Resolución S/DC/0590/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 30-05-2019

Fecha de Resolución:30 de Mayo de 2019
 
CONTENIDO
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0590/16 DAMA VS SGAE
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 30 de mayo de 2019
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC o Comisión), con la composición expresada, ha
dictado la siguiente resolución en el expediente S/DC/0590/16 DAMA VS SGAE,
incoado por la Dirección de Competencia (DC) contra la Sociedad General de
Autores y Editores (SGAE) por supuestas prácticas restrictivas de la
competencia prohibidas en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC) y por el artículo 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ...................................................................................... 4
II. LAS PARTES ............................................................................................ 9
a. Denunciado: Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) ..................... 9
b. Denunciantes ................................................................................................... 10
c. Otros interesados ............................................................................................ 11
III. ANÁLISIS DE LOS MERCADOS RELEVANTES ................................... 13
1. Marco normativo .............................................................................................. 13
A. Regulación de las entidades de gestión colectiva ............................................ 15
B. Metodología para la determinación de las tarifas generales ........................... 18
2. Mercado de producto ...................................................................................... 19
A. Mercados aguas arriba de gestión de los derechos de propiedad intelectual
de autores y editores de obras audiovisuales y musicales ............................. 19
B. Mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y remuneración por
los derechos de autor por la reproducción y comunicación pública de obras
musicales y audiovisuales ................................................................................... 22
3. Mercado geográfico ......................................................................................... 25
IV. HECHOS ACREDITADOS ......................................................................... 26
1. Condiciones estatutarias y contractuales en los mercados aguas arriba de
gestión colectiva de derechos propiedad intelectual de autores y editores27
2. Regulación de la Unión Europea y nacional aplicable a la gestión colectiva
de derechos propiedad intelectual de autores y editores............................. 31
3. Establecimiento de tarifas por remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales a través de su amenización en espacios
públicos en establecimientos integrantes del sector del hospedaje ........... 33
a. Clasificación de establecimientos y fijación de tarifas por disponibilidad
promediada ............................................................................................................ 33
b. Tarifas Generales de SGAE 2017 y 2018 sin diferenciación entre repertorios
(audiovisual y musical) ........................................................................................ 34
4. Establecimiento de tarifas por remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales en establecimientos del sector de la
restauración ..................................................................................................... 34
a. Sistema de fijación de tarifas por disponibilidad promediada ........................ 34
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b. Tarifas Generales de SGAE 2017 y 2018 (audiovisual y musical) ................... 36
c. Actualización de tarifas en licencias para la comunicación pública del
repertorio de SGAE en locales ............................................................................ 36
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO ................................................................ 37
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER............................................ 37
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ... 37
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR 38
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ......................... 39
1. Delimitación y antijuridicidad de las prácticas restrictivas objeto del
expediente ........................................................................................................ 39
2. Existencia de una posición de dominio de la SGAE ..................................... 42
A. Mercado de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de obras
musicales. .............................................................................................................. 43
B. Mercado de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de obras
audiovisuales. ....................................................................................................... 43
C. Mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y remuneración por
los derechos de autor por la reproducción y comunicación pública de las
obras musicales y audiovisuales. ....................................................................... 45
D. Conclusión ............................................................................................................ 49
3. El abuso de posición de dominio de la SGAE ............................................... 49
A. Abuso de posición dominante en los mercados de gestión colectiva de
derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras musicales
y audiovisuales ..................................................................................................... 50
B. Abuso de posición dominante en los mercados aguas abajo en el sector del
hospedaje. ............................................................................................................. 67
C. Abuso de posición dominante en los mercados aguas abajo en el sector de
la restauración. ..................................................................................................... 70
4. Carácter único y continuado y duración de la conducta .............................. 74
5. Efectos de la conducta .................................................................................... 76
6. Responsabilidad de la SGAE .......................................................................... 79
7. Sobre los derechos de defensa de la SGAE .................................................. 82
8. Solicitud de confidencialidad ......................................................................... 84
QUINTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN ............................................. 85
1. Criterios expuestos por el Tribunal Supremo ................................................ 85
2. Criterios para la determinación de la sanción ............................................... 85
RESUELVE ….88
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I. ANTECEDENTES
1. Con fechas 22 de julio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, se recibieron en
la CNMC sendos escritos de denuncia, formulados respectivamente por
Derechos de Autor de Medios Audiovisuales, Entidad de Gestión (DAMA)
(folios 1 a 632) y por IME Licensing Services, S.L. (IME), cuya denominación
social actual es Unison Rights, S.L. (UNISON RIGHTS)
1
(folios 4072 a
4432
2
), en los que se formulaban respectivas denuncias contra la SGAE, por
supuestas conductas prohibidas por la LDC y el TFUE.
2. Con base en estas denuncias, la DC acordó llevar a cabo sendas
informaciones reservadas, bajo las referencias S/DC/0590/16 DAMA VS
SGAE y S/DC/0593/16 IME VS SGAE, con objeto de determinar con carácter
preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del
expediente sancionador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.2
de la LDC.
3. Por lo que respecta al expediente S/DC/0590/16, durante la citada
información reservada la DC emitió los siguientes requerimientos de
información a la SGAE:
- Requerimiento de 15 de septiembre de 2016 (folios 644 a 656),
contestado el 6 de octubre de 2016 (folios 680 a 803). Asimismo, con
fecha 19 de octubre de 2016 se recibió nuevo escrito de contestación de
la SGAE por el que se aportaba información complementaria (folios 804
a 807).
- Requerimiento de 24 de octubre de 2016 (folios 808 a 814), contestado
el 16 de noviembre de 2016 (folios 824 a 880). Posteriormente, el 29 de
noviembre de 2016, se recibió nuevo escrito de contestación de la SGAE
por el que se aportaba información complementaria (folios 881 a 2121).
- Requerimiento de 27 de abril de 2017 (folios 2122 a 2130), contestado
el 23 de mayo de 2017 (folios 2142 a 2197). Con fecha 26 de mayo de
2017 se recibió nuevo escrito de contestación de la SGAE por el que se
aportaba información complementaria (folios 2198 a 2202).
1
Con fecha 2 de marzo de 2017 tuvo entrada en el registro de esta Comisión escrito de IME por
el que aporta escritura pública de modificación de estatutos por los que IME cambia su
denominación social a UNISON RIGHTS (folios 4549 a 4558).
2
Todas las referencias a folios realizadas en esta resolución se refieren al expediente
S/DC/0590/16, en el cual está actualmente incorporada la información del expediente
S/DC/0593/16, de conformidad con el acuerdo de acumulación de 19 de octubre de 2017 y la
diligencia de incorporación de documentación llevada a cabo el 23 de octubre de 2017.
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Asimismo, con fecha 17 de julio de 2017 (folios 2203 a 2499, 2510 a 3252 y
3263 a 4039), se recibieron en el registro de esta Comisión tres nuevos
escritos de denuncia de DAMA, dirigidos contra la SGAE, la Federación
Española de Hostelería (FEHR) y la Confederación Española de Hoteles y
Alojamientos Turísticos (CEHAT) por supuestas conductas prohibidas por la
LDC.
4. Por lo que respecta al expediente S/DC/0593/16, durante la citada
información reservada la DC realizó las siguientes actuaciones:
- Con fecha 20 de octubre de 2016, la DC emitió requerimiento de
información a la SGAE (folios 4437 a 4448) que la citada entidad
contestó el 14 de noviembre siguiente (folios 4459 a 4525).
- Con fecha 4 de mayo de 2017, la DC emitió nuevo requerimiento de
información a la SGAE (folios 4639 a 4648), que tuvo respuesta el 26 de
mayo de 2017 (folios 4657 a 4781), siendo subsanada mediante escritos
de 4 de julio de 2017 (folios 4791 a 4805) y 11 de julio de 2017 (folios
4806 a 4818)
3
.
- Con fecha 2 de marzo de 2017 (folios 4540 a 4548) y 14 de abril de 2017
(folios 4571 a 4582), se recibieron sendos escritos de UNISON RIGHTS,
en los que, entre otros extremos, se informaba de unos hechos nuevos
relacionados con los descritos en su denuncia de 22 de septiembre de
2016. Con fecha 27 de abril de 2017 (folios 4583 a 4638) se recibió
nuevo escrito de UNISON RIGHTS, completando la información
facilitada en su escrito de 14 de abril de 2017.
- Con fecha 25 de junio de 2017 (folios 4785 a 4790), se recibió nuevo
escrito de UNISON RIGHTS, informando a la DC de la investigación
iniciada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional
relacionada con los hechos descritos en su escrito de denuncia.
5. Con fecha 19 de octubre de 2017 la DC acordó la incoación de expediente
sancionador contra la SGAE por supuestas prácticas restrictivas de la
competencia consistentes en una infracción de los artículos 2 de la LDC y
102 del TFUE (folios 4050 a 4052).
Asimismo, dada la conexión directa existente entre los expedientes
S/DC/0590/16 y S/DC/0593, de conformidad con el artículo 29 del
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto
261/08, de 22 de febrero (RDC), la DC acordó acumular e incorporar todas
3
En particular, se subsana el anexo II del escrito de respuesta de SGAE de 26 de mayo de 2017,
“Informe sobre establecimientos de hospedaje licenciados por SGAE”. La versión definitiva de
este informe es la que se incorpora en el escrito de SGAE de 11 de julio de 2017 (folios 4811
a 4818).
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las actuaciones realizadas en el expediente S/DC/0593 al expediente
S/DC/0590/16 y conceder la condición de interesado a DAMA y UNISON
RIGHTS.
El 23 de octubre de 2017, mediante diligencia (folio 4071), se hizo efectiva
la incorporación de la toda la documentación contenida en el expediente
S/DC/0593 al expediente S/DC/0590/16.
6. Durante la instrucción del expediente sancionador la DC recibió las
siguientes solicitudes para ser declarado interesado en el mismo:
- Con fecha 8 de noviembre de 2017 la solicitud de Vodafone Ono, S.A.U.
(VODAFONE, folios 4870 a 4873), que fue denegada por la DC el 13 de
noviembre (folios 4906 y 4907).
- Con fecha de 27 de octubre de 2017 (folio 4824), 7 de noviembre de
2017 (folios 4851 a 4852) y 13 de noviembre de 2017 (folios 4892 a
4893), las solicitudes de Telefónica de España, S.A.U. (TELEFÓNICA),
Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación, S.A.
(ATRESMEDIA) y Música Aparte, S.A.U. (MÚSICA APARTE),
respectivamente, estimadas por la DC el 16 de noviembre de 2017.
- Con fecha 27 de diciembre de 2017, la solicitud de la Organización
Profesional de Editores de Música (OPEM, folios 4948 a 4955), estimada
el 9 de enero de 2018 (folio 4969 a 4970).
- Con fecha 9 de marzo de 2018, la solicitud de la Confederación Española
de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT, folios 5033 a 5036),
estimada con fecha 12 de marzo de 2018 (folio 5047 a 5048).
- Con fecha 17 de septiembre de 2018, la solicitud de Mediaset España
Comunicación, S.A. (MEDIASET, folio 6592), estimada con fecha 25 de
septiembre de 2018 (folio 6736).
7. Durante la instrucción del expediente sancionador la DC incorporó al mismo
los escritos de alegaciones, documentos y respuestas a requerimientos de
información que se reseñan a continuación:
- Con fecha 5 de marzo de 2018, tuvo entrada en la CNMC escrito de
alegaciones de la OPEM (folios 5000 a 5029).
- Con fecha 23 de marzo de 2018 tuvo entrada en el registro de esta
Comisión, escrito de la SGAE con información complementaria (folios
5075 a 5096).
- Con fecha 8 de junio de 2018, la DC acordó la incorporación al
expediente documentos obtenidos de internet con información relevante
para el mismo (folios 5098 a 5626).
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- Con fecha 17 de julio de 2018, la DC emitió requerimiento de información
a la SGAE (folios 5630 a 5639). El 7 de agosto de 2018 se recibió la
respuesta de la SGAE (folios 5673 a 6416).
- Con fecha 19 de julio de 2018, la DC emitió requerimiento de información
a DAMA (folios 5640 a 5644). El 30 de julio de 2018 se la respuesta de
DAMA (folios 5649 a 5667).
8. Con fecha 20 de agosto de 2018, la Directora de Competencia acordó la
sustitución del instructor del expediente de referencia, motivado por
necesidades de servicio (folio 6417).
9. Con fecha 21 de agosto de 2018, la DC adoptó el Pliego de Concreción de
Hechos (PCH) que fue debidamente notificado a las partes (folios 6436 a
6513).
Junto con la notificación del PCH, se requirió a SGAE (folios 6516 a 6518)
que aportara información sobre su volumen de negocios total y los
volúmenes de negocios de los mercados afectados por la conducta.
10. Con fecha 5 y 13 de septiembre, 20 de septiembre y 3 de octubre de 2018,
UNISON RIGHTS (folios 6569 a 6579 y 6583 a 6588), DAMA (folios 6595 a
6716) y OPEM (folios 6720 a 6735) y CEHAT (folios 7016 a 7022)
respectivamente, presentaron, sus alegaciones al PCH.
Asimismo, el 18 de octubre de 2018, la OPEM aportó información
complementaria a sus alegaciones al PCH (folios 7094 a 7106).
11. Con fecha 26 de septiembre y 16 de octubre de 2018, la SGAE presentó,
junto con sus alegaciones al PCH, solicitud de inicio de las actuaciones
tendentes a la terminación convencional del procedimiento en curso, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 52 de la LDC y 39 del RDC
(folios 6785 a 6957 y 7052 a 7076).
El 24 de octubre de 2019 la DC acordó la denegación del inicio de las
actuaciones tendentes a la terminación convencional del procedimiento
(folios 7138 a 7142)
Con fecha 12 de noviembre de 2018, la SGAE interpuso recurso
administrativo contra el acuerdo de denegación de terminación convencional
al amparo de lo dispuesto en el artículo 47 de la LDC (folios 7356 a 7363).
El 4 de diciembre de 2018 la Sala de Competencia del Consejo resolvió
inadmitir el recurso interpuesto por la SGAE.
12. Con fecha 15 de octubre de 2018, la DC procedió a deducir testimonio del
expediente de referencia de determinados documentos para incorporarlos al
expediente con número de referencia S/0641/18, de conformidad con lo
establecido en el artículo 30 del RDC (folios 7035 a 7036).
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El 22 de octubre de 2018 DAMA y la SGAE presentaron sendos escritos de
alegaciones al acuerdo de deducción de testimonio referido (folios 7126 a
7130 y 7134 a 7136, respectivamente).
Con fecha 29 de octubre de 2018, la SGAE interpuso recurso contencioso-
administrativo por el procedimiento especial de protección de derechos
fundamentales (núm. 01/003/2018), contra el mencionado acuerdo de
deducción de testimonio. Asimismo, SGAE ha interpuesto recurso
contencioso-administrativo ordinario contra el mismo acuerdo de 15 de
octubre de 2018 (P.O. 06/1102 /2018).
13. Con fecha 8 de noviembre de 2018, la DC acordó el cierre de la fase de
instrucción del procedimiento (folio 7178) y, a continuación, con fecha 12 de
noviembre de 2018, la Directora de Competencia adoptó propuesta de
resolución que fue notificada a las partes (folios 7334-7351).
Los días 3 y 4 de diciembre de 2018 presentaron sus alegaciones a la
propuesta de resolución de la DC las entidades de gestión DAMA (folios
7410 a 7428) y SGAE (folios 7432 a 7523).
14. Con fecha 19 de diciembre de 2018, la propuesta de resolución adoptada fue
elevada a la Sala de Competencia, junto con las alegaciones presentadas
(folios 40618 a 41126).
15. Con fecha 24 de enero de 2019 la Sala de Competencia del Consejo acordó
remitir a la Comisión Europea la información prevista en el artículo 11.4 del
Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los
artículos 101 y 1023 del Tratado (folio 7658), suspendiendo el plazo máximo
para resolver y notificar la resolución del expediente desde la fecha de la
notificación efectiva a la Comisión Europea.
El 25 de enero de 2019 se remitió a la Comisión Europea la información
referida (folios 7688-7696). Trascurrido el plazo de 30 días naturales
establecido en el artículo 11.4 del Reglamento (CE) nº 1/2003, se levantó la
suspensión desde el 24 de febrero de 2019, día en el que se reanuda el
cómputo del plazo para resolver y notificar, de conformidad con el artículo
12.2 del RDC.
16. Con fecha 14 de marzo de 2019 la Sala de Competencia de la CNMC aprobó
acuerdo sobre prueba, confidencialidad y requerimiento de información
(folios 7730-7734), en el que se indica que no es necesaria la previa
autorización de la Sala para la aportación de prueba documental propuesta
por SGAE y se solicita a dicha entidad el volumen de negocios total
correspondiente al año 2018 y el volumen de negocios correspondiente a los
distintos mercados afectados. El plazo máximo para resolver el
procedimiento quedó suspendido en aplicación del artículo 37.1 a) de la LDC.
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Mediante acuerdo de 29 de marzo de 2019, a solicitud de parte, se acordó
una ampliación de 5 días hábiles para contestar al requerimiento de
información.
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 5 de abril
de 2019 (folio 8104).
17. Mediante escrito de 18 de marzo de 2019 (folios 7769-7772), SGAE presentó
alegaciones al acuerdo de 14 de marzo, adjuntando a su escrito el “Informe
económico sobre el impacto en la gestión de SGAE consecuencia de permitir
a los socios la capacidad de atribuir fragmentadamente el repertorio”,
elaborado por una consultora, que se incorporó al expediente (folios 7773-
7866).
18. Con fecha 29 de marzo de 2019 OPEM presentó escrito de alegaciones al
acuerdo de 14 de marzo (folios 7939-7943), adjuntando cartas de diversos
socios de SGAE solicitando a la entidad la revocación del mandato conferido
para la administración de determinados derechos y la respuesta de la SGAE
a dichas misivas (folios 7944-7963) y otra documentación relacionada con el
expediente (folios 7964-8091).
19. Con fecha 5 de abril de 2019 tuvo entrada en la CNMC respuesta de SGAE
al requerimiento de información de 14 de marzo sobre sus volúmenes de
negocio (folios 8133-8139), aportando versión confidencial de la misma
(folios 8140-8147).
20. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución el
30 de mayo de 2018.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a continuación:
a. Denunciado: Sociedad General de Autores y Editores (SGAE)
La SGAE es una entidad privada dedicada a la defensa y gestión colectiva de
los derechos de propiedad intelectual de un número muy elevado de socios
(incluyendo autores, editores y herederos), y que administra millones de obras
musicales, dramáticas, coreográficas y audiovisuales en su repertorio, habiendo
iniciado su actividad en 1899.
Aunque creada en 1890
4
y con actividad a lo largo de todo el siglo XX, SGAE
actualmente actúa como entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual
4
http://www.sgae.es/es-ES/SitePages/corp-historia.aspx
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en aplicación del TRLPI en virtud de Orden del Ministerio de Cultura de 1 de junio
de 1988 (B.O.E. nº 134, de 4 de junio de 1988).
Según la última Memoria e Informe de Gestión publicado por la SGAE en su
página web
5
, correspondiente al ejercicio 2016, a 31 de diciembre de dicho año,
la SGAE contaba con 120.842 socios directos. De ellos, 110.447 son autores;
2.354, editores musicales, y 8.041, herederos.
Asimismo, la SGAE administra los derechos de los socios de las sociedades
extranjeras con las que tiene suscritos acuerdos de representación, siendo
miembro de los principales organismos internacionales de derechos de autor,
siendo miembro de la Confederación Internacional de Sociedades de Autores
(CISAC).
Para el desarrollo de su actividad la SGAE cuenta en 2017 con más de 400
empleados, 19 sedes en España y 5 en el extranjero.
b. Denunciantes
a. Derechos de Autor de Medios Audiovisuales (DAMA)
DAMA es una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual
autorizada por el Ministerio de Cultura mediante resolución de fecha 5 de abril
de 1999 (B.O.E. nº 85, de 9 de abril de 1999), especializada en la recaudación,
gestión y reparto de los derechos de autor de obras audiovisuales y
cinematográficas.
DAMA gestiona y protege los derechos de autor de gestión colectiva obligatoria
de sus autores socios (directores y autores de la parte literaria de obras
cinematográficas y audiovisuales).
Según la última Memoria e Informe de Gestión de DAMA accesible en su página
web, correspondiente al ejercicio 2017, con fecha 31 de diciembre de dicho año
el número de socios que lo integran es de un total de 1001
6
y, según su web
7
,
gestionaba un repertorio de más de 500.000 obras audiovisuales de ficción de
autores de España y otros países.
DAMA tiene acuerdos de gestión de su repertorio en España con entidades de
países como México, Japón, Australia, Nueva Zelanda, Brasil, Colombia,
Francia, Bélgica y Canadá, Argentina o Reino Unido. Además, al igual que la
SGAE, desde 2006 DAMA forma parte de la CISAC.
5
http://www.sgae.es/Documentos%20compartidos/Gobierno%20corporativo/2016/SGAE_Inform
e_Gestion_2016.pdf
6
http://damautor.es/pdf/MEMORIA2017.pdf
7
https://www.damautor.es/que-es-dama/
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b. Unison Rights, S.L. (UNISON RIGHTS)
UNISON RIGHTS es una entidad privada con ánimo de lucro (denominación
social anterior IME Licensing Services, S.L.)
8
creada en septiembre de 2016, que
estima estar operativa a partir del primer trimestre de 2019
9
y cuyo objeto social
incluye, entre otros, la gestión, administración, cesión y licenciamiento de
derechos de autor o los derechos afines a los derechos de autor, en nombre de
varios titulares de derechos
UNISON RIGHTS se configura como un operador de gestión independiente
(OGI) al amparo de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos
de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de
derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado
En este sentido, dicha Directiva, en su artículo 3.b) entiende por OGI toda
organización autorizada, por ley o mediante cesión, licencia o cualquier otro
acuerdo contractual, para gestionar los derechos de autor o los derechos afines
a los derechos de autor en nombre de varios titulares de derechos, en beneficio
colectivo de esos titulares de derechos, como único o principal objeto, y que: i)
no sea propiedad ni esté sometida al control, directa o indirectamente, en su
totalidad o en parte, de los titulares de derechos, y ii) tenga ánimo de lucro.
c. Otros interesados
a. Telefónica de España, S.A.U. (TELEFÓNICA)
TELEFÓNICA es una filial al 100% de Telefónica, S.A., matriz del grupo
Telefónica, multinacional presente en 21 países y cuya actividad principal es la
prestación de servicios mayoristas y minoristas de comunicaciones electrónicas.
Con fecha 16 de noviembre de 2017, la DC reconoció a TELEFÓNICA su
condición de interesado en el expediente (folio 4908).
b. Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A.
(ATRESMEDIA)
ATRESMEDIA es la cabecera de un grupo de medios de comunicación español
que opera especialmente en los mercados de televisión en abierto y radio
comercial, publicidad televisiva, publicidad radiofónica, así como en otros
8
Como se ha indicado, con fecha 2 de marzo de 2017, tuvo entrada en el registro de esta
Comisión escrito de IME por el que aporta escritura pública de modificación de estatutos por los
que IME cambia su denominación social a UNISON RIGHTS (folios 4549 a 4558).
9
https://www.unisonrights.es/faq/
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diversos como desarrollo digital y multimedia, cine, internet y organización de
eventos.
Con fecha 16 de noviembre de 2017, la DC reconoció a ATRESMEDIA su
condición de interesado en el expediente (folio 4908).
c. Música Aparte, S.A.U. (MÚSICA APARTE)
MÚSICA APARTE es una sociedad 100% propiedad del grupo ATRESMEDIA
dedicada a actividades de grabación de sonido y edición musical.
Con fecha 16 de noviembre de 2017, la DC reconoció a Música Aparte, su
condición de interesado en el expediente (folio 4908).
d. Organización Profesional de Editores de Música (OPEM)
La OPEM es una organización profesional, constituida el 16 de diciembre de
1996, inscrita en el Registro del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.
10
Tiene
entre sus fines sociales la defensa y protección de los derechos autorales y
editoriales, la difusión de la música y la colaboración con entidades o
instituciones.
Los miembros de OPEM son editores musicales con domicilio en España.
Actualmente, los asociados de la OPEM son BMG, Peermusic, Sony/ATV Music
Publishing, Universal Music Publishing y Warner Chappell Music.
La OPEM es una asociación de ámbito nacional, si bien extiende su actuación
fuera del país, no solo por la condición de editores internacionales que ostentan
todos sus miembros, sino por su pertenencia a la International Confederation of
Music Publishers (ICMP).
Con fecha 9 de enero de 2018, la DC reconoció a la OPEM su condición de
interesado en el expediente (folio 4969 a 4970).
e. Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos
(CEHAT)
La CEHAT está compuesta por las asociaciones hoteleras de ámbito local o
provincial repartidas por toda la geografía española, representando a todo el
sector del alojamiento español (tanto hoteles independientes como cadenas
hoteleras, apartamentos turísticos, balnearios y campings&resorts).
La CEHAT se constituyó el 1 de enero de 2004 fruto de la fusión entre la
Federación Española de Hoteles (F.E.H) y la Agrupación Hotelera de las Zonas
Turísticas de España (ZONTUR) y, actualmente, cuenta con más de 14.000
10
http://opemeditor.es/informacion/que-es-opem/
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establecimientos y 1.500.000 plazas, agrupadas en 54 asociaciones de ámbito
nacional, provincial, autonómico y local en todo el territorio nacional
11
.
Entre las funciones que desarrolla CEHAT se encuentra la representación de los
intereses de los empresarios del sector hotelero ante todo tipo de instituciones,
así como la negociación y suscripción de acuerdos en representación de sus
miembros relacionados con el desempeño de la actividad hotelera.
Con fecha 12 de marzo de 2018, la DC reconoció a la CEHAT su condición de
interesado en el expediente (folios 5047 a 5048).
f. Mediaset España Comunicación, S.A. (MEDIASET)
MEDIASET es un grupo de comunicación formado por un conjunto de empresas
dedicadas al desarrollo de negocios vinculados con el sector audiovisual.
Entre sus canales se encuentran Telecinco, Cuatro, Factoría de
Ficción, Boing, Divinity, E.Energy, y BeMad. MEDIASET tiene presencia en más
de 16 territorios hispanohablantes a través de los principales operadores de
cable, satélite y video bajo demanda.
12
Con fecha 25 de septiembre de 2018, la DC reconoció a MEDIASET la condición
de interesado en el expediente (folios 6736 a 6746).
III. ANÁLISIS DE LOS MERCADOS RELEVANTES
Según ha señalado la DC las prácticas investigadas en este expediente abarcan
distintos mercados: (a) mercados aguas arriba de gestión de los derechos de
propiedad intelectual de autores y editores de obras audiovisuales y de obras
musicales; y (b) mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y
remuneración de los derechos de autor por la reproducción y comunicación
pública de obras musicales y audiovisuales.
1. Marco normativo
Los derechos de autor son los derechos de los creadores sobre sus obras
literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte,
tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.
Los derechos de autor en España se regulan en el Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual (TRLPI), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abril, recogiendo, aclarando y armonizando las disposiciones legales
vigentes sobre la materia. Desde 1996, el TRLPI ha experimentado numerosas
reformas, siendo la más reciente la efectuada por la Ley 2/2019, de 1 de marzo
13
,
11
https://cehat.com/frontend/cehat/QUIEN-FORMA-LA-CONFEDERACION-vn2622-vst229
12
https://www.mediaset.es/Conocenos_0_2463300660.html
13
Tramitación como ley del Real Decreto-Ley 2/2018, de 13 de abril.
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para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/26/UE y
(UE) 2017/1564.
En relación con el presente expediente, la reforma más relevante fue
precisamente la introducida por el Real Decreto-ley 2/2018, de 13 de abril, por la
que se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/26/UE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, con la finalidad de
armonizar la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y la
concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para
su utilización en línea en el mercado interior.
De conformidad con el TRLPI, dentro de los derechos de autor podemos
identificar los derechos patrimoniales, que se refieren a la obtención de una
retribución por la explotación de una obra y al derecho de compensación
equitativa por copia privada. En este contexto, el artículo 17 del TRLPI al referirse
al derecho exclusivo de explotación y sus modalidades”, distingue entre los
derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación,
que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en
la presente Ley”.
Las conductas objeto de investigación en este expediente están relacionadas
con los derechos de explotación, y, más concretamente, con los derechos de
remuneración, que obligan al usuario al pago de una cantidad dineraria por los
actos de explotación que realice, derivados de la gestión de los derechos de
propiedad intelectual de los autores por la reproducción y la comunicación
pública de sus obras musicales y audiovisuales.
De acuerdo con el artículo 18 del TRLPI, se entiende por reproducción la fijación
directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier
forma, de toda obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la
obtención de copias”. Por su parte, el artículo 20.1 del TRLPI define la
comunicación pública como todo acto por el cual una pluralidad de personas
pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una
de ellas”, puntualizando que “no se considerará pública la comunicación cuando
se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o
conectado a una red de difusión de cualquier tipo”.
Por su parte, por gestión de los derechos de propiedad intelectual se debe
entender el modo de administrar los derechos de autor y sus derechos afines, es
decir, la forma de concederlos, cederlos o remunerarlos según su tipo de
utilización. La gestión de estos derechos puede ejercitarse por parte de los
titulares de los mismos de manera individual o colectiva. Así, según la
Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento europeo y al Comité
Económico y Social Europeo de 16 de abril de 2004 sobre la gestión de los
derechos de autor y derechos afines en el mercado interior, la gestión colectiva
de estos derechos es un sistema mediante el cual una sociedad de gestión
colectiva administra conjuntamente los derechos y supervisa, recauda y
distribuye el pago de los derechos en nombre de varios titulares.
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En este contexto, el TRLPI introdujo la posibilidad de que los titulares de
derechos de propiedad intelectual encomendaran su gestión a operadores de
gestión independientes (OGIs). De este modo, sus titulares pueden optar entre
gestionarlos individualmente o encomendar su representación y el ejercicio de
sus derechos a una entidad de gestión colectiva o a un OGI, salvo que se trate
del derecho del autor a autorizar la retransmisión por cable de su obra, en cuyo
caso será obligatorio realizarla a través de una entidad de gestión colectiva, de
conformidad con el artículo 20.4.b) del TRLPI.
En todo caso, la concesión de autorizaciones sobre derechos de propiedad
intelectual se ha llevado a cabo tradicionalmente a través de sistemas de gestión
colectiva, puesto que se reducen los costes de transacción, permitiendo a los
usuarios el acceso a un número elevado de obras de manera sencilla y, al mismo
tiempo, a los titulares de los derechos, a la remuneración por usos de sus obras
que, de manera individual, sería complicado obtener.
A. Regulación de las entidades de gestión colectiva
Las entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual están
reguladas en el Título IV del Libro III del TRLPI (art. 147-192). Estas entidades,
legalmente constituidas en España y sin ánimo de lucro, deben obtener la
autorización del Ministerio de Cultura y Deporte, con objeto de garantizar una
adecuada protección de la propiedad intelectual. Actualmente, se han autorizado
ocho entidades de gestión
14
. En virtud de dicha autorización, pueden ejercer los
derechos de propiedad intelectual confiados a su gestión por sus titulares
mediante contrato de gestión y, en particular, hacer efectivos los derechos a una
remuneración y compensación equitativas en los distintos supuestos previstos
en la ley y a autorizar la distribución por cable.
Concretamente, entre las funciones que la normativa vigente asigna a las
entidades de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual
15
se
encuentran las siguientes:
Administrar los derechos de propiedad intelectual conferidos, con sujeción
a la legislación vigente y a sus estatutos. Estas entidades ejercitan
derechos de propiedad intelectual, bien de forma delegada por sus
legítimos titulares, o bien por mandato legal (derechos de gestión colectiva
obligatoria); persiguen las violaciones a estos derechos mediante un control
de las utilizaciones; fijan una remuneración adecuada al tipo de explotación
que se realice y perciben esa remuneración con arreglo a lo estipulado.
14
De autores (SGAE, CEDRO, VEGAP y DAMA), de artistas, intérpretes o ejecutantes (AIE y
AISGE) y de productores (AGEDI y EGEDA).
15
http://www.culturaydeporte.gob.es/cultura-mecd/areas-cultura/propiedadintelectual/gestion-
colectiva/entidades-de-gestion-colectiva.html
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En el ámbito de las utilizaciones masivas, celebrar contratos generales con
asociaciones de usuarios de su repertorio y fijar tarifas generales por la
utilización del mismo.
Permitir hacer efectivos los derechos de naturaleza compensatoria (por
ejemplo, remuneración por copia privada).
Realizar el reparto de la recaudación neta correspondiente a los titulares
de derechos.
Prestar servicios asistenciales y de promoción de los autores y artistas
intérpretes o ejecutantes.
Proteger y defender los derechos de propiedad intelectual contra las
infracciones que se cometan, acudiendo en su caso a la vía judicial.
Así, el TRLPI desarrolla ciertas obligaciones y derechos que les asisten a las
entidades de gestión para poder garantizar la adecuada protección de los
derechos de propiedad intelectual:
En primer lugar, el artículo 156.2 TRLPI recoge la obligación de: aceptar la
administración de los derechos que les sean encomendados contractual o
legalmente de acuerdo con su objeto o fines y conforme a los criterios de
admisión previstos en sus estatutos siempre que su gestión esté comprendida
dentro de su ámbito de actividad”. Como excepción a esta obligación, el
articulado recoge la posibilidad de que las entidades de gestión rechacen la
administración de tales derechos por motivos objetivamente justificados que, en
todo caso, deberán ser motivados adecuadamente. De igual manera, las
entidades de gestión no podrán imponer obligaciones a los titulares de derechos
que no sean objetivamente necesarias para la protección de sus derechos e
intereses o para la gestión eficaz de sus derechos.
En segundo lugar, los artículos 156.3 y 158.1 del TRLPI establecen la
obligatoriedad de encomendar la gestión de estos derechos mediante contratos
de gestión, con una duración no superior a tres años y renovables por períodos
de un año.
Asimismo, el artículo 158.2 del TRLPI prevé la posibilidad de que el titular de los
derechos gestionados pueda revocar, total o parcialmente, su contrato de
gestión con una retirada de los derechos, categorías de derechos o tipos de
obras o prestaciones de su elección en los territorios de su elección.
En relación a ello, el artículo 157.1 del TRLPI también señala que “en el contrato
de gestión, el titular de derechos deberá dar consentimiento explícito, por escrito,
para cada derecho, categoría de derechos o tipo de obra o prestación cuya
gestión encomienda a la entidad y respecto de los territorios de su elección, con
independencia de su nacionalidad o lugar de residencia o de establecimiento de
la entidad de gestión. Dicho contrato no podrá imponer como obligatoria la
gestión de todas las modalidades de uso ni la de la totalidad de la obra o
producción futura.
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En tercer lugar, en relación con las obligaciones de las entidades de gestión
hacia sus asociados, el artículo 177 del TRLPI destaca, entre otros, el deber de
repartir los derechos recaudados de manera equitativa entre los titulares de las
obras o prestaciones utilizadas y las otras entidades de gestión con las que se
hayan firmado acuerdos de representación
16
. En relación con ello, el artículo
159.l) del TRLPI estipula que dicho reparto de los derechos recaudados debe
ser proporcional a la utilización de sus obras y prestaciones protegidas y, en
consecuencia, a la recaudación que contribuyan a generar para la entidad de
gestión.
Por último, el TRLPI establece otra serie de obligaciones impuestas a las
entidades de gestión, entre las que cabe resaltar, por afectar al análisis del
presente expediente, las siguientes:
- En relación con la concesión de autorizaciones no exclusivas, el artículo
163 del TRLPI establece la obligación de negociar y contratar, bajo
remuneración, en condiciones equitativas y no discriminatorias con quien
lo solicite, salvo motivo justificado, (…), actuando bajo los principios de
buena fe y transparencia” (artículo 163.1 del TRLPI). Asimismo, se
dispone que “la concesión de las autorizaciones no exclusivas se basará
en condiciones equitativas y no discriminatorias. Para tal fin, las entidades
de gestión deberán informar a los usuarios sobre las condiciones
comerciales otorgadas a otros usuarios que lleven a cabo actividades
económicas similares(artículo 163.2 del TFLPI). También se estipula que
mientras las partes no lleguen a un acuerdo [respecto a la concesión de
autorizaciones], la autorización correspondiente se entenderá concedida
si el solicitante hace efectiva bajo reserva o consigna judicialmente la
cantidad exigida por la entidad de gestión de acuerdo con las tarifas
generales” (artículo 163.4 del TFLPI).
- En relación con las tarifas generales, el artículo 164.1
17
del TRLPI fija la
obligación de establecer tarifas generales, simples y claras que
determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio”,
debiendo ser acompañadas de una memoria económica que proporcione
una explicación pormenorizada por modalidad tarifaria para cada
categoría de usuario”. Así, el artículo 164.3 del TRLPI añade que “El
importe de las tarifas generales se establecerá en condiciones
razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los
derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usuario,
y buscando el justo equilibrio entre ambas partes.”
16
Obligación recogida en el artículo 154 de la TRLPI en la redacción dada por la Ley 5/1998, de
6 de marzo.
17
Antiguo artículo 157.1.b) en la redacción dada por la Ley 5/1998, de 6 de marzo.
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- El artículo 165 del TRLPI regula los acuerdos sectoriales obligando a las
entidades de gestión “a negociar y celebrar contratos generales con
asociaciones de usuarios de su repertorio, siempre que aquéllas lo
soliciten y sean representativas del sector correspondiente”. A este
respecto, este tipo de contratos generales firmados con asociaciones a
los que hace referencia este artículo carecen de efectos vinculantes por
sí mismos, precisando de transposición mediante la celebración de
contratos individuales suscritos con usuarios miembros de la respectiva
asociación. En cualquier caso, se ha de reseñar que, aunque el TRLPI
sólo contemple el supuesto de las tarifas pactadas entre las entidades de
gestión y las asociaciones representativas de usuarios, las entidades de
gestión también pueden pactar tarifas individualizadas con usuarios
concretos, sin que los contratos estén amparados por ningún contrato
general con asociaciones representativas del sector.
- Finalmente, es pertinente señalar que el artículo 185 del TRLPI impone la
obligación a las entidades de gestión de hacer pública determinada
información destacando, en relación con el objeto de este expediente, la
referida a las tarifas generales vigentes, junto con la memoria económica
justificativa, para cada una de las modalidades de uso de su repertorio,
incluidos los descuentos y las circunstancias en que deben aplicarse.
B. Metodología para la determinación de las tarifas generales
De conformidad con lo estipulado en el artículo 164.4 del TRLPI, la metodología
para la determinación de las tarifas generales de las entidades de gestión deberá
ser aprobada por el Ministerio de Cultura y Deporte mediante orden ministerial,
previo informe de la CNMC y acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno
para Asuntos Económicos
18
.
De conformidad con los principios tanto del TRLPI como de los precedentes de
las resoluciones de la autoridad de competencia en la materia, las tarifas
generales para la remuneración del repertorio de las entidades de gestión deben
ser simples y claras, de forma tal que puedan resultar comprensibles para el
usuario, permitiéndole identificar, en cada caso, el concreto derecho respecto de
las obras y prestaciones del repertorio de la entidad de gestión, la modalidad de
explotación a que se aplican y los componentes en los que se desglosa la tarifa.
Además, el importe de las tarifas generales debe ser razonable, es decir, atender
al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación
protegida en la actividad del usuario y buscar el justo equilibrio entre éste y la
18
En cumplimiento de esta disposición del TRLPI se adoptó la Orden ECD/2574/2015, de 2 de
diciembre, por la que se aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales
en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las entidades de
gestión de derechos de propiedad intelectual. No obstante, esta Orden fue declarada nula por el
Tribunal Supremo en su sentencia número 508/2018, de 22 de marzo de 2018.
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entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual correspondiente. Para
ello debe atender a los criterios establecidos en el artículo 164.3 del TRLPI.
Asimismo, de cara a lograr el justo equilibrio en la determinación del importe de
las tarifas generales deben tenerse en cuenta por las entidades de gestión, como
parámetros de comparación, las tarifas generales preexistentes y las tarifas
aceptadas por los usuarios por la utilización del repertorio hasta la fecha de
entrada en vigor del TRLPI.
En definitiva, en la determinación del valor económico de la utilización de los
derechos en el establecimiento de tarifas generales es imprescindible tener en
cuenta el grado de uso efectivo, la intensidad de uso, la relevancia de uso y la
amplitud del repertorio, así como los ingresos económicos obtenidos por el
usuario por la explotación comercial del mismo.
2. Mercado de producto
Al abordar el mercado de producto y en coincidencia con lo expuesto por la DC,
hay que tener en cuenta que, las entidades de gestión colectiva y, en su caso,
los OGI’s, operan en dos ámbitos distintos, por un lado, conciertan contratos con
los titulares de derechos de autor, lo que les permite gestionar en nombre de
éstos un repertorio de creaciones (mercado aguas arriba); y, por otro lado,
contratan con usuarios la concesión de autorizaciones para permitirles la
utilización de repertorio de sus derechos gestionados (mercado aguas abajo).
Esta configuración del mercado hace que las entidades de gestión colectiva,
como operadores económicos del mismo, lleven a cabo una doble competencia
por captar derechos para su repertorio y usuarios para sus licencias.
A. Mercados aguas arriba de gestión de los derechos de propiedad
intelectual de autores y editores de obras audiovisuales y musicales
Este primer segmento de mercados de producto, en el que las entidades de
gestión compiten por la captación de derechos de propiedad intelectual para su
repertorio, está íntimamente relacionado con los mercados aguas abajo, en la
medida en que una vez que dichas entidades consiguen suscribir contratos de
gestión de derechos con sus titulares para la incorporación de sus obras a su
repertorio, deciden y gestionan la concesión de autorizaciones y la remuneración
por la reproducción y comunicación pública de las mismas.
Como afirma la DC, las principales características de estos mercados son la
presencia de economías de red y de escala positivas, debido, por un lado, a una
mayor capacidad de atracción de usuarios conforme mayor es el repertorio de la
entidad de gestión y, por otro lado, la progresiva reducción de los costes medios
de operación según aumenta la cantidad de derechos gestionados.
Además, el establecimiento en el TRLPI de determinados límites y obligaciones
a las relaciones entre entidades de gestión colectiva y autores, ya señaladas en
el estudio del marco normativo, también tiene relevancia desde el punto de vista
de la incidencia de condicionantes legales al funcionamiento del mercado.
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Por estos motivos, y pese a que existen elementos que apuntarían hacia la
competencia de las entidades de gestión, la presencia de barreras de diferente
índole determina que la competencia de las entidades de gestión colectiva sea
mínima. De hecho, en España, en lo que respecta a la gestión de los derechos
de autor de obras audiovisuales -directores y guionistas-, operan solo dos
entidades de gestión colectiva en régimen de competencia: SGAE y DAMA.
Adicionalmente, en relación con el análisis del grado de sustituibilidad de la
demanda, existe una baja elasticidad por parte de los propietarios de derechos
de autor, debido a la tradicional existencia de una única entidad de gestión por
conjunto de derechos (salvo la excepción señalada para la gestión de los
derechos de autor de obras audiovisuales), los aspectos legales y las
características del sector indicadas anteriormente.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar, en términos del análisis de la posible
existencia de competencia potencial, que junto a las citadas entidades de gestión
autorizadas existen también otros tipos de entidades que podrían representar
una alternativa a la gestión colectiva ofrecida por las entidades de gestión
preponderantes, aumentando la presión competitiva frente al poder de mercado
que éstas vienen ostentando:
- En primer lugar, estarían las entidades de gestión de ámbito autonómico,
siendo aquellas que desarrollan su actividad principalmente en el territorio
de la Comunidad Autónoma
19
.
- En segundo lugar, como se ha señalado al describir el marco normativo,
en España están activas actualmente los denominados OGI’s, como el
denunciante UNISON RIGHTS. Se trata de entidades reconocidas por la
Directiva 2014/26/UE que han venido operando al margen del régimen
jurídico previsto por el TRLPI hasta la reciente modificación del texto
legislativo, mediante la que se finalizaba su transposición a la legislación
nacional de la mencionada Directiva. Su regulación concreta está
establecida en el artículo 153 del TRLPI que los define como “cualquier
entidad legalmente constituida y autorizada por un contrato de gestión
para gestionar derechos de explotación u otros de carácter patrimonial en
19
Desde 2014 está operando en el ámbito del País Vasco Euskal Kulturgileen Kidegoa (EKKI),
entidad de gestión autorizada mediante Resolución de 20 de octubre de 2014, del Director de
Patrimonio Cultural del País Vasco, en el marco de lo dispuesto en el Real Decreto 896/2011, de
24 de junio, sobre ampliación de servicios de la Administración General del Estado traspasados
a la Comunidad Autónoma del País Vasco, en él se establece que en cuanto a las entidades de
gestión de derechos de propiedad intelectual, la Comunidad Autónoma del País Vasco asume
diversas funciones en los términos que establezca la legislación del Estado, entre ellas la
autorización y revocación de autorización de las entidades o asociaciones de entidades que
pretendan dedicarse, de manera exclusiva o mayoritariamente en el ámbito de la Comunidad
Autónoma del País Vasco, en nombre propio o ajeno, a la gestión de derechos de explotación u
otros de carácter patrimonial por cuenta y en interés de varios autores u otros titulares de
derechos de propiedad intelectual.
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nombre y beneficio colectivo de varios titulares de derechos, como único
o principal objeto” siempre que no sea propiedad ni estén sometidos al
control, directo o indirecto, en su totalidad o en parte, de los titulares de
derechos y que tengan ánimo de lucro. Asimismo, deberán comunicar al
Ministerio de Cultura y Deporte el inicio de sus actividades.
- Una tercera vía de competencia potencial serían las entidades de gestión
de otros Estados que operen en España, las cuales, en virtud de las
disposiciones relativas al régimen jurídico de las autorizaciones
multiterritoriales no exclusivas de derechos en línea sobre obras
musicales, introducidas por el Real Decreto-ley 2/2018 para armonizarlo
con el texto comunitario, podrían facilitar la aparición de licencias
multiterritoriales a nivel europeo. Sin embargo, se trata de una forma sin
reconocimiento tradicional en la legislación nacional sobre propiedad
intelectual y sin ejemplos vigentes.
Sin embargo, conforme a la información disponible en el expediente de
referencia, hasta la fecha estas tres alternativas mencionadas han tenido un
desarrollo mínimo de cara a la captación y explotación de repertorios de
derechos de autor en España, y no alcanzan una magnitud competitiva
significativa, siendo su presencia menor.
Por último, esta sala coincide con la DC en la necesidad de diferenciar, en estos
mercados aguas arriba de gestión de los derechos de propiedad intelectual de
autores y editores, el mercado referido a la reproducción y comunicación pública
de obras audiovisuales, y el referido a la reproducción y comunicación pública
correspondiente a las obras musicales. Pese a que el régimen jurídico aplicable
a estos dos mercados es análogo, tal y como se refleja en el título VI de la
sección segunda del libro Primero del TRLPI
20
, la diferenciación entre ambos
vendría determinada en función de la titularidad de los derechos. Así, mientras
que en el caso de los derechos sobre obras audiovisuales
21
la titularidad
corresponde a los directores-realizadores y a los guionistas y argumentistas (así
como a los derechohabientes de ambos), en el caso de las obras musicales su
titularidad corresponde a autores, compositores y editores.
Esta diferenciación es relevante en la medida en que la SGAE compite con otra
entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, DAMA,
únicamente en el mercado de obras audiovisuales. Como se verá más adelante,
la SGAE también gestiona derechos de otro tipo de autores (por ejemplo, los
musicales o los teatrales) en los cuales ostenta un monopolio de facto. Esta
20
Cuyo artículo 94 determina la aplicabilidad de las disposiciones relativas a obras
cinematográficas y demás obras audiovisuales a las obras radiofónicas.
21
El artículo 87 del TRLPI considera autores de la obra audiovisual a:
1. El director-realizador.
2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guion o los diálogos.
3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta
obra.
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diferente composición y dinámica del mercado desde el punto de vista de la
oferta, determina también la existencia de un mercado separado para los
distintos tipos de obras o disciplinas artísticas.
Efectivamente, la diferenciación de estos dos mercados aguas arriba se
manifiesta en el hecho de que en el mercado español la SGAE cuenta hasta la
fecha con un repertorio cuasi-universal en el ámbito de las obras musicales. Sin
embargo, en el mercado de obras audiovisuales, la cuota de la SGAE en
términos de repertorio ponderado por uso se mantuvo cerca del 80-90% hasta
2017 y, en 2018, cayó significativamente hasta el 30-40%
22
, como consecuencia
del trasvase del repertorio en España de los autores de EE.UU. y Reino Unido a
DAMA, que se acordó en 2017 y se ha hecho efectivo en 2018 (folio 5662).
Aunque, como dice la DC, se podría plantear la existencia de mercados
separados para cada uno de los derechos o formas de ejercicio de los derechos
de remuneración de propiedad intelectual, esto no resulta necesario en este
caso, ya que, actualmente, la dinámica competitiva en los mismos es muy similar,
con independencia de que se definan o no de forma más estrecha.
En conclusión, a los efectos del presente expediente, esta Sala, en concordancia
con la DC, considera que pueden definirse dos mercados aguas arriba: el de la
gestión de los derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
audiovisuales y el de la gestión de los derechos de propiedad intelectual de
autores y editores de obras musicales.
B. Mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de obras musicales y audiovisuales
En los mercados aguas abajo, por su parte, se desarrolla la competencia por
captar usuarios del repertorio de cada entidad de gestión a los que comercializar
sus licencias y autorizaciones. En el presente expediente existen dos tipos de
usuarios afectados por la gestión de los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de obras musicales y audiovisuales, los establecimientos
del sector del hospedaje y los establecimientos del sector de la restauración.
Tanto los diversos establecimientos del sector hospedaje (hoteles, aparta-
hoteles, apartamentos, moteles, ciudades y clubes vacacionales, hostales,
pensiones, casas rurales, fondas, albergues, posadas, ventas, refugios,
apartamentos de carácter rural y campings o similares) como los diversos
establecimientos de restauración (bares, cafeterías, tabernas, restaurantes y
similares) suelen utilizar contenidos musicales y audiovisuales como
22
Calculado sobre las estimaciones de SGAE, a partir del acuerdo de reparto de los ingresos de
la copia privada y de las televisiones privadas entre DAMA y SGAE (folio 5686). Si se tomasen
las estimaciones de aumento de ingresos que DAMA prevé para 2018, la cuota de SGAE se
situaría en el 50-60% (folio 5654).
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amenización de carácter secundario e incidental en el marco de su actividad
principal de prestación de servicios de alojamiento y de hostelería.
En este contexto, los titulares de los establecimientos de hospedaje y
restauración forman la demanda de este mercado concreto, ya que son los
solicitantes de la autorización necesaria para la realización de los actos de
reproducción y comunicación pública de los contenidos musicales y
audiovisuales que se utilizan en el ámbito de su establecimiento, de conformidad
con el artículo 17 del TRLPI.
Como ya se ha comentado anteriormente, los derechos exclusivos de autor
generados por actos de reproducción y comunicación pública de obras musicales
y audiovisuales no son de gestión colectiva obligatoria (con la excepción del
derecho de comunicación pública por retransmisión por cable de la composición
musical
23
). No obstante, como acertadamente indica la DC, debido al elevado
grado de atomización de la demanda por parte de ambas categorías de
establecimientos, fundamentalmente se lleva a cabo una gestión colectiva por
parte de los titulares de los derechos y se establecen tarifas por disponibilidad.
Ello debido a que una gestión individual en la práctica generaría unos elevados
costes de transacción que a su vez repercutirían en el aumento de costes en el
caso de fijar tarifas por uso efectivo.
Asimismo, este mercado se distingue en función del contenido al cual se refieran
los derechos de autor por la reproducción y la comunicación pública, debiendo
diferenciarse el relativo a las obras audiovisuales y el referente a las obras
musicales. Lógicamente, la sustituibilidad de la demanda es muy limitada por
tratarse de productos (música y video) claramente diferenciados.
Por un lado, en el ámbito de los contenidos musicales, tal y como señalaba la
DC, la SGAE tiene un monopolio de facto, ya que es la única entidad de gestión
autorizada por el Ministerio de Cultura y Deporte para la gestión de los derechos
de autor por la reproducción y comunicación pública de esta clase de derechos.
Debe descartase la competencia potencial de las OGIs por la escasa relevancia
cuantitativa que han tenido hasta la fecha.
Por otro lado, en el ámbito de los contenidos audiovisuales, el escenario desde
el punto de vista de la oferta es similar, aunque aparentemente parezca diferente,
ya que, desde 1999, operan dos entidades de gestión colectiva: SGAE y DAMA.
Así, en principio los autores de obras audiovisuales tienen la posibilidad de elegir
entre ambas para la gestión de sus derechos de autor por la reproducción y la
comunicación pública de las obras musicales. Sin embargo, desde el punto de
vista de la demanda de los usuarios finales, aguas abajo, debido a que el
repertorio de cada una de estas entidades de gestión es diferente, en la práctica
la competencia entre ambas es con frecuencia limitada, ya que para el caso de
que los usuarios deseasen tener cobertura respecto a todo el repertorio de obras
23
Artículo 20.4.b) del TRLPI.
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audiovisuales disponibles, deberían disponer de la licencia de ambas entidades
de gestión.
Por tanto, esta Sala acoge el criterio de la DC sobre la necesidad de diferenciar
los mercados aguas abajo, configurados en base a la existencia de clientes
distintos (demandantes de licencias/autorizaciones), productos distintos (las
licencias son diferentes en función del tipo de actividad a desarrollar) y precios
distintos. De hecho, en la práctica es frecuente que existan tarifas diferentes para
el sector restauración y para el sector hospedaje e, incluso, algunas de las
licencias otorgadas son específicas a alguno de los dos sectores. Por ello, deben
diferenciarse cuatro mercados:
- Un mercado de producto relevante de concesión de autorizaciones y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de obras musicales en establecimientos del
sector del hospedaje.
- Un mercado de producto relevante de concesión de autorizaciones y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de obras musicales en establecimientos del
sector de la restauración.
- Un mercado de producto relevante de concesión de autorizaciones y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de obras audiovisuales en establecimientos del
sector del hospedaje.
- Un mercado de producto relevante de concesión de autorizaciones y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de obras audiovisuales en establecimientos del
sector de la restauración.
En relación con la estructura de estos mercados, destaca en todos ellos la cuota
de la SGAE en España que es del 100% o muy próxima a esta cifra, pues a pesar
de que en el ámbito de las obras audiovisuales la SGAE no tiene un repertorio
cuasi-universal (compite con DAMA, que desde 2018 tiene una cuota del 40-70%
-según la fuente que se utilice
24
- en términos de repertorio gestionado), es el
único operador que recauda por el uso de derechos de autor en estos ámbitos.
En este sentido, al no disponer de una red de representantes ni de acuerdos
para gestionar sus derechos en el ámbito de la hostelería y de la restauración,
DAMA ha sido incapaz de recaudar ningún derecho de remuneración en este
ámbito hasta la fecha, a pesar de que ha intentado llegar a acuerdos con
asociaciones representativas de usuarios y con usuarios concretos (folios 5662
a 5667).
24
Previsiones de DAMA para 2018 (folio 5654) o estimaciones de SGAE (folio 5686).
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3. Mercado geográfico
A los efectos del presente expediente, la DC considera que el ámbito geográfico
relevante de los mercados de producto definidos es nacional.
En primer lugar, la SGAE es la única entidad de gestión colectiva autorizada en
territorio nacional para operar en el mercado de gestión de derechos de autor
por la reproducción y comunicación pública de contenidos musicales,
compartiendo tal situación con DAMA en el ámbito de gestión de los derechos
de los autores del medio audiovisual. Asimismo, tanto la SGAE como DAMA
desarrollan su actividad, de acuerdo a sus estatutos, en territorio español y, en
virtud de acuerdos de representación recíproca suscritos con entidades de
gestión extranjeras
25
, gestionan el repertorio de éstas en España. Por tanto,
aunque tengan encomendada la gestión de derechos en un ámbito territorial
amplio
26
, en la práctica desarrollan la gestión directa únicamente en el territorio
español, realizando su gestión en el extranjero las entidades con acuerdos
recíprocos y de acuerdo a cada normativa nacional.
Por otro lado, otro elemento que delimita el ámbito geográfico del mercado objeto
de estudio son las diferencias en los regímenes jurídicos aplicables, que pueden
determinar discordancias significativas entre la gestión de derechos entre
países, más allá del reconocimiento genérico de un derecho de autor, y que
justificarían actualmente la consideración de mercados nacionales. En el caso
español, el requisito de obtención de la oportuna autorización del Ministerio de
Cultura para poder desarrollar la actividad las distintas entidades de gestión,
funge como un delimitador del mercado, caracterizando su carácter nacional y
uniforme. Precisamente, en el artículo 148 del TRLPI, entre otros, se pone de
manifiesto que el ámbito principal de acción y cobertura de dicha norma es el
territorio español, al afirmar que la condición para obtener la autorización
pertinente que la entidad solicitante debe reunir es para asegurar la eficaz
administración de los derechos, cuya gestión le va a ser encomendada, en todo
el territorio español.
En relación a los usuarios, titulares de los establecimientos de hospedaje y
restauración que forman la demanda en los mercados aguas abajo, su ámbito
de acción viene determinado por su ubicación física, salvo grandes grupos y
cadenas de establecimientos que gestionan establecimientos en todo el territorio
nacional. En cualquier caso, esta Sala coincide con la DC en el hecho de que, a
25
SGAE afirma en su web tener suscritos más de 200 acuerdos de reciprocidad con otras
sociedades de autor extranjeras de más de 140 países: (ver http://www.sgae.es/es-
ES/SitePages/corp-yocreo.aspx)
DAMA afirma en su web tener suscritos acuerdos de reciprocidad en el ámbito audiovisual con
entidades de Reino Unido, Francia, México, Argentina, Canadá, Japón, Polonia, Brasil, Suiza y
Colombia, entre otros. (Ver http://www.damautor.es/socios/#tab-1435781893437-5-0)
26
De hecho, los contratos de gestión se refieren a cesiones o mandatos de derechos para
cualquier territorio.
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efectos del presente expediente, no resulta relevante realizar una delimitación
de ámbito geográfico afectado inferior al territorio nacional, dado que las
condiciones de contratación son homogéneas en todo el país, y así lo han
reflejado diversos precedentes de la autoridad de competencia
27
. Asimismo, los
convenios suscritos por las entidades de gestión con las asociaciones sectoriales
tienen habitualmente un ámbito de acción nacional, no haciendo distinciones en
base a territorios de menor magnitud.
Asimismo, como se analizará más adelante, también se cumplen los criterios de
posible afectación al comercio entre Estados miembros desarrollados en la
Comunicación de la Comisión Europea de directrices relativas al concepto de
efecto sobre el comercio intracomunitario, lo que permite la aplicación del artículo
102 TFUE a los efectos del presente expediente.
IV. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados en el presente expediente relativos a las prácticas
investigadas que se exponen a continuación tienen su origen en la información
aportada por los denunciantes y, posterioremnte, por la SGAE como inocada en
sus escritos de contestación a los requerimientos de información efectuados por
esta Comisión.
En los párrafos 146 a 192 del PCH, la DC expone los hechos que considera
acreditados respecto a las conductas desarrolladas por las empresas imputadas
una vez analizada toda la información disponible en el expediente.
A continuación, se exponen los hechos acreditados más destacados obtenidos
por la DC a lo largo de la instrucción del expediente. A este respecto, la propuesta
de resolución estructura los hechos acreditados en cinco partes: una primera
relativa a las condiciones estatutarias y contractuales en los mercados aguas
arriba de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de autores y
editores; una segunda sobre la regulación europea y nacional aplicable a la
gestión colectiva de estos derechos; una tercera y una cuarta relacionadas con
el establecimiento de tarifas por remuneración de los derechos en los mercado
aguas abajo para los establecimientos del sector hospedaje y restauración,
respectivamente; y una quinta relacionada con la actualización de tarifas en
licencias para la comunicación pública del repertorio de SGAE en locales.
Para mantener una coherencia estructural con la propuesta de resolución, esta
Sala ha decidido dividir los hechos acreditados siguientes de acuerdo al mismo
esquema que la DC.
27
Expedientes: S/0157/09 EGEDA, S/0466/13 SGAE Autores y S/0460/13 SGAE Conciertos.
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Finalmente, cabe advertir que esta resolución recoge los hechos acreditados
más significativos contenidos en la propuesta de resolución a la que, en su caso,
habrá que remitirse para una completa lectura de las pruebas recabadas por la
DC a lo largo de la instrucción del presente expediente (la versión completa de
los hechos acreditados se puede consultar en los folios 7550 a 7571 del
expediente).
1. Condiciones estatutarias y contractuales en los mercados aguas arriba
de gestión colectiva de derechos propiedad intelectual de autores y
editores
La Asamblea General de SGAE, en su sesión de 23 de junio de 2016, aprobó la
modificación de los Estatutos y del modelo de contrato de gestión con objeto de
adaptarlos tanto a las reformas experimentadas en el TRLPI como a las
previsiones de la Directiva 2014/26/UE. En dichos Estatutos, la SGAE define las
condiciones de funcionamiento de la entidad en el desempeño de sus funciones
incluyendo, entre otros aspectos, las características del contrato de gestión a
través del cual los socios de ésta le atribuyen la gestión de sus derechos.
De este modo, el vigente artículo 14.1 de los Estatutos de SGAE que regula las
características del contrato de gestión, establece la posibilidad de que el titular
de los derechos pueda limitar la cesión de los mismos a la entidad de gestión
para una o varias categorías de obras, derechos y formas de explotación (folio
2250) [énfasis añadido]:
“1º El otorgante cederá en exclusiva a la Sociedad, a los solos fines de su
gestión, los derechos exclusivos y los de remuneración equitativa que se
mencionan en las categorías que se determinan en el siguiente ordinal
4º.
No obstante lo establecido en el párrafo anterior, los derechos relativos
a las obras de gran derecho en el sentido del artículo 12 de los
presentes Estatutos y a las contribuciones no musicales incorporadas
a una obra audiovisual, así como los derechos de remuneración
equitativa que no sean transmisibles, serán objeto de mandato en
exclusiva conferido a la Sociedad.
La cesión y, en su caso, el mandato de los derechos aludidos en el
precedente ordinal 1º se extenderán a todos aquellos de los que sea
titular el otorgante del contrato al tiempo de su incorporación a la
Sociedad y para cualquier territorio, así como a los que adquiera durante
su vinculación con aquella, sin perjuicio de lo que se dispone en el
siguiente ordinal 3º.
3º No obstante lo establecido en el anterior ordinal 2º, el otorgante podrá
limitar la cesión y, en su caso, el mandato:
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a) a una o varias de las categorías de obras, derechos y formas de
explotación que se describen en el siguiente ordinal 4º y/o
b) a los territorios de su elección.”
En relación a las categorías de derechos a que hace mención el artículo 13.3º.a),
en su apartado 4º se definen las diecinueve categorías de derechos, referidas a
obras de gran derecho, obras de pequeño derecho y obras audiovisuales.
Las categorías más relevantes de cara al presente expediente son la primera y
segunda de pequeño derecho (donde se incluyen las obras musicales) ya que
son las que se refieren a los derechos de comunicación pública (folios 2250 y
2251) [énfasis añadido]:
Categoría primera: derechos exclusivos de autorizar su
representación, ejecución, recitación, exhibición o proyección
pública, su transmisión en lugar accesible al público a partir de
una emisión de radiodifusión o de un programa distribuido por
cable y, en general, su comunicación pública en cualquier otra
forma (comprendida la efectuada por cualquier medio o
procedimiento) que se realice con destino a un público presente
en el lugar donde se produzca el acto de explotación.
Categoría segunda: derechos exclusivos de autorizar su emisión
(por el medio de la radio o la televisión, comprendida la efectuada
por satélite incluso transfronterizo), su transmisión
(distribución) por cable inicial (o distribución por cable de
programas propios del distribuidor), su retransmisión
inalámbrica o por hilo (comprendida la de un programa propio de
otro distribuidor por cable) y, en general, su comunicación al
público en cualquier otra forma que se realice con destino a un
público no presente en el lugar de origen del acto, incluso a
través de redes del tipo de la Internet, incluida la realizada
mediante puesta a disposición del público de manera que cada
uno de los miembros de este pueda acceder a la obra desde el
lugar y en el momento que elija.
Categoría tercera: derechos exclusivos de autorizar su reproducción
(reproducción mecánica) sobre soportes de sonido (fonogramas) y,
con relación a las obras reproducidas en dichos soportes, su
distribución mediante venta, alquiler o préstamo, así como su
comunicación pública (ejecución mecánica) en los términos
expresados en las categorías primera y segunda que anteceden,
incluidas la distribución y comunicación pública efectuadas a partir de
soportes que se hayan puesto en circulación en forma de venta y con
destino únicamente al uso privado.
Categoría cuarta: derechos exclusivos de autorizar su reproducción
(reproducción mecánica), incluso en concepto de primera fijación
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comprendida la “sincronización de obras musicales”–, sobre soportes
de sonido e imagen (grabaciones audiovisuales) y, con relación a las
obras reproducidas en dichos soportes, su distribución mediante
venta, alquiler o préstamo y su comunicación pública en los términos
expresados en las categorías primera y segunda que anteceden,
incluidas la distribución y comunicación pública efectuadas a partir de
soportes que se hayan puesto en circulación en forma de venta y con
destino únicamente al uso privado.
Categoría quinta: derechos exclusivos de autorizar su reproducción
sobre soportes de sonido (fonogramas), de imagen o de sonido e
imagen (grabaciones audiovisuales), incluso en concepto de primera
fijación –comprendida la “sincronización” de obras musicales–, con
fines publicitarios.
Categoría sexta: derechos exclusivos de autorizar su reproducción en
obras audiovisuales que se hayan creado con vistas a su
reproducción, así como el derecho de autorizar su transformación en
los términos mencionados en la letra b) del apartado 1 del artículo 6.
Categoría séptima: derechos exclusivos de autorizar su reproducción,
en tanto obras preexistentes y comprendida la “sincronización” de
obras musicales, en obras audiovisuales, así como el derecho de
autorizar su transformación en los términos mencionados en la letra
b) del apartado 1 del artículo 6.
Categoría octava: derechos de remuneración equitativa previstos en
relación con: la copia privada para uso personal; con el alquiler de
soportes de sonido (fonogramas) y de sonido e imagen (grabaciones
audiovisuales) en los que se hayan reproducido las obras de
referencia en su forma original o mediante su incorporación a una
obra audiovisual; y con la proyección, exhibición y transmisión
pública de las mismas obras incorporadas a una obra audiovisual
En relación con las obras audiovisuales, comprendidas las expresadas en forma
de producción multimedia y excluidas las obras musicales preexistentes y las
contribuciones de dicho género incorporadas (unas y otras) a dichas obras
audiovisuales, la categoría más relevante de cara al presente expediente es la
decimosexta [énfasis añadido]:
Categoría decimosexta: derechos exclusivos de autorizar la
reproducción, en soportes de sonido e imagen, de las
contribuciones literarias y de realización incorporadas a obras
audiovisuales con vistas a las cuales hayan sido creadas, así
como los de distribución en forma de venta, alquiler o
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préstamo y comunicación pública en los términos expresados
en las categorías novena, décima y duodécima que anteceden.
28
Categoría decimoséptima: derecho de remuneración equitativa
previsto en la Ley de Propiedad Intelectual en relación con la copia
privada para uso personal de las obras de referencia.
Categoría decimoctava: derechos de remuneración equitativa
previstos en relación con el alquiler de soportes de sonido
(fonogramas) y de sonido e imagen (grabaciones audiovisuales) en
los que se hayan reproducido las referidas obras.
Categoría decimonona: derechos de remuneración equitativa
previstos en relación con la proyección, exhibición y transmisión
pública de tales obras.”
En relación con la regulación sobre la duración de los contratos y el ejercicio de
la revocación de la autorización de gestión de derechos, los apartados y 6º
del multicitado artículo 14 establecen lo siguiente (folio 2252) [énfasis añadido]:
5º El contrato de gestión tendrá una duración de tres años prorrogables
indefinidamente de año en año, salvo denuncia escrita con un preaviso
de seis meses, en cuyo caso el vencimiento efectivo tendrá lugar al final
del ejercicio correspondiente a la fecha de extinción del contrato.
El titular de los derechos, no obstante, podrá revocar en cualquier
momento la autorización para gestionar derechos, categorías de
derechos o tipos de obras o retirar los derechos o categorías de
derechos o tipos de obras de su elección, mediante comunicación
escrita dirigida a la Sociedad con un preaviso de seis meses. La
revocación o retirada surtirán efecto al final del ejercicio correspondiente
a la fecha en que haya vencido el expresado plazo de preaviso de seis
meses.
6º Las facultades de denuncia y desistimiento mediante revocación o
retirada previstas en el anterior ordinal 5º, en caso de ser parciales, se
llevarán a cabo bajo las condiciones que se han establecido en el
ordinal . [es decir, por categorías de obras, derechos y formas de
explotación, y/o para determinados territorios]”.
28
La categoría novena incluye la comunicación pública a través de emisión por radiodifusión o
por un programa distribuido por cable o en cualquier forma para un público que esté presente en
el lugar donde se produce el acto de explotación. La categoría décima es idéntica a la anterior
pero cuando el público no está presente en el lugar donde se produce el acto de explotación. La
undécima se refiere a la reproducción mecánica y, en relación a esa reproducción, su distribución
mediante venta, alquiler o préstamo, así como su comunicación pública para públicos presentes
y no presentes en el lugar donde se produce el acto de explotación.
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Esta facultad de desistimiento mediante revocación o retirada se aplicará a todos
los contratos cualquiera que sea la fecha de su celebración, según lo previsto en
la Disposición Transitoria Decimoséptima de los propios Estatutos (folio 2302).
Adicionalmente, la letra a) del artículo 14.1. de los Estatutos de SGAE impide
que el titular de derechos, en el momento de suscripción del contrato de gestión
con la entidad de gestión, excluya de esta gestión derechos específicos, puesto
que, como se ha reproducido con anterioridad, la atribución de la gestión a esta
entidad “[…] se refiere a cada una de las categorías de derechos que se
mencionan en el apartado 4º del artículo 14.1 de la versión vigente de los
Estatutos de SGAE”. Lo cual ha sido confirmado expresamente por la SGAE,
aseverando que “El mandato de los autores a SGAE se refiere a cada una de
las categorías de derechos que se mencionan en el apartado 4º del artículo
14.1 de la versión vigente de los Estatutos de SGAE, sin que sea posible
excluir obras individuales o porcentajes de obras individuales de cada una
de esas categorías[énfasis añadido] (folio 829).
Lo misma interpretación aplica en relación al derecho de revocación o retirada,
pues la propia SGAE ha declarado que, a pesar de la redacción del párrafo
segundo del artículo 14.1.5º de sus Estatutos “el derecho de revocación o
retirada se refiere a las mismas categorías definidas en el apartado 4º del artículo
14.1(folio 829). En la práctica, esto impide que sus socios revoquen o retiren
derechos específicos.
En definitiva, tanto la gestión de derechos conferida por el autor a SGAE en el
momento de su alta como socio y de la suscripción del correspondiente contrato
de gestión, como la revocación o retirada parcial realizada con posterioridad,
parecen estar restringidas por bloques completos de categorías de obras,
categorías de derechos y a formas de explotación, conforme a la clasificación
establecida por la propia SGAE en el artículo 14.1.4° de sus estatutos, a las que
nos hemos referido anteriormente.
2. Regulación de la Unión Europea y nacional aplicable a la gestión
colectiva de derechos propiedad intelectual de autores y editores
El texto legal de referencia en este ámbito es la Directiva 2014/26/UE, en cuyo
párrafo 19 de la Exposición de Motivos identifica el contenido de dicha norma
como una manifestación más de las libertades establecidas en el TFUE. Al
respecto, indica lo siguiente: “Habida cuenta de las libertades establecidas en el
TFUE, la prestación y recepción de servicios de gestión colectiva de derechos
de autor y derechos afines deben implicar que un titular de derechos pueda
elegir libremente la entidad de gestión colectiva encargada de la gestión de
sus derechos, ya se trate de derechos de comunicación con el público o de
derechos de reproducción o de categorías de derechos relacionados con
formas de explotación como la radiodifusión, la exhibición en salas o la
reproducción para la distribución en línea, siempre y cuando la entidad de
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gestión colectiva que el titular de derechos desee elegir ya gestione estos tipos
o categorías de derechos”. [énfasis añadido]
Ésta Directiva en su artículo 5, referido a los derechos de los titulares de
derechos, establece en cuanto a la cesión de derechos en su apartado 2 que
Los titulares de derechos tendrán derecho a autorizar a la entidad de
gestión colectiva de su elección a gestionar los derechos, categorías de
derechos o tipos de obras y otras prestaciones de su elección, respecto de
los territorios de su elección, independientemente de la nacionalidad o del
Estado miembro de residencia o de establecimiento de la entidad de gestión
colectiva o del titular de derechos. Salvo que la entidad de gestión colectiva
tenga motivos objetivamente justificados para rechazar la gestión, estará
obligada a gestionar esos derechos, categorías de derechos o tipos de obras
y otras prestaciones, siempre que su gestión esté comprendida dentro de su
ámbito de actividad.” [énfasis añadido].
A continuación, en relación a la revocación, el apartado 4 del mismo artículo
indica que Los titulares de derechos tendrán derecho a revocar la
autorización para gestionar derechos, categorías de derechos o tipos de
obras y otras prestaciones, concedida por ellos a una entidad de gestión
colectiva, o a retirar de una entidad de gestión colectiva los derechos o
categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones de su
elección, según se determine de conformidad con el apartado 2, en los territorios
de su elección, con un plazo de preaviso razonable no superior a seis meses. La
entidad de gestión colectiva podrá decidir que la revocación o la retirada surta
efecto únicamente al final del ejercicio.” [énfasis añadido].
Como reflejo de estos dos preceptos, la reforma del TRLPI por el Real Decreto-
ley 2/2018 introduce el artículo 158, relativo a la revocación total o parcial del
contrato de gestión, según el cual el titular tiene derecho “a revocar total o
parcialmente su contrato de gestión, con una retirada de los derechos, categorías
de derechos o tipos de obras o prestaciones de su elección en los territorios de
su elección”.
Asimismo, el artículo 158 del TRLPI al referirse a las licencias multiterritoriales
recoge la posibilidad de retirar determinados derechos no sujetos a categorías al
puntualizar que “las entidades de gestión que no concedan ni se ofrezcan a
conceder autorizaciones multiterritoriales no exclusivas de derechos en línea
sobre obras musicales o no permitan que otra entidad de gestión represente esos
derechos con tal fin, deberán permitir a sus miembros la revocación parcial de
su contrato de gestión en lo que se refiere a tales derechos con el fin de poder
conceder tales autorizaciones.
No obstante, tanto la Directiva
29
como el TRLPI
30
buscan mantener una
proporcionalidad entre la gestión de derechos y el ejercicio de la libertad de los
29
Considerando 19, Directiva 2014/26/UE.
30
Artículo 159.e).3º, TRLPI.
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titulares de los mismos. Por ello, regulan que la revocación de derechos por sus
titulares deberá mantener un equilibrio con la capacidad de la entidad de gestión
para gestionar eficazmente aquéllos derechos que le hayan sido encomendados.
3. Establecimiento de tarifas por remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales a través de su amenización en espacios
públicos en establecimientos integrantes del sector del hospedaje
a. Clasificación de establecimientos y fijación de tarifas por
disponibilidad promediada
Como indica la SGAE en su Memoria Económica Justificativa de las Tarifas
Generales SGAE 2016
31
(Memoria Económica SGAE 2016), actualmente no
existe en España un sistema nacional de clasificación de alojamientos, puesto
que cada Comunidad Autónoma tiene su propia legislación (folio 5597), aunque
en la práctica las definiciones son muy parecidas. Por ese motivo, y con el objeto
de establecer un sistema tarifario de aplicación en todo el territorio nacional, la
SGAE acordó las definiciones, categorías de establecimientos y convenciones
en este ámbito con la Confederación Española de Hoteles y Alojamientos
Turísticos (CEHAT). Así, en el Capítulo I de la Memoria Económica SGAE
“Comunicación pública”, se incluye en el sector hospedaje las siguientes
categorías de establecimientos:
1. Establecimientos Hoteleros: en general hoteles, aparta-hoteles,
apartamentos, moteles, ciudades y clubes vacacionales.
2. Pequeño hospedaje: en general hostales, pensiones, casas rurales
y fondas.
3. Hospedaje de carácter rural: en general albergues, posadas,
ventas, refugios y apartamentos de carácter rural.
4. Otros alojamientos turísticos, en general campings o similares.
Para la determinación de las tarifas generales aplicadas a los establecimientos
del sector de hospedaje, la SGAE acordó con el CEHAT, tal y como viene
recogido en el Convenio Sectorial de julio de 2016 (Convenio CEHAT, folios 2306
a 2353), que el uso de una tarifa por disponibilidad promediada es la mejor
solución para esta categoría de usuarios, debido a la ausencia o dificultad de
disponer, desarrollar y tratar regularmente, a un coste razonable de
monitorización y actualización, información fidedigna y personalizada para cada
establecimiento relativa a los ingresos directamente vinculados con la
explotación del repertorio y/o a la intensidad real del uso del repertorio utilizado.
De esta manera, en el Convenio Sectorial se reflejan las tarifas aplicables y se
especifican deducciones, bonificaciones adicionales e incentivos para los
usuarios.
31
Folios 5509 a 5621.
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En la Memoria Económica SGAE 2016, la SGAE destaca el carácter secundario
que tiene la utilización del repertorio en la actividad de los titulares de dichos
establecimientos, pues ocupan un segundo plano o posición respecto a otros
reclamos o servicios incluidos en la oferta de valor que realizan los mismos a sus
clientes
32
. Por ello, justifica que las tarifas que utilizan como criterio tarifario
principal la categoría del establecimiento o local y/o el número de plazas, donde
se va a llevar a cabo la utilización del repertorio, es una combinación de
estimadores muy razonables de la capacidad del establecimiento de generar
ingresos, y por tanto de vincular el importe de la tarifa de forma razonable y
sencilla a dicha capacidad
33
.
Debe destacarse que actualmente el uso de tarifas por disponibilidad
promediada de la SGAE para utilizaciones secundarias de su repertorio por (i)
hoteles, (ii) hostales, pensiones, casas rurales y fondas y por (iii) hospedaje de
carácter rural, no establecen el desglose correspondiente a cada uno de los
derechos y obras retribuidos por las mismas.
b. Tarifas Generales de SGAE 2017 y 2018 sin diferenciación entre
repertorios (audiovisual y musical)
Tal y como están configuradas las Tarifas Generales de SGAE tanto para el año
2017 como para el año 2018, a los establecimientos del sector hospedaje les
resulta imposible diferenciar los usos y repertorios retribuidos, no siendo posible
distinguir qué parte de la tarifa corresponde al uso del repertorio audiovisual y
qué parte corresponde al repertorio musical, integrando ambos tipos de obras el
contenido de la autorización licenciada por SGAE.
A este respecto, la versión más detallada de este tipo de tarifas se puede
consultar en los hechos acreditados contenidos en la propuesta de resolución de
la DC, localizables en los párrafos 172 a 174 del PCH.
4. Establecimiento de tarifas por remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales en establecimientos del sector de la
restauración
a. Sistema de fijación de tarifas por disponibilidad promediada
La Memoria Económica Justificativa de las Tarifas Generales SGAE 2016 no
incluye el análisis específico para la categoría Restauración. No obstante, a la
fecha de exposición del documento se encontraban abiertos procesos formales
de negociación con, entre otros, el sector de la restauración
(folio 5544). A fecha de elaboración del PCH, la DC no tuvo constancia de que
se hubieran producido una actualización de la citada memoria económica.
32
Folio 5536.
33
Folio 5536.
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No obstante, en el apartado de Coherencia interna y comparativa de las tarifas
fijadas en las distintas categorías de usuarios de la sección de Contenidos
Comunes (folios 5526 a 5539), dentro de la disposición descriptiva de Tarifas
de Uso Efectivo para Espacios o Establecimientos de Carácter Estable o de
Tracto Sucesivo (TECE-TUE) se incluye, como uno de sus usos de carácter
secundario, los bares, cafeterías y restaurantes (sector de la restauración),
señalándolos como subgrupo independiente que aplica la superficie del local
como criterio tarifario, en los que mediante la aplicación de una única tarifa, se
encuentran autorizados conjuntamente tanto el uso del repertorio musical como
el audiovisual que se vaya a realizar en estos establecimientos” (folio 5536), y
realizando una mención especial de este mercado en la que se indica “que es el
más numeroso en cuanto a integrantes y el más atomizado de los existentes.
Para el que se ha establecido, buscando una simplificación y mayor sencillez en
la administración y entendimiento de la tarifa, una tarifa conjunta de uso de
repertorio musical y audiovisual, que reduzca los elevados costes de gestión que
supondría una fiscalización y monitorización del uso por tipo de aparato y número
de ellos, en relación con la relevancia del repertorio en la actividad del usuario,
así como, que tenga en cuenta una realidad de mercado en este colectivo de
usuarios. Y es la verdadera integración de los usos que se produce
habitualmente en este tipo de establecimientos, donde la televisión en muchas
ocasiones es empleada también como aparato de ambientación musical(folio
5536).
Las tarifas generales y descuentos aplicados a los establecimientos de este
sector son el resultado de las negociaciones entre la SGAE y la Federación
Española de Hostelería (FEHR), formada por asociaciones empresariales de
hostelería de toda España y que representa a nivel estatal a un conjunto de cerca
de 280 mil empresas entre restaurantes, bares, cafeterías y otros
establecimientos de restauración, entre otros
34
. Así pues, el último Convenio
data de marzo de 2018 (Convenio FEHR), y supone una renovación del anterior
de enero de 2014
35
, que suponía una revisión del Acuerdo Marco suscrito entre
las partes en julio de 2006.
Dicho esto, cabe destacar que las tarifas de uso por disponibilidad promediada
de SGAE para utilizaciones secundarias de su repertorio por establecimientos
del sector de la restauración derivadas del Convenio de 2014 y aplicadas hasta
2017 no establecían el desglose correspondiente a cada uno de los derechos y
obras retribuidos por las mismas. Así, las licencias concedidas por SGAE para
este ámbito incluían la autorización conjunta para la utilización tanto de obras del
34
http://www.fehr.es/que-es-fehr.html
35
Cabe señalar que la Disposición transitoria segunda de la Ley 21/2014, de 4 de noviembre,
por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, establecía un plazo máximo de tres años desde la entrada en vigor de la Ley durante el que
las tarifas de las entidades de gestión colectiva acordadas con usuarios seguirían produciendo
plenos efectos durante la vigencia de los acuerdos.
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repertorio musical (a través de cualquier medio: radio, tv, cd, internet, gramola-
hucha, juke box, actuaciones en vivo o en directo...) como del repertorio
audiovisual (a través de cualquier medio: tv, internet, laser disc, DVD, video...).
Sin embargo, a raíz del Convenio de 2018, como se verá, se establece en las
tarifas la diferenciación entre repertorios musical y audiovisual, con las
características que se señalan más adelante.
b. Tarifas Generales de SGAE 2017 y 2018 (audiovisual y musical)
Las Tarifas Generales de SGAE para el año 2017 por Comunicación Pública
(folios 5098 a 5295) establecían como detalle para la utilización de las obras
musicales y audiovisuales del repertorio SGAE como amenización de carácter
secundario e incidental en bares, cafeterías, tabernas, restaurantes y similares
(folios 5147 a 5148), la diferenciación por la superficie del establecimiento y su
categoría.
Sin embargo, las Tarifas Generales publicadas por SGAE en 2018 por
Comunicación Publica (folios 5296 a 5508) para amenización de carácter
secundario e incidental en bares, cafeterías y similares (folios 5347 a 5348),
supusieron una modificación de su estructura, distinguiendo el uso del repertorio
por su uso musical o audiovisual. Asimismo, desaparece la consideración a la
categoría del establecimiento y se establecen tres subtarifas para cada
categoría, sustituyendo, entre otras cosas, a los anteriores porcentajes de
descuento por formalización voluntaria y previa de licencia y gastos de gestión
no evitados, manteniendo, por otro lado, los descuentos por domiciliación, pago
anticipado anual y pago anticipado semestral
A este respecto, la versión más detallada de este tipo de tarifas se puede
consultar en los hechos acreditados contenidos en la propuesta de resolución de
la DC, localizables en los párrafos 184 a 186 del PCH.
c. Actualización de tarifas en licencias para la comunicación pública del
repertorio de SGAE en locales
En el transcurso de la instrucción del presente expediente la DC tuvo
conocimiento de la adopción por parte de SGAE de un mecanismo de revisión
de tarifas de acuerdo con un nuevo índice de actualización aprobado por la
entidad (folios 5304 a 5305) para la actualización de sus tarifas en el periodo
2015 a 2017, ambos inclusive, practicando a partir de 2018 la revisión
correspondiente al referido periodo.
El mecanismo de actualización de tarifas aprobado por SGAE, y recogido en las
Tarifas Generales 2018, establece un porcentaje de revisión anual que se calcula
como promedio del IGC y la variación anual del PIB nacional, tomando como
mes de referencia para la revisión el que corresponda al último índice que
estuviera publicado el día 1 de enero de cada año, y según la siguiente fórmula:
% Revisión anual = % Variación anual IGC + % Variación anual del PIB nacional
2
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Añade SGAE que, de acuerdo con la metodología de cálculo del IGC, el valor de
la variación anual puede estar entre un mínimo de 0 (que sería de aplicación en
caso de que la variación sea negativa) y un máximo del 2% (de aplicación en
caso de que sobrepase este valor).
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
La Sala de Competencia del Consejo debe resolver en este expediente, sobre la
base de la instrucción realizada por la Dirección de Competencia que se recoge
en el informe y propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son
constitutivas de infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE.
En lo relativo a la normativa aplicable, las conductas recogidas en los hechos
acreditados se han desarrollado durante la vigencia de la Ley 15/2007, de
Defensa de la Competencia. En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma
aplicable al presente procedimiento sancionador.
Por otro lado, esta Sala considera también necesario analizar los hechos a la luz
del artículo 102 del TFUE. Por un lado, porque los mercados de producto
señalados en el apartado III.2 de esta resolución abarcan todo el territorio
nacional. Reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
establece que "la extensión de una posición de dominio en el territorio de un
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Estado miembro, puede constituir una posición dominante en una parte
sustancial del mercado común"
36
.
Asimismo, el artículo 199 del TRLPI hace extensiva la protección que el texto
legislativo otorga a los autores españoles también “a los autores nacionales de
otros Estados miembros de la Unión Europea”. Por tanto, la liquidación definitiva
de las cantidades recaudadas por cualquier entidad de gestión no se circunscribe
únicamente a España sino a cualquier otra entidad de gestión extranjera con los
que éstas tengan acuerdos de representación recíproca. Asmismio, las
autorizacones mutliterritoriales recientemente incluidas en el TRLPI refuerzan la
conclusión de que existe una afectación al comercio entre estados miembros de
la Unión Europea (UE).
En este sentido, como ya ha reiterado la CNMC en distintas resoluciones previas
relativas a sociedades de gestión colectiva de derechos, las conductas
investigadas afectan también a operadores y autores de otros Estados miembros
de la Unión Europea y son susceptibles de tener un efecto apreciable sobre el
comercio en el interior de la UE, cumpliéndose por ello los criterios de posible
afectación al comercio entre Estados miembros desarrollados en la
Comunicación de la Comisión Europea de directrices relativas al concepto de
efecto sobre el comercio intra Unión Europea, lo que conlleva la aplicación del
artículo 102 del TFUE a los efectos del presente expediente.
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia ha
propuesto a esta Sala que declare la existencia de una infracción única y
continuada de abuso de posición dominante prohibida en el artículo 2 de la LDC
y en el artículo 102 del TFUE, desde 2016 a noviembre de 2018,consistente en:
Un abuso de posición dominante en los mercados aguas arriba de gestión
colectiva de derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales y en el mercado conexo (aguas abajo) de
concesión de autorizaciones y remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
audiovisuales, mediante la imposición a los socios de condiciones
estatutarias y contractuales que restringen injustificadamente tanto la
36
Sentencias del Tribunal de Justicia de la UE de 11 de diciembre de 2008 (asunto C-52/07,
Kanal 5 Ltd y TV 4 AB contra STIM, ECLI:EU:C:2008:703STIM) y del Tribunal Supremo de de 24
de noviembre de 2014 (recurso nº 4816/2011).
Véase además, por ejemplo, el asunto 322/81, Nederlandse Banden Industrie Michelin, Rec.
1983, p. 3461 y el apartado 93 de las Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio
contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (actuales artículos 101 y 102 del TFUE), DOUE
2004 C 101, pág. 81.
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atribución inicial a SGAE de la gestión de derechos de propiedad intelectual
de forma parcial como la revocación o retirada parcial de SGAE de la gestión
de los mismos a lo largo de la vigencia de los contratos de gestión.
Un abuso de posición dominante en los mercados aguas abajo de concesión
de autorizaciones y remuneración de los derechos de reproducción y
comunicación pública de autores y editores de obras musicales y
audiovisuales a través de su amenización en espacios públicos en
establecimientos integrantes del sector del hospedaje, mediante la
paquetización y ausencia de desglose tarifario entre el repertorio audiovisual
y musical.
Un abuso de posición dominante en los mercados aguas abajo de concesión
de autorizaciones y remuneración de los derechos de reproducción y
comunicación pública de autores y editores de obras musicales y
audiovisuales en establecimientos del sector de la restauración, mediante la
paquetización y el establecimiento de una estructura tarifaria que dificulta la
comparación y contratación con otros operadores.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la infracción y de su autor, la Dirección de
Competencia propone que la misma se tipifique, a los efectos de determinación
de la sanción a imponer, como una infracción muy grave del artículo 62.4.b) de
la LDC.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
1. Delimitación y antijuridicidad de las prácticas restrictivas objeto del
expediente
La Dirección de Competencia ha propuesto a esta Sala que sancione a la SGAE
por la comisión de una infracción muy grave de los artículos 2 de la LDC y 102
del TFUE consistente en un abuso de posición dominante de la SGAE en los
mercados aguas arriba de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual
de obras musicales y audiovisuales y en los mercados conexos aguas abajo de
concesión de autorizaciones y remuneración por los derechos de autor por la
reproducción y comunicación pública de obras musicales y audiovisuales en
establecimientos del sector del hospedaje y la restauración.
Al respecto, el artículo 2 de la LDC prohíbe “la explotación abusiva por una o
varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado
nacional.Posteriormente, este mismo artículo cita como ejemplos de abuso de
la posición de dominio un listado de conductas numerus apertus:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras
condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
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b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en
perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de
productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a
unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Por su parte, el artículo 102 del TFUE, en sentido análogo al anterior, establece
que: “[…] Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la
medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la
explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición
dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. […]”.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 8 de mayo de 2003 (recurso de
casación número 4495/1998), realiza las siguientes consideraciones en torno al
artículo 6 de la Ley 16/1989, que traemos al presente expediente toda vez que
el contenido de aquel precepto ha sido mantenido en la redacción dada en el
artículo 2 de la LDC del año 2007. El Alto Tribunal dice lo siguiente:
A) Como es obvio, lo prohibido no es la posición de dominio, sino la
explotación abusiva de esa posición.
B) Se contiene en él una lista de comportamientos calificables como
abusivos, pero tal lista no es exhaustiva, sino meramente ejemplificativa,
que ilustra sobre el concepto de explotación abusiva pero no lo agota.
C) La explotación abusiva pasa, así, a ser la noción fundamental del
precepto, el cual, sin embargo, no contiene, más allá de lo que aporta la
citada lista, una definición de lo que debe entenderse por tal.
D) La explotación abusiva no es sólo una conducta prohibida, sino
también una conducta «típica», que la Ley considera constitutiva de
infracción administrativa, ligando a ella, por tanto, la posibilidad de la
imposición de una sanción en sentido estricto (artículo 10 de la Ley
16/1989).
E) Por ello, al enjuiciar si una conducta es constitutiva de explotación
abusiva, han de tenerse presentes los principios propios del derecho
sancionador, en el sentido de exigencia de que tal calificación de la
conducta pudiera ser predecible por su agente, de prohibición del uso de
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la analogía y de resolución a favor del imputado de las dudas razonables
que no hayan podido ser despejadas.
F) Por fin, dada la similitud existente entre el artículo 82 (antiguo artículo
86) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y aquel artículo 6,
que transcribe casi literalmente la norma de antiabuso comunitaria al
Derecho de Defensa de la Competencia español, cabe tomar en
consideración la doctrina comunitaria sobre el abuso de posición de
dominio como instrumento auxiliar para la interpretación de nuestro
Derecho interno (así lo entendió, también, el Tribunal de Defensa de la
Competencia en su resolución de 2 de febrero de 1992, asunto A 36/92,
Talleres Muñoz)”.
Dicho lo anterior, en el ámbito de la Unión Europea, la sentencia del TJUE de 17
de febrero de 2011 (asunto C-52/09 TeliaSonera), ha señalado que:
En efecto, la explotación abusiva de una posición dominante prohibida
por dicha disposición es un concepto objetivo que tiene por objeto los
comportamientos de una empresa en posición dominante que, en un
mercado donde la competencia ya está debilitada, precisamente por la
presencia de la empresa en cuestión, tienen por efecto impedir, por
medios distintos de los que rigen una normal competencia entre productos
o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos,
el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado
o su desarrollo (sentencia Deutsche Telekom/Comisión, antes citada,
apartado 174, y jurisprudencia citada)”.
Los hechos puestos de manifiesto en esta resolución, cuya versión completa
consta en los apartados 146 a 192 del PCH (folios 7550 a 7571), evidencian la
existencia de un abuso de posición dominante de la SGAE en los mercados
aguas arriba de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de obras
musicales y audiovisuales y en los mercados conexos aguas abajo de concesión
de autorizaciones y remuneración por los derechos de autor por la reproducción
y comunicación pública de obras musicales y audiovisuales en establecimientos
del sector del hospedaje y la restauración. Dicha conducta de abuso se
manifiesta, como desarrollaremos, en la imposición a los socios de la SGAE de
condiciones estatutarias y contractuales que restringen injustificadamente tanto
la atribución incial a la SGAE de la gestión de derechos de propiedad intelectual
de sus socios de forma parcial como la revocación o retirada parcial de la gestión
de los mismos a lo largo de la vigencia de los contratos de gestión celebrados
con la SGAE. Asimismo, también se han identificado conductas de abuso
mediante la paquetización de tarifas, la ausencia de desglose tarifario y el
estabecimiento de una determinada estructura tarifaria, mediante la cual la
SGAE ha dificultado la comparación y contratación con otros operadores por
parte de los establecimientos del sector hospedaje y restauración.
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Dicho esto, teniendo en cuenta la evidente relación existente entre los mercados
aguas arriba y aguas abajo señalados anteriormente, con el objeto de clarificar
el análisis del objeto de esta resolución, y respetando la estructura analítica
practicada por la DC en su propuesta de resolución, esta Sala examinará, en
primer lugar, la existencia de posición de dominio de la SGAE en los mercados
relevantes y, posteriormente, analizará las distintas conductas abusivas
identificadas por el órgano instructor en la propuesta de resolución. .
2. Existencia de una posición de dominio de la SGAE
En la propuesta elevada a Sala la Dirección de Competencia afirma que SGAE
ocupa una posición de dominio en los mercados afectados por las prácticas
investigadas. Es decir, en el mercado de gestión colectiva de derechos de
propiedad intelectual de autores y editores de obras musicales y audiovisuales y
en los mercados de concesión de autorizaciones y remuneración de los derechos
de reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales en establecimientos de los sectores del hospedaje y
la restauración.
En sus suscesivas alegaciones, SGAE niega que disponga de posición de
dominio en el mercado de gestión de derechos de propiedad intelectual de obras
audiovisuales a partir de 2018 (debido a la nueva posición de DAMA en el
mercado) ni en el mercado de autorización y remuneración de derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
audivisuales. Asimismo niega SGAE tener monopolio en los mercados de
autorización y remuneración de derechos de reproducción y comunicación
pública de autores y editores de obras musicales.
Para que haya un abuso de posición dominante es requisito previo la existencia
de una posición de dominio en el mercado definido como relevante. A este
respecto, aunque el artículo 2 de la LDC no define dicho concepto, amplia y
reiterada jurisprudencia ha venido a determinarlo. Así, en el apartado 65 de su
sentencia de 14 de febrero de 1978
37
, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
proporcionó la que, a partir de entonces, ha sido la definición constante de
posición de dominio por parte de toda la jurisprudencia, entendiendo la posición
dominante como la: posición de poder económico de una empresa que le
permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el
mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena medida
independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva de los
consumidores”. Es decir, la posición dominante de un operador económico
vendrá determinada por la facultad de mantener, de forma significativa, un
37
Sentencia de 14 de febrero de 1978, Asunto 27/76, United Brands Company and United
Brands Continentaal BV vs. Comisión de las Comunidades Europeas.
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comportamiento independiente respecto de sus fuentes de presión competitiva,
ya sean competidores, proveedores o consumidores.
En el mismo sentido se ha pronunciado la autoridad de competencia española
estableciendo que: "una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado
cuando tiene en el mismo poder económico e independencia de comportamiento
suficientes como para actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones
de los competidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho
el precio u otra característica del producto
38
.
A continuación, procedemos a examinar la posición de dominio de SGAE en los
distintos mercados afectados, contestando a las alegaciones presentadas por
esta entidad de gestión.
A. Mercado de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual
de obras musicales.
Ha quedado acreditado que en el mercado de gestión colectiva de derechos
de propiedad intelectual de obras musicales la SGAE ostenta un monopolio
de facto ya que es el único operador con un catálogo significativo de derechos
de autor de contenidos musicales.
Esta circunstancia se debe, entre otras cosas, a los acuerdos de reciprocidad
que la SGAE tiene suscritos con otras entidades de gestión extranjeras para
conferirse recíprocamente la representación de sus respectivos repertorios. Esta
circunstancia, unida a la apariencia residual y casi inexistente de los operadores
de gestión independientes (OGI’s) y a la existencia de barreras de entrada por la
presencia de economías de escala, de alcance y de red en la gestión de este
tipo de derechos, provoca que no exista ningún otro operador que disponga de
un catálogo significativo de derechos de autor de contenidos musicales que
pueda competir efectivamente con la SGAE en este mercado.
B. Mercado de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual
de obras audiovisuales.
En el otro mercado aguas arriba objeto de estudio, es decir, en el mercado de
gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de obras audiovisuales,
la SGAE ha ostentado una posición de dominio hasta, al menos el año 2018,
cuando DAMA pasó a gestionar un porcentaje representativo del repertorio
38
Por ejemplo, resolución TDC de 10 de mayo de 1999 (expediente 344/98 Aluminios Navarra),
resolución TDC de 7 de julio de 1999 (expte. 441/98 Electra Avellana), resolución TDC, de 30 de
septiembre de 1999 (expte. 362/99 Bacardí), resolución de la CNC de 22 de febrero de 2011,
(expediente S/0180/10 ArcelorMittal), y resolución de la CNMC, de 8 de junio de 2017
(expediente S/DC/0557/15 Nokia).
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audiovisual, si bien, al menos hasta la emisión de la propuesta de resolución,
además de la SGAE, operaba DAMA como entidad de gestión colectiva
autorizada, por lo que, existía una situación competitiva de duopolio.
De la información que figura en el expediente, se deduce que DAMA ha
incrementado su presencia en este mercado de manera continuada desde su
creación en 1999. Su cuota de mercado se ha mantenido más o menos estable
entre 2013 y 2017, en términos de repertorio gestionado, situándose alrededor
del 10-20%, dando un gran salto en 2018, al pasar a una cuota del 40-70%
(según la fuente de la estimación que se utilice
39
). Este cambio ha alterado el
tradicional dominio de la SGAE como consecuencia del trasvase en la gestión
de los derechos de los principales autores y editores de Reino Unido y Estados
Unidos de la SGAE a DAMA, de conformidad con los acuerdos celebrados en
2017 con efectos a partir de 2018.
Por todo cuanto antecede, esta Sala considera que, en el mercado de gestión de
derechos de propiedad intelectual de obras audiovisuales, la SGAE dispuso de
una posición de dominio hasta, por lo menos, 2018, año a partir del cual la
posición de DAMA ha variado la situación del duopolio en dicho mercado. Por
ello, al contrario de lo que alega SGAE, no resulta necesario variar la descripción
de los hechos o recalificar la conducta para describir las prácticas de SGAE como
abusivas, dado que durante la práctica totalidad del periodo investigado la
entidad disponía de una posición de dominio incuestionable tanto en el mercado
de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual de obras musicales
como audiovisuales.
Esto no implica, como ha indicado reiteradamente la DC tanto en el PCH como
en la propuesta de resolución a las alegaciones de la SGAE (folios 7437 a 7438),
que no puedan calificarse de abusivos determinados comportamientos de la
SGAE producidos en este mercado a partir del año 2018, pues es reiterada la
jurisprudencia de la Unión Europea que ha calificado como abusivos
comportamientos en mercados distintos de los dominados
40
. En cualquier caso,
este extremo será analizado por esta Sala más adelante.
DAMA alega que la posición dominante de SGAE en dicho mercado se habría
mantenido también durante el año 2018 y hasta la actualidad (folios 7410 a
4715), puesto que la delimitación del mercado relevante llevada a cabo por la
DC, tanto en el PCH como en la PR, sería errónea en tanto que unifica, en un
mismo mercado de producto, tanto el mercado de gestión colectiva de derechos
de propiedad intelectual de obras audiovisuales cuya gestión obtiene la entidad
de gestión directamente de los autores o titulares de los derechos, como el
39
Previsiones de DAMA para 2018 (folio 5654) o estimaciones de SGAE (folio 5686).
40
Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011 en el asunto C-52/09
(cuestión prejudicial relativa al procedimiento entre Konkurrensverket y TeliaSonera Sverige AB,
párrafos 84-86).
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mercado de gestión que proviene de los derecho confiados por otra entidad de
fuera del territorio geográfico en el que la entidad de gestión opera, al
considerarlos como servicios de distinta naturaleza, y no sustituibles.
Al respecto, esta Sala se remite a lo contestado por la DC en la propuesta de
resolución (folios 7621 a 7622) en lo que respecta a la delimitación del mercado
que se realiza en la decisión de la Comisión Europea de 16 de julio de 2008,
COMP/C2/38.698 CISAC, en la que DAMA basa su alegación y en lo relativo
a la coherencia de dicha definición de mercado con la contenida recientemente
en el precedente nacional S/0466/13 SGAE AUTORES, de 2013.
En todo caso, tal y como afirma DAMA en sus alegaciones, la determinación del
mercado de referencia no depende del tratamiento normativo que a unos y otros
servicios dé la Directiva 2014/26/UE sino que debe determinarse en función de
los factores recogidos en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición
de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión Europea en
materia de competencia (97/C 372/03), identificados como la sustituibilidad de la
demanda, la sustituibilidad de la oferta y la existencia de barreras de entrada y
competencia potencial que existan en el mercado objeto de estudio.
DAMA alude al párrafo 43 de dicha Comunicación para defender que estaríamos
ante mercados distintos como consecuencia de las diferentes categorías de
clientes y discriminación de precios. Sin embargo, el hecho de que la gestión de
los derechos provenga de una entidad foránea o directamente del titular de los
derechos a gestionar, no significa que los mismos no puedan incluirse en el
mismo mercado. Por ello, esta Sala considera que los mismos forman parte del
mismo mercado.
En consecuencia, esta Sala interpreta que desde el punto de vista de la demanda
los servicios ofrecidos son, a efectos prácticos, muy similares para ambos grupos
de clientes, ya sean los titulares de los derechos a gestionar de manera directa
o a través de una entidad de gestión foránea, y por el lado de la oferta los
servicios son prestados por los mismos operadores, las entidades de gestión,
actualmente SGAE y DAMA. Por estos motivos, esta Sala considera que la
diferenciación entre ambos mercados que pretende establecer DAMA resulta
artificial, está basada en la Comunicación COMP/C2/38.698 CISAC que no es
aplicable al objeto del presente expediente y se separa del precedente nacional
más próximo y directamente aplicable al que se vincula esta Sala.
C. Mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de las obras musicales y audiovisuales.
En lo que se refiere a los mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones
y remuneración por los derechos de autor por la reproducción y comunicación
pública de obras musicales, esta Sala no tiene duda, tal y como han establecido
las distintas autoridades nacionales de competencia, de la existencia de una
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posición de dominio desde la que actúan las entidades de gestión
41
y, en
particular, la SGAE, como única entidad de gestión habilitada actualmente en
España para autorizar la comunicación pública y reproducción, y gestionar la
remuneración de las obras de contenido musical en cada una de sus distintas
formas, (emisión a través de radiodifusión o de un programa distribuido por cable,
la efectuada mediante música en vivo, ejecución humana o amenización
secundaria en hostelería o en establecimientos de los sectores de hospedaje,
empresas de transporte u otros establecimientos abiertos al público, etc.).
En sus alegaciones a la PR, SGAE se limita a afirmar que no es la única entidad
habilitada para autorizar la comunicación pública y reproducción de obras
musicales, dado que existen otras entidades que ofrecen en España licencias y
recaudación de los derechos de autores y editores de obras musicales en
competencia con SGAE. En todo caso, a juicio de la Sala, la existencia de dichas
entidades, agencias o empresas en competencia con SGAE no supone la
inexistencia de la posición de dominio de esta última, incontestable según las
cuotas de mercados y la actuación de la entidad acreditadas en el expediente.
En todo caso, la concesión de autorizaciones para la comunicación pública de
carácter secundario mediante otros operadores no supone un cambio en la
posición competitiva de SGAE en el mercado, dado que dichos operadores son
escasamente representativos, y más aún durante el período investigado en el
expediente. Incluso la SGAE alude a tecnologías que aún no están en el mercado
y que además se refieren a los derechos de autor musicales, no de contenidos
audiovisuales, como las intenciones por parte de UNISON de usar la tecnología
blockchain a la industria musical para controlar los derechos de autor (folio 7441).
En relación con el mercado aguas abajo de autorización y remuneración por los
derechos de autor por la reproducción y comunicación pública de contenidos
audiovisuales, participan, al igual que en el mercado aguas arriba del sector
audiovisual, la SGAE y DAMA, estando ambas entidades de gestión habilitadas
para la autorización de la reproducción y comunicación pública de estos
contenidos.
En sus alegaciones a la PR, SGAE sostiene que el incremento de la cuota de
mercado de DAMA en la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual
de obras audiovisuales desde 2018 incide igualmente en la posición de dominio
de SGAE aguas abajo, eliminándola o matizando la misma. Sostiene asimismo
la entidad de gestión que la red de representantes y los acuerdos con usuarios
de los que dispone SGAE no pueden ser considerados elementos que
41
Por ejemplo, Resoluciones del TDC de 27 de julio de 2000 (expediente 465/99 Propiedad
Intelectual Audiovisual) y de 25 de enero de 2002 (expediente 511/01 Vale Music/SGAE);
resolución de la CNC de 9 de diciembre de 2008 (expediente 636/07, Fonogramas); y
resoluciones de la CNMC de 6 de noviembre de 2014 (expediente S/0460/13, SGAE -
CONCIERTOS) y de 26 de noviembre de 2015 (expediente S/0500/13 AGEDI/AIE RADIO).
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determinen la existencia de la posición de dominio que discute (folios 7438 a
7442).
Ninguna de dichas alegaciones resulta asumible para esta Sala. Como se ha
señalado respecto al mercado de autorizaciones de obras musicales, en los
mercados de autorizaciones y remuneración por los derechos de reproducción y
comunicación pública en establecimientos de los sectores de hospedaje y
restauración de contenido audiovisual, la SGAE es actualmente la única entidad
que participa en estos mercados como oferente efectivo. Ello es así, incluso
aunque su repertorio haya disminuido y no sea cuasi-universal, debido a que,
desde 2018, cerca del 40-70% (según la fuente de la estimación que se utilice
42
)
del repertorio audiovisual está en manos de DAMA, como consecuencia del
trasvase de autores y editores de EE.UU. y Reino Unido. Pero durante el periodo
investigado (2016-2018, previo a ese cambio de configuración del repertorio), la
posición de dominio de SGAE, como ya se ha reseñado, era incontestable al ser
la única entidad que podía ofrecer una autorización sobre un porcentaje
significativo del repertorio.
En este mercado existe una elevada atomización y dispersión de los sectores
concernidos, tal y como se reconoce en el Convenio de 27 de julio de 2016
suscrito entre SGAE y CEHAT para el sector el sector alojamiento (folio 4475) y
en la Memoria Económica Justificativa de Comunicación Pública SGAE 2016 del
sector restauración. Al respecto se señala que es el mercado más numeroso y
atomizado de los existentes (folio 5536) y, en general, esta configuración del
mercado hace que las entidades que posean ya una posición relevante en el
mismo dispongan de una ventaja significativa frente a nuevos entrantes, como
consecuencia de la presencia de elevadas economías de escala, de red y de
alcance en su gestión.
Por otra parte, en relación a que la existencia de una red de representantes no
debería constituir una evidencia de la posición de dominio de la SGAE, esta Sala
debe precisar que SGAE posee la red de representantes y acuerdos con
usuarios más amplia de las entidades de gestión, construida sobre la base de
una posición consolidada durante años de dominio en la gestión de derechos, tal
y como reconoce en sus alegaciones (folio 7455). Adicionalmente, debe
subrayarse que este mercado tiene como características propias la existencia de
economías de escala y alcance, aunque SGAE niegue la existencia de estas
economías en red o pretenda matizarlas. Al respecto, esta Sala en coherencia
con la lógica económica, interpreta que las economías de escala de este
mercado se sustentan, en parte, en la existencia de economías en red. Esto es
un extremo importante, ya que forma parte del sustrato lógico sobre el que se
defiende la irreplicabilidad de la red de representantes que tiene la SGAE por
42
Previsiones de DAMA para 2018 (folio 5654) o estimaciones de SGAE (folio 5686).
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otros operadores económicos y la que perpetúa su posición dominante en este
mercado.
En este contexto la SGAE ignora esta característica para pretender justificar la
inexistencia de su posición de dominio en el mercado aguas abajo de la
autorización y remuneración por los derechos de autor por la reproducción y
comunicación pública de contenidos audiovisuales, pero implícitamente hace
alusión a ella para tratar de justificar su negativa a la separación de los usos
secundarios o complementarios del derecho de comunicación pública (entre
otros, vídeo/DVD, la televisión de pago, el vídeo a la carta, etc.) de los usos
primarios del mismo derecho (cine y emisión en televisión en abierto), tal y como
se verá más adelante. Al respecto, cuando se analiza el abuso de la posición de
dominio en el mercado por parte de la SGAE, se verá cómo trata de justificar la
negativa a separar los usos de los derechos primarios de los secundarios, por
considerar poco rentables los secundarios sin los primarios, a la vez que en sus
alegaciones sobre la inexistencia de su posición de dominio en los mercados
aguas abajo defiende la posibilidad de replicar su red, lo cual resulta para esta
Sala incoherente.
En relación con la replicabilidad de la red, la SGAE alude a la Sentencia Oscar
Bronner
43
, donde el TJUE descartó que existiera una práctica abusiva por el
hecho de que un editor de periódicos no hubiera accedido a que un competidor
utilizara su red de reparto de periódicos. Sin embargo, a juicio de esta Sala, la
citada sentencia no puede ser utilizada para negar la existencia de una posición
de dominio por parte de SGAE, sino en su caso, para examinar la posible
existencia de una práctica abusiva sobre esa posición de dominio.
El resto de alegaciones esgrimidas por SGAE, en ningún caso impiden que esta
Sala constate que, durante el periodo investigado (2016-2018), SGAE tenía
posición de dominio en los mercados aguas abajo de autorización y
remuneración por los derechos de autor por la reproducción y comunicación
pública de contenidos audiovisuales.
En definitiva, las características propias del mercado, las evidencias de falta de
competencia, hacen que, aunque la SGAE sólo disponga actualmente de entre
el 30 y el 60% del repertorio audiovisual en España, según la fuente de la
estimación que se utilice
44
, sí disponga de la capacidad para exigir e imponer las
tarifas que desee a los usuarios de los sectores de hospedaje y restauración,
dado que los usuarios no disponen de la opción de acreditar que no están
haciendo uso del repertorio de la SGAE en su actividad de comunicación pública
de obras audiovisuales. En todo caso, esta posición de dominio no puede
43
(STJUE de 26.11.1998, asunto C-7/97, ECLI:EU:C:1998:569).
44
Previsiones de DAMA para 2018 (folio 5654) o estimaciones de SGAE (folio 5686).
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cuestionarse en el periodo de infracción imputado (2016-2018) en el que la cuota
de mercado de SGAE era sustancialmente mayor.
D. Conclusión
Por todo ello, esta Sala concluye que la SGAE ostentó durante todo el periodo
analizado en el expediente (desde 2016 hasta el cierre de la instrucción) una
posición de dominio en el mercado de la gestión de los derechos de
comunicación pública y reproducción correspondientes a autores de
contenidos musicales en España.
Asimismo, durante el mismo periodo, SGAE ostentó una posición de dominio en
los mercados de autorizaciones y remuneración por los derechos de
reproducción y comunicación pública de contenidos audiovisuales y
musicales en establecimientos de los sectores de hospedaje y restauración
en España.
Por otro lado, se ha acreditado que desde al menos 2016 y hasta al menos el
final de 2017, SGAE habría dispuesto de una posición de dominio en el mercado
de la gestión de los derechos de comunicación pública y reproducción
correspondientes a autores de contenidos audiovisuales en España. En los
mercados aguas abajo, tal y como se ha podido comprobar, SGAE ha contado
con una independencia significativa a la hora de establecer las condiciones de
autorización y remuneración por la utilización de estos derechos por los usuarios
de los derechos.
3. El abuso de posición de dominio de la SGAE
Debe valorarse si SGAE ha cometido una infracción única y continuada de abuso
de posición dominante desde al menos 2016 a noviembre de 2018, consistente
en:
Un abuso de posición dominante en los mercados de gestión colectiva
de derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales mediante la restricción injustificada de la
atribución parcial de gestión de derechos a la SGAE como de la
revocación o retirada parcial de la gestión de los mismos a lo largo de
la vigencia de los contratos de gestión.
Un abuso de posición dominante en los mercados de concesión de
autorizaciones y remuneración de los derechos de reproducción y
comunicación pública de autores y editores de obras musicales y
audiovisuales a través de su amenización en espacios públicos en
establecimientos integrantes de los sectores del hospedaje y la
restauración, mediante la paquetización, la ausencia de desglose
tarifario entre el repertorio audiovisual y musical (hospedaje) y el
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establecimiento de una estructura tarifaria que dificulta la comparación
y contratación con otros operadores (restauración).
SGAE, en sus sucesivas alegaciones, niega la existencia de prácticas abusivas.
En particular subraya la inexistencia de abuso en los mercados de gestión
colectiva de derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales, al no haberse acreditado ni prácticas ni efectos
anticompetitivos en la actividad de SGAE, existir una justificación objetiva para
la misma y una decisión del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia que
avalaba los estatutos ahora cuestionados (expediente R 609/04 Ediciones
Musicales).
En relación con el abuso de posición dominante en los mercados de concesión
de autorizaciones y remuneración de los derechos de reproducción y
comunicación pública de autores y editores de obras musicales y audiovisuales,
mediante la paquetización y la ausencia de desglose tarifario, SGAE se limita a
señalar que dicho agrupamiento de tarifas fue realizado a petición de las propias
asociaciones de usuarios. Asimismo, subraya que, a pesar de no haberse
aceptado su petición de terminación convencional, ha puesto fin a las conductas
imputadas en sus tarifarios de 2018.
A. Abuso de posición dominante en los mercados de gestión colectiva
de derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales
Esta Sala, como argumentaremos a continuación, considera acreditado que la
SGAE ha abusado de su posición dominante en los mercados de gestión
colectiva de derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales, mediante la imposición a los socios de condiciones
estatutarias y contractuales que restringen injustificadamente tanto la atribución
inicial a la SGAE de la gestión de derechos de propiedad intelectual de forma
parcial como su revocación o retirada parcial de la gestión de los mismos a lo
largo de la vigencia de los contratos de gestión.
Esta práctica tendría por objeto coartar la libertad de sus asociados para causar
baja en la SGAE para la gestión de algunos de los derechos, impidiendo o
restringiendo a los titulares de los mismos (autores, compositores y editores)
atribuir parte de su gestión a otras entidades.
Esta conducta tiene la finalidad de reforzar la posición monopolística de SGAE e
impedir tanto el ejercicio efectivo de presiones competitivas por otras entidades
de gestión como la entrada y expansión de nuevos operadores en el mercado,
generando por tanto un efecto negativo de exclusión en el mercado por lo que
supone un abuso de posición de dominio de la SGAE en el mercado de
gestión de los derechos de propiedad intelectual de obras musicales.
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Asimismo, esta conducta supone un abuso de posición de dominio de la
SGAE en el mercado de gestión de los derechos de propiedad intelectual
de obras audiovisuales mientras esta posición dominante ha estado vigente en
dicho mercado. Incluso, asumiendo que dicha posición de dominio pudo
desaparecer en 2018, la práctica ha podido persistir mediante su posición
dominante en los mercados de autorizaciones y remuneración por los derechos
de reproducción y comunicación pública de contenidos audiovisuales en
establecimientos de los sectores de hospedaje y restauración en España durante
el año 2018, generando un efecto negativo de explotación en el mercado,
concretada a través de la teoría de los mercados conexos.
En sus sucesivos escritos de alegaciones, SGAE niega la existencia de prácticas
abusivas, justificando su actuación a través de los siguientes argumentos:
- Inexistencia o falta de acreditación de las conductas imputadas e
imposibilidad de argumentar el abuso por la doctrina de los mercados
conexos.
- Compatibilidad del artículo 14 de los Estatutos con la Directiva
2014/26/UE.
- Precedentes comunitarios y nacionales que avalan la actuación de SGAE.
- Necesario equilibrio entre la libertad de autores para atribuir derechos de
gestión y la actuación eficiente de las entidades.
- Justificación objetiva de las conductas imputadas.
- Ausencia de efectos anticompetitivos.
a) Inexistencia o falta de acreditación de las conductas imputadas e
imposibilidad de argumentar el abuso por la doctrina de los
mercados conexos.
En alegaciones de la SGAE al PCH, reiteradas en sus alegaciones a la PR (folios
7443-7444), la entidad de gestión señala, en primer lugar, que la acusación
formulada por la DC adolece de una grave imprecisión, siendo sus fundamentos
radicalmente inciertos y ausentes de toda prueba, dado que las conductas de
la SGAE no han impedido un importante trasvase de autores de SGAE a DAMA
en el año 2018.
Por el contrario, la Sala considera que ha quedado plenamente acreditado que,
a través de la aplicación de sus Estatutos, la SGAE ha impuesto a sus socios
unas condiciones contractuales que restringen injustificadamente tanto la
atribución inicial a SGAE de la gestión de derechos de propiedad intelectual de
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forma parcial como la revocación o retirada parcial de SGAE de la gestión de los
mismos a lo largo de la vigencia de los contratos de gestión, lo que constituye
una conducta abusiva.
La reforma del TRLPI por el Real Decreto-ley 2/2018 introduce el artículo 158,
relativo a la revocación total o parcial del contrato de gestión, establece que el
titular tiene derecho “a revocar total o parcialmente su contrato de gestión, con
una retirada de los derechos, categorías de derechos o tipos de obras o
prestaciones de su elección en los territorios de su elección”. Por tanto, en
coincidencia con la DC, esta Sala interpreta que el legislador no limita el derecho
a su ejercicio por categorías y, en todo caso, define las categorías de derechos
como subtipos de los derechos de gestión asociados a los creadores, lo cual está
en consonancia con la finalidad expresada en la Exposición de Motivos de la
El examen de los Estatutos de la SGAE acredita que la inclusión en una serie de
categorías de distintas modalidades de explotación sin una relación entre ellas
que justifique de manera objetiva tal inclusión, ha provocado que los titulares de
derechos se hayan visto obligados a ampliar la cesión de algunos derechos para
asegurarse así los servicios de otros derechos incluidos en la misma categoría.
Además, la imposibilidad de los titulares de los derechos encomendados a la
SGAE de llevar a cabo retiradas parciales de tales derechos provoca efectos
negativos en la libre competencia.
El análisis de las tarifas de SGAE llevado a cabo por la DC también evidencia
que las mismas recogen un desglose de los derechos y categorías de derechos
muy superior al recogido en el artículo 14 de sus Estatutos. De este modo, si en
su gestión ordinaria la SGAE utiliza una categorización de derechos más
desagregada que las que figuran en sus categorías del artículo 14 de sus
Estatutos, siendo cada categoría tarifaria gestionada de forma independiente a
efectos de determinación de tarifas, asignación de costes de gestión (de cara a
la determinación del valor del servicio prestado-PSP) y reparto de las cantidades
recaudadas, difícilmente podrá concluirse que la separación pueda poner en
riesgo la gestión eficaz de los derechos de autor que la SGAE tiene
encomendados, ya que en la práctica los mencionados costes de gestión son
actualmente separados y contabilizados diferenciadamente por la SGAE.
Esta falta de menoscabo se ve reforzada por el artículo 5.7 de la citada Directiva,
donde se establece que en los supuestos en que un titular de derechos autorice
a una entidad de gestión colectiva a gestionar sus derechos, otorgará
consentimiento explícito para cada derecho o categoría de derechos o tipo de
obras y otras prestaciones que autorice a la entidad de gestión colectiva a
gestionar”, especificando que todo consentimiento deberá constar por escrito.
En este sentido, el consentimiento para la gestión de derechos se realiza
mediante la firma por parte del titular del correspondiente contrato de gestión
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genérico, que se extiende a todas las obras originales o derivadas sobre las que
el titular ostente los derechos mencionados en el contrato al tiempo de su
incorporación a la entidad, estando obligado a incluir obras tanto originales como
futuras.
La formalización de la limitación de cesión o mandato de las formas señaladas
en el artículo 14 de los Estatutos se realiza mediante utilización del Anexo 1 del
contrato de gestión, donde el titular debe recoger las modificaciones de derecho
o territorios deseadas.
Al respecto, tal y como afirma la DC, las categorías de derechos definidas en el
artículo 14 de los Estatutos son más amplias que los propios derechos, si bien
parece que en el Contrato de gestión se utilizan ambos conceptos de manera
indistinta.
Teniendo en cuenta que la SGAE, hasta la fecha, es la única entidad con una
capacidad de recaudación significativa en los ámbitos de restauración y
hostelería en España, como señala la DC, estas conductas habrían seguido
siendo abusivas en este ámbito, en la medida que, en la práctica, habrían
supuesto que dichos titulares de derechos de autor tuvieran que renunciar a
ingresar por la explotación de éstos en los ámbitos de hostelería y restauración
en España, en los que la SGAE es la única entidad que tiene en la actualidad
capacidad de recaudación, dadas sus economías de escala, de red y de alcance
citadas anteriormente, derivadas de su amplia red de representantes y acuerdos
con usuarios (folios 5662 a 5667). Así ha ocurrido, concretamente, con aquellos
titulares de derechos que decidieron encomendar a DAMA la gestión de sus
derechos de propiedad intelectual de obras audiovisuales, generándose un
efecto exclusión.
De esta manera, la SGAE se estaría apalancando en su posición de dominio en
los mercados aguas abajo para, mediante el establecimiento de limitaciones
injustificadas al trasvase parcial de derechos a terceras entidades, entorpecer y
penalizar a aquellos titulares de derechos que optan por renunciar a que la SGAE
gestione sus derechos.
En contra de esta interpretación de la DC, en sus alegaciones a la PR SGAE
señala (folios 7437 a 7438) que la teoría de los mercados conexos no puede
formar parte de la imputación de abuso en el expediente de referencia, al tratarse
de una nueva argumentación que no figuraba en el PCH y de la que no ha podido
defenderse.
Al margen de que en un apartado posterior se analicen las alegaciones de SGAE
en relación con la presunta indefensión sufrida durante la tramitación del
presente expediente, esta Sala aprecia que el PCH menciona expresamente la
doctrina de los mercados conexos en sus “Conclusiones de la valoración jurídica
de las conductas imputadas” (párrafo 359) y en su valoración final de las
conductas imputadas (subrayado añadido):
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A la vista de todo lo actuado y de conformidad con el artículo 33.1 del
RDC, se considera que:
Se ha acreditado que SGAE ha incurrido en una infracción única y
continuada tipificada en el artículo 2 de la LDC, así como el artículo 102
del TFUE, que habría tenido lugar desde 2016 hasta la actualidad, y que
derivaría de:
Abuso de posición dominante en los mercados aguas arriba de gestión
colectiva de derechos propiedad intelectual de autores y editores de obras
musicales y audiovisuales y en el mercado conexo (aguas abajo) de
concesión de autorizaciones y remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
audiovisuales, mediante la imposición a los socios de condiciones
estatutarias y contractuales que restringen injustificadamente tanto la
atribución inicial a SGAE de la gestión de derechos de propiedad
intelectual de forma parcial como la revocación o retirada parcial de SGAE
de la gestión de los mismos a lo largo de la vigencia de los contratos de
gestión.
En cualquier caso, además de esta mención expresa del abuso por parte de la
SGAE de su posición de dominio en el mercado conexo aguas abajo, la
argumentación sustancial utilizada por la DC a lo largo de todo el PCH se refiere
indubitablemente a la doctrina de los mercados conexos, tal y como puede
colegirse de la simple lectura de los apartados 234 a 236 del PCH.
Por otro lado, y aunque no es discutido por la SGAE en sus alegaciones,
conviene recordar, como ya lo hizo la DC, que, asumiendo la posición dominante
de la SGAE en el mercado aguas arriba de gestión de derechos de propiedad
intelectual de obras audiovisuales hasta al menos 2018, de acuerdo con la
jurisprudencia europea, no es necesario que la práctica abusiva se produzca en
un mercado en que existe posición de dominio ni que los efectos del abuso
tengan lugar en ese mismo mercado. Esto se expone con claridad en la
sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011 en el asunto C-52/09
(cuestión prejudicial relativa al procedimiento entre Konkurrensverket y
TeliaSonera Sverige AB, párrafos 84-86):
“A este respecto, procede subrayar que el artículo 102 TFUE no contiene
ninguna indicación explícita sobre exigencias relativas a la localización del
abuso en el mercado de los productos. De este modo, el ámbito de
aplicación material de la especial responsabilidad que pesa sobre una
empresa dominante debe apreciarse a la luz de las circunstancias
específicas de cada caso, que demuestren que la competencia está
debilitada (sentencia Tetra Pak/Comisión, antes citada, apartado 24).
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Por consiguiente, pueden considerarse abusivos comportamientos en mercados
distintos de los dominados que producen efectos sobre éstos o sobre los propios
mercados no dominados
45
.
b) Compatibilidad del artículo 14 de los Estatutos de la SGAE con la
En sus alegaciones al PCH y a la PR la SGAE defiende la compatibilidad del
artículo 14 de sus Estatutos con la Directiva 2014/26/UE y manifiesta que
únicamente una interpretación in malam partem de la Directiva y/o del propio
artículo 14 de los Estatutos, podría suponer la incompatibilidad entre ambas
normas. Para la SGAE la redacción de los apartados 3º y 5º del artículo 14.1 es
muy similar al texto de la propia Directiva y no limita la posibilidad de los autores
de retirar la gestión del derecho de comunicación pública.
Esta Sala estima que la SGAE, a través de la aplicación efectiva de las
previsiones estatutarias contenidas en el artículo 14.1 (apartados 3º, 4º y 5º),
viene restringiendo de manera injustificada la libertad de sus socios para atribuir
la gestión de todos o parte de sus derechos a otras entidades y operadores lo
que constituye una conducta de abuso.
A este respecto, a pesar de las modificaciones llevadas a cabo en los Estatutos
con el objeto de adaptarlos a la Directiva 2014/26/UE, el artículo 14.1.3º de los
mismos no contempla la posibilidad de limitar la cesión de derechos específicos,
reconocida expresamente en tal Directiva (artículo 5.2), sino que únicamente
reconoce la exclusión de derechos por categorías definidas unilateralmente por
SGAE en su artículo 14.1.4º.
A juicio de esta Sala, esto no implica, como pretende argumentar la SGAE en
sus alegaciones a la PR (folios 7445 a 7447), que la DC haya basado su
acusación en la incompatibilidad del artículo 14 de los Estatutos de SGAE con el
contenido de la Directiva 2014/26/UE. El valor sustancial que aporta la Directiva
en el hilo argumental de la PR, y que acoge y respalda esta Sala, es el que deriva
de la preocupación del propio legislador europeo porque las relaciones entre la
entidad de gestión y sus socios se rijan por la libre competencia.
De hecho, el considerando 19 de la exposición de motivos de la Directiva
2014/26/UE indica que “habida cuenta de las libertades establecidas en el TFUE,
la prestación y recepción de servicios de gestión colectiva de derechos de autor
y derechos afines deben implicar que un titular de derechos pueda elegir
libremente la entidad de gestión colectiva encargada de la gestión de sus
derechos […]”, añadiendo que “[…] Teniendo debidamente en cuenta dicho
equilibrio, los titulares de derechos deben poder retirar fácilmente dichos
derechos o categorías de derechos de una entidad de gestión colectiva y
45
Véase en este sentido la sentencia Tetra Pak/Comisión, antes citada, en su apartado 25.
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gestionarlos individualmente o confiar o transferir la gestión de la totalidad o de
una parte de estos a otra entidad de gestión colectiva u entidad,
independientemente del Estado miembro de nacionalidad, de residencia o de
establecimiento de la entidad de gestión colectiva o del titular de los derechos”.
En definitiva, se hace un especial énfasis en la preocupación europea porque
efectivamente no se produzcan las conductas como las que, a juicio de esta Sala,
se han producido en el expediente objeto de resolución.
Por todo ello, se reitera una vez más que la acusación no se basa en el hecho
de que exista o no una conformidad entre los Estatutos de SGAE y la Directiva
2014/26/UE y de la LPI tras la transposición, sino en que la actividad de la SGAE,
en relación con la aplicación de sus Estatutos, es contraria a la normativa de
competencia, ya que limita la libertad de los titulares de los derechos mediante
la agrupación de derechos y modalidades de explotación diversos en una misma
categoría, tal y como están configuradas, impidiendo su gestión alternativa. Tal
y como contestó la DC al respecto “lo relevante en este caso es determinar si la
conducta es contraria a la normativa de la competencia, y ello con independencia
de si la conducta se adecúa o no a la normativa sectorial de propiedad
intelectual.” (Parr. 171 PR)
En definitiva, de acuerdo con las exigencias de SGAE, los otorgantes no pueden
atribuir libremente la gestión de sus derechos a otras entidades y operadores,
debiendo realizar una cesión en bloque. Esta práctica limita, consiguientemente,
la capacidad de posibles competidores de atraer derechos a su repertorio.
En lo relativo al derecho de revocación de la autorización para gestionar
derechos, si bien el artículo 14.1.5º de los Estatutos contempla la posibilidad de
retirar derechos específicos, el artículo 14.1.6º establece que las retiradas
parciales de derechos deben llevarse a cabo bajo las condiciones del apartado
3º. Es decir, una vez más se está limitando la retirada de derechos a su ejercicio
en bloque, por categorías, restringiendo de manera injustificada la facultad de
los socios de la entidad de disponer libremente de sus derechos y su libertad
para atribuir la gestión de sus derechos a otras entidades y operadores.
Como ya se ha señalado, la propia SGAE afirma que respecto de la limitación
inicial de derechos por parte del autor El mandato de los autores a SGAE se
refiere a cada una de las categorías de derechos que se mencionan en el
apartado 4º del artículo 14.1 de la versión vigente de los Estatutos de SGAE, sin
que sea posible excluir obras individuales o porcentajes de obras individuales de
cada una de esas categorías”, añadiendo que en relación a la revocación o
retirada parcial de derechos por el autor en cualquier momento de la vigencia de
su contrato de gestión habría que precisar que el derecho de revocación o
retirada se refiere a las mismas categorías definidas en el apartado 4º del artículo
14.1.” (folio 829).
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c) Precedentes en la Unión Europea y nacionales que avalarían la
actuación de SGAE
Como ya se ha señalado, SGAE alega que únicamente una interpretación in
mala partem de la Directiva y/o del artículo 14 de los Estatutos de SGAE podría
llevar a cuestionar la compatibilidad de dicho precepto de los Estatutos con la
referida Directiva (folios 7447 a 7448). Apoya su argumentación, como ya hiciera
en sus alegaciones al PCH, en que la Directiva 2014/26/UE recoge la obligación
que ya enunció la Comisión Europea en los asuntos GEMA
46
y Daft Punk
47
, de
garantizar el equilibrio entre los derechos de los autores y la exigencia de
asegurar el buen funcionamiento de la gestión colectiva, principio que fue
retomado por el Tribunal de Justicia en el Asunto Stim
48
y que fue objeto de
estudio por el antiguo Servicio de Defensa de la Competencia en el expediente
R 609/04, Ediciones Musicales
49
.
La SGAE también menciona que la Directiva 2014/26/UE se habría hecho eco
de estos principios al disponer, en el considerando 19 de su exposición de
motivos que, a la hora de determinar los derechos o categorías de derechos o
tipos de obras que gestiona la entidad de gestión, es importante “que los
derechos y las categorías de derechos se determinen de forma que se mantenga
un equilibrio entre la libertad de los titulares de derechos de disponer de sus
obras y otras prestaciones y la capacidad de la entidad para gestionar
eficazmente los derechos” (folio 830 y 7448 de sus alegaciones a la PR).
En contestación a estas alegaciones, en primer lugar, esta Sala deber reiterar
nuevamente que la acusación no se basa en el hecho de que exista o no una
conformidad entre los Estatutos de SGAE y la Directiva 2014/26/UE, pues lo
relevante en este expediente es determinar si la conducta de la SGAE es
contraria al derecho de la competencia y, en concreto, si la SGAE ha cometido
un abuso de posición de dominio mediante la imposición de limitaciones a las
retiradas o revocaciones parciales de derechos de autor.
En todo caso, en relación al asunto Gema, como afirma la DC, la Comunicación
de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y
Social Europeo de 16 de abril de 2004, sobre la gestión de los derechos de autor
46
GEMA I, Decisión de 20.6.1971, DO L 134, p. 15; GEMA II, Decisión de 6.7.1972, DO L 166,
p. 22; GEMA III, Decisión de 4.12.1981, DO L 94, p.12.
47
Decisión de la Comisión de 12 de agosto de 2002, COMP/C2/37.219, Banghalter & Homem
Christo v SACEM.
48
Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2008, Asunto C-52/07, Kanal 5 Ltd y
TV 4 AB contra STIM, ECLI:EU:C:2008:703.
49
Resolución de 16 de diciembre de 2004, expediente R 609/04, Ediciones Musicales.
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y derechos afines en el mercado interior
50
, y concretamente su apartado 3.4.a),
en el que “opina que posiblemente sea necesario, a la luz de la evolución
tecnológica (por ejemplo, los servicios en línea), reconsiderar las «categorías
GEMA» creadas en los años setenta”. Estas categorías en nada coinciden con
las creadas por SGAE. En cualquier caso, y sin ánimo de ser reiterativos
respecto a lo mencionado en la PR, en la propia ponencia de David Wood del
año 2001, citada en las alegaciones de SGAE
51
se concluye, entre otros
extremos, que para que la aplicación de las reglas de las Decisiones GEMA
continúe estando justificada, es esencial precisar los motivos por los cuales se
considera que una revisión de las categorías de GEMA, o la retirada parcial
dentro de estas categorías, podría socavar sustancialmente el interés operativo
de las entidades de gestión colectiva, y que estas normas, en su estado actual,
continúan siendo indispensables. Algo que, a juicio de esta Sala, la SGAE no ha
conseguido acreditar.
La SGAE presenta un informe económico con el que pretende acreditar los
efectos negativos que sobre la gestión eficiente y eficaz de dicha entidad se
producirían si se viera forzada a gestionar sus derechos de manera fragmentada
en los términos señalados por la DC en la PR. Sin embargo, tras el análisis del
informe por esta Sala se puede apreciar que dicho informe carece de la fortaleza
analítica y consistencia que permita asumir sus conclusiones por esta CNMC,
negando así la existencia de algún tipo de justificación objetiva que permita a la
SGAE aplicar sus Estatutos en un sentido anticompetitivo, como hasta ahora.
Al respecto, la SGAE se refiere al Precio por el Servicio Prestado (PSP) como el
componente para identificar los costes asociados a la gestión de cada una de las
tarifas y como instrumento para analizar la rentabilidad de cada grupo de tarifas,
primarias y secundarias. Sin embargo, el PSP no es una imagen fiel de lo que
costaría la gestión de cada epígrafe tarifario de forma independiente, porque
recoge el efecto de los costes comunes y la división por el número de usuarios,
lo que distorsionaría las conclusiones del informe. En este sentido, se puede
observar que la SGAE establece un mayor descuento de gestión en las
categorías secundarias que en las primarias, lo que refleja el mayor coste de
gestión de las secundarias, pero ignora aportar la información sobre la
rentabilidad relativa que las categorías secundarias suponen para la entidad de
gestión, que sería lo realmente relevante de cara al estudio sobre la gestión
eficaz y eficiente de la SGAE.
Aunque en este punto la SGAE mencione la Decisión Daft Punk entendiendo que
en la misma se estableció que una sociedad de gestión debía permitir que
determinados autores se reservaran la gestión de algunos de sus derechos
50
Texto de la Comunicanción disponible en el siguiente enlace https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004DC0261&qid=1538737043893&from=ES
51
Folio 7464-7465.
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siempre que se cumplieran determinadas condiciones, esta Sala no aprecia en
la presente resolución tales condiciones. En la página 12 de dicha decisión la
Comisión indica que la redacción original de la obligación estatutaria de gestión
colectiva en cuestión, que no permitía a los autores gestionar individualmente
ciertos derechos, puede constituir
52
un abuso de posición de dominio en la
medida en que esta obligación corresponde a una condición de transacción no
equitativa. Por tanto, en esta decisión no se cuestiona que una obligación
estatutaria pueda ser abusiva.
En este sentido, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de marzo de 1974
(en el asunto 127/73) estableció que “[…] una cesión obligatoria de todos los
derechos de autor, presentes y futuros, sin distinción entre los mismos de las
diferentes formas de utilización generalmente reconocidas, puede constituir una
transacción no equitativa” (párrafo 12) y que el hecho de que una empresa que
explota derechos de autor […] imponga a sus socios compromisos que no son
indispensables para la realización de su objeto social y que, por lo tanto,
obstaculizan de forma no equitativa la libertad de un socio para ejercitar su
derecho de autor, puede constituir una explotación abusiva” (párrafo 15). Por
ello, no cabe aceptar la alegación de la SGAE al respecto.
Tampoco puede aceptarse que el antiguo TDC, en la resolución del expediente
R609/04 Ediciones Musicales, validara el contenido del entonces artículo 13
(actual artículo 14) de los Estatutos de SGAE, al considerar que su modificación
posibilitaba que el titular de los derechos se reservase la gestión de alguna
categoría de éstos, lo que eliminaba los problemas de competencia que hubieran
existido con anterioridad.
Sobre el objeto de estudio por el antiguo Servicio de Defensa de la Competencia
en el expediente R 609/04, Ediciones Musicales, esta Sala reitera, como ya
hiciera la DC, que en tal precedente nacional el SDC señalaba, entre otras
cuestiones “[…] la existencia de una situación legal y estatutaria que habría
permitido a la SGAE abusar de su posición dominante en el mercado de la
gestión de derechos de la propiedad intelectual derivados de las obras musicales
si, aplicando restrictivamente sus normas estatutarias, hubiera denegado
injustificada y arbitrariamente a un titular de tales derechos la posibilidad de
reservarse la gestión independiente de alguno de ellos”, si bien […] no resulta
del expediente ni lo alegan los denunciantes que ninguno de los titulares de
derechos amparados por la Ley de Propiedad Intelectual haya solicitado nunca
52
Al respecto a Comisión ha señalado En una Decisión más reciente, la Comisión consideró
que contemplar en los estatutos de una sociedad de gestión colectiva de manera obligatoria la
cesión de todos los derechos de un autor, incluida su explotación en línea, equivale a un abuso
de posición dominante con arreglo a la letra a) del artículo 82 del Tratado, dado que dicha práctica
corresponde a la imposición de una condición comercial no equitativa”.(Comunicación de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo de 16 de
Abril de 2004, “La gestión de los derechos de autor y derechos afines en el mercado interior”
16.04.2004).
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a la SGAE la reserva de ningún derecho concreto ni que, por lo tanto, se le haya
denegado”.
Finalmente, el acuerdo del Director del Servicio de Competencia concluye: “La
forma de proceder en el caso que nos ocupa la marca la Comisión al decir que
no puede presumirse un abuso de posición de dominio mientras no se manifieste
en la práctica” y que “las autoridades de competencia deben […] examinar si con
una aplicación de buena fe de la disposición el problema de competencia que ha
sido examinado está o no resuelto. Así, en principio el texto del art. 14 no parece
en mismo constitutivo de abuso, y menos aún si queda salvada la
individualización de derechos dentro de las categorías. Por todo lo cual no cabría
estimar que SGAE limita o impide a sus socios la reserva de derechos para
gestión individual y, en consecuencia, no puede apreciarse abuso en su
actuación.
En el expediente objeto de la presente resolución, a diferencia de la R 609/04
Ediciones Musicales, sí se han acreditado los efectos de dicha práctica
restrictiva, algo que se analizará más adelante en la presente resolución. Por
ello, el precedente señalado por la SGAE no hace sino reforzar la coherencia del
sentido de la presente resolución. Así, no se está ahora enjuiciando a la SGAE
por la redacción del artículo 14, sino porque SGAE, a través de la aplicación
efectiva de las previsiones estatutarias contenidas en el artículo 14.1
(apartados 3º, 4º y 5º), tal y como la propia entidad ha explicado, viene
restringiendo de manera injustificada la libertad de sus socios para atribuir la
gestión de todos o parte de sus derechos a otras entidades y operadores (párrafo
237 del PCH).
En todo caso, también se acredita en la PR que la SGAE no permite la
individualización de derechos dentro de las categorías y que sólo es posible la
exclusión de derechos por categorías definidas unilateralmente por SGAE.
En sus alegaciones, SGAE menciona el precedente Stim
53
, para defender la
conformidad del artículo 14 de los Estatutos con la Directiva 2014/26/UE. A este
respecto, la SGAE se refiere al principio de garantizar el equilibrio entre los
derechos de los autores y la exigencia de asegurar el buen funcionamiento de la
gestión colectiva (folio 7447). Frente a esta alegación, esta Sala debe reiterar
que la conformidad del artículo 14 de los Estatutos con la Directiva 2014/26/UE
no es el objeto de sanción en la presente Resolución. Por otro lado, también se
debe subrayar que el asunto Stim no es un caso equiparable al examinado en el
presente expediente. La citada sentencia de 11 de diciembre de 2008 en el
asunto Stim se refería a un posible abuso de posición dominante por parte de
una entidad de gestión en la retribución debida por la difusión por televisión de
obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual, mientras que
53
Sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de diciembre de 2008, Asunto C-52/07, Kanal 5 Ltd y
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en este caso se examinan limitaciones injustificadas a la retirada o no asignación
de determinados derechos de autor a la SGAE mediante su interpretación y
aplicación de los Estatutos.
d) El necesario equilibrio entre la libertad de autores para atribuir
derechos de gestión y la actuación eficiente de las entidades
También alude la SGAE al apartado 19 de la Directiva 2014/26/UE
54
que recoge
la importancia de que “los derechos y las categorías de derechos se determinen
de forma que se mantenga un equilibrio entre la libertad de los titulares de
derechos de disponer de sus obras y otras prestaciones y la capacidad de la
entidad para gestionar eficazmente los derechos”. Esta Sala insiste en la
intención del legislador de la Unión Europea es que las relaciones entre la
entidad de gestión y sus socios se rijan por la libre competencia, pues en el
mismo apartado afirma que “teniendo debidamente en cuenta dicho equilibrio,
los titulares de derechos deben poder retirar fácilmente dichos derechos o
categorías de derechos de una entidad de gestión colectiva y gestionarlos
individualmente o confiar o transferir la gestión de la totalidad o de una parte de
estos a otra entidad de gestión colectiva u entidad, independientemente del
Estado miembro de nacionalidad, de residencia o de establecimiento de la
entidad de gestión colectiva o del titular de los derechos”.
Continuando con la delimitación de la conducta, esta Sala coincide con la DC en
la apreciación de que la existencia de una presunción a la atribución o retirada
parcial de derechos no supondría, a fecha actual, un menoscabo de las funciones
de gestión desarrolladas por SGAE. Esta presunción se evidencia bajo el análisis
de la propia política de SGAE para la determinación de tarifas, la recaudación de
las mismas y el reparto de las cantidades recaudadas.
Por todos estos motivos, esta Sala no observa en el contexto actual una
justificación que permita limitar la atribución o revocación parcial de la gestión
atribuida a las entidades de gestión y que indique que ésta deba realizarse por
categorías de derechos o tipos de obras y otras prestaciones tal cual están
planteadas actualmente. En este contexto, y una vez más citando al legislador
europeo, la Directiva 2014/26/UE prevé expresamente que la atribución y la
gestión de derechos puedan referirse a derechos concretos
55
.
En contestación a la SGAE sobre su crítica a que en el PCH se considerase esta
circunstancia como algo determinante (folios 7445 a 7447), esta Sala quiere
aclarar y matizar que lo determinante no es que las restricciones de la SGAE
incumplan lo dispuesto en la Directiva. El expediente se basa en la existencia de
una conducta restrictiva de la competencia, lo cual se manifiesta, entre otras
cosas, en la falta de coherencia entre el contenido de la Directiva y la aplicación
54
Folio 7448.
55
Apartados 2 y 4 del Artículo 5 de la Directiva 2014/26/UE.
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realizada de los Estatutos SGAE. Ello es relevante por cuanto que la Directiva,
como ya se ha analizado anteriormente, en la exposición de motivos de la misma,
busca como objeto aumentar la competencia en el sector.
La propia composición de las categorías de derechos a las que se refieren los
Estatutos de SGAE no se ha argumentado por la entidad de gestión en relación
a criterios de eficiencia y conforme a un equilibrio entre la libertad de los titulares
de derechos de disponer de sus obras y otras prestaciones y la capacidad de la
entidad para gestionar eficazmente los derechos.
Esta Sala aprecia, al igual que la DC, que el contenido de las actuales categorías
limita la libertad de los titulares de los derechos mediante la agrupación de
derechos y modalidades de explotación diversos en una misma categoría,
impidiendo la gestión alternativa. Así, a título de ejemplo, la categoría primera
incluiría la comunicación pública de obras musicales en cualquier medio o
procedimiento (a través de la televisión, radio, con ejecución humana o sin ella…)
en ámbitos tan dispares como conciertos, hoteles, restaurantes, bares o
establecimientos comerciales (siempre que la comunicación pública se realice
con destino a un público presente en el lugar donde se produzca el acto de
explotación). Es en este contexto, donde debido a la interpretación y aplicación
de las categorías que hace la SGAE, se producen las infracciones señaladas a
lo largo de la resolución.
La configuración del contenido de las categorías tiene especial incidencia en el
hecho ya señalado de no permitir la gestión individual de derechos por parte del
titular. A ello se añade la obligación de seguir unas categorías que por su
composición pueden dar lugar a la imposibilidad práctica de retirar derechos o
pueden provocar que el titular de derechos renuncie a su explotación en
determinados ámbitos (como la hostelería y la restauración), en los que ningún
operador alternativo a SGAE puede igualar su red de representantes y acuerdos
con usuarios, lo que minimiza su capacidad de recaudación por la explotación
de derechos de autor en estos ámbitos.
Así, siguiendo el ejemplo mencionado, la vinculación virtual del servicio de SGAE
en la gestión de derechos en el ámbito de establecimientos del sector
restauración (en el que SGAE mantiene una posición única en el territorio
nacional) a otro como el de conciertos, impide o dificulta significativamente la
retirada de derechos para la gestión independiente en este último sector, ámbito
a todas luces ajeno al primero y, en su caso, fuerza a renunciar a ingresar por la
explotación de los derechos en restauración, donde la fragmentación de la
demanda y las economías de escala, de alcance y de red de la SGAE le dan una
ventaja competitiva imposible de replicar.
e) La supuesta justificación objetiva de las conductas imputadas.
La SGAE pretende acreditar la existencia de una justificación objetiva para no
separar los usos secundarios del derecho de comunicación pública de los usos
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primarios empleando como base el contenido del artículo 156.2 TRLPI que según
la entidad no exige tal separación (folios7448 a 7457). Afirma asimismo que la
necesidad de evitar el problema que supone la retirada parcial de la gestión de
los derechos más rentables para el socio mientras se mantienen en la entidad
aquellos cuya gestión es más difícil y costosa, es una justificación objetiva ya
reconocida por la doctrina y las instituciones de la Unión Europea.
En opinión de esta Sala la SGAE recoge ciertas incoherencias en el contenido
de sus alegaciones, cuando afirma que la alusión a dicha justificación objetiva
no quiere decir que la actividad secundaria no se gestione buscando la
eficiencia, ni que esté subvencionada por la primera (párrafo 73), para
posteriormente afirmar que en caso de separación los socios que
encomendasen la gestión de ambas modalidades estarían, de alguna forma,
“subvencionando” a los que únicamente encomendasen la gestión del
secundario (párrafo 75)
56
.
Asimismo, esta Sala identifica ciertas contradicciones entre lo sostenido por la
SGAE en sus alegaciones a la PR y el informe económico. Mientras que en las
alegaciones parece querer demostrar que no hay subvenciones cruzadas entre
las diferentes tarifas o usos (primarios o secundarios) de los derechos (folio
7499), en la informe señala precisamente que la vinculación entre los usos
primarios y secundarios es necesaria para poder gestionar de manera eficiente
la entidad de gestión (folio 7813), lo cual demuestra la debilidad de las
conclusiones aportadas en el informe.
En todo caso, esta Sala coincide con la SGAE en que, de acuerdo con la
jurisprudencia, las conductas restrictivas pueden no ser constitutivas de abuso
cuando concurre una justificación objetiva o cuando se demuestran eficiencias.
Ahora bien, es necesario resaltar que la carga de la prueba, tanto de la
justificación objetiva como de las eficiencias, recae sobre la parte que las alega
y en este caso, de la lectura de las alegaciones de la SGAE, las mismas no han
quedado acreditadas.
En todo caso, en relación con el análisis de las economías de escala y alcance,
cuya presencia en el mercado analizado ha reconocido esta Sala a lo largo de la
resolución, no puede concluirse que puedan suponer una amenaza a la gestión
eficaz y eficiente si se permitiera la gestión fragmentada de derechos en los
términos de la presente resolución. De hecho, si un autor se llevara todos sus
derechos, tanto los primarios como los secundarios, a otra entidad de gestión,
como ha pasado con DAMA en relación con el mercado aguas arriba de gestión
de los derechos de propiedad intelectual de autores y editores de obras
audiovisuales, generando los efectos anticompetitivos que se han analizado en
esta Resolución, se estarían viendo afectas aún en una mayor medida, las
economías de escala y alcance. En este caso, dicha argumentación no resulta
56
Folio 7454.
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suficiente, desde una perspectiva de la proporcionalidad de la medida, para
compensar los efectos anticompetitivos que generan las conductas llevadas a
cabo por la SGAE. Es más, llevado al extremo, nos llevaría a concluir que el
mercado de gestión de los derechos de propiedad intelectual de autores y
editores tiene las características de un monopolio natural, algo que del análisis
del propio funcionamiento del mercado resulta insostenible económica y
jurídicamente.
La SGAE también plantea los escenarios que tendrían lugar como consecuencia
de permitir la atribución fragmentada de los derechos. Al respecto, los análisis
de dichos escenarios en el Informe le resultan a esta Sala cómo mínimo
insuficientes, por tratarse de hechos inciertos, hipotéticos y futuribles, por lo que
difícilmente pueden utilizarse para sostenerse los problemas de gestión y
eficacia que pretende demostrar la SGAE para acreditar una justificación objetiva
que impida la fragmentación de los derechos por sus distintos usos.
En este contexto, tal y como ya contestó la DC en las alegaciones al PCH, hay
que aclarar que, en relación a la posible existencia de una posible justificación
objetiva, al analizar un abuso de posición de dominio no cabe aplicar en sede de
derecho de la competencia el posible concepto de justificación objetiva del
derecho de propiedad intelectual. El análisis de competencia es independiente
de si la conducta es o no contraria a la normativa sectorial, cuestión ésta que no
es objeto de la presente resolución. Ello se debe, entre otras cosas, a que los
principios sobre los que se asientan no son los mismos, tal y como dice la SGAE,
sino que el bien jurídico protegido por ambas normas es distinto,
correspondiéndole a esta Sala proteger el derecho a la libre competencia, la
única óptica bajo la cual puede y debe realizar un análisis de eficiencias como el
propuesto por la SGAE al aludir al contenido del artículo 156.2 TRLPI.
La Comunicación de la Comisión sobre el Artículo 102 TFUE
57
(anteriormente
artículo 82 del Tratado CE) establece que para determinar si concurre una
justificación objetiva, desde el punto de vista de la competencia, habrá de
evaluarse si la conducta era necesaria, imprescindible y proporcional (párrafos
28-31):
"En su aplicación del artículo 82, la Comisión también examinará las
alegaciones presentadas por una empresa dominante para justificar su
conducta. Esta justificación de la empresa dominante puede hacerse
demostrando que su conducta es objetivamente necesaria o que genera
eficiencias sustanciales que superan cualquier efecto anticompetitivo para
los consumidores. En este contexto, la Comisión evaluará si la conducta
57
Comunicación de la Comisión: “Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión
en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas
dominantes”.
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en cuestión es imprescindible y proporcional al presunto objetivo de la
empresa dominante.
La cuestión de si la conducta es objetivamente necesaria y proporcional
debe dilucidarse basándose en factores ajenos a la empresa dominante.
(…)
Incumbe a la empresa dominante presentar todas las pruebas necesarias
para demostrar que la conducta en cuestión está justificada
objetivamente. A continuación es la Comisión la que debe evaluar en
último término si la conducta en cuestión no es objetivamente necesaria
y, tras ponderar cualesquiera efectos anticompetitivos evidentes y
cualesquiera eficiencias alegadas y justificadas, si es probable que dé
lugar a un perjuicio para los consumidores."
Por otro lado, la SGAE afirma que ante una posible separación entre los usos
primarios y los secundarios como consecuencia de los costos de control sería
posible que SGAE renunciara a la gestión de la secundaria, ya que, al ser una
modalidad de tan alto coste en relación a la recaudación, no podría costearse
por sí sola, lo que plantearía un problema con el cumplimiento de su objetivo de
hacer un reparto que tenga en cuenta la audiencia. Esta circunstancia a juicio de
esta Sala, no puede ser considerada como una justificación objetiva y de
eficiencia válida, sobre todo a la vista de la ausencia de información sobre la
rentabilidad relativa que las categorías secundarias suponen para la entidad de
gestión lo que, como ya se ha indicado previamente, sería lo realmente relevante
de cara al estudio sobre la gestión eficaz y eficiente de la SGAE.
En conclusión, esta Sala considera que las alegaciones aportadas por la SGAE
no son suficientes para acreditar la existencia de una justificación objetiva a las
restricciones a la libre competencia descritas, puesto que no se ha demostrado
que dichas limitaciones sean indispensables ni proporcionales para garantizar el
ejercicio de sus funciones.
f) Ausencia de efectos anticompetitivos.
En sus alegaciones a la PR (folios 7467-7468), la SGAE sostiene que la DC no
ha sido capaz de mencionar ningún supuesto en el que la conducta imputada
haya causado algún efecto contrario a la competencia, limitándose a realizar una
explicación teórica sobre las consecuencias que habría tenido la conducta
abusiva.
Tal y como se examinará en el posterior apartado, de acuerdo con la
jurisprudencia aplicable, y con la práctica de esta CNMC, la valoración de una
infracción de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE, no requiere la
demostración de que la práctica llevada a cabo por la empresa en cuestión haya
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causado un efecto real en el mercado, sino que basta con demostrar que ese
efecto es posible o potencial.
A este respecto, estas conductas tendrían un efecto negativo de exclusión sobre
la competencia en el mercado de gestión de los derechos de propiedad
intelectual de obras musicales, donde SGAE ostenta una posición de dominio,
limitando la capacidad de los socios para gestionar libremente sus derechos y,
consiguientemente, confinando la posible atribución de derechos y dificultando
la aparición de nuevos entrantes.
En este punto, es necesario recordar que, como ha venido siendo reconocido
por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posición privilegiada que el
ordenamiento jurídico español atribuye a las entidades de gestión, en una
posición de monopolio de hecho, les obliga a actuar con especial responsabilidad
y, en especial, a guardar un deber de transparencia en su gestión, lo que les
impediría “imponer restricciones contrarias al principio de libre competencia
58
.
Estas conductas también tendrían un efecto negativo de explotación de los
titulares de derechos de autor de obras audiovisuales, en la medida que las
conductas de SGAE implicarían la renuncia por parte de los titulares de derechos
a ingresar por la explotación de los derechos en los ámbitos de hostelería y
restauración en España, en los que SGAE es la única entidad que tiene una
capacidad de recaudación significativa, dadas sus economías de escala y
alcance, derivadas de su red de representantes y acuerdos con usuarios.
Por tanto, las restricciones y obligaciones que estas entidades puedan imponer
a sus socios deberán limitarse a aquéllas que sean indispensables para el
ejercicio de su misión y proporcionadas a los fines propuestos, siendo estos dos
requisitos de indispensabilidad y proporcionalidad los que marcan los límites de
la licitud o ilicitud de la conducta del operador económico que se encuentra en la
posición de dominio
59
, no habiendo sido justificados en el ámbito del presente
expediente.
Por último, es preciso recordar que no se ha enjuiciado a SGAE por la
incompatibilidad de la redacción del artículo 14 con la Directiva 2014/26/UE, sino
porque la entidad, a través de la aplicación efectiva de las previsiones
estatutarias contenidas en el artículo 14.1 (apartados 3º, 4º, 5º y 6º), tal y como
SGAE ha explicado que se aplican, viene restringiendo para esta Sala, de
manera injustificada, la libertad de sus socios para atribuir la gestión de todos o
parte de sus derechos a otras entidades y operadores (párrafo 237), así como
para la retirada individualizada de sus derechos, lo cual es contrario a la LDC.
Es decir, la SGAE no permite la individualización de derechos dentro de las
58
Como se reconoció en la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008 en
el recurso de casación 2951/2002.
59
Tal y como se establece en la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia
en el marco del expediente R 609/04 Ediciones Musicales.
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categorías establecidas y sólo es posible la exclusión de derechos por estas
categorías definidas unilateralmente por SGAE.
B. Abuso de posición dominante en los mercados aguas abajo en el
sector del hospedaje.
De conformidad con la PR, la SGAE habría abusado de su posición dominante
en los mercados aguas abajo mencionados de concesión de autorizaciones y
remuneración de los derechos de reproducción y comunicación pública de
autores y editores de obras musicales y audiovisuales a través de su
amenización en espacios públicos en establecimientos integrantes del sector del
hospedaje. La SGAE habría cometido dicho abuso mediante la paquetización de
las ofertas y la ausencia de desglose tarifario entre las tarifas musicales y
audiovisuales. A continuación, se analizan los principales elementos y
características de las tarifas que componen las ofertas realizadas por la SGAE
en el sector de hospedaje.
Paquetización de las ofertas y ausencia de desglose tarifario
Tal y como se ha descrito en los hechos acreditados, las tarifas de la SGAE de
uso por disponibilidad promediada para utilizaciones secundarias de su
repertorio en las dependencias de los establecimientos del sector hospedaje
retribuyen diversos derechos de propiedad intelectual, y no está detallado su
desglose en las mismas.
Esta Sala estima que la integración de distintos repertorios (musical y
audiovisual) carece de justificación objetiva, resultando en tarifas inequitativas al
no permitir a los establecimientos usuarios de los repertorios gestionados por
SGAE conocer los costes reales en los que están incurriendo por la utilización
de los mismos, ni establecer comparativas con otras posibles ofertas
susceptibles de ser realizadas por eventuales competidores de SGAE, que
únicamente pueden competir respecto a un tipo de repertorio.
La SGAE en sus alegaciones (folios 7469 a 7471) considera que tal
paquetización responde a una justificación objetiva, afirmando que fue el
resultado de una petición de las asociaciones representativas de los usuarios del
sector del hospedaje y que permitió aplicar a la tarifa conjunta una rebaja
significativa respecto de la suma de las tarifas separadas aplicadas hasta ese
momento, gracias a los ahorros en el coste de gestión de un único concepto de
uso secundario de comunicación pública en establecimientos de hostelería.
Sin embargo, la conducta objeto de estudio debe ubicarse en el contexto de una
posición de dominio en los mercados de referencia y considerando que, en el
caso de los derechos de reproducción y comunicación pública de fonogramas,
SGAE es hoy por hoy el único operador oferente. Es decir, cualquier hotel que
desee tener música disponible en su establecimiento para sus clientes se ve
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forzado (debido a la paquetización) a adquirir en el mismo acto los derechos
audiovisuales. Lo mismo cabe indicar en el sentido contrario, es decir, cuando
se adquieren los derechos para reproducción y comunicación pública de
contenidos audiovisuales y, automáticamente, se obtienen los derivados de
obras musicales.
Por tanto, esta Sala no puede considerar válida la pretendida justificación
objetiva basada en las mencionadas eficiencias por parte de la SGAE, ya que,
por un lado, no aporta evidencia alguna que demuestre que la unificación de las
tarifas generaría efectivamente tales eficiencias, y porque, por otro lado, lo que
sí queda evidenciado es que la unificación de tarifas genera unos efectos
restrictivos frente a otras entidades de gestión que solo pueden ofertar el
repertorio musical o el audiovisual, pero no ambos a la vez.
La SGAE también menciona en sus alegaciones a la PR que, una vez defendida
la existencia de justificación objetiva, en todo caso propuso a la DC separar los
dos conceptos en sus tarifas para los usuarios del sector hospedaje, a fin de
eliminar cualquier duda acerca de su potencial efecto restrictivo de las mismas.
A este respecto, si bien es cierto que la DC valoró positivamente la formulación
propuesta, en tanto que la misma se predicara no sólo para el sector hospedaje,
sino también para el sector de restauración, no pudo aceptar dicha propuesta de
compromisos pues la misma ignoraba la estrecha relación existente entre los
mercados aguas arriba y aguas abajo en el mercado relevante. Efectivamente,
esta Sala coincide en dicho análisis, ya que se trata de mercados conexos, tal y
como se ha mencionado anteriormente, que se encuentran tan relacionados que
la posición dominante en uno de ellos pueden afectar a los otros, motivo por el
cual la DC señaló que que se trata de una infracción única y continuada, por
tener una finalidad anticompetitiva común, excluir u obstaculizar la competencia
de terceros operadores en la gestión de derechos de autor y penalizar
injustificadamente a los titulares de derechos que optan por retirar derechos de
SGAE. (folio 7369). De tal forma que la corrección de los incentivos
anticompetitivos en uno de ellos, no necesariamente resuelve el de todos los
demás, haciendo falta, en su caso, una solución integral y transversal para todos
los mercados objeto del expediente.
Profundizando en lo anterior, hay que señalar que la paquetización de los
derechos y repertorios coloca a SGAE en una situación de ventaja no sólo en los
mercados de concesión de autorizaciones y remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras musicales y
audiovisuales a través de su amenización en espacios blicos en
establecimientos integrantes del sector del hospedaje, sino también en los
mercados aguas arriba de gestión de derechos de propiedad intelectual de
autores de obras musicales y audiovisuales. Esto es así ya que la dificultad de
acceso al mercado aguas abajo limita la capacidad de ejercitar por cuenta del
titular los derechos y obtener las remuneraciones correspondientes en este tipo
de establecimientos y, por tanto, se reduce el atractivo de las entidades de
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gestión distintas de SGAE en la gestión de derechos de los autores, tal y como
se ha comentado anteriormente. Este efecto, lógicamente, se multiplica teniendo
en cuenta la interpretación y aplicación que de la configuración de las categorías
existentes en los estatutos de la SGAE lleva a cabo la mencionada entidad de
gestión.
En el caso de la gestión de los derechos de propiedad intelectual de obras
audiovisuales, esta categorización es incluso más acusada que en el caso
musical. En atención a las alegaciones de DAMA presentadas al PCH, esta Sala
señala la categoría decimonona por ser la más general y la que genera una
mayor limitación a los autores, tal y como contestó la DC (folios 7622 a 7623) en
la PR. Al respecto, se puede citar la categoría decimonona, por ser la más
representativa del artículo 14.1.4º de los Estatutos de SGAE, que abarca los
derechos de remuneración equitativa previstos en relación con la proyección,
exhibición y transmisión pública de tales obras. Así, agrupa la transmisión al
público por cualquier medio como la televisión, la proyección o exhibición sin
exigir precio de entrada, o la puesta a disposición a través de internet, conforme
a lo previsto en el artículo 90.4 del TRLPI. A este respecto, la agrupación de
estos derechos en una sola categoría aglutina la proyección, exhibición y
transmisión pública de las obras audiovisuales en lugares tan dispares como
hoteles, transportes, gimnasios, establecimientos comerciales, además de las
televisiones y la remuneración por exhibición en cines. Es decir, todas las formas
posibles de comunicación pública.
En definitiva, esta Sala considera que la paquetización de las ofertas y la falta de
desglose tarifario en unos mercados
60
donde SGAE tiene posición de dominio,
supone un abuso tendente a evitar la entrada de potenciales competidores en el
mercado (tanto respecto a los contenidos audiovisuales como musicales) y a
dificultar la expansión de los existentes (audiovisual), pero también genera
efectos de exclusión y explotación del mercado de gestión de derechos de
propiedad intelectual de obras audiovisuales (donde SGAE ha podido perder su
posición de dominio, pero está penalizando injustificadamente a los titulares de
derechos que han optado por trasladar sus derechos a terceras entidades como
DAMA) y de obras musicales (donde se refuerza su posición de dominio), tal y
como se ha señalado anteriormente. Estos efectos se amplifican a la vista de la
aplicación e interpretación que de la configuración actual de las categorías de
derechos que lleva a cabo la SGAE.
60
Mercados aguas abajo de concesión de autorizaciones y remuneración de los derechos de
reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras musicales y audiovisuales
a través de su amenización en espacios públicos en establecimientos integrantes del sector del
hospedaje.
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Conclusión
Por tanto, del análisis realizado sobre el posible abuso de posición dominante en
el mercado aguas abajo de concesión de autorizaciones y remuneración de los
derechos de reproducción y comunicación pública de autores y editores de obras
musicales a través de su amenización en espacios públicos en establecimientos
integrantes del sector del hospedaje y en el mercado aguas abajo de concesión
de autorizaciones y remuneración de los derechos de reproducción y
comunicación pública de autores y editores de obras audiovisuales a través de
su amenización en espacios públicos en establecimientos integrantes del sector
hospedaje, en relación con la configuración de tarifas esta Sala concluye que
SGAE habría infringido los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE al no establecer
desglose tarifario y generar un empaquetamiento de productos simple, que
impediría a los usuarios de sus servicios identificar el coste real de cada uno de
los conceptos y derechos incluidos en la tarifa, imposibilitando la comparación y
contratación con otros operadores y, consiguientemente, restringiendo el acceso
de estos últimos a los mercados afectados en los que SGAE mantiene una
posición dominante.
Este abuso de posición de dominio en los mercados aguas abajo tendría,
además, el efecto de cierre de mercado y expulsión de los competidores actuales
y potenciales de los mercados aguas arriba de gestión de derechos de propiedad
intelectual de obras musicales y audiovisuales, en los que la configuración actual
de categorías de derechos y el impedimento a los asociados a la retirada parcial
de la gestión, amplificarían los efectos anticompetitivos. En el caso de la gestión
de derechos de obras audiovisuales, estas conductas agravarían la penalización
injustificada a los titulares de derechos que han optado por trasladar sus
derechos a terceras entidades como DAMA, al verse obligados a renunciar de
forma injustificada a los ingresos por la explotación de sus obras en el ámbito de
la hostelería.
C. Abuso de posición dominante en los mercados aguas abajo en el
sector de la restauración.
De conformidad con la PR, la SGAE habría abusado de su posición dominante
en los mercados aguas abajo mencionados de concesión de autorizaciones y
remuneración de los derechos de reproducción y comunicación pública de
autores y editores de obras musicales y audiovisuales en establecimientos del
sector de la restauración, en relación con la configuración de las tarifas, mediante
la paquetización de las ofertas y la ausencia de desglose tarifario entre el
repertorio audiovisual y musical.
Paquetización de las ofertas y ausencia de desglose tarifario
Como se ha descrito en los hechos acreditados, al igual que sucede en las tarifas
generales de SGAE para los establecimientos del sector hospedaje, las tarifas
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de SGAE de uso por disponibilidad promediada para utilizaciones secundarias
de su repertorio en las dependencias de los establecimientos del sector
restauración han venido retribuyendo diversos derechos de propiedad
intelectual, sin estar detallado su desglose en las mismas.
De manera análoga a lo concluido respecto a las tarifas en el sector hospedaje,
la integración de los repertorios musical y audiovisual carece de justificación
objetiva, resultando en tarifas inequitativas al no permitir a los establecimientos
usuarios de los repertorios gestionados por SGAE conocer los costes reales en
los que están incurriendo por la utilización de los mismos, ni establecer
comparativas con otras posibles ofertas susceptibles de ser realizadas por
eventuales competidores de SGAE, generando también distorsiones en los
mercados de gestión de derechos aguas arriba.
En este ámbito las Tarifas Generales publicadas por SGAE en 2018 sí permiten
una identificación de los derechos y costes concernidos en cada modalidad
tarifaria desagregando
61
las mismas en función del repertorio musical y
audiovisual.
Sin embargo, esta Sala coincide con la DC al considerar que la nueva
configuración de tarifas no resuelve los problemas de competencia derivados de
la paquetización de las mismas porque su estructura, así como la integración en
el importe final de la tarifa tanto del valor por el uso de los derechos como el valor
económico del servicio prestado por la SGAE, impide la transparencia oportuna
y el establecimiento de comparativas por parte de los usuarios.
Por otro lado, los valores establecidos para las tarifas promediadas mensuales
suponen, de facto, un incentivo inequívoco a la contratación de la tarifa conjunta,
restando atractivo a la consideración de posibles entidades alternativas. Por
ejemplo, en el caso de la tarifa por utilización de derechos como amenización de
carácter secundario mediante cualquier procedimiento o medio, excluida
ejecución humana, en establecimientos de hasta 50m2, el resultado de la suma
de las tarifas individuales para los repertorios musical (15,50€) y audiovisual
(13,96€) es un 65% superior a la tarifa conjunta establecida para el uso de ambos
repertorios (17,84€).
En cualquier caso, más allá de una posible duplicación no justificada ni
explicitada del precio del servicio prestado por la entidad de gestión en las tarifas
referidas a los repertorios individuales, las tarifas no parecen reflejar coherencia
en sus valores.
61
Desagregación análoga a la empleada en las Tarifas Generales 2018 para numerosos usos
de los repertorios en diferentes actividades.
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Por ejemplo, asumiendo
62
un precio del servicio prestado por la entidad de
gestión de 6,98€
63
, tanto en la tarifa conjunta como en las individuales
64
, podría
deducirse el valor por el uso de los derechos mediante resta:
Repertorio
Tarifa promediada
mensual
Precio por el
servicio
prestado
Musical y audiovisual
17,84€
6,98€
Musical
15,50€
6,98€
Audiovisual
13,96€
6,98€
Nuevamente, la suma de los valores por el uso de los derechos individuales es
sustancialmente superior al valor del uso conjunto (43%), haciendo la adquisición
individual de los productos menos atractiva, y sin que en apariencia exista una
justificación objetiva para tal discrepancia en un contexto de tarifas por
disponibilidad en el que no se determina el uso concreto del repertorio. Es decir,
no se identifica ninguna justificación objetiva que explique por qué contratar
individualmente los repertorios musical y/o individual tiene prácticamente las
mismas tarifas que si se contrata el repertorio conjunto, salvo que dicha conducta
persiga que, de facto, los usuarios contraten la tarifa conjunta, restando atractivo
a la consideración de posibles entidades alternativas que solo ofrezcan uno de
los repertorios.
En tercer lugar, hay que recordar que la SGAE posee el repertorio musical, del
que se puede considerar que hacen uso todos los locales que utilizan el
repertorio protegido y que, ineludiblemente, también está presente su uso
durante la comunicación pública de obras audiovisuales. En este sentido, las
propias Tarifas Generales de SGAE para 2018 señalan que A partir de enero de
2018, en algunos epígrafes tarifarios incluidos en el Capítulo I-Comunicación
Pública se desagrega la utilización del repertorio musical y audiovisual,
conceptos que se incluyen en este glosario de definiciones y términos. La
instalación en un local de aparatos que permitan la comunicación pública de
contenidos musicales o audiovisuales, como puede ser, entre otros, un aparato
receptor de televisión, un ordenador, o cualquier otro dispositivo con pantalla,
62
Cabe recordar que la Memoria Económica Justificativa de las Tarifas Generales SGAE 2016
no incluye el análisis específico para la categoría Restauración, no habiéndose completado hasta
ahora.
63
Se trata de un valor utilizado con frecuencia en la Memoria Económica SGAE para usuarios
con actividad próxima a los considerados por la utilización del repertorio musical y audiovisual.
Para la utilización del repertorio musical únicamente, el común un valor de 4,89€.
64
Asunción favorable para SGAE pues, como se ha señalado, en numerosos epígrafes de las
Tarifas Generales el precio de los servicios prestados correspondiente al uso de un repertorio es
inferior al de ambos como, por otro lado, sería de esperar.
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requerirá el otorgamiento de la licencia correspondiente al uso del repertorio
tanto musical como audiovisual, de acuerdo con el epígrafe tarifario que
corresponda a la modalidad de explotación de que se trate (folios 5308 y 5348).
Es decir, no se concibe la contratación de licencias para repertorios separados,
por lo que no parece razonable la múltiple imputación del precio por el servicio
prestado en las tarifas individuales.
Por ello, esta Sala, considerando lo dispuesto en el párrafo anterior, junto con la
integración en el importe final de la tarifa tanto del valor por el uso de los
derechos como el valor económico del servicio prestado por la entidad de gestión
que impiden la transparencia, los incentivos a través del precio a la contratación
conjunta de ambos productos y la incoherencia de los valores cobrados entre el
valor de uso y los derechos prestados por la SGAE, considera que en la práctica
los problemas de competencia en los mercados objeto de análisis en el sector
hospedaje han seguido estando presentes, con el consiguiente efecto de cierre
de mercado sobre potenciales y actuales competidores, que sólo pueden ofrecer
sus servicios en uno de los repertorios (audiovisual o musical) y que en ningún
caso la SGAE ha acreditado la existencia de ninguna causa objetiva a este
respecto que pueda responder a la licitud de tal configuración de tarifas.
En relación con lo anterior, la SGAE alega (folios 7471-7472) que, en todo caso,
no tendrían un efecto significativo sobre la competencia, y por lo tanto no
supondrían una restricción significativa contraria a la competencia en el sentido
de las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2017
(asunto C-177/16 AKKA/LAA) y de 19 de abril de 2018 (asunto C-525/16 MEO).
Pues bien, a este respecto, esta Sala considera que la sentencia AKKA/LAA
65
no puede emplearse como precedente en este caso, pues la misma tiene por
objeto una petición de decisión prejudicial que no versa sobre el abuso de
posición de dominio en general ni sobre el tipo de abuso objeto del presente
expediente, sino sobre un tipo concreto de abuso, el de precios no equitativos
por excesivos, encuadrado en el artículo 102.2 a) del TFUE; y más
concretamente, sobre si es adecuado, para determinar si los precios son
excesivos, comparar tarifas con las de Estados vecinos, y cómo debe efectuarse
tal comparación. En todo caso, tal y como indica la sentencia (entre otros en los
párrafos 36 a 38), un precio puede considerarse abusivo por no equitativo
cuando no guarda relación razonable con el valor económico de la prestación
realizada, como ha quedado acreditado en virtud de la falta de coherencia entre
los precios del servicio prestado por la SGAE y los precios por el uso de tales
derechos de manera individual y conjunta, tal y como están actualmente
configuradas. De todas formas, los abusos analizados se refieren a la existencia
de empaquetamientos, no a precios excesivos, cuya existencia no se ha
65
Sentencia de 14 de septiembre de 2017, Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra
/Latvijas Autoru apvienība c. Konkurences padome (AKKA/LAA), Asunto C -177/16.
ECLI:EU:C:2017:689.
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