca según DHL el 99,7%
del territorio nacional), al igual que, en su caso, las restricciones a él aparejadas.
Y debe tomarse asimismo en consideración que ICS, a través de la
subcontratación de sus servicios con distintos proveedores, sí tiene presencia a
nivel nacional y compite con el resto de operadores que desarrollan su actividad
en ese ámbito geográfico, lo hagan directamente o, al igual que ICS,
subcontratando la prestación de servicios allí donde es necesario.
En el caso de ICS, el hecho de que opere en un ámbito geográfico más reducido
puede tener reflejo a los efectos del cálculo de la multa, pero no para su exclusión
de la imputación realizada en el expediente.
En cuanto a la alegación de REDYSER, en relación con la delimitación del
mercado de producto, esta Sala confirma el análisis realizado por la Dirección de
Competencia. El mercado relevante ha sido delimitado como la prestación de
servicios de envío urgente de mensajería y paquetería empresarial de
documentos y paquetes de tamaño pequeño destinados a empresas (B2B), con
origen o destino fuera de España. Esta definición se apoya tanto en la práctica
decisoria de la CE504, como en el análisis del Informe de la CNMC de Análisis
del sector postal y del sector de la mensajería y paquetería de 1 de diciembre de
2016505 (ver apartados 65 a 92 de la PR).
Este mercado así delimitado tiene dos características principales:
Las importantes economías de escala; al tratarse de una industria de red, los
costes de recogida y entrega constituyen una de las partes más importantes
de los costes directos de los prestadores de estos servicios, siendo
importante la cobertura tanto en origen como en destino.
503 Resoluciones de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados; de 23 de
mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de
alquiler y sentencias de la AN de 30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando
recursos contra la Resolución de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados y sentencia
de la AN de 8 de marzo de 2013, rec. núm. 540/2010, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero
de 2015.
504 Decisiones de la CE en los Asuntos COMP/M.6570 UPS/TNT Express de 30 de enero de 2013
(http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m6570_20130130_20610_4241141_EN.pdf) y COMP/M.7630
FedEx/TNT de 8 de enero de 2016 (http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7630_4582_4.pdf),
englobando dentro de los servicios de entrega de paquetes pequeños hasta los 31,5 kg, el peso estimado que puede ser
manejado por una persona.
505 Informe de la CNMC de 1 de diciembre de 2016 sobre el Análisis del Sector Postal y del Sector de la Mensajería y
Paquetería, I NF/DTSP/001/16, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/postal, que refiere que esta
misma segmentación del sector es la que hace la Comisión Europea, por ejemplo, en el “Report from the Commission to
the European Parliament and Council on the application of the Postal Services Directive” de 17 noviembre de 2015.
140
La alta diferenciación de los productos, pues el servicio prestado se
caracteriza por: la rapidez de entrega (entrega urgente o entrega estándar);
la cobertura geográfica (servicios nacionales o internacionales); y la calidad
del servicio (fiabilidad, seguridad, capacidad de seguimiento de los envíos,
etc.).
Conforme a lo anterior, lo determinante no es el contenido de los paquetes a
enviar sino el carácter urgente de dicha prestación de servicios.
Los servicios de valijas financieras no se han considerado como un mercado
separado ni por la práctica decisoria de la Comisión Europea ni por la Sala de
Supervisión Regulatoria del Consejo de la CNMC en consonancia con los
informes de la Dirección de Transportes y Sector Postal de esta Comisión.
Además, también es contraria a la realidad de los servicios prestados pues,
según se ha analizado en el expediente, el servicio de valijas financieras no deja
de ser un servicio de envío urgente, que se presta con periodicidad diaria entre
dos o más destinos fijos, de documentos y paquetes de tamaño pequeño entre
empresas (entidades financieras). De hecho, como pone de manifiesto la DC,
así lo reconoce también REDYSER cuando publicita el servicio de valija
empresarial en su página web como un servicio más de todos los que presta506.
En concreto, caracteriza dicha prestación como el:
“Servicio regular de documentación y/o paquetería entre dos o más puntos
de todo el territorio nacional con una frecuencia fija.
Características:
Versiones adaptadas: Ida, ida y vuelta, diaria, semanal, días alternos,...
Para todo el territorio nacional, incluyendo Canarias, Ceuta y Melilla.
Peso máximo: 30 Kg. por bulto.
Volumen: la relación peso/volumen a aplicar tendrá la siguiente
equivalencia: Aéreo 167 Kgs./m3, Terrestre 250 Kgs./m3,Marítimo 333
Kgs./m3”.
Se ha constatado también cómo otras empresas imputadas en el expediente
incluían los servicios de transporte de valijas como un servicio más relacionado
dentro de los generales de paquetería y mensajería, sin que conste ninguna
especificación por tratarse de valijas. Así, por ejemplo, en el caso del contrato de
prestación de servicios entre ICS y TOURLINE de 1 de noviembre de 2011 se
incluía la recogida, transporte y entrega en destino de los envíos de sobres,
paquetes o valijas507, sin mayor detalle. También en el contrato de prestación de
servicios de CEX con ICS suscrito el 30 de marzo de 2012, se pactaba con ICS
“la recogida, transporte y entrega en destino de los envíos de sobres, paquetes
o valijas”508, sin mayor especificidad ni característica que diferencia a estas
valijas de otros productos.
506 Información disponible en la página web de REDYSER (http://www.redyser.com/servicios#valija-empresarial).
507 Contrato de 1 de noviembre de 2011 entre ICS y TOURLINE, recabado en la inspección de ICS (folios 786 a 796) y
aportado también por TOURLINE a requerimiento de la Dirección de Competencia (folios 2595 a 2605).
508 Contrato de 30 de marzo de 2012, aportado por ICS en la inspección de su sede (folios 805 a 815 y 4530 a 4540).
141
Por tanto, en opinión de esta Sala no tiene fundamento la alegación de
REDYSER, y se considera debidamente acreditado que los servicios de
mensajería relacionados con las valijas financieras forman parte del mercado
afectado delimitado en el este expediente y definido como el de la mensajería y
paquetería empresarial.
5.4. Vulneración de derechos de defensa
La mayoría de empresas imputadas alegan que durante la instrucción realizada
por la Dirección de Competencia se habrían vulnerado sus derechos de defensa.
En concreto, consideran que, en vulneración del principio acusatorio, se habría
invertido la carga de la prueba en las imputadas. Más específicamente, CEX,
DHL y REDYSER acusan a la Dirección de Competencia de realizar una
interpretación de la prueba recabada que va más allá de “reconstruir algunos
detalles por deducción” y se acerca más bien a la construcción de un relato
paralelo a la realidad dirigido a proteger el programa de clemencia.
También son generalizadas (MBE, Tourline, FEDEX, TNT, UPS, ICS y CEX) las
alegaciones que acusan a la Dirección de Competencia de realizar un análisis
genérico y descontextualizado y de una falta de concreción que dificulta a las
empresas interpretar los hechos que se les imputan. La DC no habría
individualizado suficientemente las conductas y pruebas que acreditarían la
infracción que se les imputa, habiendo mezclado situaciones que la propia
Dirección de Competencia considera admitidas, con otras que no.
MBE, además, acusa a la Dirección de Competencia de falta de diligencia, rigor
y coherencia, lo que vulneraría también el principio de presunción de inocencia
y sus derechos de defensa, porque (i) utiliza como prueba correos electrónicos
que se corresponden con el periodo en el que MBE y UPS pertenecían al mismo
grupo (paraf. 312-315 y 398 de la PR) y (ii) utiliza para apuntalar su imputación
incidentes comerciales relativos a las restricciones accesorias admitidas por la
propia Dirección de Competencia (paraf. 337, 338, 340 a 343 que reproducen
textualmente el PCH y no tiene en cuenta las alegaciones de MBE en este
sentido). El silencio de la Dirección de Competencia sobre estas alegaciones de
nuevo sume a MBE en la incertidumbre porque no le aclara qué tipo de
restricciones están permitidas y cuáles no, lo que pondría en peligro su modelo
de negocio al generar mucha incertidumbre pro futuro en relación con otros
mercados donde operan relaciones verticales similares.
Por su parte FEDEX alega que en su caso no se ha mencionado ningún cliente
concreto en su relación comercial con CEX, generándole indefensión.
Por último, TOURLINE, FEDEX, TNT y REDYSER critican que la Dirección de
Competencia no haya analizado las pruebas de descargo aportadas durante el
expediente con carácter previo a la PR y/o que no haya intentado rebatir las
explicaciones alternativas plausibles aportadas, cercenando su posibilidad de
presentar pruebas alternativas, vulnerando así sus derechos de defensa.
142
Sobre este aspecto concreto alega Correos indefensión, la denegación de una
práctica que consideraba decisiva por su potencial exculpatorio; en particular,
CEX solicitó que se hicieran requerimientos a todos los clientes de CEX citados
en el PCH para que aclarasen los servicios prestados, al objeto de constatar qué
pactos merecían una calificación de cártel y cuáles no por tratarse de
restricciones accesorias permitidas.
Respuesta de la Sala de Competencia
En relación con esta alegación, esta Sala no encuentra motivos para afirmar que
de la lectura de la PR no es posible conocer con exactitud cuáles son las pruebas
concretas en las que la Dirección de Competencia basa sus afirmaciones y que
por tanto se le ha generado indefensión, pues los hechos acreditados en dicha
PR son prolijos en reproducir correos electrónicos y otras pruebas en las que la
Dirección de Competencia basa sus imputaciones; cuestión distinta es que CEX
no comparta el criterio de la Dirección de Competencia para determinar cuáles
de esas pruebas acreditan o no la existencia de una conducta anticompetitiva o,
dicho de otra forma, considere que se han incluido en los hechos acreditados
comunicaciones que se corresponden con la conducta que la Dirección de
Competencia no imputa, lo que, en su caso, podría recriminarse como causa de
confusión pero no de indefensión, pues tal y como prueba el escrito presentado
por Correos, le ha sido perfectamente posible identificar de forma precisa q
clientes considera que corresponderían a pactos que la Dirección de
Competencia consideraba lícitos.
En todo caso, la presente Resolución acredita la participación de las empresas
imputadas en determinados acuerdos consistentes en un reparto de clientes, que
abarcaba a clientes ajenos a sus relaciones comerciales y a clientes de ambas
partes (no sólo a los clientes del comprador). En consonancia con estos criterios,
que sí fueron explicitados por la Dirección de Competencia en su análisis, tal y
como reconoce, por ejemplo, CEX en su escrito de alegaciones (párrafo 39), la
presente Resolución ha revisado las pruebas de cargo y ha elaborado un listado
exhaustivo y pormenorizado de cada uno de los pactos y pruebas específicas,
ordenados de forma cronológica, en los que se basa la imputación realizada. En
consecuencia, ha quedado claro, en opinión de esta Sala, el criterio que se ha
seguido en la imputación de las conductas y las pruebas de cargo que, en
concordancia con ese criterio, se han utilizado para sostener dichas
imputaciones.
Asimismo se considera que tanto la PR como la contestación a las alegaciones
en la presente Resolución han analizado de forma pormenorizada las pruebas
de descargo aportadas y han rebatido extensamente las explicaciones
alternativas expuestas por las empresas, siendo prueba de ello el análisis
incluido en el apartado 4 de esta Resolución, en el que a continuación de la
descripción de cada pacto imputado, se han incorporado todas las alegaciones
relativas a la acreditación de los hechos de tales pactos y la contestación a las
mismas.
143
En cuanto a la prueba solicitada por CEX y no practicada, tampoco en este caso
puede decirse que la no realización de dicha prueba haya generado indefensión
a CEX al haber producido una inversión de la carga de la prueba. La Dirección
de Competencia ha considerado que las comunicaciones y pruebas de que
disponía acreditaban de forma suficiente los servicios que prestaba cada cliente
sin necesidad de realizar un requerimiento de información adicional. Que CEX
considere que las comunicaciones aportadas por la Dirección de Competencia
no son suficientes para aclarar qué tipo de servicios prestaba cada cliente y que
serían necesarias pruebas adicionales para esclarecer ese extremo es
comprensible pero también lo es que sea la propia empresa quien realice y
aporte tales pruebas, pues lo ocurrido es que CEX no considera suficiente la
prueba aportada por la Dirección de Competencia, lo que es bien distinto a que
la Dirección de Competencia no haya aportado pruebas e invertido, por tanto, la
carga de la mismas. En cualquier caso, no resulta posible hablar de indefensión,
pues en fase de resolución es posible valorar lo acontecido en fase de instrucción
y, en su caso, esta Sala podría haber considerado la pertinencia y necesidad de
realizar esa prueba o de obtener aclaraciones adicionales acerca de los servicios
que presta cada cliente de los mencionados en el PCH, lo cual tampoco ha
estimado necesario al entender que las comunicaciones que obran en el
expediente aportan suficiente información acerca de tal extremo, como para
poder determinar qué pactos constituyen un cártel y qué pruebas lo acreditan,
de acuerdo con lo explicado en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta
resolución.
Por lo que respecta a la alegación de MBE relativa a que la DC ha utilizado como
prueba correos electrónicos que se corresponden con el periodo en el que MBE
y UPS pertenecían al mismo grupo, dicho extremo ya se tuvo en consideración
por la DC en la PR aunque no se variasen los hechos acreditados del PCH y, en
todo caso, el apartado 4.2.1 de la presente Resolución explicita la siguiente
aclaración: “Al tratarse de entidades pertenecientes a un mismo grupo
empresarial y unidad económica de decisión hasta mayo 2009, no resultaba
aplicable el artículo 1 LDC y/o art. 101 TFUE. No obstante, tras la venta del
negocio MBE fuera de los Estados Unidos por UPS, ambas pasaron a ser
entidades independientes, debiendo desde entonces respetar las normas de
competencia”.
5.5. Vulneración del principio de presunción de inocencia
Prácticamente todas las imputadas alegan la vulneración del principio de
presunción de inocencia. Exigen que, en virtud de este principio, cuando existe
una interpretación alternativa de los hechos, hay que adoptar la que resulte más
favorable al imputado. Aluden a la Sentencias del TJUE Total Marketing Services
C-634/13 P, apartado 26 y a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo
de 2016, rec. núm. 1571/2013 y de 28 de junio de 2013, rec. núm. 1947/2010 y
a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2017, rec. núm.
81/2013.
144
TOURLINE en concreto alude a la vulneración de este principio al menos en
relación con el periodo 2011 y 2013, cuando afirma que la prueba tomada por la
Dirección de Competencia sobre la que sustenta la infracción no es admisible sin
vulnerar la presunción de inocencia en la medida en que no existe prueba alguna
de contactos bilaterales. Por su parte REDYSER considera que la Propuesta de
Resolución no demuestra si quiera indiciariamente su participación en un cártel.
Afirma haber proporcionado una explicación alternativa, precisa y coherente y
haber aportado pruebas que no han sido valoradas por la Dirección de
Competencia y que la prueba exigida en contrario por la Dirección de
Competencia sería una prueba diabólica: demostrar que NO ha participado en
una práctica anticompetitiva. Acusa en definitiva a la Dirección de Competencia
de realizar una interpretación subjetiva e infundada de los documentos
probatorios del expediente.
Por su parte DHL apunta en relación con la vulneración principio de inocencia
respecto del último periodo de la conducta, que la jurisprudencia de los tribunales
comunitarios, cita Aalborg C-441/11 P permite rellenar huecos en los periodos
de la infracción, pero no extender la infracción al inicio o al final de la misma.
Respuesta de la Sala de Competencia
El Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional número
175/2012, de 15 de octubre de 2012, en relación con el rec. de amparo núm.
2675/2009 estableció que:
“la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio,
sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1)
el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente
probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse
precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se
pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es
preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que
están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento
o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y,
finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio
humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión
razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los
criterios colectivos vigentes".(énfasis añadido).
En aplicación de esta doctrina, se ha pronunciado recientemente la Audiencia
Nacional en sentencia de 6 de febrero de 2017509:
SEGUNDO.- De la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en
reiteradas sentencias (174/1985, 175/1985, 229/1988), puede sentarse
que, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la
convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una
prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha
509 Sentencia de la AN de 6 de febrero de 2017, rec. núm. 81/2013, en el ámbito del Expte S/0293/10 TRANSCONT
145
presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los
indicios han de estar plenamente probados- no puede tratase de meras
sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual,
partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el
imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la
subsunción estaría fundada ni habría manera de determinar si el proceso
deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, se si ha vulnerado
el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad
probatoria puede entenderse de cargo.
Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad
en el campo de la defensa de la competencia, pues difícilmente los
autores de actos colusorios dejarán huella documental de su
conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de
indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas
conduciría a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o
conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda
(…)”. (Énfasis añadido).
Así, conforme a la doctrina constitucional, el derecho a la presunción de
inocencia no se opone a que la convicción sobre la comisión de la infracción
pueda formarse sobre la base de prueba indiciaria. De hecho, en relación con
las infracciones del derecho de la competencia, como deja intuir la Audiencia
Nacional, constituyen la excepción los casos donde las partes reflejan
claramente y por escrito sus acuerdos anticompetitivos, estableciendo
nítidamente las pautas de concertación y el objeto restrictivo de la competencia
que puedan perseguir. En la gran mayoría de los casos las infracciones del
derecho de la competencia deben inferirse de una serie de indicios que,
considerados en conjunto, a falta de otra explicación plausible, constituyen
pruebas por presunciones de una infracción510. Negar esta posibilidad,
conduciría como advierte la Audiencia Nacional a la impunidad de las
infracciones del derecho de la competencia.
Por otro lado, como afirma el TGUE, Sentencia de 12 de diciembre de 2014, en
el asunto T-562/08, Repsol Lubricantes y Especialidades, S.A, aunque es
necesario que se pongan de manifiesto pruebas precisas y concordantes, no es
necesario que lo sean todos y cada uno de los elementos de la infracción:
“También hay que señalar que, en la práctica, la Comisión se ve obligada
con frecuencia a probar la existencia de una infracción en
circunstancias poco propicias para ello, pues es posible que hayan
transcurrido varios años desde la época de los hechos constitutivos de la
infracción y que algunas de las empresas investigadas no hayan
cooperado activamente con ella. Aunque incumbe necesariamente a la
Comisión demostrar la celebración de un acuerdo ilícito de fijación de
precios, sería excesivo exigirle además que aportase pruebas del
mecanismo específico previsto para alcanzar dicho objetivo. En efecto,
510 Sentencias del TS de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 26 de octubre de 1998, 28 de enero de 1999, 6 de
marzo de 2000 y 26 de abril de 2005.
146
resultaría demasiado fácil para una empresa infractora eludir toda sanción
si pudiera utilizar como argumento la vaguedad de las informaciones
presentadas sobre el funcionamiento de un acuerdo ilícito, cuando la
existencia del acuerdo y su finalidad contraria a la competencia han
quedado sin embargo suficientemente acreditadas. En tal situación, las
empresas pueden defenderse adecuadamente en la medida en que
tengan la posibilidad de formular observaciones sobre todas las pruebas
invocadas en su contra por la Comisión (sentencia del Tribunal de 8 de
julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión, T-67/00, T-68/00, T-
71/00 y T-78/00, Rec. p. II-2501, apartado 203).
(…) En cambio, en los casos en los que la Comisión se ha basado en
pruebas documentales, incumbe a las empresas afectadas no sólo
presentar una alternativa verosímil a su tesis, sino también objetar la
insuficiencia de las pruebas utilizadas en la decisión impugnada para
demostrar la existencia de la infracción (sentencia JFE Engineering y
otros/Comisión, citada en el apartado 154 supra, apartado 187). Tal
régimen de prueba no viola el principio de presunción de inocencia (véase
en ese sentido la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999,
Montecatini/Comisión, C-235/92 P, Rec. p. I-4539, apartado 181).
(…) Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y
prácticas contrarios a la competencia como las sanciones a las que se
pueden exponer los infractores, es habitual que las actividades que
comportan tales prácticas y acuerdos se desarrollen clandestinamente,
que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentación al
respecto se reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la
Comisión que aporte documentos que acrediten expresamente una toma
de contacto entre los operadores afectados. Aunque la Comisión
descubra tales documentos, normalmente éstos sólo tendrán
carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia
resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En
consecuencia, en la mayoría de los casos, la existencia de una práctica o
de un acuerdo contrario a la competencia se infiere de ciertas
coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto,
pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de
una infracción de las normas sobre competencia (sentencia Aalborg
Portland y otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 55 a
57; véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el
apartado 98 supra, apartados 64 y 65, y la jurisprudencia citada)”. (Énfasis
añadido).
Conforme a lo anterior, la carga de la prueba de la comisión de la infracción
naturalmente corresponde a la CNMC, que debe proporcionar un enlace preciso,
directo y razonable entre su convicción y los indicios fundados en los hechos
acreditados511, pero es responsabilidad de las imputadas dar explicaciones
511 Recursos contra la Resolución de la CNC de 18 de octubre de 2007, Expte. 617/06, Cajas Vascas y Navarra;
Sentencia del TS de 6 de marzo de 2000, en los rec. núm. nº 373/1993 y 50/1995 Ascensores; Sentencias de la AN de
147
plausibles y presentar pruebas en contrario que contrarresten la convicción a la
que hay llegado la Administración512. No basta con que las empresas nieguen la
imputación realizada, es necesario que muestren en detalle que la información
no es correcta o que las conclusiones a las que ha llegado esta Dirección son
erróneas o inconsistentes en el sentido de la sentencia del TS de 27 de octubre
de 2015513, remitiéndose a la sentencia del TGUE de 3 de marzo de 2011 Caso
Siemens/Comisión, asunto T- 110/07, al referirse a la carga de la prueba.
En relación con este expediente, la Sala del Consejo considera que se cumplen
los requisitos del examen constitucional del respeto al principio de la presunción
de inocencia, sin que las partes hayan podido desvirtuar la convicción de la
CNMC:
(1) Los hechos han quedado plenamente acreditados. Las imputadas
cuestionan la calificación que la Dirección de Competencia hace de los
hechos o su contexto, pero no los hechos en sí (esto es, los correos
electrónicos, actas de reuniones, documentos e incluso conversaciones a
través de la aplicación Whastapp incautados). Además, conviene recordar
en este punto que el expediente se inicia como consecuencia de una
solicitud de clemencia, a cuyos documentos y explicaciones se les otorga
un valor probatorio especialmente relevante514. Aunque la solicitud solo
abarcaba el pacto entre CEX y GLS, lo cierto es que las explicaciones
proporcionadas en cuanto a los incentivos para restringir la competencia
en el mercado y el modus operandi es similar, sino idéntico, en cada uno
de los diez cárteles imputados (a excepción de CEX y REDYSER que
presenta algunas particularidades específicas).
(2) Del mismo texto de muchas de las comunicaciones recabadas se
infiere la comisión de una infracción del derecho de la competencia.
En efecto, tanto los numerosos documentos recabados durante las
inspecciones como los aportados por el solicitante de clemencia o los
incorporados como consecuencia de requerimientos de información,
contienen frases y referencias explícitas a los pactos de no agresión
objeto de este expediente. Se habla en concreto de “reglas de oro” 515 para
respetarse de clientes, de elegancia a la hora de retirarse de un cliente516,
o sencillamente de las existencia de pactos de no agresión que hay que
respetar o de requerimientos concretos para hacerlos cumplir517. Son en
su mayoría documentos que, incluso de evaluarse aisladamente,
24 de enero de 2013, rec. núm. 695/2011 interpuesto por FORCIMSA AOL, S.L. y de 29 de julio de 2014, rec. núm.
172/2013, interpuesto por Pagola Poliuretanos, S.A.; Sentencia de la AN de 6 de febrero de 2017, rec. núm. 81/2013, en
el ámbito del Expte S/0293/10 Transcont.
512 Resolución del Consejo de la CNC de 18 de enero de 2010, Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios.
513 Sentencia del TS de 27 de octubre de 2015, rec. núm. 1667/2013, dictada en el ámbito del Expte. S/0185/09 Bombas
de Fluidos.
514 Ver supra, apartado 4.3.3.
515 Correo electrónico con asunto: “RV: La importancia de nuestra imagen de Red”, remitido el 28 de septiembre de 2009
por un franquiciado MBE al Jefe de Red y Operaciones de MBE (folios 3703 a 3706), recabado en la inspección realizada
en la sede de MBE.
516 Correo electrónico con asunto “RE: Banco Espirito Santo” enviado el 1 de octubre de 2013 por el Director Comercial
de ICS al Director Comercial de TOURLINE, recabado en la inspección realizada en la sede de ICS (folios 4575 y 4576).
517 Ver en general la descripción de los pactos de no agresión en el apartado 4.4. de esta Resolución.
148
permitirían sustentar la convicción de un ánimo infractor de las normas de
competencia.
(3) La Dirección de Competencia ha exteriorizado un razonamiento lógico,
en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la
conclusión de que las imputadas realizaron la conducta infractora. En
efecto, esta Sala considera que se respeta la exigencia de razonabilidad
del engarce entre los hechos acreditados y las conductas anticompetitivas
que se declaran probadas y que se imputan a cada una de las empresas
respecto de cada uno de los pactos de no agresión alcanzados. El mismo
texto de los documentos recabados es suficientemente explicativo del
sentido de los pactos de no agresión, su extensión y sus objetivos.
Realmente, “en una comprensión razonable de la realidad normalmente
vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes” resulta
conforme a derecho concluir que con expresiones en las que se alude a
pactos de no agresión y en las que se reflejan restricciones concretas
sobre ofertas comerciales a clientes en cumplimiento de los mismos, lo
lógico es deducir que las imputadas no solo están restringiendo la
competencia en el mercado, sino que desean también hacerlo.
Sobre la valoración de los hechos acreditados y el razonamiento lógico desde
los indicios a la calificación de la infracción, nos remitimos a lo expuesto en el
apartado 4.4 de esta Resolución. En cuanto a las alegaciones de las partes sobre
la falta de virtualidad y razonabilidad de las explicaciones alternativas
proporcionadas, nos remitimos a lo expuesto en el apartado 5.4 anterior de esta
resolución. Por último, y como ya se ha explicitado en el apartado CUARTO de
Valoración de esta Resolución, conviene recordar que el presente expediente
fue iniciado a raíz de una solicitud de exención del pago de la multa en virtud del
artículo 65 de la LDC. La jurisprudencia nacional y de la Unión Europea es
unánime a la hora de reconocer el especial valor que tienen las declaraciones de
clemencia a las que otorgan, a priori, la condición de pruebas especialmente
fiables518, sin perjuicio de que estas pruebas puedan ser corroboradas o
contrarrestadas durante el procedimiento administrativo sancionador, como de
hecho han podido hacer profusamente las partes imputadas.
5.6. Las restricciones responden a una política unilateral de los
revendedores y operadores independientes
ICS, DHL, FEDEX, MBE, y CEX argumentan que las restricciones sobre los
clientes de las partes en cada uno de los acuerdos en los que están imputadas
no constituyen un acuerdo, sino que es el resultado de la política unilateral del
operador independiente o revendedor (fundamentalmente ICS y MBE) que se
auto restringen de competir por los clientes de la otra parte en el acuerdo
518 Asuntos acumulados T-67/00, T-68/00, T-71/00 y T-78/00 y sentencias del TJCE de 16 de noviembre de 2006,
Peróxidos Orgánicos/Comisión, T 120/04; de 11 de julio de 2011 en los asuntos acumulados T-133/07, Mitsubishi Electric
Corp./Comisión y T-132/07, Fuji Electric Co. Ltd. /Comisión y de 25 de octubre de 2011, T-348/08 Aragonesas Industrias
y Energía, SAU/Comisión. Ver también las Sentencias de la AN dde 23 y 29 de julio de 2014, dictadas en el ámbito del
Expte. S/0342/11 Espuma de Poliuretanto, y de 25 y 29 de noviembre de 2016, y 26 de enero de 2017, dictadas en el
ámbito del Expte. S/0316/13 Sobres de Papel.
149
(integrador y/o operador nacional) con el objeto de conservar a largo plazo la
relación que mantienen con ellos, pues a su vez obtienen de ellos un aparte
considerable de sus envíos.
En concreto, DHL alega que ICS habría sabido detectar con agudeza el conflicto
de intereses que tiene entre lo que perdería de DHL si no respeta sus clientes y
lo que obtendría de la captura de ese cliente en particular. Igualmente, UPS,
MBE, DHL, e ICS llaman la atención sobre los incentivos que tienen los
integradores (DHL, UPS) para concluir acuerdos bilaterales con operadores
locales y revendedores tipo ICS o MBE (mayor capilaridad) y cómo la eventual
pérdida a favor de éstos de clientes gracias al descuento que les procuran,
desincentivaría la relación o al menos desincentivarían los descuentos que les
proporcionan, si con ellos pueden captar clientes que luego van a servir
igualmente, pero con una menor ganancia. Se trataría, por tanto, de un
comportamiento elegido por los revendedores para no poner en peligro sus
relaciones con los proveedores con los que subcontratan.
Respuesta de la Sala de Competencia
Con respecto al caso particular del pacto entre CEX e ICS, en que, según alegan
ambas, no habría quedado acreditado el acuerdo de voluntades o entendimiento
entre ambas empresas sino una simple decisión unilateral de ICS de respetar a
tales clientes, cabe referirse a los correos que acreditan que el reparto de clientes
alcanzaba de forma injustificada a los clientes de CEX.
En los tres supuestos queda acreditado que ICS decide respetar a determinados
clientes sobre la base de un único argumento: la existencia de un “pacto de no
agresión” (en el caso de Megalab y Carrefour) y de un “acuerdo de no agresión”
(en el caso de Filtros Cartes), con CEX. Pues bien, siendo cierto que en todos
los casos se trata de comunicaciones internas entre personal directivo de ICS o
de ICS con un cliente (Carrefour), esta Sala considera que el acuerdo de
voluntades es incuestionable, pues carece de toda lógica que los Directivos de
ICS mientan, internamente o cuando hablan con sus clientes, sobre la existencia
de un pacto de no agresión que, según Correos, no existe. Parece evidente que
si fuera cierto, como señala Correos, que existió una decisión empresarial
unilateral de ICS en tal sentido, los correos internos entre Directivos de la
empresa o con sus clientes harían referencia a tal política empresarial y no a un
acuerdo de no agresión inexistente con CEX. Puesto que esta Sala no encuentra
una explicación alternativa a tal comportamiento y Correos no la ha aportado,
esta Sala considera que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de
un pacto entre ambas partes.
Aunque alguno de los correos mencionados alude tanto al pacto de no agresión
como al “contrato en vigor”, la alusión a dicho contrato no puede justificar la
protección de clientes de CEX, pues el contrato de marzo de 2012 recoge
exclusivamente un pacto de no competencia por el que CEX se obliga a no captar
a los clientes de ICS a los que tiene acceso en ejecución de ese contrato pero
no a la inversa, pues como se ha comenzado diciendo, no está prevista en ese
150
contrato la prestación de servicios de ICS para CEX sino solamente la
subcontratación de los servicios de CEX por parte de ICS.
En el caso del pacto entre MBE y CEX, y tal y como consta en el análisis de ese
pacto y en la contestación a las alegaciones, tampoco cabe considerar la
alegación relativa a una conducta unilateral, pues los correos y comunicaciones
que acreditan el respeto a clientes de CEX por parte de MBE hablan de respeto
“mutuo”, utilizan el término “viceversa” y acreditan el malestar de CEX por las
visitas de MBE a sus clientes, lo que habría llevado a que CEX estuviese listando
los paquetes de MBE en las naves y revisando a qué clientes correspondían “con
posibles intenciones”. Pues bien, esta Sala considera que estas comunicaciones
convierten en indefendible la teoría de que el respeto de los clientes de CEX
constituía una conducta unilateral e independiente por parte de MBE, al margen
de la participación de CEX. Como ya se manifestó, también en este caso ha
resultado especialmente revelador que los correos internos entre el propio
personal de MBE hicieran referencia explícita a la existencia de tal pacto.
En cuanto a los supuestos incentivos que tendrían los revendedores, ICS o MBE,
es decir, quienes se ven en la necesidad de subcontratar los envíos, de decidir
unilateralmente no captar a clientes de sus proveedores para no poner en riesgo
esa relación o los descuentos que obtienen del proveedor con el que
subcontratan, es una teoría que presupone la dependencia del revendedor con
respecto al proveedor correspondiente en el sentido de que, en caso de ruptura
de esa relación comercial o de incremento de precios por parte del proveedor,
como “castigo” al robo de clientes, el revendedor no tendría otro proveedor al
que recurrir para poder subcontratar sus envíos con otro operador con suficiente
capilaridad en el mercado, asunción que, dadas las características del mercado
descrito, en particular la atomización del mismo, no resulta defendible, pues si
ICS o MBE se encontraran con la negativa de cualquiera de esos operadores
con los que subcontratan podrían, tal y como ha quedado plasmado en el
expediente, recurrir a otro operador. No es evidente, por tanto, la lógica
económica de por qué los revendedores sacrificarían de forma unilateral y en
ausencia de un pacto del que también se beneficia el proveedor, la posibilidad
de captar determinados clientes.
5.7. Los pactos de no agresión constituyen restricciones accesorias a la
relación principal subyacente
Prácticamente todas las empresas imputadas, bien reconociendo la existencia
de los pactos de no agresión, bien de forma subsidiaria para el caso de que se
consideren acreditados, alegan que los pactos de no agresión que constituyen
el objeto de este expediente serían restricciones accesorias a la relación de
colaboración principal directamente relacionadas con dicha relación de
colaboración, que sería de naturaleza no restrictiva, necesarias para su
funcionamiento, de forma que sin ellas no se concluiría la relación de
colaboración subyacente, y proporcionadas. Consideran que se trata, por tanto,
de acuerdos bilaterales lícitos de colaboración empresarial que no tienen
capacidad de afectar el comportamiento de terceros; y que son necesarios o
151
indispensables para que dicha colaboración tenga lugar, o que, de haber llegado
a la colaboración que proyectaban, ese tipo de restricciones habrían sido
necesarias para su funcionamiento. Consideran, además, que los pactos de no
agresión son indisociables de la relación principal porque no existiría en ausencia
de éstos. Aluden (MBE) a que las restricciones son parte integrante e
indisociable del acuerdo de prestación de servicios subyacente, que no existiría
en ausencia de estos (y prueba de ello, según MBE, es que las restricciones sólo
operan entre MBE y sus proveedores, y no con cualquier otro operador de
paquetería).
La mayoría de ellas, además, - CEX, MBE, DHL, UPS, TNT- hacen especial
hincapié en la importancia de estas restricciones para el mantenimiento de las
alianzas estratégicas en el sector del reparto de mensajería que les permiten
complementar entre sí las redes de reparto. En particular, según CEX, UPS y
MBE, deben admitirse los pactos de no agresión objeto del expediente,
incluyendo la protección de los clientes del proveedor y la protección de clientes
del revendedor ajenos a la relación comercial, pues de otra forma las empresas
colaboradoras podrían aprovecharse de los descuentos que obtienen de su
proveedor para captar otros clientes nacionales de la compañía, ajenos a la
relación comercial, para luego subcontratárselos (porque son colaboradores
precisamente porque no disponen de red suficiente en España para atender
pedidos nacionales).
En particular, CEX alega que ni la bilateralidad de los pactos ni el hecho de que
los pactos afecten a la totalidad de clientes de las partes justifican la ilicitud de
los mismos.
Por su parte MBE, además de lo anterior, señala la incongruencia de considerar
las restricciones a veces como accesorias a la relación comercial subyacente y
otras como restricciones ajenas e independientes de ésta, cuando siempre traen
causa de ella. También señala la contradicción de mantener, por un lado, que
son restricciones especialmente graves del REC y, por otro lado, que son
restricciones independientes de la principal. Además, considera que la Dirección
de Competencia ha incurrido en un error jurídico respecto del concepto de
restricción accesoria pues, según su opinión, la exclusión de una restricción
como accesoria debería conllevar un análisis de la misma en virtud del artículo
101 globalmente (esto es, su apartado 1 y su apartado 3) y no un análisis parcial
limitado al apartado 1. Desde este punto de vista, afirma MBE que los pactos de
no agresión deberían haberse realizado partiendo del contexto en el que se
enmarcan: la relación vertical. Lo contrario equivaldría a un examen parcial,
incompleto y descontextualizado del contexto jurídico y económico en el que se
enmarca.
Por último, DHL realiza una observación relativa a que las partes podrían haber
articulado su relación junto con las restricciones imputadas por la Dirección de
Competencia a través de fórmulas jurídicas (joint venture, contrato de agencia,
contrato de distribución, etc…) que habrían despejado tanto material como
formalmente cualquier preocupación de la Dirección de Competencia en materia
de restricciones de la competencia, en la medida en que dichas fórmulas
152
admiten legalmente las restricciones que DHL afirma mantener con respecto a
los clientes de la relación comercial con ICS.
Respuesta de la Sala de Competencia
En primer lugar resulta necesario aclarar que las alusiones a la bilateralidad o
reciprocidad del pacto de no agresión que Correos cuestiona deben entenderse
referidas, en el caso de GLS, al hecho de que ambas partes imponen una
protección injustificada sobre sus clientes, es decir, sobre clientes ajenos a la
relación comercial subyacente; ello no supone ignorar, como afirma Correos, la
realidad comercial existente, pues esta Sala es plenamente consciente de que
en una relación comercial de carácter recíproco (como la que CEX mantiene con
GLS) ambas partes subcontratan servicios, por lo que ambas partes pueden
pretender proteger a los clientes objeto de esa relación que deciden
subcontratar, si bien ha quedado también acreditado que ambas partes
participan también en un reparto de clientes ajeno a su relación comercial, siendo
este segundo acuerdo el objeto de imputación en este expediente sancionador.
Distinta valoración merece la bilateralidad del reparto de clientes en el caso de
las relaciones entre CEX e ICS y MBE, por ejemplo, pues se trata,
fundamentalmente, y de acuerdo con la información que obra en el expediente,
de una relación comercial de carácter marcadamente unilateral, es decir, son
ICS y MBE quienes contratan los servicios de CEX, por lo que es razonable que
sea una de las partes (la que contrata) quien pretenda proteger a los clientes de
esa relación comercial, clientes que “expone” a su proveedor, no así que sea la
otra (el proveedor) quien pretenda imponer esa protección, pues a través de esa
relación comercial el proveedor no “expone” a sus clientes. Por tanto, en el caso
del acuerdo entre CEX con ICS y con MBE, la bilateralidad del reparto de
clientes, en contra de lo afirmado por Correos, constituye un elemento que
justifica la ilicitud del pacto, pues implica, necesariamente, que el proveedor ha
participado, injustificadamente, de ese reparto, más allá de que la participación
del subcontratista pueda o no ser lícita dependiendo del alcance del reparto que
se haya establecido en el pacto, es decir, limitado o no a clientes de la relación
comercial.
En segundo lugar, resulta necesario rebatir la afirmación de que un reparto de
clientes que afecte a todos los clientes, y por tanto a los clientes ajenos a las
relaciones de distribución comercial que puedan existir entre las partes, incluso
si la restricción sólo alcanza al proveedor, sea perfectamente compatible con la
normativa de defensa de la competencia.
Así, esta Sala coincide con la Dirección de Competencia en considerar que los
pactos analizados en este expediente, no pueden considerarse en modo alguno
restricciones accesorias vinculadas a una relación de colaboración lícita, pues
un pacto en virtud del cual una o las dos partes integrantes del acuerdo se
comprometen de forma genérica a no atacar a clientes de la parte contraria, sin
consideración al hecho de que se trate de clientes ajenos a su relación de
colaboración comercial, y al margen de su posición como empresa compradora
o proveedora de servicios, no cumple en forma alguna la condición de
153
accesoriedad a ese pacto principal de colaboración y constituye per se un reparto
de mercado restrictivo por su objeto.
Tampoco puede acogerse el argumento que esgrimen los operadores que
justifica la necesidad y accesoriedad del pacto afirmando que sin tal restricción
la colaboración subyacente no existiría, pues de ser cierto que un reparto de
clientes con las características descritas, es decir, sobre todos sus clientes, era
absolutamente esencial para ambas partes para garantizar el éxito de sus
relaciones de colaboración comercial, resulta evidente que las partes, de forma
inminente y paralela al establecimiento de tales acuerdos de colaboración,
habrían dejado constancia, escrita o no, de tal pacto e incluso habrían
incorporado, razonablemente, cláusulas de rescisión de su relación comercial en
caso de incumplimiento de esa condición que Correos califica de indispensable.
Sin embargo, muy al contrario, en el caso, por ejemplo, de las relaciones entre
CEX y GLS, ambas partes formalizaron un Acuerdo con fecha 1 de septiembre
de 2005 así como posteriormente una enmienda del mismo, en fecha 28 de junio
de 2016, sin que conste cláusula alguna de protección de clientes; al contrario,
todas las conversaciones mantenidas entre ambas empresas relativas a la
protección de clientes se mantuvieron de forma verbal, lo que refuerza el
planteamiento de esta Sala en línea con la Dirección de Competencia de que se
trata de pactos ocultos y secretos que perseguían exclusivamente repartirse el
mercado.
En el caso de ICS, por poner otro ejemplo, el contrato de prestación de servicios
formalizado el 30 de marzo de 2012 incluyó una cláusula accesoria de no
competencia en virtud de la cual CEX se obligaba a no utilizar la información
facilitada por ICS en ejecución del contrato para captar a los clientes de ICS a
los que prestaría los servicios. Sin embargo, justamente los acuerdos relativos a
la protección de clientes de CEX y a la protección de clientes de ICS ajenos a la
relación comercial con CEX no se hicieron constar en dicha cláusula, lo que de
nuevo evidencia el carácter oculto y secreto de un pacto que, ajeno a la relación
comercial, tenía por objeto un reparto del mercado.
Como consecuencia de todo lo expuesto, no puede afirmarse en forma alguna
que se trate de cláusulas vinculadas en forma alguna al acuerdo de colaboración
principal, pues han operado de forma ajena e independiente al mismo. En cuanto
a la incongruencia que, según MBE, guardaría esta afirmación con su
consideración por parte de la DC como una restricción muy grave, se trata de un
aspecto que se analiza en la siguiente alegación. En cuanto al argumento relativo
a la licitud de las restricciones sobre el proveedor en relación con la totalidad de
los clientes del subcontratista, incluidos los ajenos a la relación comercial CEX
se refiere a este supuesto en sus alegaciones en su condición de subcontratista
en las relaciones recíprocas con GLS-, bajo el argumento relativo a la ética
empresarial y a la protección del espíritu de una alianza estratégica, esta Sala
no alcanza a entender el sentido con el que quien realizan esta alegación utiliza
la expresión “aprovecharse de los descuentos” pues los colaboradores, como
GLS, que necesitan de un operador en territorio español que haga llegar sus
envíos allí donde no tienen red, pagan, ha de entenderse, el precio que ese
proveedor le imponga en función de distintas variables, como puede ser, por
154
ejemplo, el volumen de envíos que le genera; cuestión distinta es que ese
operador, además, pretenda competir en el mercado de envíos nacionales
captando clientes que, inevitablemente y salvo que se trate de clientes nuevos,
quitará a otros operadores activos en ese segmento de envíos nacionales, pero
lo hará sobre la base de su propio esfuerzo comercial, razón por la que se
desconoce en qué sentido se afirma que esos operadores se estarían
“aprovechando” de los descuentos que obtienen de los proveedores, pues
parece aventurado afirmar que la capacidad de dichos colaboradores de hacer
ofertas competitivas a clientes nacionales depende, exclusivamente, de los
precios que pagan a los proveedores con los que colaboran para hacer llegar
sus envíos internacionales con destino en España.
Por otro lado, debe rechazarse este planteamiento en la medida en que supone
asumir que, ante una negativa de colaboración o un incremento de precios por
parte del proveedor a nivel nacional, como consecuencia o “castigo” a un robo
de clientes nacionales ejecutado por el colaborador internacional, éste no tendría
ninguna otra alternativa para poder contratar sus envíos internacionales con
destino en España con otros proveedores de paquetería implantados a nivel
nacional, es decir, sería dependiente de CEX y tendría que recurrir de nuevo a
la subcontratación de sus servicio; pues bien, en opinión de esta Sala y dada la
caracterización de mercado existente, sí parece posible que ese colaborador
pueda recurrir a otros proveedores distintos de CEX a nivel nacional, quien en
modo alguno se vería obligado a prestar el servicio al mismo cliente que perdió
pero mediante un subcontrato ahora, en lugar de directamente y a un precio más
barato. Es una hipótesis que carece de fundamento.
Concluyendo, lo que no puede pretenderse es que esta Sala respalde una tesis
en función de la cual, la única manera de que los proveedores tengan incentivos
para establecer alianzas de colaboración sea tolerar que, cuando actúa como
subcontratista en una relación recíproca, pueda impedir a cualquier operador
captar ningún cliente de su cartera en absoluto, guarde o no relación con la
relación comercial subyacente que mantiene como subcontratista, pues ello
sería desproporcionado y equivalente a tolerar que un acuerdo de colaboración
comercial sea un instrumento para establecer una protección absoluta sobre un
determinado mercado o a afirmar que ningún colaborador internacional, como
GLS, puede competir en ese segmento de actividad, por el simple hecho de no
haber podido o querido desplegar su red en España y recurrir a las redes de
otros operadores.
Por lo que respecta de forma particular a la alegación relativa al pacto entre CEX
y MBE, pacto no recíproco en el que CEX opera exclusivamente como proveedor
de servicios, podría considerarse necesario y proporcional para que sobreviva la
relación comercial subyacente, que MBE (ICS o el revendedor de que se trate)
pretenda protegerse frente a CEX o frente al proveedor con el que colabore, en
relación con los clientes cuyos envíos subcontrata con él, pues de ello depende
la supervivencia de su negocio, basado en recurrir a la red de otros operadores
de paquetería pero sin que esa dependencia e intercambio de información con
ellos pueda frustrar el esfuerzo comercial que realiza para captar a esos clientes,
resultado que puede evitar asegurando que el proveedor con quien subcontrata
155
no compite por esos clientes. Lo que no resulta necesario ni proporcionado para
garantizar el buen funcionamiento de esa relación es que CEX, o el proveedor
de que se trate, que “simplemente” ejecuta la prestación del servicio de entrega
de paquetes para MBE o quien le haya subcontratado y que, por tanto, ni
exterioriza ni expone a sus clientes frente a MBE, quien no adquiere
conocimiento alguno de tales clientes a través de esa relación comercial, proteja
a cliente alguno de la competencia que MBE pueda ejercer sobre él, mediante
un esfuerzo comercial de captación de clientes perfectamente lícito, sobre la
base del argumento de la ética empresarial y las viabilidad de las alianzas
estratégicas que ya se ha rebatido en los párrafos precedentes.
En todo caso, y teniendo en cuenta todos los criterios aquí expuestos, todas las
pruebas que versan sobre clientes ajenos a la relación de colaboración comercial
recíproca existente entre CEX y GLS se han considerado hechos suficientes que
acreditan la existencia de un pacto ilícito; en el caso de la relación entre ICS y
CEX, esta Sala ha considerado hechos suficientes que acreditan la infracción,
tanto la reserva de clientes ajenos a la relación comercial que impone ICS sobre
CEX, como cualquier reserva de los clientes de CEX; en el caso del pacto entre
CEX y MBE, son igualmente suficientes para acreditar la existencia de un pacto
ilícito las comunicaciones que prueban la reserva de clientes por parte de CEX.
Por último, debe rechazarse asimismo la alegación de DHL, que presupone que,
de haberse utilizado en sus relaciones otras figuras jurídicas distintas a estos
pactos, no se hubieran despertado dudas por parte de la autoridad de
competencia, pues la el análisis que se ha realizado en este expediente no ha
sido formal o nominal, es decir, la infracción no se ha imputado por la
denominación atribuida a los pactos por parte de los operadores sino por la
naturaleza y el contenido que, desde el punto de vista de la aplicación de la
normativa de competencia, han tenido dichos pactos, por lo que la conclusión de
esta Sala no sería distinta por el hecho de que se les hubiese dado otra
denominación.
5.8. Carácter vertical de los acuerdos, aplicabilidad del REC y/o exención
en virtud de los apartados 3 el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE.
MBE, FEDEX, TNT, CEX, UPS e ICS aluden a la naturaleza vertical de las
relaciones comerciales entre ellos, lo que determinaría según las imputadas que
las restricciones pactadas entre ellas (todas ellas) estarían cubiertas por el REC
o, en su defecto, cumplirían las condiciones para quedar exentas de la
prohibición del artículo 1 de la LDC en virtud de su apartado 3 y del artículo 101
apartado 1 del TFUE en virtud de su apartado 3.
Así, según las imputadas, la Dirección de Competencia no habría comprendido
el funcionamiento del mercado de la mensajería y paquetería empresarial y la
relación vertical que subyace a las relaciones entre los distintos operadores,
sobre todo en lo que se refiere a las relaciones con un revendedor como MBE.
En concreto, MBE se refiere a los beneficios que supone para sus proveedores
colaborar comercialmente con MBE: consiguen penetrar en el segmento PYME;
consiguen agrupar los envíos de clientes que, dada su reducida dimensión, sería
156
costoso o imposible de proveer directamente; consiguen aumentar la capilaridad
de su red; y consiguen aumentar su volumen de facturación y reducir el coste
unitario por envío. Por su parte, los clientes de MBE, fundamentalmente PYMES
y autónomos, conseguirían un nivel de servicio y atención personalizada
imposible de prestar por parte de los integradores. De estas razones extrae MBE
que no es competidora de sus proveedores y que están relacionados solo
verticalmente.
Como consecuencia de ello, según las incoadas la Dirección de Competencia
habría analizado en su conjunto relaciones que no son comparables (en
concreto, MBE señala que la relación que mantiene con sus proveedores es
totalmente distinta de la relación entre CEX y REDYSER, pese a que en el
expediente se analicen conjuntamente a efectos de la calificación jurídica y, en
particular, de la negación del carácter vertical de la relación de MBE con sus
competidores), razón por la que la PR realiza un análisis general de todas las
restricciones de competencia detectadas, equiparando las de MBE a las del resto
de operadores, lo que impactaría en la naturaleza, justificación y efectos de las
restricciones que pudieran apreciarse (pág. 6 alegaciones PR).
Con respecto a la consideración de MBE como competidor, MBE reitera que no
compite en el mercado con sus proveedores, en la medida en que no ofrece los
mismos servicios ni los clientes objetivo son iguales (UPS, FEDEX, TNT y CEX
también apoyan este argumento, desde su perspectiva de proveedor). Además
de considerar que la CNMC realiza un análisis parcial e interesado de las
decisiones de la Comisión en el ámbito de la mensajería519 para afirmar que MBE
sí es un competidor, consideran que el hecho de que exista fricción entre MBE y
sus proveedores por algunos clientes no elimina la naturaleza de la relación
eminentemente vertical entre ellos. En este sentido, afirman que la cartera de
clientes entre ambos es complementaria (clientes PYMES o autónomos en los
que se centraría MBE -que estima que constituyen el 95% de sus clientes- y
grandes, en los que se centrarían sus proveedores). También critican que la
Dirección de Competencia haya realizado una interpretación literal y parcial del
concepto de competidor, lo que lleva a la Dirección de Competencia a partir en
su análisis de un punto de partida erróneo, esto es que MBE y sus proveedores
mantienen una relación horizontal. Según las imputadas, esta conclusión no
estaría fundamentada ni jurídica ni económicamente y, además, la Dirección de
Competencia estaría intentando sobredimensionar el carácter horizontal de las
relaciones con sus proveedores frente a la vertical de forma interesada.
En este sentido, señala MBE que, al mantener una relación vertical con sus
proveedores, las restricciones verticales pactadas con ellos estarían amparadas
por el REC. En primer lugar, porque su cuota de mercado (tanto la de MBE, como
la de cada uno de sus proveedores, e incluso ambos conjuntamente en cada uno
519 En concreto, cita el siguiente párrafo de la Decisión de la Comisión de 8 de enero de 2016, en el asunto M.7630,
FEDEX/TNT Express., apartado 611: “El negocio a través de revendedores es una manera muy eficiente para tener
acceso a un mercado o segmento específico, simplemente porque no están presentes en dicho segmento o porque no
pueden tener acceso por razones de cobertura geográfica”.
157
de los pactos analizados) sería inferior al 30%; en segundo lugar, porque
considera que no compite con sus proveedores y por tanto la exención del REC
junto con las restricciones que admite en este tipo de relaciones serían
plenamente operativas y admisibles; en tercer lugar, porque incluso en el caso
de que se considerase que MBE compite con sus proveedores, también sería
plenamente aplicable a dichas restricciones la excepción prevista en el artículo
2.4 b) del REC debido a que, al contrario que los acuerdos del resto de
imputadas, los acuerdos entre MBE y sus proveedores no son recíprocos y MBE
solo compite con ellos a nivel minorista, y no a nivel mayorista, tal y como exige
el REC para la aplicación de la excepción del 2.4.b). Añade en este sentido, que
el análisis que realiza la Dirección de Competencia sobre esta excepción del
REC en el apartado 323 de la PR hace imposible entender por qué lo considera
inaplicable, cuando precisamente contempla una excepción para los casos de
acuerdos verticales entre empresas competidoras a nivel minorista (tal y como
reconoce la propia Dirección de Competencia).
Por último, en relación con la existencia de cláusulas especialmente graves que
pudieran retirar la exención prevista en el REC, señala MBE que el mismo REC
admite la posibilidad de restringir las ventas activas y las pasivas al proveedor,
así como la posibilidad del proveedor de restringir al comprador (esto es, MBE)
las ventas activas al grupo de clientes que el proveedor se haya asignado en
exclusiva en virtud de la excepción a la retirada de la exención contenida en la
letra (i) del artículo 4.b) del REC.
Por último, prácticamente todas las imputadas que admiten la aquiescencia en
relación con los pactos de no agresión520 o, subsidiariamente, para el caso de
que se considerasen acreditados, alegan que, si las restricciones de
competencia detectadas fueran, quod non, separables e independientes de la
relación subyacente vertical que mantiene con sus proveedores, y no se
considerase aplicable el REC, dichas restricciones cumplirían con los requisitos
del 101.3 del TFUE para su exención individual. MBE señala que en sus
alegaciones al PCH ya explicó por qué las restricciones detectadas cumplen con
el 101.3 y solicita al Consejo que recalifique las prácticas imputadas para poder
analizarlas de nuevo a la luz del artículo 101.3.
CEX, en línea con lo expuesto por MBE, afirma también en sus alegaciones que,
a diferencia del resto de relaciones examinadas en el expediente, la relación
entre MBE y CEX es puramente vertical, sin que puedan considerarse
operadores competidores y que, por tanto (i) en ningún caso puede calificarse
de cártel (ii) cualquier posible restricción de la competencia debe ser analizada
sobre la base del REC 330/2010.
Respuesta de la Sala de Competencia
520 Todas excepto FEDEX, DHL, ICS, TOURLINE y REDYSER, que centran su defensa en la inexistencia de pacto o en
que se trataba de una política unilateral de la contraparte.
158
Antes de contestar de forma específica a las alegaciones planteadas, resulta
necesario reiterar que tanto la DC como esta Sala comprenden la naturaleza de
las relaciones comerciales entre los distintos operadores que son objeto de
análisis de este expediente y no cuestionan en absoluto la licitud de sus alianzas
de colaboración ni los beneficios y eficiencias que implican. Pero es que además,
por lo que respecta a la alegación que se analiza en este apartado, debe
adelantarse ya, por los motivos que se expondrán a continuación que, a efectos
de la valoración final de las conductas que se han considerado anticompetitivas
en esta Resolución, no resulta determinante si la relación comercial lícita
subyacente entre las partes tiene un carácter horizontal o vertical, cuestión a las
que las partes han dedicado una intensa argumentación, pues la valoración en
todo caso de las conductas analizadas lleva en todo caso a considerar las
conductas restrictivas por su objeto..
En primer lugar, con respecto a la consideración o no de MBE como competidor,
este Consejo ha expuesto y motivado ya suficientemente su opinión sobre este
extremo en la valoración jurídica de esta Resolución y en el informe económico
que se acompaña y considera que MBE es, sin duda, un competidor más en el
mercado de prestación de servicios de paquetería empresarial,
independientemente de que su estrategia comercial se dirija a un nicho de
clientes empresariales específico, por el que el resto de competidores del
mercado han mostrado hasta el momento, por distintos motivos, menor interés
comercial.
En segundo lugar, este Consejo considera que la relación comercial existente
entre MBE y CEX, al igual que el resto de relaciones que se han analizado en
este expediente, constituye un acuerdo de colaboración entre competidores, en
particular, un acuerdo de distribución, si bien en este supuesto, al igual que en
otros casos como el de ICS, de carácter no recíproco, en virtud del cual CEX
opera como proveedor de envíos nacionales comercializados por la red de
franquicias de MBE. Por tanto, es una relación que, se considere o no vertical,
no cae bajo el ámbito de aplicación del REC, pues éste no aplica a las relaciones
entre competidores de carácter no recíproco (artículo 2.4) y no se cumple, frente
a las alegaciones realizadas, el supuesto previsto en la letra b) de dicho
precepto.
Se trata por tanto, del mismo supuesto, por poner un ejemplo, que el pacto entre
CEX e ICS; es decir, más allá de la existencia de una relación comercial lícita
entre ambas empresas -relación que ni la Dirección de Competencia ni este
Consejo han cuestionado, y además sin necesidad de recurrir a su exención de
acuerdo con el REC-, ha existido un pacto mutuo de reparto de clientes que,
como ya se ha motivado en la contestación a anteriores alegaciones, en ningún
caso puede considerarse accesorio y necesario para garantizar el buen
funcionamiento de la relación comercial que une a ambos. Como ya se ha
analizado en los demás pactos, es razonable pensar que resulta necesario para
MBE proteger frente a CEX a los clientes cuyos envíos subcontrata con él, pues
159
de ello depende la supervivencia de su negocio, basado en recurrir a la red de
otros operadores de paquetería pero sin que esa dependencia e intercambio de
información con ellos pueda frustrar el esfuerzo comercial que realiza para captar
a esos clientes, resultado que puede evitar asegurando que el proveedor con
quien subcontrata no compite por esos clientes. Lo que no resulta necesario ni
proporcionado para garantizar el buen funcionamiento de esa relación es que
CEX, que “simplemente” ejecuta la prestación del servicio de entrega de
paquetes para MBE y que, por tanto, ni exterioriza ni expone a sus clientes frente
a MBE, quien no adquiere conocimiento alguno de tales clientes a través de esa
relación comercial, proteja a cliente alguno de competencia que MBE pueda
ejercer sobre él, mediante un esfuerzo comercial de captación de clientes
perfectamente lícito.
Pero debe añadirse, además, que incluso si se asumiera la hipótesis que alegan
las partes, de que la relación cae bajo el ámbito de aplicación del artículo 2.4 b),
el resultado acerca de este pacto sería el mismo. Así, del mismo modo que en el
resto de pactos no se ha cuestionado la relación de colaboración comercial
existente entre los operadores sino la restricciones no accesorias pactadas de
forma independiente a esa relación de colaboración, tampoco, de aceptarse el
planteamiento del 4.2 b), se cuestionarían los acuerdos verticales, escritos o
verbales, entre MBE y el resto de operadores amparados por el mencionado
Reglamento 330/2010, sino el acuerdo por el que dichos operadores pactaron
restringir la clientela a la que el comprador, MBE, podía vender los bienes y
servicios contractuales, en particular el acuerdo por el que MBE no podía dirigirse
a los clientes de sus proveedores. Ello constituye, de acuerdo con el artículo 4
b) del REC una restricción muy grave, no amparada por ninguna de las
excepciones previstas en ese mismo precepto, que queda al margen de la
exención y amparo del Reglamento que CEX invoca y que constituye una
restricción por su objeto, que no es otro que el de repartirse el mercado mediante
un reparto de clientes injustificado.
Por tanto, incluso si se considerara a este operador como un distribuidor
minorista y la relación pudiera considerarse incluida en el ámbito de aplicación
del REC, ello no significaría que las restricciones de la misma estuviesen
automáticamente permitidas, pues una cosa es que una determinada relación se
analice desde la óptica de las relaciones verticales y otra bien distinta es que las
restricciones vinculadas a ella se beneficien por ello, automáticamente, de la
exención prevista en el REC. Y tal sería el caso de los pactos que aquí se
abordan.
Por otro lado, y frente a lo alegado por MBE, no se cumple la excepción prevista
en el artículo 4.b) i del REC, que de nuevo permitiría considerar tal restricción
exenta, en caso de una “restricción de ventas activas en el territorio o al grupo
de clientes reservados en exclusiva al proveedor o asignados en exclusiva por
el proveedor a otro comprador”, pues tal y como ya expuso la DC en la PR en
160
ningún caso se han establecido sistemas de distribución exclusiva o selectiva
por parte de ningún operador en el marco de estos acuerdos”.
Con respecto a las restricciones de ventas sobre los proveedores de MBE, debe
recordarse que, si bien dichas restricciones no son, como señalan las
alegaciones, especialmente graves, de conformidad con el artículo 4
mencionado o el párrafo 50 de las Directrices horizontales, las restricciones que
aquí se sancionan son restricciones sobre la totalidad de los clientes de los
proveedores, más allá de la posible relación vertical subyacente.
En definitiva, la existencia de una relación vertical entre operadores no excluye
automáticamente su coexistencia con un posible acuerdo horizontal o cártel
entre competidores, pues incluso incluyendo en el análisis la óptica del REC,
como demandan quienes han alegado en este sentido, las restricciones al
margen de la exención que otorga el REC 330/2010, serían constitutivas de un
acuerdo horizontal de reparto de mercado.
5.9. Conducta de menor importancia
TNT, FEDEX, ICS y TOURLINE alegan que, en todo caso, la conducta, en su
caso, sería “de menor importancia” de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,
2 y 3 del RDC y por tanto no le sería de aplicación la prohibición de los artículos
1 de la LDC y 101 del TFUE, como ya habría hecho la autoridad de competencia
en otros casos (citando casos S/0105/08 - Corral de las Flamencas; y S/0417/12
- MANTRA) y habría apreciado la Audiencia Nacional en otros (citando el asunto
MDC Ingeniería/Productos Haller), incluso en casos en los que se trataba de
restricciones a la competencia por su objeto.
En concreto, FEDEX apunta que su cuota en el mercado afectado era inferior al
5% y que su presencia en el mismo es irrelevante y que la cuota conjunta que
alcanzaría en cada uno de los pactos en los que está imputada sería inferior al
10% (en el caso del pacto FEDEX/CEX, en concreto el 9% y en el caso del pacto
FEDEX/MBE estima que la cuota de MBE es inferior al 5% sin ofrecer una cifra
concreta).
Para ICS los efectos de cada uno de los pactos que se le imputan son
insignificantes. Su cuota de mercado la cuantifica en el 0,2% del mercado
nacional y añade que, dado que solo algunos de sus clientes estarían afectados
por la restricción, los efectos en el mercado serían todavía inferiores a ese 0,2%.
Así, considera, que incluso en el caso de que se pudiera considerar que las
restricciones imputadas fueran restrictivas por su objeto, su nula capacidad para
afectar la competencia, impediría su reprochabilidad vía sanción en virtud de la
doctrina de minimis contenida en el artículo 5 de la LDC y en los artículos 1, 2 y
3 del RDC. TOURLINE realiza un argumento similar.
161
En cuanto a TOURLINE, alega que su cuota según el informe DBK en España
sería del 5,2% si incluye también la de sus franquicias pero que, si excluye a
estas, su cuota de mercado en España sería solo del 1,4%. La cuota de mercado
de ICS contrastando su facturación declarada con el total del mercado del
informe de DBK sería en todo caso inferior al 0,5%. Considera que es necesario
analizar las prácticas en su contexto jurídico y económico (citando la
jurisprudencia del TJUE en los asuntos Cartes bancaires y Glaxo) debiendo
concluir que el pacto que se le imputa no tiene capacidad para afectar de manera
apreciable a la competencia (pues afectaría solo al 1% de los clientes de Madrid
y el 2% nacional).
Respuesta de la Sala de Competencia
La excepción de la doctrina de minimis recogida en nuestro ordenamiento en el
artículo 5 de la LDC y desarrollada en los artículos 1, 2 y 3 del RDC no es
aplicable a determinado tipo de prácticas, con independencia de la cuota de
mercado que alcancen las partes del acuerdo. En concreto, el artículo 2 del RDC
exceptúa de la aplicación de la exención de minimis, entre otras, las conductas
entre competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de forma
aislada o en combinación con otros factores, la fijación de precios, la limitación
de la producción o el reparto de mercados o clientes. Como ya se ha analizado,
las prácticas objeto de este expediente son pactos de no agresión que instituyen
un reparto de clientes entre las partes del acuerdo y son, por tanto, infracciones
muy graves del derecho de la competencia, constitutivas de cártel.
El Consejo de la CNC primero y de la CNMC después, en aplicación del artículo
5 de la LDC tal y como ha sido desarrollado por el RDC, ha rechazado la
aplicación de la exención de minimis a supuestos como el presente en el que ni
la naturaleza de la infracción, ni su alcance ni sus efectos han permitido tal
exención por su aptitud para distorsionar la competencia521. De acuerdo con la
Dirección de Competencia, la Sala de este Consejo coincide en que los asuntos
señalados por las partes no son comparables a los pactos de no agresión objeto
de este expediente, pues se trata de supuestos de restricciones en el marco de
restricciones verticales que de ninguna forma implican un reparto de mercado
(Exptes. 634/07 - MDC Ingeniería/Productos Haller, expediente S/0105/08 EL
CORRAL DE LAS FLAMENCAS y expediente S/0417/12 MANTRA).
Esta acepción de la doctrina de minimis viene también refrendada por la
jurisprudencia del TJUE que, entre otras, su Sentencia de 13 de diciembre de
2012522, indicaba respecto a las infracciones por objeto que no alcancen los
umbrales fijados por la Comisión en su Comunicación de minimis:
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción
entre «infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el
hecho de que determinadas formas de colusión entre empresas pueden
521 Resoluciones de la CNC de 18 de octubre de 2007, Expte. 617/06 Cajas Vascas y Navarra; de 14 de octubre de 2009,
Expte. S/0053/08 FIAB Y ASOCIADOS Y CEOPAN; de 19 de octubre de 2011, Expte. S/0226/10 Licitaciones Carreteras;
de 1 de diciembre de 2011 Expte. S/0269/10 Transitarios 2; de 27 de marzo de 2012, Expte. S/0237/10 MOTOCICLETAS
y de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores de Saneamiento.
522 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 2012, dictada en el Caso Expedia Inc. contra Autorité de la
concurrence y otros (asunto C-226/11).
162
considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen
funcionamiento del juego normal de la competencia (sentencias de 20 de
noviembre de 2008, Beef Industry Development Society y Barry Brothers,
C-209/07, Rec. p. I-8637, apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile
Netherlands y otros, C-8/08, Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al
comercio entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la
competencia constituye, por su propia naturaleza e independientemente
de sus efectos concretos, una restricción sensible del juego de la
competencia.
Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la cuestión planteada
que los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del Reglamento
nº 1/2003 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que
una autoridad nacional de competencia aplique el artículo 101 TFUE,
apartado 1, a un acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio
entre Estados miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la
Comisión en su Comunicación de minimis, siempre que dicho acuerdo
constituya una restricción sensible de la competencia en el sentido de esta
disposición”.
En definitiva, y por las mismas razones que ya expuso la Dirección de
Competencia en su Propuesta de Resolución, esta Sala reitera que no es posible
considerar las conductas investigadas como conductas de menor importancia a
los efectos del artículo 5 la LDC, pues al margen de que nos encontramos ante
infracciones por objeto que entran dentro de la definición de cártel.
5.10. Inaplicabilidad del artículo 101 del TFUE por falta de afectación del
comercio entre los Estados miembros.
TOURLINE, DHL e ICS alegan que el pacto a ellas imputadas se limita a algunos
clientes de la Comunidad de Madrid que no representarían ni el 1% del mercado
nacional. En este sentido, su pacto no sería susceptible de afectar de forma
apreciable el comercio entre los estados miembros de la UE. Sobre este
particular citan el párrafo 52 de las Directrices relativas al concepto de efecto
sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (ahora artículos
101 y 102) (2004/C 101/07 - D.O. 27 de abril de 2004).
DHL añade que la facturación internacional derivada de su acuerdo con ICS tan
solo asciende a 10.531 euros, cantidad insuficiente para afectar el mercado entre
los estados miembros (siendo más del 98% de los servicios realizados entre las
partes de ámbito inferior al nacional).
Respuesta de la Sala de Competencia
Como ya se ha señalado, el mercado de la mensajería y paquetería empresarial
urgente, afectado por estas conductas, es de ámbito nacional: los contratos se
negocian con los clientes principalmente a nivel nacional, tanto para envíos
163
nacionales como internacionales523. Siendo el mercado relevante de ámbito
nacional y habiendo afectado cada uno de los pactos de no agresión imputados
y acreditados todo el territorio nacional, es doctrina consolidada de la Comisión
Europea (fundamentada en la jurisprudencia del TJUE) que resulta de aplicación
el artículo 101 del TFUE a las prácticas objeto de este expediente524. Las
características de la actividad y de los mercados en los que se desarrollan las
conductas y del tipo de operadores que participan en las mismas determinan la
afectación del conjunto del territorio español de cada uno de los cárteles
señalados, ya que los hechos objeto de este expediente contemplan los servicios
de envío urgente de documentos y paquetes prestados por empresas, tanto
nacionales como internacionales, que operan en todo el territorio nacional y cuya
demanda está constituida por clientes empresariales para la prestación de
dichos servicios de carácter tanto nacional como internacional, con origen o
destino fuera de España, extendiéndose por tanto a todo el territorio nacional.
Por tanto, las prácticas investigadas serían susceptibles de tener un efecto
apreciable sobre el comercio comunitario, lo que determina la aplicación del
artículo 101 del TFUE.
5.11. Consideraciones realizadas en los informes económicos
presentados por las empresas
Con ocasión de la presentación de alegaciones a la Propuesta de Resolución de
la Dirección de Competencia, el 11 de agosto de 2017 MBE525 y el 16 de agosto
UPS526 anexaron a sus respectivos escritos (ambos Anexos 1) informes
periciales de carácter económico. Ambos informes comienzan exponiendo la
cadena de valor del servicio de mensajería y paquetería empresarial y el hecho
de que esté compuesta por distintas fases operativas y de gestión527. Enfatizan
que muchos de los agentes que participan en ella no están en todas las fases ni,
como es el caso de MBE, disponen de la infraestructura necesaria para la
prestación efectiva de los servicios minoristas.
También ambos informes hacen hincapié en el carácter vertical de los acuerdos
de MBE con sus proveedores. Afirman que la relación entre el revendedor (MBE)
y los proveedores sería de prestación mayorista de servicios y, en la medida en
que los acuerdos son celebrados entre agentes que operan en distintos planos
de la cadena de valor, su naturaleza sería vertical. El informe económico
aportado por UPS afirma también que se trata de un sistema de doble
distribución, que implica que el proveedor (UPS) también presta servicios al
mismo nivel que el revendedor (MBE), aunque sus clientes finales no tendrían
por qué coincidir. Mientras, el informe presentado por MBE explica que el
523 Decisión de la Comisión de 8 de enero de 2016, en el asunto M.7630, FEDEX/TNT Express.
524 Ver, por todas, la Sentencia del TJUE de 19 de febrero de 2002, en el asunto C-309/99, Wouters, aptdo. 95 y ver el
Apartado 78 de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del
Tratado (actuales artículos 101 y 102 del TFUE), DOUE 2004 C 101, pág. 81.
525 “Informe Económico”, elaborado por KPMG (folios 15290-15336).
526 “Análisis económico del Pliego de Concreción de Hechos y de la Propuesta de Resolución”, elaborado por Compass
Lexecon (folios 18980-19027).
527 Para más detalle, ver páginas 10 y 11 del Informe de MBE (folios 15300 y 15301).
164
integrador y el revendedor actúan como socios en el marco de una relación
vertical, aunque ambos estén presentes en el mercado minorista. En este
sentido, ambos informes afirman que los clientes del mercado minorista estarían
divididos en dos grupos diferentes: grandes clientes, por un lado, y PYMES y
autónomos por otros. El revendedor (MBE) se dedicaría especialmente al grupo
de clientes constituido por las PYMES y autónomos, y los proveedores a los
grandes clientes. Ambos informes critican la perspectiva de la Propuesta de
Resolución que estaría observando el mercado únicamente desde el punto de
vista de la demanda a nivel minorista.
Una vez analizada la naturaleza de las relaciones entre revendedores y
proveedores, ambos informes económicos se esfuerzan por explicar por qué las
restricciones528 a la competencia detectadas en el expediente son necesarias y
proporcionales al objeto del acuerdo vertical subyacente de la distribución
y, por tanto, deberían ser analizadas a su abrigo. Así, el informe económico
presentado por MBE considera, por un lado, que la restricción impuesta a sus
proveedores para que no puedan realizar ventas a los nuevos clientes que
obtenga MBE en el desarrollo de su labor comercial es racional, ya que protege
a MBE del parasitismo o “free-riding” del integrador, que podría obtener los
clientes del revendedor sin realizar el esfuerzo en actividad comercial. Y, por otro
lado, afirma que sería también racional la restricción impuesta al revendedor
(MBE) de no efectuar ventas activas a pequeños clientes antiguos o “ya
contratados” (según la terminología del informe de MBE529) de sus
proveedores. En su opinión, el integrador debe garantizar que los incentivos del
revendedor se dirijan a expandir el mercado a nuevos clientes. UPS, por su parte,
defiende la protección de sus grandes clientes frente a comportamientos
oportunistas de MBE. Ambas empresas plantean que, en un escenario sin
restricciones, ni revendedores ni integradores tendrían incentivos para firmar
los acuerdos.
En cuanto a los efectos en el mercado, el informe aportado por UPS afirma que
no se han producido incrementos de precios, porque MBE no compite por los
grandes clientes de UPS, y porque ninguna de las dos empresas tendría poder
de mercado. En este sentido, calcula el coste para un cliente pequeño de un
envío transfronterizo según si utiliza los servicios de MBE o de UPS, y concluye
que el coste del servicio es entre 3 y 16 veces menor si lo comercializa MBE en
lugar de UPS. Igualmente, considera que la presión competitiva apenas se
reduce debido al sistema de doble distribución.
Por otro lado, el informe económico aportado por UPS cuestiona el cálculo de la
cuota de mercado, y estima, a partir de lo expuesto en la Propuesta de
Resolución (utilizando principalmente un informe sobre el sector elaborado por
528 Aunque se trata del mismo concepto, UPS se refiere a estas restricciones como Pacto Verbal, mientras que MBE se
refiere a ellas como restricciones.
529 Página 33 del informe (folio 15323).
165
DBK530) la cuota del conjunto de empresas del expediente, que sería del 33,4%
en 2014. El mismo informe, sin embargo, aporta otras dos estimaciones: la
primera, que se basa en el remitente (lo que excluiría los ingresos por
“importación”531), daría una cuota conjunta del 31,14%; y la segunda, que se
basa en el pagador (lo que excluiría los ingresos por importaciones y por
servicios de recogida en España realizados para clientes situados fuera del país),
daría un resultado del 27,45%.
Finalmente, ambos informes exponen que el sistema de doble distribución podría
estar amparado por la exención por categorías del Reglamento, y UPS asegura
que cumpliría las condiciones establecidas por las Directrices Verticales para
considerar que un acuerdo es pro-competitivo.
Respuesta de la sala de competencia
En ambos informes aportados por UPS y MBE se insiste en señalar que no son
competidores horizontales y que los acuerdos de MBE con los integradores
(incluyendo a UPS) son de carácter vertical.
Frente a estas alegaciones, es necesario reiterar que, mientras que las
relaciones verticales subyacentes entre integradores y revendedores no son
objeto del expediente, sí lo son las infracciones paralelas por acuerdos entre
competidores en el mercado minorista, como se ha venido considerando a lo largo
de la resolución.
Igualmente, en lo que se refiere al funcionamiento del mercado, es pacífico,
también por parte de la Dirección de Competencia532, que la cadena de valor del
servicio de mensajería y paquetería se compone de diferentes fases operativas
y que, efectivamente, no todos los agentes están presentes en todas las fases.
Respecto a la consideración, tanto por parte de MBE como por UPS, de la
naturaleza vertical de los acuerdos, también es pacífico que el servicio prestado
por UPS (y por los otros integradores) a MBE es un input imprescindible para la
actividad de la empresa revendedora. No obstante, no puede aceptarse la
afirmación del informe presentado por MBE (y de forma indirecta también el de
UPS cuando afirma que no operan en el mismo nivel) de que integrador y
revendedor no son competidores o no son “competidores cercanos”. Incluso si
se aceptara que UPS y MBE pudieran no competir por los clientes más pequeños
y por los clientes más grandes, resulta obvio de la instrucción del expediente que
compiten por determinados clientes, del tamaño que sean533. Ambas
empresas recalcan que distinguen entre PYMES y autónomos, por un lado, y
grandes clientes, pero incluso si admitiéramos que existe esta distinción,
530 DBK Informa, Mensajería y paquetería (19ª edición), julio de 2015, aportado por REDYSER en contestación a
requerimiento de información (folios 3027 a 3203).
531 Como se aclara en las respuestas a las alegaciones, lo que el informe define como importaciones son envíos con
destino a España realizados para clientes extranjeros por empresas domiciliadas en España, por lo que en realidad son
exportaciones de servicios.
532 Ver, por ejemplo, el párrafo 89 de la PR (folio 11586).
533 En este sentido, por ejemplo, consta en el expediente en relación con otros operadores, como por ejemplo ICS, que
es un pequeño operador local pero que sin embargo disputa los servicios de operadores que, a priori, podrían ser
categorizados como “grandes” (Sanitas, Carrefour…).
166
atendiendo a la amplia definición de PYME –y tipología de empresas que esta
definición incluye– y que las mismas representan alrededor del 99% del tejido
empresarial español, se trata de un espectro muy amplio en el que los clientes
que no se encuentren en los extremos pueden ser atendidos por las dos
empresas y, por tanto, sí serían competidores en este mercado, como así
demuestran los hechos acreditados en el presente expediente que muestran en
la práctica el respeto de uno u otro en relación con determinados clientes. No
obstante, ninguno de los informes ha realizado un análisis de sustituibilidad por
el lado de la oferta que permita afirmar que el mercado se encuentra claramente
dividido en dos grupos.
Por otra parte, MBE sostiene que ofrece a las PYMES un valor añadido a través
de servicios adicionales que un integrador no les ofrecería. Aunque esto pudiera
ser cierto, no tiene por qué ser determinante, especialmente para los clientes de
tamaño mediano que, como se ha señalado, pueden acudir también a los
integradores. Existen además otros operadores que, aunque no están incluidos
en este expediente y no son revendedores, sí comparten o compiten por clientes
con MBE534, por lo que la relevancia argumental de este supuesto valor añadido
no se presenta con claridad.
Por otro lado, MBE afirma que, gracias a las economías de escala y de densidad
que logra agrupando los envíos de los pequeños clientes, consigue grandes
descuentos de los integradores que traslada a estos clientes. Sin embargo, los
únicos datos disponibles en los informes que puedan sustentar esta afirmación
son relativos a costes de envíos internacionales, ya que no aportan datos de
costes a nivel nacional, ni de precios tanto para envíos nacionales como
internacionales. Y, de hecho, algunos de los hechos acreditados en el expediente
apuntan a incidentes comerciales en los que los integradores ofrecen a los
clientes precios inferiores a los costes de MBE, lo que provoca las quejas de
éste535.
En cuanto a las restricciones impuestas a los proveedores de MBE respecto
de los clientes de la relación comercial (esto es, los que el proveedor conoce
como consecuencia de su relación comercial con MBE), como ya se ha indicado,
la Dirección de Competencia no ha considerado que sean objeto de este
expediente (ver supra apartado 4.1). Desde un punto de vista económico, la
restricción es razonable porque protege el esfuerzo comercial realizado por MBE
y estimula el incentivo del integrador de ofrecer el máximo descuento posible
para captar al mayor número de clientes a través del revendedor, a los que de
otro modo no podría acceder de forma eficiente.
Respecto al carácter necesario y proporcional al objeto del acuerdo de las
restricciones impuestas a MBE, mientras que la empresa se refiere a
restricciones sobre ventas activas a pequeños clientes ya contratados de los
534 Ver, por ejemplo, los párrafos 232 (folio 11624) y 261 (folio 11632) de la Propuesta de Resolución.
535 Ver, por ejemplo, el correo electrónico recabado en la inspección de MBE, con asunto: “FEDEX” remitido el 19 de
mayo de 2015 por el franquiciado del área norte de MBE al Director Ventas Red y Operaciones de MBE (folio 4227); o el
correo electrónico recabado en la inspección de MBE, remitido el 7 de diciembre de 2011 por un franquiciado de MBE a
MBE (folios 3984 a 3986).
167
proveedores, UPS sustenta el carácter accesorio de la prohibición en los
comportamientos oportunistas sobre sus grandes clientes. Parece que el objetivo
principal de estas restricciones sería, para UPS, proteger su propio esfuerzo
comercial y evitar que MBE pueda competir por sus clientes. Resulta
contradictoria esta pretensión con la alegación, común a los dos informes, de
que MBE no tiene capacidad para poder satisfacer las necesidades de los
clientes corporativos de los integradores, por lo que no sería en absoluto
necesario que pactaran para que MBE no pudiera quitar clientes grandes a los
integradores. Sin embargo, lo que es decisivo es subrayar que UPS no ha
motivado en absoluto en qué medida el hecho de que preste servicios para
clientes de MBE puede facilitar a la empresa revendedora –incluso si tuviera la
capacidad para ello– el comportamiento oportunista para captar grandes clientes
de UPS. Es decir, UPS no aclara en qué se diferenciaría ese “ataque” comercial
de MBE a los clientes de UPS de los ataques que podría recibir la empresa
integradora de otros operadores del mercado, y por tanto no es capaz de mostrar
por qué los pactos para restringir la competencia con MBE estarían justificados,
mientras que no lo estarían con otros operadores.
El informe presentado por UPS plantea una situación en la que no existirían estas
restricciones a las ventas impuestas a MBE, y estima las pérdidas a las que se
enfrentaría como consecuencia de los previsibles comportamientos oportunistas
por parte de MBE. Sin embargo, no tiene en cuenta que –como se ha dicho en
el párrafo anterior– esas pérdidas serían consecuencia de la normal
competencia en el mercado, y en nada se distinguirían de las que se producirían
al perder clientes frente a otros competidores.
El informe aportado por MBE plantea también un escenario alternativo en el que
no existiría ningún tipo de restricciones a las ventas, y concluye que las
empresas no tendrían incentivos suficientes para celebrar los acuerdos,
empeorando el bienestar general. Mientras que, como se ha indicado, las
restricciones impuestas a los proveedores de MBE sí incentivan al integrador
para ofrecer el máximo descuento posible y esto, por tanto, favorece a los
clientes de MBE, no sucede así con las restricciones impuestas a la propia MBE
por UPS. Por un lado, aparece de nuevo la contradicción sobre si la restricción
se aplica a pequeños (según MBE) o grandes clientes (según UPS). De nuevo,
como ya se ha explicado anteriormente, lo decisivo es que no tiene sentido que
se impida a MBE acceder a los clientes de UPS, ya que MBE llegará a estos
clientes gracias a su propio esfuerzo comercial, y no debido a la relación vertical.
El informe aportado por UPS afirma que, en contra de lo que estaría recogido en
la Propuesta de Resolución, el sistema de doble distribución no habría podido
favorecer el incremento de precios, ya que integrador y revendedor no compiten
por los mismos clientes. Pero, en opinión de esta Sala, esta afirmación parte de
una premisa que no se considera cierta, en la medida en que constan en el
expediente numerosas situaciones en las que MBE ha competido con sus
proveedores. Por otro lado, la imputada afirma también que su baja cuota de
mercado supone que la disminución de la competencia debido a los pactos es
muy reducida. Es cierto que puede considerarse que la cuota de mercado
168
conjunta de cada uno de los cárteles considerados aisladamente es reducida.
No obstante, y al contrario de lo recogido en el informe mencionado, para valorar
correctamente la reducción de la presión competitiva producida por cada
conducta procede acumularse la reducción producida, en primer lugar, en el caso
de las empresas que participan en varios acuerdos, como sucede con CEX, MBE
e ICS y, en segundo lugar, por el entramado de acuerdos entre todas ellas que,
en su conjunto, puede dar lugar a un efecto de compartimentación del mercado.
En cuanto a las cifras aportadas por UPS sobre la cuota de mercado del
conjunto de empresas del expediente, tanto la estimación de mercado afectado
de ICS como la de MBE parecen correctas, especialmente en el caso de MBE,
ya que la cifra de negocios que consta en sus cuentas no parece incluir la
facturación de sus franquiciados. Por lo tanto, si atendemos al mercado afectado,
la estimación utilizando un 70% de la cifra de negocios (suponiendo que en
España obtienen el mismo porcentaje de ingresos por envíos que MBE a nivel
mundial) sería adecuada.
Respecto a las cuotas de mercado basadas en el remitente y en el pagador,
aportadas también por UPS, ninguna puede aceptarse porque en ambos casos
el informe excluye parte de la facturación de las empresas que tiene lugar en
España. Independientemente de si el cliente se encuentra en territorio nacional
o no, la realidad es que el servicio se factura en España, por lo que debe ser
incluido en el cálculo de la facturación. Además, UPS considera en su informe
como importaciones lo que en realidad son exportaciones de servicios: aunque
el paquete se “importa” desde el país del remitente o del pagador, el servicio de
envío que factura la empresa se exporta a estos países, por lo que deben
incluirse en el cálculo.
Finalmente, el informe presentado por UPS afirma que el sistema de doble
distribución cumple las condiciones establecidas por las Directrices Verticales
para considerar que un acuerdo es pro-competitivo. Como ya se ha respondido
en las alegaciones, aunque se acepte que la relación vertical subyacente es
adecuada, algunas cláusulas restrictivas –las del proveedor o integrador sobre
el revendedor, y las del revendedor sobre todos los clientes– que no puede
considerarse que encuentren amparo en la normativa de verticales, sino que las
propias Directrices Verticales las prohíben, motivo por el que constituyen una
restricción por objeto.
En conclusión, como se ha explicado previamente en esta resolución, esta Sala
considera que las imputadas no han acreditado la indispensabilidad del acuerdo
respecto de la relación vertical subyacente y, como se desarrollará más adelante,
incluso analizando las conductas desde la óptica de las relaciones verticales, los
acuerdos verbales analizados establecen una protección injustificada e
innecesaria de clientes ajenos a la relación vertical que es restrictiva por su
objeto.
5.12. Incorrecta imputación a la matriz de la responsabilidad por la
infracción de su filial
169
CTT, FEDEX CORPORATION y TNT HOLD alegan en esencia que no
determinaron el comportamiento económico de sus filiales, TOURLINE, FEDEX
y TNT, respectivamente.
En concreto, CTT alega que frente a la presunción derivada de la participación
de CTT sobre el 100% de las acciones de TOURLINE, la Dirección de
Competencia no habría motivado suficientemente la influencia de la matriz sobre
su filial al no haber contestado a sus alegaciones sobre este particular, en
contravención de la jurisprudencia del TJUE en los asuntos Alstom T-517/09, Air
Liquide T-185/06 y C-446/11P. En todo caso, vuelve a reiterar que los órganos
de TOURLINE adoptan su propio plan de negocio, el presupuesto anual y la
planificación. Apunta que no existen directrices comerciales de CTT sobre
TOURLINE, ni ésta reporta a aquélla información sobre clientes o contratos
individuales. Tan solo aportaría datos agregados. Por último, señala que no
existe ninguna prueba ni indicio de que los directivos de CTT conociesen el
acuerdo ni las prácticas en cuestión y que, dado el impacto despreciable del
supuesto acuerdo con un operador que no representa ni 1% del mercado de
Madrid, no es razonable asumir que CTT fuese informado de ello.
Por su parte, TNT HOLD alega que no decide el comportamiento económico de
TNT y que se instituye como una empresa holding sin funciones operativas.
Añade que TNT tiene plena autonomía para determinar su comportamiento en el
mercado (independencia financiera, independencia para celebrar contratos,
plenos poderes del consejero delegado para tomar decisiones) y que TNT HOLD
y TNT no comparten administradores comunes. Además, alega que, en su caso,
solo sería responsable a partir de julio de 2013, momento en el que adquirió TNT
o, en última instancia, 2009, momento en el que se constituyó.
Por su parte FEDEX CORPORATION también afirma que no decide el
comportamiento económico de FEDEX, que su filial tiene plena autonomía para
determinar su comportamiento en el mercado teniendo suficientes recursos para
ello, además de independencia para celebrar contratos y plenos poderes de sus
directivos para dirigir la filial. Afirma también que FEDEX CORPORATION y
FEDEX no comparten directivos y que, en virtud de la doctrina de la CNMC en el
asunto Transitarios (Resolución de la CNC de 31 de julio de 2010, expediente
S/0120/08) debería exonerarse de responsabilidad a la matriz por cuanto
supervisó la adecuación del comportamiento al derecho de la competencia de su
filial con ocasión de la firma del contrato con CEX.
Respuesta de la Sala de Competencia
En primer lugar, conviene constatar que tanto FEDEX EXPRESS, como TNT
HOLD y CTT-CORREIOS DE PORTUGAL, de acuerdo con la información
aportada en contestación a los requerimientos de información realizados,
reconocen que poseen el 100% de sus respectivas filiales, FEDEX, TNT y
TOURLINE536.
536 Contestación al requerimiento de información de FEDEX EXPRESS (folios 6272 a 6277), de TNT HOLD (folios 6295
a 6299) y de CTT-CORREIOS DE PORTUGAL (folios 6327 a 6339).
170
De acuerdo con el artículo 61.2 de la LDC, la actuación de una empresa es
también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando
su comportamiento económico no venga determinado por ellas. Tanto la
jurisprudencia de la Unión Europea 537 como la nacional538 han señalado que en
los casos en los que una matriz participa en el 100% del capital social de su filial,
existe una presunción “iuris tantum de que la matriz ejerce una influencia
decisiva en el comportamiento de su filial. La imputación de responsabilidad por
la acción de la filial infractora a la matriz es consecuencia de la aplicación de las
normas del derecho de la competencia atendiendo a la realidad económica
subyacente a las estructuras societarias, entendida como unidad económica, y
no a la forma jurídica del autor. Se trata en última instancia de evitar que las
empresas se valgan o amparen en estructuras jurídico formales para evitar la
responsabilidad de sus actos, incluida la imposición de sanciones. Como ha
afirmado la Audiencia Nacional, en relación con una filial participada al 100% por
su matriz539:
“En cuanto a Gol TV S.L. es una filial participada al 100% por la actora, y
su responsabilidad es solidaria, no por actos propios sino por la existencia
de una unidad de decisión que ha determinado la participación directa de
la filial en los hechos imputados, pero no se trata de una doble imputación,
sino de una sola imputación para ambas entidades de la que responden
solidariamente.”
La presunción es, como se ha dicho, “iuris tantum y corresponde a la matriz
desvirtuar la presunción aportando pruebas que demuestren que su filial
determina de modo autónomo su conducta en el mercado. Por su parte, “(…) la
exigencia de control no implica que el ejercicio del control deba ser llevado a
cabo por el sujeto que lo posee, bastará con que exista el control
independientemente de que sea ejercitado por éste o por alguna de las entidades
pertinentes al grupo” 540. Pero no basta con probar que la filial decidió
independientemente su conducta en el mercado (la regla de la
corresponsabilidad no viene dada por la participación de la matriz en el
comportamiento infractor) o la no implicación de la matriz en la conducta
anticompetitiva o su falta de conocimiento, o constatar simplemente que la matriz
537 Sentencias del TPI de 15 de junio de 2005, asunto T-71/03, Tokai Carbon y c. Comisión Europea; en el asunto T-
30/05 Prym Consumer c. Comisión, de 12 de septiembre de 2007; de 12 de diciembre de 2007 en el asunto T-112/05,
Akzo Nobel y otros c. Comisión; de 18 de diciembre de 2008 en el asunto T-85/06, General Quimica c. Comisión; del
TJUE en el asunto C-97/08P Akzo Nobel NV y otros c. Comisión; del TJCE de 10 de septiembre de 2009, asunto C-
97/08, Akzo Nobel NV y otros c. Comisión Europea y de 29 de septiembre de 2011, en los asuntos C-520/09 P, Arkema
SA. c. Comisión y C-521/09 P, Elf Aquitaine c. Comisión.
538 Ver la Sentencia de la AN de 21 de febrero de 2013, rec. núm. 48/2012, en el ámbito del Expte. S/0251/10, Envases
Hortofrutícolas y, entre otras, las resoluciones de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios y de 24
de junio de 2011, Expte. S/0185/09, Bombas de Fluidos y de la CNMC de 4 de diciembre de 2014, Expte. S/0453/12,
Rodamientos Ferroviarios.
539 Sentencia de la AN de 11 de julio de 2012, desestimando el recurso interpuesto contra la Resolución del Consejo de
la CNC de 17 de marzo de 2011, Expte. S/0153/09 MEDIAPRO.
540 Resolución del Consejo de la CNC de 21 de enero de 2010, Expte. S/0084/08 Fabricantes de Gel.
171
sea un holding financiero541. Como expresamente afirma el TGUE en su
Sentencia de 16 de septiembre de 2013542:
“Por lo tanto, en contra de lo que sostiene la demandante, una sociedad
matriz puede ser considerada solidariamente responsable de una
infracción en la que esté implicada su filial, sin haber participado ella
misma en dicha infracción y sin haber tenido conocimiento de ésta, ya que
la imputación de esta responsabilidad a la sociedad matriz únicamente
está vinculada con el hecho de que constituye una única entidad con su
filial”.
Conforme a lo anterior, FEDEX EXPRESS, TNT HOLD y CTT-CORREIOS DE
PORTUGAL han declarado ser titulares del 100% del capital social de sus
respectivas filiales543 y, por esta razón, se les ha imputado por la responsabilidad
solidaria de las infracciones realizadas por sus respectivas filiales. No obstante,
a juicio de esta Sala no han logrado desvirtuar la presunción de que, poseyendo
el 100% de las acciones de sus filiales, tengan la posibilidad de ejercer el control
sobre ellas.
En el caso concreto de FEDEX EXPRESS, como ya recogió la Dirección de
Competencia en su Propuesta de Resolución, existen evidencias concretas de
que interviene o puede intervenir en la gestión de su filial cuando lo considera
oportuno. Al contrario de lo que alega FEDEX EXPRESS la intervención de ésta
sobre su filial para verificar la legalidad del contrato que estaba negociando con
CEX es manifestación inequívoca de la intervención y control de la matriz en los
asuntos de su filial544.
En cuanto a TNT HOLD, el hecho de que se trate de una sociedad holding no es
relevante a los efectos de su responsabilidad solidaria por los hechos de su
matriz. El TGUE reiteradamente ha señalado que545:
“El ejercicio de influencia decisiva sobre la política comercial de una filial
no requiere la gestión diaria del funcionamiento de la filial. La gestión de
la filial puede encomendarse a la filial, lo que no excluye que la sociedad
matriz imponga objetivos y políticas que afecten al rendimiento del grupo
y a su coherencia y que castigue todo comportamiento que se aleje de
esos objetivos y políticas. Debe recordarse asimismo, que incluso si la
541 Ver las Sentencias del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013 en el asunto T-408/10, Roca Sanitario contra
Comisión Europea, de 15 de junio de 2005, en los asuntos acumulados T-71/03, T-74/03, T-87/03 y T-91/03, Tokai
Carbon c. Comisión, aptdo. 54 y la Resolución del Consejo de la CNC de 28 de julio de 2010, Expte. S/0091/08, Vinos
finos de Jerez.
542 Sentencia del Tribunal General de 16 de septiembre de 2013 en el asunto T-408/10, Roca Sanitario contra Comisión
Europea, aptdo. 61.
543 Contestación al requerimiento de información de FEDEX EXPRESS (folios 6272 a 6277), de TNT HOLD (folios 6295
a 6299) y de CTT-CORREIOS DE PORTUGAL (folios 6327 a 6339).
544 Ver el correo electrónico remitido por el Departamento Jurídico del Grupo FEDEX el 12 de mayo de 2010, transcrito
en español en el escrito de alegaciones de FEDEX (folio 9915) y la cláusula contractual transcrita en español en el escrito
de alegaciones de FEDEX (folio 9915).
545 Entre otras, asunto T-69/04 Schunk y Schunk Kohlenstoff-Technik/Comisión Rec. 2008, apartado 70 y asunto T-174/05
Elf Aquitaine/Comisión, sentencia de 30 de septiembre de 2009, apartado 160.
172
matriz es un holding financiero, ésta puede ejercer una influencia decisiva
sobre sus filiales”.
Y se ha concretado la responsabilidad de sociedades holding por las infracciones
de filiales, incluso tratándose de matrices indirectas de la filial infractora (ver, por
ejemplo, la Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2011, en el asunto C-90/09
P, General Química SA y otros c. Comisión Europea, aptdos. 88 y 89546. El resto
de alegaciones no consiguen desvirtuar la presunción de control de TNT sobre
su filial, pues el hecho de que tenga independencia de recursos no implica que
su matriz no pueda ejercer control sobre ella ni presupone que, de hecho, no lo
haya ejercido.
TNT HOLD sostiene que no debería declararse su responsabilidad por el periodo
de infracción anterior a 2013. De acuerdo con la jurisprudencia de la Unión
Europea, la responsabilidad de la matriz debe limitarse al periodo durante el que
dicha entidad ha mantenido el control sobre la infractora, por lo que en este caso,
el alcance de la responsabilidad de TNT HOLD debe circunscribirse a la sanción
derivada de la conducta desde 2013 a 2016547.
Las alegaciones CTT no consiguen desvirtuar la presunción de control sobre su
filial, pues el hecho de que tenga independencia de recursos o margen de
actuación para determinar su estrategia competitiva de forma autónoma, no
implica que su matriz no pueda ejercer control sobre su filial ni presupone que,
de hecho, no lo haya ejercido.
5.13. Sobre la no inclusión de la propuesta de sanción en la propuesta de
resolución elaborada por la Dirección de Competencia
CEX considera que la propuesta de resolución elevada a esta Sala por la
Dirección de Competencia vulnera las garantías del artículo 24 de la CE por
cuanto carece de una propuesta concreta y cuantificada de la sanción, y solicita
la nulidad de pleno derecho en virtud el artículo 62.1.a) de la Ley 30/92, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/92)
Respuesta de la Sala de Competencia
En relación con esta alegación, esta Sala debe apuntar que las normas
procedimentales aplicables al presente procedimiento son, además de la LDC,
la Ley 30/92 y el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, aprobado mediante el Real Decreto 1398/1993.
El artículo 1 del Reglamento citado establece su aplicación supletoria en defecto
de procedimientos específicos previstos en las correspondientes normas
sancionadoras. Ello significa que todas aquellas previsiones relativas al
procedimiento sancionador que vengan en una norma específica prevalecen
546 Ver también la Resolución del Consejo de la CNC de 2 de marzo de 2011, Expte. S/0086/08, Peluquería profesional.
547 Sentencia del TJCE de 16 de noviembre de 2000, C-279/98, Cascades SA c. Comisión Europea, aptdos. 143 a 148.
173
sobre el citado Reglamento y hacen inaplicable el mismo. En este sentido, el
artículo 45 de la LDC, que además es norma posterior a las otras dos, prevé el
carácter prevalente de ésta con respecto a la Ley 30/92, y su normativa de
desarrollo, al disponer lo siguiente:
Los procedimientos administrativos en materia de defensa de la
competencia se regirán por lo dispuesto en esta ley y su normativa de
desarrollo y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 70 de esta
Ley”.
Por tanto, cuando la LDC y su normativa de desarrollo prevén las singularidades
del procedimiento sancionador en materia de competencia, no es posible acudir
a las normas generales sancionadoras, tal como ha puesto de relieve el propio
Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones548.
La LDC establece su propio procedimiento sancionador específico en materia de
defensa de la competencia, tal como indica el artículo 45 de la LDC antes citado,
e igualmente el artículo 29.3 de la LCNMC en los siguientes términos: “En
concreto, el procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia
se regirá por las disposiciones específicas previstas en la Ley 15/2007, de 3 de
julio”.
Por su parte, el procedimiento sancionador previsto en la LDC viene desarrollado
en el RDC, en cuyo artículo 34 se prevé el contenido mínimo que debe tener la
propuesta resolución, en los siguientes términos:
La propuesta de resolución deberá contener los antecedentes del
expediente, los hechos acreditados, sus autores, la calificación jurídica
que le merezcan los hechos, la propuesta de declaración de existencia de
infracción y, en su caso, los efectos producidos en el mercado, la
responsabilidad que corresponda a sus autores, las circunstancias
agravantes y atenuantes concurrentes y la propuesta de la Dirección de
Investigación relativa a la exención o reducción del importe de la multa a
la que se refieren los artículos 65 y 66 de la Ley 15/2007, de 3 de julio.
Cuando la Dirección de Investigación considere que no ha quedado
acreditada la existencia de prácticas prohibidas pondrá de manifiesto
dicha circunstancia en su propuesta de resolución”.
La norma no exige que la propuesta de resolución incluya una propuesta sobre
el importe de la sanción, cuya cuantía queda reservada a la potestad de la Sala
de Competencia del Consejo, tal como disponen los artículos 53.2 de la LDC y
38.3 del RDC.
5.14. Solicitud de prueba
Algunas empresas han aportado, a través de sus escritos de alegaciones,
nuevos elementos de prueba en la fase de resolución de este procedimiento.
548 Véase el fundamento de derecho cuarto, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2014, rec. núm.
4619/2011.
174
En concreto, TOURLINE solicita que se analice el Modelo de contrato de
franquicia para hacer una correcta interpretación de la protección de los clientes
de los franquiciados de Tourline y las cuentas anuales para corroborar que su
cuota de mercado no es del 5.2 sino del 1,4549.
Por su parte, FEDEX solicita que se remitan requerimientos de información a
CEX y MBE para acreditar que FEDEX se dirigió y captó clientes de ambas
empresas y presentar alegaciones a la metodología de la Sala para la
cuantificación de la sanción con carácter previo a su imposición.
TNT solicita que se realice un requerimiento de información a MBE para que
certifique que determinados clientes incluidos en el Anexo 5 a su escrito de
alegaciones trabajaban previamente con MBE en el momento en el que
recibieron una oferta comercial de TNT. También solicita realizar alegaciones a
la metodología de la Sala para la cuantificación de la sanción con carácter previo
a su imposición.
MBE también solicita que la CNMC haga uso expreso de la facultad dispuesta
en el apartado 5 del artículo 11 del Reglamento (CE) 1/2003 para consultar a la
Comisión Europea sobre la aplicación de la exención prevista en el artículo 2 del
REC a los acuerdos de naturaleza vertical celebrados entre MBE y los
integradores que operan en el mercado español de mensajería y paquetería
empresarial.
UPS solicita al Consejo que recalifique las prácticas imputadas en virtud de lo
establecido en el artículo 51.4 de la LDC para poder analizarlas de nuevo a la
luz del marco normativo aplicable a los acuerdos verticales. Igualmente, solicita
que la CNMC contacte con la Comisión Europea para que, en virtud de lo
establecido en el artículo 11.5 del Reglamento 1/2003 emita una opinión acerca
de la aplicación del REC a las conductas analizadas en el presente expediente.
Por último, CEX solicita que, conforme al artículo 51.1 LDC, la Sala del Consejo
de la CNMC devuelva el expediente administrativo a la Dirección de
Competencia al efecto de que se subsane la deficiente instrucción realizada,
emitiéndose un nuevo Pliego de Concreción de Hechos y una Propuesta de
Resolución que garanticen adecuadamente sus derechos de defensa y que se
le imponga una multa simbólica de un euro. Además, solicita que se envíen
requerimientos de información: (1) a determinados clientes incluidos en un
listado que se adjunta a sus alegaciones a la Propuesta de Resolución para que
especifiquen con quién tenían contratados sus servicios de paquetería nacional
e internacional y quién prestaba efectivamente el servicio (tanto nacional como
internacional); y (2) a los representantes legales del Banco Santander y Unicaja
para que certifiquen que REDYSER nunca fue invitada a participar en sus
concursos durante 2011 y 2015. Por último, solicita CEX que se practique prueba
testifical consistente en la citación para su declaración ante el Consejo del
549 Ver la pág. 22 de las alegaciones de TOURLINE a la Propuesta de Resolución (folios 15010 – 15038)
175
representante legal de determinados clientes de CEX que tendrían conocimiento
de los hechos supuestamente acreditados en relación con REDYSER.
Respuesta de la Sala de Competencia
El artículo 51.1 de la LDC dispone que el Consejo de la CNMC podrá ordenar,
de oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las
ya practicadas ante la Dirección de Competencia en la fase de instrucción, así
como la realización de actuaciones complementarias con el fin de aclarar
cuestiones precisas para la formación de su juicio en la toma de decisión.
Esta Sala considera pertinente incorporar al expediente todos los documentos
nuevos aportados por las partes junto con sus escritos de alegaciones a la
propuesta de resolución, si bien dichos documentos no aportan valor añadido
respecto a la información que ya obraba en el expediente y en función de la cual
se han considerado acreditados los hechos objeto de investigación y la
imputación realizada respecto de las entidades incoadas, por lo que carecen de
virtualidad para modificar la valoración realizada por la Dirección de
Competencia y que esta Sala comparte en los términos indicados en el
fundamento cuarto.
CEX ha solicitado la práctica de prueba testifical. Esta Sala no la considera
necesaria, a la vista de la instrucción realizada y de la documentación disponible
en este expediente, por no resultar imprescindibles para la determinación de los
hechos y de la responsabilidad imputada a ambas empresas.
En cuanto a las solicitudes de consulta a la Comisión Europea de acuerdo con
el Reglamento (CE) 1/2003, tal y como se expone en el antecedente de hecho
22, dicha consulta ya fue efectuada en octubre de 2017 conforme lo dispuesto
en el artículo 11.4 del citado Reglamento no siendo necesario efectuar, por tanto,
ninguna de las consultas solicitadas por las partes.
En relación a las peticiones de recalificación o devolución del expediente al
órgano de instrucción, esta Sala considera que no son pertinentes al estimar
adecuada y suficiente la instrucción realizada por la Dirección de Competencia.
5.15. Solicitud de vista
Varias empresas han solicitado la celebración de vista oral en aplicación del
Respuesta de la Sala de Competencia
Al respecto, cabe señalar que la vista oral ante la Sala del Consejo que viene
prevista en el artículo 51.3 de la LDC se configura como una potestad
discrecional del Consejo, que la puede acordar “cuando la considere adecuada
para el análisis y enjuiciamiento del objeto del expediente” (art. 19.1 RDC).
El Consejo, teniendo en cuenta este carácter potestativo de la vista oral, ha
decido no acceder a la solicitud de celebración de vista por no considerarlo
176
necesario para la valoración del asunto, sin que de esta negativa pueda derivarse
ningún tipo de indefensión.
5.16. Solicitud de confidencialidad
Las siguientes empresas han solicitado la confidencialidad de determinada
información presentada en la fase de resolución del procedimiento.
- CEX: folios 19146 a 19150 y 22897
- CORREOS: folio 22897
- DHL: folios 15155 a 15181, 23047 a 23064 y 23069 a 23199
- DHL IBERIA: folios 23005 a 23006
- FEDEX: folios 15388 a 15480, 15744 a 15980, 16218 a 16894, 19544 a
19873 y 20499 a 20751 y 22975
- FEDERAL CORPORATION: folios 18719 a 18729 y 22985
- GLS: folios 22919 a 22922
- GLS, BV: folios 22908 a 22911
- ICS: folios 22902 a 22904
- TOTALICS: folios 22902 a 22904
- MBE: folios 15215 a 15251, 15290 a 15336 y 22938 a 22940
- MBE WORLDWIDE: folios 22930 a 22932
- REDYSER: folios 22822 y 22824 a 22827
- TNT: folios 17598 a 17662, 17814 a 18252 y 21128 a 21127 y 23040
- TNT HOLD: folios 18788 a 18801 y 23210
- TOURLINE: folios 15010 a 15038 y 23242 a 23243
- CTT: folios15070 a 15079 y 23250 a 23251
- UPS HOLD: folios 23235 a 23236
- UPS: folios 18935 a 19027 y 23215 a 23220
Respuesta de la Sala de Competencia
En aplicación del artículo 42 de la LDC, se declara confidencial la información
solicitada por las partes, a excepción de aquella relativa al volumen de negocio
total de las empresas correspondiente al año 2017.
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1. Consideraciones previas
De acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho Segundo de la
presente resolución, a efectos del cálculo de la sanción que corresponda imponer
a las empresas, resulta de aplicación la Ley 15/2007.
Esta Sala ya ha manifestado que las prácticas analizadas en este expediente
constituyen varias infracciones únicas e independientes entre sí, atendiendo
principalmente a la diversidad de grupos autores que intervienen en cada una
177
de ellas y a la existencia de acuerdos diferenciados, lo que no permite englobar
todas las prácticas en una misma infracción única y continuada.
Así las cosas, han sido acreditadas las siguientes infracciones del artículo 1 de
la LDC y 101 del TFUE:
a) Reparto de clientes entre CEX y GLS
b) Reparto de clientes entre CEX y REDYSER
c) Reparto de clientes entre MBE y UPS
d) Reparto de clientes entre MBE y TNT
e) Reparto de clientes entre MBE y FEDEX
f) Reparto de clientes entre MBE y CEX
g) Pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE
h) Reparto de clientes entre ICS y CEX
i) Reparto de clientes entre ICS y DHL
En relación con la calificación jurídica de las infracciones, el artículo 62.4.a) de
la LDC considera infracción muy grave el desarrollo de conductas colusorias
tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos,
decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o
potenciales.
Todas las infracciones han sido calificadas de cártel, toda vez que cumplen las
particulares que la definición contenida en la disposición adicional cuarta de la
LDC señala para considerar que una conducta colusoria deber tener tal
calificación. En particular, cabe señalar que los acuerdos han sido adoptados por
empresas que, si bien en ocasiones tienen una relación de carácter vertical,
actúan como competidoras en el marco de tales acuerdos.
Todas las infracciones, por tanto, deben tener la calificación de muy graves.
En lo que se refiere al importe de las sanciones, el apartado c) del artículo 63.1
señala que las infracciones muy graves podrán ser castigadas con multa de
hasta 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el
ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
De conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de
la sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013), dicho porcentaje ha
de aplicarse sobre el volumen total de negocio de la empresa en el ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la sanción, debiendo graduarse las
multas conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la LDC y atendiendo a su
finalidad disuasoria y al principio de proporcionalidad.
6.2. Respuesta a alegaciones relacionadas con la determinación de la
sanción
178
REDYSER, TOURLINE, CEX, DHL y UPS alegan que la Dirección de
Competencia estaría atribuyendo de forma improcedente los efectos
acumulados de los distintos pactos bilaterales a las imputadas. En concreto,
consideran que el análisis de efectos debería centrarse en los perjuicios que, en
su caso, habría causado cada uno de los acuerdos individual e
independientemente del resto para después determinar en qué medida cada uno
de ellos habría contribuido a la compartimentación del mercado.
Para REDYSER esta atribución no solo constituye una contradicción entre la
parte dispositiva y expositiva de la Propuesta de Resolución, sino que también
podría determinar una sanción desproporcionada. Alega que, de acuerdo con el
principio de legalidad, las empresas solo pueden ser sancionadas por su propia
conducta, no pudiendo ser agravada por otras conductas en las que no ha
participado ni de las que no es consciente.
Para DHL, esta atribución de responsabilidad por los efectos cumulativos que
habrían producido el conjunto de prácticas tan solo procede en el caso de que
todas ellas constituyesen una infracción única y continuada, sin perjuicio luego
de la responsabilidad de cada una según su participación en dicha infracción
única y continuada. Además, recuerda que mientras algunos operadores están
presentes en varios de los cárteles imputados, DHL solo lo estaría en uno, por lo
que la atribución de responsabilidad por compartimentación del mercado a DHL
sería imposible.
En este sentido la Audiencia Nacional ha afirmado que, pese a que el análisis y
tratamiento de las conductas se realice de forma individual, no puede obviarse
el impacto que la actuación en paralelo y al mismo tiempo de diferentes
empresas puede tener para el interés del público afectado:
La CNC ha indicado a la recurrente que el tratamiento y análisis de su
conducta se realiza de forma individual, como efectivamente se ha hecho
y procede hacerlo cuando se trata de una infracción del artículo 3 de la
LDC, pero no cabe duda de que la actuación en paralelo y al mismo
tiempo de diferentes empresas del sector es un hecho que no puede
obviarse y que tiene indudable trascendencia en la intensidad con la
que el interés público resulta vulnerado.” (Énfasis añadido).
No obstante, para la determinación de las sanciones que se detallan en los
siguientes puntos, se han tenido en cuenta las características de cada una de
las nueve conductas sancionadas de forma diferenciada.
En concreto, se ha tenido en cuenta que la cuota de mercado afectada por cada
una de estas infracciones es reducida. Además, el grado de participación de
cada una de las empresas se ha valorado en relación a la infracción concreta en
la que ha quedado acreditada su participación y no respecto al mercado afectado
por la totalidad de los pactos.
Por todo ello, no existe riesgo de que las sanciones puedan ser
desproporcionadas, ya que no se atribuyen a las imputadas los efectos
acumulados de cada una de las infracciones sino los efectos del pacto o los
pactos bilaterales concretos en los que cada una haya participado.
179
6.3. Análisis de los criterios del artículo 64 de la LDC
A continuación, y en atención a cuanto se ha señalado, procede analizar, de
manera individualizada para cada infracción, los criterios para el cálculo de la
sanción previstos en el artículo 64 de la LDC de cara a obtener las sanciones
que corresponden a cada empresa por su responsabilidad en cada una de las
infracciones referidas.
6.3.1. Pacto de no agresión entre CEX y GLS
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un pacto de no agresión entre CEX y GLS en el mercado de
mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde septiembre
de 2005 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en noviembre de
2015 para CEX y al menos hasta la presentación de su solicitud de clemencia en
octubre de 2014 para GLS. Nos encontramos, por tanto, ante un cártel de larga
duración.
El pacto de no agresión no se limitaba a clientes empresariales a los que
hubiesen tenido acceso a través de su relación, sino a todos los clientes de CEX
y GLS.
En relación con las características del mercado afectado, como ya ha quedado
dicho en la presente resolución, la infracción se ha llevado a cabo en el mercado
de paquetería y mensajería empresarial, constituido por los servicios de envío
urgente, de carácter nacional e internacional, con origen o destino fuera de
España, de documentos y paquetes de tamaño pequeño destinados a empresas.
Es, por tanto, un mercado que tiene una clara incidencia en la actividad
empresarial de sus clientes.
Por otro lado, el ámbito geográfico en que se ha desarrollado la conducta es el
mercado nacional, con independencia del origen o destino que tuviesen los
envíos. Este hecho, unido a la naturaleza de las prácticas analizadas, los
servicios objeto de tales prácticas y las empresas participantes en las mismas,
permiten afirmar que las prácticas objeto de investigación son susceptibles de
tener un efecto apreciable sobre el comercio intracomunitario, lo que determina
la aplicación del artículo 1 de la LDC y también del 101 del TFUE550.
Según la información aportada por GLS en el marco de su solicitud de clemencia,
el cumplimiento del pacto de respeto de clientes era controlado por CEX y GLS
a través de correos electrónicos y llamadas telefónicas, concertándose
reuniones cuando se detectaba algún incumplimiento.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
550 Apartado 78 de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del
Tratado (actuales artículos 101 y 102 del TFUE).
180
Empresa
Duración de la conducta
Volumen de negocios
en el mercado afectado
(€)
Participación en la
infracción (%)
CEX Sept. 2005 - Nov. 2015 [confidencial] 93,6
GLS Sept 2005 - Oct. 2014 [confidencial] 6,4
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Empresa Volumen de negocios
total en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
CEX 206.687.275 6,0 12.401.237
GLS 122.989.151 4,0 4.919.566
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las dos empresas. Sin embargo, aunque un tipo sancionador sea
proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, en
ocasiones la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la
empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase
desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de la conducta
anticompetitiva.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que las entidades infractoras podrían haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes y aplicarle un factor
incremental de disuasión551.
Por estas razones, y de acuerdo con las estimaciones realizadas, se considera
que una sanción proporcional y suficientemente disuasoria en este caso debe
fijarse en 3,8 millones de euros.
6.3.2. Pacto de no agresión entre CEX y REDYSER
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un pacto de no agresión entre CEX y REDYSER en el sector de
valijas financieras, que se ha prolongado desde abril de 2011 hasta al menos, la
inspección realizada en su sede en noviembre de 2015.
551 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, como el margen de beneficio de las empresas en
condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la elasticidad-precio de la demanda en
el mercado relevante. Los supuestos que se han asumido se basan en datos de las propias empresas infractoras o en
bases de datos públicas referidas al mercado relevante, como la de los ratios sectoriales de empresas no financieras del
Banco de España.
181
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado que CEX y REDYSER mantuvieron contacto continuo, a
través de mensajes de WhatsApp, correos internos, llamadas telefónicas y una
reunión.
CEX y REDYSER presentaban precios superiores que su competidor cuando se
trataba de concursos convocados por una entidad que fuese cliente de alguno
de ellos, produciendo por tanto un incremento artificial de los precios que las
entidades pagaban por el servicio de valija financiera.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
CEX Abr. 2011 - Nov. 2015 [confidencial] 79,3
REDYSER
Abr. 2011 – Nov. 2015 [confidencial] 20,7
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Por otro lado, cabe advertir que el principio de proporcionalidad podría verse
comprometido en el caso de aquellas empresas que ya han sido sancionadas en
este mismo expediente por otra conducta, como es el caso de CEX. La
necesidad de compaginar la proporcionalidad de la sanción con el efecto
disuasorio de la misma ha sido recogida por el Tribunal Supremo en su sentencia
de 29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013).
En este procedimiento, el principio de proporcionalidad y la finalidad disuasoria
de la multa deben adaptarse a que las conductas incluidas en el expediente se
han traducido en nueve infracciones, habiendo participado algunas de las
empresas en varias de las conductas aquí sancionadas. Esta circunstancia
aconseja modular la intensidad disuasoria de las multas que puedan
corresponder a cada empresa, teniendo en cuenta las otras multas que se le
hubieran impuesto como consecuencia del resto de infracciones sancionadas en
esta misma resolución. En concreto, con el fin de garantizar el máximo respeto
al principio de proporcionalidad, la intensidad disuasoria de las sanciones
correspondientes a las infracciones de menor dimensión de las empresas que
están presente en varias conductas de este expediente deben ser moduladas a
la baja.
Esto se ajusta a la práctica de la Unión Europea, si tenemos en cuenta que la
Comisión Europea, en su Decisión de 17 de diciembre de 2002, en el Asunto
COMP/37667- Specialty Graphite, afirmó que procedía una reducción en una
182
multa posterior, debido a que el efecto disuasorio se garantizaba ya con la
primera multa:
558 It follows that SGL is both in [name of infringements] and has
relatively recently been imposed a significant fine by the Commission. The
Commission considers that, in these particular circumstances, imposing
the full amount of the fine does not appear necessary in order to ensure
effective deterrence. This conclusion takes in particular account of the fact
that the aggravating circumstance of recidivism does not apply to SGL in
the present case (see recital 513 above).”552
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
CEX 206.687.275 1,3 2.686.935
REDYSER 44.759.891 4,7 2.103.715
En este caso, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir
del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
6.3.3. Pacto de no agresión entre MBE y UPS
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y UPS en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde
septiembre de 2009 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril
de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado que MBE y UPS respetaban los clientes de la otra,
incluso tratándose de ventas pasivas.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
552 Traducción propia: “558 Se deduce que SGL está en ambas [infracciones] y recientemente ha sido sancionada por la
Comisión con una multa significativa. La Comisión considera que, en estas circunstancias particulares, no es necesario
imponer el importe íntegro de la multa para garantizar la eficacia de su finalidad disuasoria. Para llegar a esta conclusión
se ha tenido en c uenta en concreto que, en este caso, no concurre la circunstancia agravante de reincidencia en la
conducta de SGL (véase el párrafo 513).”
183
Empresa
Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
MBE Sept. 2009 - Abr. 2016 [confidencial] 18,9
UPS Sept. 2009 - Abr. 2016 [confidencial] 81,1
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Nuevamente, cabe advertir que el principio de proporcionalidad podría verse
comprometido en el caso de aquellas empresas que ya han sido sancionadas
por otra conducta en esta misma resolución, como es el caso de MBE. Como se
ha explicado en el apartado 6.2.2., deben modularse las sanciones adicionales
correspondientes a las conductas de menor dimensión. En el caso de MBE, la
sanción de mayor alcance, por duración y volumen de mercado afectado, es el
pacto de no agresión entre MBE y TNT, por lo que la infracción a imponer por el
pacto de no agresión entre MBE y UPS debe ser modulada a la baja para MBE.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
MBE 7.935.634 1,6 126.970
UPS 320.501.721 6,0 19.230.103
En este caso, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir
del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
6.3.4. Pacto de no agresión entre MBE y TNT
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y TNT en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde febrero de
2008 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado que MBE y TNT respetaban los clientes de la otra,
contactando la una con la otra en los casos en los que se detectaba un
incumplimiento del pacto.
184
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa Duración de la conducta
Volumen de negocios
en el mercado afectado
(€)
Participación en la
infracción (%)
MBE Feb. 2008 - Abr. 2016 [confidencial] 34,2
TNT Feb. 2008 - Abr. 2016 [confidencial] 65,8
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Como se ha explicado en el apartado anterior, esta es la conducta de mayor
dimensión para MBE, por duración y volumen de mercado afectado, por lo que
en este caso no corresponde realizar ninguna modulación a la baja de la sanción.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
MBE 7.935.634 5,3 420.589
TNT 269.732.241 6,0 16.183.934
En este caso, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir
del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
El alcance de la responsabilidad solidaria de TNT HOLD debe limitarse al periodo
durante el cual controlaba a TNT, por lo que dicha responsabilidad solidaria debe
declararse con el límite de 6.538.963 €.
6.3.5. Pacto de no agresión entre MBE y FEDEX
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y CEX en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde febrero de
2014 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado que ha habido diversos incidentes comerciales entre
MBE y FEDEX en los que se pedía respeto a los clientes de cada una.
185
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa
Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
MBE Feb. 2014 - Sept. 2015 [confidencial] 65,5
FEDEX Feb. 2014 - Sept. 2015 [confidencial] 34,5
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Nuevamente, cabe advertir que el principio de proporcionalidad podría verse
comprometido en el caso de aquellas empresas que ya han sido sancionadas
por otra conducta, como ocurre en este caso con MBE. Como se ha explicado
en el apartado 6.2.2., deben modularse las sanciones adicionales
correspondientes a conductas de menor dimensión.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador (%)
MBE 7.935.634 0,60
FEDEX 125.202.000 5,30
Por otro lado, aunque el tipo sancionador que corresponde imponer fuese
proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la
aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría
conducir a una sanción en euros que no respetara la proporcionalidad con la
efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario estimar un
valor de referencia con el que comparar la multa que se derivaría del tipo
sancionador total que correspondería imponer a las infractoras. Ese valor de
referencia se obtiene primero a partir de una estimación del beneficio ilícito que
la empresa infractora podría haber obtenido de la conducta bajo supuestos muy
prudentes (que es lo que puede determinarse como beneficio ilícito potencial)
186
553, y teniendo luego en cuenta un factor incremental para asegurar que la
sanción es efectivamente disuasoria para las empresas infractoras.
Por estas razones, y de acuerdo con las estimaciones realizadas, se considera
que una sanción proporcional y suficientemente disuasoria en este caso debe
fijarse en 1.800.000 euros.
Entidades infractoras Sanción (€)
MBE 47.614
FEDEX 1.800.000
6.3.6. Pacto de no agresión MBE y CEX
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre MBE y CEX en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde febrero de
2012 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado que ha habido diversos incidentes comerciales entre
MBE y CEX en los que se pedía respeto a los clientes de cada una, llegando a
prohibir ofertas a tales clientes.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa
Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
MBE Feb. 2012 - Abr. 2016 [confidencial] 26,9
CEX Feb. 2012 - Abr. 2016 [confidencial] 73,1
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
553 Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el margen de beneficio de las empresas
en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la elasticidad-precio de la demanda
en el mercado relevante. Cuando es posible, los supuestos que se han asumido se basan en datos de las propias
empresas infractoras, o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante. Los supuestos sobre estos
parámetros son muy prudentes porque se exige que sean siempre razonables desde el punto de vista económico, y en
caso de duda se toman siempre los valores más favorables a las empresas.
187
Nuevamente, cabe advertir que el principio de proporcionalidad podría verse
comprometido en el caso de aquellas empresas que ya han sido sancionadas
por otra conducta, que en este caso son tanto MBE como CEX. Como se ha
explicado en el apartado 6.2.2., deben modularse a la baja las sanciones
adicionales correspondientes a las conductas de menor dimensión.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
MBE 7.935.634 1,2 95.228
CEX 320.501.721 1,3 2.686.935
En este caso, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir
del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
6.3.7. Pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde octubre de
2013 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
ICS Oct. 2013 - Abr. 2016 [confidencial] 5,9
TOURLINE
Oct. 2013 - Abr. 2016 [confidencial] 94,1
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Sin embargo, la limitada presencia geográfica de ICS y su reducido poder de
negociación debe tenerse en cuenta para moderar la sanción que se le imponga.
ICS es sancionada por varias conductas diferentes, por lo que las sanciones
adicionales correspondientes a las conductas de menor dimensión deben ser
moduladas a la baja, como ya se ha explicado en apartados anteriores. La
188
conducta de mayor entidad para ICS, por duración y volumen de mercado
afectado, es el reparto de clientes entre ICS y CEX, por lo que la infracción a
imponer por el pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE debe ser modulada
a la baja para esta empresa.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
ICS 11.542.000 1,5 173.130
TOURLINE 52.480.748 6,0 3.148.845
Las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras son
proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir del
beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
6.3.8. Pacto de no agresión entre ICS y CEX
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre ICS y CEX en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde marzo de
2013 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado que ICS y CEX se exigieron mutuamente el respeto de
sus clientes, absteniéndose de ofertar sus servicios a los clientes de la otra.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa
Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
ICS Mar. 2013 - Abr. 2016 [confidencial] 2,3
CEX Mar. 2013 - Abr. 2016 [confidencial] 97,7
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Sin embargo, también en esta infracción la limitada presencia geográfica de ICS
y su reducido poder de negociación debe tenerse en cuenta para moderar la
sanción que se le imponga.
189
Como se ha explicado en el apartado anterior, esta es la conducta de mayor
dimensión para ICS, por duración y volumen de mercado afectado, por lo que en
este caso no corresponde realizar ninguna modulación a la baja de la sanción
para esta empresa. En cambio, en el caso de CEX debe modularse a la baja, por
haber sido ya sancionada por otras infracciones en esta Resolución.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
ICS 11.542.000 3,5 403.970
CEX 206.687.275 0,9 1.860.185
En este caso, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir
del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
6.3.9. Pacto de no agresión entre ICS y DHL
Se trata de una infracción única y continuada muy grave, constitutiva de cártel,
consistente en un acuerdo de reparto de clientes entre ICS y DHL en el mercado
de mensajería y paquetería empresarial, que se ha prolongado desde abril de
2013 hasta al menos, la inspección realizada en su sede en abril de 2016.
En relación con las características y relevancia del mercado en el que se han
producido las conductas, se dan por reproducidos los argumentos utilizados en
el apartado 6.2.1 sobre esta cuestión.
Ha quedado acreditado el respeto mutuo de clientes entre ICS y DHL,
produciéndose contactos entre ellos en caso de incumplimiento de estos pactos
de no agresión.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual, el volumen de negocios del
mercado afectado por cada empresa, así como el porcentaje de participación de
cada una de ellas en la infracción:
Empresa
Duración de la conducta Volumen de negocios
en el mercado afectado (€)
Participación en la
infracción (%)
ICS Abr. 2013 - Abr. 2016 [confidencial] 3,4
DHL Abr. 2013 - Abr. 2016 [confidencial] 96,6
No se ha identificado la presencia de circunstancias agravantes o atenuantes.
Sin embargo, la limitada presencia geográfica de ICS y su reducido poder de
negociación debe tenerse en cuenta para moderar la sanción que se le imponga.
190
ICS ha sido sancionada por varias conductas diferentes, por lo que esta sanción,
al corresponder a una conducta de menor dimensión, debe ser modulada, como
ya se ha explicado en apartados anteriores.
Conviene dar respuesta en este punto a DHL, que alega en el Anexo nº 2 de la
contestación a la solicitud de información, de fecha 13 de febrero de 2018 (folios
23061 a 23064), que la CNMC no debe tener en cuenta las ventas intragrupo
como parte del volumen de negocios total. Su argumentación se basa en
precedentes de la Comisión Europea y el Tribunal Superior de Justicia de la
Unión Europea relacionados con las Directrices para el cálculo de multas de la
Comisión554. Estas Directrices se refieren al sistema de cálculo de multas que
sigue la Comisión Europea y no son aplicables a las sanciones impuestas por la
CNMC por infracción de los artículos 1 y 2 LDC. Las Directrices comunitarias
utilizan como base del importe de la multa el volumen de negocios en el mercado
afectado por la infracción, como ocurría en España con el sistema de
determinación de sanciones previsto en la Comunicación de 2009555, que fue
anulado por el Tribunal Supremo en 2015556.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de acuerdo con el artículo 63 de
la LDC, el volumen de negocios sobre el que debe calcularse la sanción es el
volumen de negocios total obtenido por la empresa en el año anterior al de
imposición de la sanción. En este sentido, la mencionada sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de enero de 2015 aclaró esta cuestión en los siguientes términos:
La expresión "volumen de negocios" no es en sí misma conceptualmente
diferente de la expresión "volumen de negocios total", como se ha
destacado con acierto. Sin embargo, cuando el legislador de 2007 ha
añadido de modo expreso el adjetivo "total" al sustantivo "volumen" que
ya figuraba, sin adjetivos, en el precepto análogo de la Ley anterior (así
ha sucedido con el artículo 63.1 de la Ley 15/2007 frente a la redacción
del artículo 10.1 de la Ley 16/1989), lo que ha querido subrayar es que la
cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda limitada
a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la
noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de
modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o
desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la
infracción. Voluntad legislativa acorde con esta interpretación que, como
bien recuerda el voto particular, rechazó las propuestas de modificación
del texto, expuestas en los trabajos preparatorios de su elaboración, que
específicamente intentaban reducir el volumen de ventas a tan sólo las
realizadas en el mercado afectado por la infracción.” (Énfasis añadido)
554 Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento
(CE) nº 1/2003.
555 Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la Comisión Nacional de la Competencia, sobre la cuantificación de las
sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea.
S/0120/08, Transitarios.
191
De acuerdo con esta interpretación, la CNMC utiliza el volumen de negocios total
de cada empresa, que se corresponde con el volumen de negocios reflejado en
sus cuentas anuales, por lo que no procede descontar del volumen de negocios
de DHL en 2017 los importes facturados por servicios prestados en favor de otras
sociedades del grupo.
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, esta Sala considera que
corresponde imponer a las entidades infractoras las sanciones siguientes:
Entidades
infractoras
Volumen de
negocios total
en 2017 (€)
Tipo
sancionador
(%)
Sanción (€)
ICS 11.542.000 1,7 196.214
DHL 83.334.830 6,0 5.000.090
En este caso, las sanciones que corresponde imponer a las empresas infractoras
son proporcionadas al valor de referencia calculado para cada empresa a partir
del beneficio ilícito estimado y del factor de disuasión.
6.4. Recapitulación
En la tabla siguiente se resumen las multas impuestas a las empresas infractoras
por las distintas infracciones cometidas.
Entidades
infractoras
Multa
CEX-GLS
(€)
Multa
CEX-
REDYSER
(€)
Multa por
MBE-UPS
(€)
Multa MBE-
TNT (€)
Multa
MBE-
FEDEX (€)
Multa por
MBE-CEX
(€)
Multa
ICS-
TOURLIN
E (€)
Multa
ICS-CEX
(€)
Multa
ICS-DHL
(€)
Multa
acumulad
a (€)
CEX 12.401.237 2.686.935 0 0 0 2.686.935 0 1.860.185 0
19.635.29
1
GLS 3.800.000 0 0 0 0 0 0 0 0 3.800.000
MBE 0 0 126.970 420.589 47.614 95.228 0 0 0 690.400
UPS 0 0 19.230.103 0 0 0 0 0 0
19.230.10
3
TNT 0 0 0 16.183.934 0 0 0 0 0
16.183.93
4
REDYSER 0 2.103.715 0 0 0 0 0 0 0 2.103.715
FEDEX 0 0 0 0 1.800.000 0 0 0 0 1.800.000
ICS 0 0 0 0 0 0 173.130 403.970 196.214 773.314
192
TOURLINE 0 0 0 0 0 0 3.148.845 0 0 3.148.845
DHL 0 0 0 0 0 0 0 0 5.000.090 5.000.090
6.5. Exención del pago de la sanción a GLS
De conformidad con los artículos 65 de la LDC y 47 del RDC, así como con la
Comunicación de 19 de junio de 2013 sobre el Programa de Clemencia, y en
atención a las consideraciones realizadas en el apartado 4.7 de la presente
resolución, procede eximir del pago de la multa a GENERAL LOGISTICS
SYSTEMS SPAIN, S.L. y su matriz GENERAL LOGISTICS SYSTEMS, B.V.
RESUELVE
Primero. Declarar acreditadas las siguientes infracciones muy graves del
artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, y del
artículo 101 del TFUE.
a) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.1, las
siguientes empresas:
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A. y
solidariamente su matriz SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y
TELÉGRAFOS, S.A.
- GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN, S.L. y solidariamente su
matriz GENERAL LOGISTICS SYSTEMS, B.V.
b) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.2, las
siguientes empresas:
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A. y
solidariamente su matriz SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y
TELÉGRAFOS, S.A.
- REDYSER TRANSPORTE, S.L.
c) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.4, las
siguientes empresas:
- MBE SPAIN 2000, S.L. y solidariamente su matriz MBE WORLDWIDE,
SPA.
193
- UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD Y COMPAÑÍA SRC. y
solidariamente su matriz UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD.
d) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.5., las
siguientes empresas:
- MBE SPAIN 2000, S.L. y solidariamente su matriz MBE WORLDWIDE,
SPA.
- TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN, S.L.U. y solidariamente su
matriz TNT HOLDING LUXEMBOURG, SARL.
e) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.6., las
siguientes empresas:
- MBE SPAIN 2000, S.L. y solidariamente su matriz MBE WORLDWIDE,
SPA.
- FEDEX SPAIN, S.L. y solidariamente su matriz FEDERAL EXPRESS
CORPORATION.
f) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.7, las
siguientes empresas:
- MBE SPAIN 2000, S.L. y solidariamente su matriz MBE WORLDWIDE,
SPA.
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A. y
solidariamente su matriz SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y
TELÉGRAFOS, S.A.
g) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.8, las
siguientes empresas:
- INTERNATIONAL COURIER SOLUTIONS, S.L. y solidariamente su
matriz TOTALICS, S.L.
- TORULINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U. y solidariamente su
matriz CTT-CORREIOS DE PORTUGAL, S.A.
h) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.9, las
siguientes empresas:
- INTERNATIONAL COURIER SOLUTIONS, S.L. y solidariamente su
matriz TOTALICS, S.L.
194
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A. y
solidariamente su matriz SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y
TELÉGRAFOS, S.A.
i) Una infracción constitutiva de cártel consistente en un pacto de no
agresión en el mercado de mensajería y paquetería empresarial de la que
son responsables, en los términos previstos en el apartado 4.4.10, las
siguientes empresas:
- INTERNATIONAL COURIER SOLUTIONS, S.L. y solidariamente su
matriz TOTALICS, S.L.
- DHL EXPRESS MADRID SPAIN, S.L.U. y solidariamente su matriz
DHL EXPRESS IBERIA, S.L.
Segundo. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las
infracciones a las que se refiere el resuelve anterior, proceden las
siguientes sanciones:
a) En el pacto de no agresión entre CEX y GLS:
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A.: 12.401.237
euros
- GENERAL LOGISTICS SYSTEMS SPAIN, S.L.: 3.800.000 euros
b) En el pacto de no agresión entre CEX y REDYSER:
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A.: 2.686.935
euros
- REDYSER TRANSPORTE, S.L.: 2.103.715 euros
c) En el pacto de no agresión entre MBE y UPS:
- MBE SPAIN 2000, S.L.: 126.970 euros
- UNITED PARCEL SERVICE ESPAÑA LTD Y COMPAÑÍA SRC.:
19.230.103 euros
d) En el pacto de no agresión entre MBE y TNT:
- MBE SPAIN 2000, S.L.: 420.589 euros
- TNT EXPRESS WORLDWIDE SPAIN, S.L.U.: 16.183.934 euros
e) En el pacto de no agresión entre MBE y FEDEX:
- MBE SPAIN 2000, S.L.: 47.614 euros
- FEDEX SPAIN, S.L.: 1.800.000 euros
f) En el pacto de no agresión entre MBE y CEX:
- MBE SPAIN 2000, S.L.: 95.228 euros
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A.: 2.686.935
euros
195
g) En el pacto de no agresión entre ICS y TOURLINE:
- INTERNATIONAL COURIER SOLUTIONS, S.L.: 173.130 euros
- TORULINE EXPRESS MENSAJERÍA, S.L.U.: 3.148.845 euros
h) En el pacto de no agresión entre ICS y CEX:
- INTERNATIONAL COURIER SOLUTIONS, S.L.: 403.970 euros
- CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A.: 1.860.185
euros
i) En el pacto de no agresión entre ICS y DHL:
- INTERNATIONAL COURIER SOLUTIONS, S.L.: 196.214 euros
- DHL EXPRESS MADRID SPAIN, S.L.U.: 5.000.090 euros
Las empresas matrices referidas en el primer resuelve responderán
solidariamente del pago de la sanción de sus empresas filiales. En el caso de
TNT HOLD, su responsabilidad solidaria debe limitarse a 6.538.963 euros.
Tercero. Eximir del pago de la multa GENERAL LOGISTICS SYSTEMS
SPAIN, S.L. y a su matriz GENERAL LOGISTICS SYSTEMS, B.V., de
acuerdo com lo señalado en el fundamento 4.7 de esta resolución.
Cuarto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan
de realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la
presente Resolución.
Quinto. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Sexto. Declarar la confidencialidad de la información solicitada por las partes
en los términos previstos en el Fundamento de Derecho 5.16 de esta
resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.

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