Resolución S/DC/0607/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 10-04-2019

Número de expedienteS/DC/0607/17
Fecha10 Abril 2019
Tipo de procesoExpediente de oficio
Actividad EconómicaCompetencia
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0607/17 TABACOS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
D. José María Marín Quemada
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 10 de abril de 2019
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/DC/0607/17 TABACOS, incoado por la Dirección de
Competencia contra varias empresas que operan en el mercado de la fabricación,
distribución y comercialización de cigarrillos, por supuestas prácticas restrictivas de
la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (LDC) y por el artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES .......................................................................................... 5
II. LAS PARTES ................................................................................................ 9
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO .................................................... 12
1. Marco normativo de las labores del tabaco ........................................................12
2. Análisis del mercado afectado ............................................................................14
2.1. Mercado de produto .......................................................................................................... 14
2.2. El mercado geográfico ...................................................................................................... 19
IV. HECHOS ACREDITADOS .......................................................................... 20
1. EN RELACIÓN CON EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE VENTAS DE
CIGARRILLOS .......................................................................................................20
1.1. Obligaciones de información de los distribuidores al CMT y contenido de la
información que el CMT publica periódicamente .......................................................... 20
1.2. El servicio de información sobre ventas que ofrece LOGISTA a los fabricantes de
tabaco ................................................................................................................................. 22
El contenido de la información sell-in gratuita ............................................................ 24
Sobre el conocimiento del sistema de información por parte de los fabricantes ... 27
El uso de la información sobre ventas por parte de los fabricantes......................... 29
BAT solicitó a LOGISTA en 2012 recibir únicamente los datos propios y que dejara
de remitir sus datos a sus competidores ..................................................................... 31
Los operadores del mercado han puesto en duda la licitud del servicio de
información sobre datos de venta que ofrece LOGISTA ............................................ 35
2. EN RELACIÓN CON EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE PRECIOS 38
2.1. El régimen legal de comunicación y publicación de precios del tabaco de venta al
público ................................................................................................................................ 38
2.2. Intercambios de información de estrategias comercilales sobre los precios entre los
fabricantes de cigarrillos y a través de terceros ............................................................ 40
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO .................................................................... 48
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER................................................ 48
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE ....... 48
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR ... 49
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ............................ 50
4.1. En relación con el sistema de acceso a la información sobre ventas de
terceros (datos Sell-in) .........................................................................................50
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A) Valoración de los hechos ....................................................................................................... 50
B) Antijuridicidad de la conducta ............................................................................................... 54
a. Características de la información intercambiada ........................................................ 56
b. Los efectos derivados del intercambio de información sobre ventas en el mercado
de fabricación de tabacos .............................................................................................. 60
1. Análisis de la estructura y características del mercado ............................................. 60
2. Efectos en el mercado .................................................................................................... 64
2.1. Estabilidad de las cuotas de mercado .......................................................................... 65
2.2. Efectos sobre los precios .............................................................................................. 72
2.3. Efectos sobre otras variables competitivas ................................................................. 81
C) Conclusión ......................................................................................................................... 83
4.2. En relación con el intercambio de información sobre precios. No acreditación
de la infracción .....................................................................................................84
4.3. Duración de la conducta. El carácter único y continuado de la infracción ......87
4.4. Análisis de la culpabilidad ...................................................................................89
4.5. Autoria y responsabilidad de las empresas .......................................................91
QUINTO. RESPUESTA A LAS ALEGACIONES E INFORMES ECONÓMICOS
PRESENTADOS A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES
PLANTEADAS EN LA FASE DE RESOLUCIÓN ................................................ 93
5.1. Sobre la adopción de un segundo pliego en la fase de instrucción del
procedimiento .......................................................................................................93
5.2. Sobre la reducción de la transparencia en el mercado como consecuencia del
intercambio de información entre las empresas ................................................98
5.3. Sobre la utilidad para las empresas de la información sobre ventas sell-in .. 100
5.4. Sobre la ausencia del análisis contrafactual .................................................... 103
5.5. Sobre el paralelismo de los precios en el mercado ......................................... 105
5.6. Sobre la elasticidad ............................................................................................ 107
5.7. Sobre el lanzamiento de nuevos productos y reposicionamiento .................. 108
5.8. Sobre la evolución de las cuotas de mercado .................................................. 109
5.9. Sobre la estabilidad de los ingresos ................................................................. 114
5.10. Sobre las promociones .................................................................................. 115
5.11. Sobre las características del mercado ......................................................... 116
5.12. Alegaciones en relación con la propuesta de sanción ................................ 117
a. Sobre las cifras del volumen de negocio utilizadas por la Dirección de Competencia
...................................................................................................................................... 117
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b. Sobre el cálculo de la sanción ....................................................................................... 118
c. Sobre la motivación de la propuesta de multa y las indicaciones provisionales de la
CNMC ........................................................................................................................... 119
5.13. Sobre la solicitud de práctica de pruebas .................................................... 120
5.14. Sobre la solicitud de vista ............................................................................. 121
5.15. Confidencialidad ............................................................................................ 121
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN .................................................. 123
6.1 Criterios para la determinación de la sanción a imponer a PMS, ALTADIS y JTI:
valoración general de la conducta ................................................................................ 123
6.2 Criterios para la valoración individual de la conducta ................................................ 125
6.3 Determinación de la sanción a LOGISTA ...................................................................... 128
RESUELVE ................................................................................................................. 129
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I. ANTECEDENTES
1. Mediante noticias de prensa
1
se tuvo conocimiento de ciertas alteraciones del
precio de los cigarrillos por parte de los principales fabricantes en enero y
febrero de 2015. A raíz de la misma, la Dirección de Competencia acordó, con
fecha 16 de diciembre de 2015, la apertura de unas diligencias previas, con
número de referencia DP/058/15, para determinar si dicha información y los
movimientos de precios observados eran coherentes con un comportamiento
competitivo del mercado.
2. En octubre de 2016, [una autoridad de competencia] puso en conocimiento de
la Dirección de Competencia que, en 2014 y 2016, había realizado
inspecciones en varias empresas que operaban en el mercado de tabaco […].
Informó asimismo de que parte de la documentación recabada hacía
referencia al mercado de tabaco español y facilitó las declaraciones
efectuadas por un ex empleado de PHILIP MORRIS sobre la existencia
histórica de un cártel mundial, operado por las cuatro multinacionales del
tabaco, en forma de acuerdos de precios mediante intercambios de
información a través de distribuidores (declaraciones publicadas por
“SmokinGate” en 2011 en el documento “The Marlboro Cartel”
2
) (folios 878 a
901).
3. Con fecha 28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2017, la Dirección de
Competencia llevó a cabo inspecciones simultaneas en las sedes de las
empresas PHILIP MORRIS SPAIN S.L. (PMS), ALTADIS S.A. (ALTADIS),
BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA S.A. (BAT) y COMPAÑÍA DE
DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA S.A. (LOGISTA).
4. Con fecha 4 de abril de 2017, la Dirección de Competencia dictó el acuerdo
de inicio del procedimienteo de investigación bajo la referencia S/0607/17
(folios 850 a 959).
1
https://cincodias.elpais.com/cincodias/2015/01/23/empresas/1422006179_661821.html
http://cincodias.com/cincodias/2014/07/02/empresas/1404282429_236926.html
https://www.diariocritico.com/noticia/410103/economia/mas-subidas-en-el-tabaco:-las-cajetillas-de-
marlboro-chesterfield-y-l&m-costaran-25-centimos-mas-desde-este-jueves.html
2
http://tobacco.cleartheair.org.hk/wp-content/uploads/2012/01/Smokingate2.pdf
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5. Con fecha 14 de marzo de 2017, tuvieron entrada en el registro de la CNMC
sendos recursos interpuestos por ALTADIS, IMPERIAL TOBACCO ESPAÑA,
S.L., TABACALERA, S.L. y ALTADIS CANARIAS S.A. (referencia
R/AJ/021/17
3
), y por PHILIP MORRIS SPAIN S.L. (referencia R/AJ/056/17
4
),
ante el Consejo de la CNMC, contra la Orden de Investigación dictada por el
Director de Competencia con fecha 15 de febrero de 2017, y contra las
actuaciones desarrolladas durante la inspección celebrada en sus sedes los
días 28 de febrero y 1 y 2 de marzo de 2017 (folio 831). Los recursos fueron
desestimados por Resolución del Consejo de fecha 18 de mayo de 2017 y 26
de octubre del mismo año.
Contra estas Resoluciones fueron interpuestos recursos contencioso-
administrativos ante la Audiencia Nacional (PO 506/2017 y 770/2017), aún
pendientes de sentencia.
6. Con fechas 19 de mayo y 14 de junio de 2017, la Dirección de Competencia
realizó dos requerimientos de información al Comisionado para el Mercado de
Tabacos (CMT), al objeto de tener un mayor conocimiento sobre el proceso
de publicación de los precios de los cigarrillos y el carácter confidencial de la
información comunicada por las empresas al CMT.
Ambos requerimientos fueron contestados los días 29 de mayo de 2017 (folios
964 a 968) y 23 de junio de 2017 (folios 1548 a 1571).
7. Con fecha 16 de junio de 2017, de conformidad con lo establecido en el
apartado 1 del artículo 49 de la LDC, se acordó la incoación de expediente
sancionador contra PHILIP MORRIS SPAIN S.L., ALTADIS S.A., JT
INTERNATIONAL IBERIA S.L.U., BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA,
S.A. y COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA, S.A., por
conductas prohibidas en el artículo 1 de la LDC y en el artículo 101 del TFUE,
consistentes en posibles prácticas concertadas y/o acuerdos de precios y
otras condiciones comerciales entre operadores, directamente o a través de
terceros, e intercambios de información en el mercado de la fabricación,
distribución y comercialización de cigarrillos (folios 1420 a 1446).
8. Con fecha 13 de septiembre de 2017, se acordó denegar parcialmente la
confidencialidad solicitada por las empresas para la documentación recabada
durante la inspección, que había sido incorporada al expediente (folios 2341
3
https://www.cnmc.es/sites/default/files/1643322_14.pdf
4
https://www.cnmc.es/sites/default/files/1831912_11.pdf
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a 2373). Contra este acuerdo, ALTADIS interpuso recurso ante el Consejo de
la CNMC, con fecha 27 de septiembre de 2017 (folio 4428).
Con fecha 2 de octubre de 2017, a la vista de la información recibida y de
conformidad con el artículo 37.1.d) de la LDC, la Dirección de Competencia
acordó suspender el cómputo del plazo máximo de resolución del
procedimiento, desde el 2 de octubre de 2017 (folio 4459 a 4469).
El recurso fue desestimado por Resolución del Consejo de fecha 21 de
diciembre de 2017 (referencia R/AJ/060/17
5
). El cómputo del plazo fue
reanudado con fecha 22 de diciembre de 2017.
9. Con fecha 7 de junio de 2018, la Dirección de Competencia adoptó el Pliego
de Concreción de Hechos, que fue debidamente notificado a las partes para
que presentaran las alegaciones que considerasen oportunas (folios 9555 a
9988.2).
10. Con fecha 28 de septiembre de 2018, de conformidad con el artículo 29 del
Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero, se acordó la ampliación de la incoación
a JT INTERNATIONAL, S.A. (folios 12624 y 12625).
11. La Dirección de Competencia realizó dos intentos de notificación de la
incoación a JT INTERNATIONAL los días 4 y 15 de octubre de 2018, por
mensajería y por correo administrativo. Sin embargo, ambos intentos de
notificación fueron rechazados por la empresa alegando infracción de los
procedimientos legales y diplomáticos que cualquier autoridad extranjera debe
seguir para llevar legalmente una acción de este tipo contra una empresa
registrada en Suiza.
Con fecha 12 de noviembre de 2018, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 5.j. del Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 1963, se
solicitaron los buenos oficios de la Oficina Federal Judicial de Suiza con el fin
de que se hiciera Ilegar, mediante acuse de recibo, la notificación de la
incoación a JT International, S.A., a través de la Subdirección General
Asuntos Jurídicos Consulares (Dirección General de Españoles en el Exterior
y de Asuntos Consulares del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea
y Cooperación). A fecha de la presente resolución JTI SUIZA no ha dado
acuse de recibo de dicha notificación.
5
https://www.cnmc.es/sites/default/files/1882654_6.pdf
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12. Con fecha 11 de octubre de 2018, se notificó la denegación del inicio de
actuaciones tendentes a la terminación convencional presentada por
LOGISTA (folios 12710 a 12722.10), JTI (folios 12723 a 12726.10), PMS
(folios 12727 a 12730.10) y ALTADIS (folios 12731 a 12734.10). La Dirección
de Competencia consideró que los compromisos presentados por las
empresas no podían resolver los posibles efectos sobre la competencia
derivados de las conductas objeto de investigación.
13. Con fecha 20 de noviembre de 2018, la Dirección de Competencia, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 50.3 de la LDC, formuló un nuevo Pliego de
Concreción de Hechos, que fue debidamente notificado a las partes
otorgándoles un plazo de 15 días para presentar las alegaciones y proponer
las pruebas que considerasen oportunas (folios 12899 a 13107.3).
14. Presentaron alegaciones las empresas BAT (folios 13163 a 13287); ALTADIS
(folios 13288 a 14465); LOGISTA (folios 14471 a 14554), JTI (folios 15041 a
15380) y PMS (folios 15384 a 15854), solicitando nuevamente la terminación
convencional del expediente.
15. Con fecha 19 de diciembre de 2018, se notificó la denegación del inicio de
actuaciones tendentes a la terminación convencional presentada por PMS en
su escrito de alegaciones. La Dirección de Competencia consideró que los
compromisos presentados por la citada empresa no resolvían los posibles
efectos sobre la competencia derivados de la conducta objeto de investigación
(folios 16019 a 16024.7).
16. Con fecha 20 de diciembre de 2018, el instructor acordó el cierre de la fase
de instrucción del procedimiento (folio 16195).
17. Con fecha 28 de diciembre de 2019, la Dirección de Competencia adoptó la
propuesta de resolución (folios 16201 a 16416), que fue elevada, junto con
las alegaciones de las empresas (folio 18197), a la Sala de Competencia del
Consejo de la CNMC con fecha 25 de enero de 2019.
18. Con fecha 8 de febrero de 2019, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por
el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de
diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE. Asimismo, se acordó suspender
el plazo para resolver el procedimiento sancionador hasta que se diera
respuesta por la Comisión Europea a la información remitida o trascurriera el
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término del plazo a que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento (CE)
n° 1/2003 (folio 19294).
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 11 de marzo
de 2019 (folio 19352).
19. Con fecha 14 de marzo de 2019, la Sala de Competencia de la CNMC acordó
requerir a las empresas el volumen de negocios correspondiente al año 2018.
El plazo máximo para resolver el procedimiento quedó suspendido en
aplicación del artículo 37.1 a) de la LDC (folios 19370 a 19372).
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 29 de marzo
de 2019 (folios 19519).
20. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución en
su reunión de 10 de abril de 2019.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las empresas incoadas que se
relacionan a continuación:
1. ALTADIS, S.A. (ALTADIS)
ALTADIS, con sede en Madrid, se constituyó el 5 de marzo de 1945 y procede de
TABACALERA, antiguo monopolio del tabaco en España, que fue privatizada en
1998.
En 2008 fue adquirida por la multinacional IMPERIAL TOBACCO. Su objeto social
es la producción, importación y distribución de labores del tabaco y otros servicios
relacionados o anexos. Es una de las compañías líderes en cigarrillos, siendo sus
principales marcas de cigarrillos Fortuna, Ducados y Nobel.
Es la filial española al 100% de IMPERIAL TOBACCO ESPAÑA S.L., cuyo
accionista mayoritario es a su vez IMPERIAL TOBACCO OVERSEAS HOLDINGS
LIMITED (Reino Unido).
2. BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A. (BAT)
BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA, S.A. (BAT), con sede en Madrid, se
constituyó el 6 de marzo de 1990. Su objeto social es la fabricación, elaboración,
compraventa, importación y exportación de toda clase de tabacos, licencias,
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marcas, patentes etc., siendo sus principales marcas de cigarrillos Lucky Strike,
Rothmans y Pall Mall.
El 100% de sus acciones pertenecen a la empresa holandesa BRITISH AMERICAN
TOBACCO INTERNACIONAL HOLDINGS BV.
3. COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA, S.A.
(LOGISTA)
LOGISTA, con sede en Leganés (Madrid), fue constituida el 1 de julio de 1964. Su
actividad se centra en la distribución de productos derivados del tabaco, productos
de conveniencia, de recarga electrónica de telefonía, títulos de transporte con
distribución física y electrónica, así como productos de lotería.
LOGISTA es filial de la COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA
HOLDINGS S.A. (España), cuyo accionista principal con un 60% de su capital social
es, a su vez, ALTADIS, cuyo accionista último es IMPERIAL TOBACCO
OVERSEAS HOLDINGS LIMITED (Reino Unido).
Tiene su origen en la división de distribución de TABACALERA, antiguo monopolio
del tabaco en España, de la que se segregó en 1998. En la actualidad su cartera
de negocios es muy amplia: i) Tabaco (Logista) y productos de conveniencia
(Logista-dis); ii) Transporte: Nacex (transporte urgente), Logesta (largo recorrido),
Integra-2 (transporte frío) y iii) Otros negocios: Logista Pharma, Logista Libros,
Logista Publicaciones.
En 2008, IMPERIAL TOBACCO adquirió ALTADIS
6
y lanzó una OPA sobre las
acciones de LOGISTA en Bolsa (40%), adquiriendo así el control del 100% de su
capital. En 2014, IMPERIAL TOBACCO lanzó una oferta de venta de acciones a
inversores cualificados por el 30% del capital de LOGISTA, quedándose con el 70%
del capital. En 2017, vendió el 10% del capital de LOGISTA entre inversores
institucionales, manteniendo el 60% de su participación en LOGISTA.
El Pacto de Accionistas actualmente en vigor en LOGISTA, de fecha 12 de junio de
2014, que rige las relaciones entre IMPERIAL TOBACCO y LOGISTA recoge una
serie de principios orientados, según LOGISTA, a “prevenir conflictos de interés
entre las partes y observar una correcta gestión de los negocios”. En este sentido,
se contemplan las siguientes estipulaciones
7
: “(i) Compromiso por parte de ITG de
6
Caso COMP/M.4581-IMPERIAL TOBACCO/ALTADIS.
7
Acuerdo Marco de 12 de junio de 2014 que rige relaciones entre Imperial Tobacco Goup PLC
(actualmente Imperial Brands PLC) y Logista aportado por LOGISTA en contestación a
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mantener y respetar, entre otras, la independencia de gestión y decisión de Logista
y la neutralidad de Logista en sus relaciones comerciales y de servicios con terceros
(Cláusula 2.1.); (ii) Confirmación de los principios de neutralidad y no discriminación
al prever autonomía de gestión e independencia para negociar de Logista con
terceros, así como la realización de operaciones con terceros en condiciones de
mercado y atendiendo, primordialmente, al interés de Logista (Cláusula 2.2.); (iii)
Protección de la información confidencial y separación de sistemas de información,
previendo que Logista no facilite a ITG ninguna información confidencial
relacionada con clientes de distribución de tabaco o de productos relacionados con
el tabaco (Cláusula 2.3.), (iv) Realización de operaciones vinculadas en condiciones
de mercado (Cláusula 4); (v) Definición de un Consejo de Administración de 10
miembros de los cuales únicamente cuatro son consejeros dominicales (que
representan a Imperial Brands) mientras que otros cuatro son consejeros
independientes y dos son consejeros ejecutivos (Cláusula 6)”.
4. JT INTERNATIONAL IBERIA, S.L.U. (JTI) y JT INTERNATIONAL, S.A.
(JTI SUIZA)
JT INTERNATIONAL IBERIA, S.L.U. (JTI), con sede en Madrid, se constituyó el 27
de noviembre de 1996. Su objeto social se enmarca en la industria del tabaco,
siendo sus principales marcas de cigarrillos Winston y Camel. En el archipiélago
canario, la compañía posee una fábrica de tabaco ubicada en Santa Cruz de
Tenerife.
Es la filial española de JAPAN TOBACCO INTERNATIONAL HOLDINGS BV
(Países Bajos) a la que pertenece el 100% de sus acciones, cuya matriz a su vez
es Japan Tobacco Inc.
8
.
Por su parte, JT INTERNATIONAL, S.A. (JTI SUIZA), con sede en Ginebra (Suiza),
se constituyó en 1999 al adquirir JTGroup las actividades de R.J. Reynolds que se
desarrollaban fuera de Estados Unidos
9
. JTI SUIZA es filial al 100% de su capital
social de Japan Tobacco Inc.
10
requerimiento de Información Realizado por la Dirección de Competencia. Si bien el Pacto de
Accionistas prevé que el número de Consejeros dominicales pueda superar en dos al número de
Consejeros independientes (folios 7037, 7038 y 7082-7083).
8
Información disponible en la página Web: https://www.jt.com/about/outline/ (folios 12746 a 12753).
9
Información disponible en la página Web: https://www.jti.com/about-us (folios 12746 a 12753).
10
Información disponible en la página Web: https://www.jt.com/about/outline/ (folios 12746 a 12753).
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Con efectos desde el 1 de enero de 2001, JTI SUIZA asumió los derechos y
obligaciones en relación con el acuerdo de distribución que la filial española de R.J.
Reynolds (es decir, R.J. Reynolds España, S.L.) había suscrito con LOGISTA, el
cual se firmó el 22 de diciembre de 1998 (el Acuerdo de Distribución de 1998)
11
.
5. PHILIP MORRIS SPAIN, S.L. (PMS)
12
PHILIP MORRIS SPAIN, S.L. (PMS), con sede en Madrid, se constituyó el 9 de
febrero de 1987. Su objeto social es el comercio al por mayor de productos del
tabaco siendo la empresa líder en el mercado español en cigarrillos. Sus principales
marcas son Marlboro, Chesterfield y L&M.
El 100% de sus acciones pertenecen a la empresa suiza PHILIP MORRIS S.A.,
perteneciente a su vez a la multinacional PHILIP MORRIS INTERNATIONAL.
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
1. Marco normativo de las labores del tabaco
La normativa sectorial aplicable en el ámbito nacional se concreta principalmente
en la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y
Normativa Tributaria (LOMT) y en el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio, por el
que se desarrolla la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del mercado de
tabacos y normativa tributaria, y se regula el estatuto concesional de la red de
expendedurías de tabaco y timbre (Reglamento LOMT). Asimismo, en el Real
Decreto 2668/1998, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del
Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT) y en
diversas Resoluciones y Circulares dictadas por éste en el ejercicio de sus
funciones.
El CMT es un Organismo autónomo de la Administración General del Estado
adscrito al Ministerio de Hacienda a través de la Subsecretaría, que ejerce
competencias "de carácter regulador y de vigilancia para salvaguardar los criterios
de neutralidad y las condiciones de libre competencia efectiva en el mercado de
tabacos en todo el territorio nacional" (artículo 5.3 de la LOMT).
11
Información aportada por JTI en contestación a requerimiento de información realizado por esta
DC (folio 7245).
12
En algunas citas o referencias, la entidad es referido como PMI, en atención a la denominación
de su matriz, si bien la acción o conducta parece imputable a la filial, PHILIP MORRIS SPAIN, S.L.
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La normativa que regula la fiscalidad sobre los cigarrillos es la Ley 38/1992, de 28
de diciembre, de Impuestos Especiales, que se ha ido modificando posteriormente,
a medida que se ha ido revisando la fiscalidad, entre otros motivos para su
adaptación a la normativa de la UE
13
.
El impuesto especial sobre las labores del tabaco pretende disuadir de su consumo
y constituye un instrumento de recaudación sobre un bien cuya demanda es
bastante inelástica al precio. Incluye un tipo específico (cantidad fija por unidad de
producto: cigarrillos, cigarros o kilos de picadura), un tipo ad valorem (porcentaje
sobre el PVP) y un tipo mínimo (cantidad fija que se aplica cuando la combinación
de los tipos anteriores no alcanza una cuantía mínima). Además, este mínimo se
incrementa cuando el precio está por debajo de un precio mínimo predeterminado
(doble mínimo). Al precio hay que añadirle el IVA, el recargo de equivalencia y la
comisión para minoristas fijada por ley
14
, lo que determina una incidencia fiscal de
casi el 80% del precio de venta al público.
En Canarias, no se aplica el IVA ni algunos Impuestos Especiales, entre ellos el
Impuesto Especial sobre las Labores del Tabaco, pero sí tiene establecido, entre
otros, un impuesto propio que grava este producto, el Impuesto sobre las Labores
del Tabaco. Asimismo, en el ámbito de la imposición indirecta se aplica el IGIC
(Impuesto General Indirecto Canario) y el Arbitrio sobre Importaciones y Entregas
de Mercancías en Canarias
15
.
Finalmente, cabe citar la Directiva 2014/40/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la aproximación de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de
fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos
relacionados y por la que se deroga la Directiva 2001/37/CE. Esta norma introduce
cambios importantes en relación con la calidad de los productos del tabaco que se
13
Directiva 95/59/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 1995 (modificada por las Directivas
1999/81/CE y 2002/10/CE) y Directiva 2011/64/UE del Consejo, de 21 de junio de 2011.
14
El IVA se aplica como en el resto de bienes y servicios generales (21% sobre el precio antes del
propio impuesto). El Recargo de equivalencia es un régimen especial del IVA destinado a evitar al
minorista (el estanquero) cualquier gestión relacionada con el impuesto. El artículo 4. Siete de la
LOMT establece que la comisión para minoristas en el caso español asciende al 8,5% del PVP para
los cigarrillos y picaduras y al 9% para los cigarros y cigarritos. La comisión por la venta en máquinas
expendedoras es de 15 céntimos por cajetilla para los cigarrillos y un 15% sobre el PVP para el
resto de labores.
15
http://www.minhafp.gob.es/es-
ES/Areas%20Tematicas/Financiacion%20Autonomica/Paginas/Canarias.aspx
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venden en la Unión Europea. La Directiva también aborda el comercio ilegal de
productos del tabaco.
Esta Directiva ha sido transpuesta por el Real Decreto 579/2017, de 9 de junio, por
el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y
comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados.
2. Análisis del mercado afectado
2.1. Mercado de produto
La Dirección de Competencia considera que las conductas analizadas en este
expediente se han llevado a cabo y han tenido incidencia en los mercados de
tabaco nacionales y, en particular, en el de la fabricación de cigarrillos si bien
también aprecia efectos en el mercado mayorista de distribución.
La Comisión Europea, en su Decisión de 17 de junio de 1998 (98/358/CE), en el
marco de un procedimiento sobre el análisis de un abuso de posición de dominio
en el mercado de tabacos italiano, consideró tres segmentos de mercado
diferenciados: la fabricación, que considera es un mercado de producto; la
distribución al por mayor; y la comercialización al por menor. Estos dos últimos
segmentos los considera actividades de prestación de servicios.
En concreto, la Comisión realizó el siguiente análisis de mercados afectados:
En primer lugar, existe el mercado de los cigarrillos, fabricados en Italia o en
otros Estados miembros y destinados a ser distribuidos y vendidos en el
territorio italiano para satisfacer la demanda de los fumadores (en lo sucesivo,
el mercado de los cigarrillos). En este mercado están presentes varios
fabricantes de cigarrillos que, compitiendo entre sí procuran atraer al mayor
número posible de consumidores hacia sus propias marcas y conservar la
fidelidad a dichas marcas de los consumidores ya conquistados.
A continuación, existe el mercado de servicios de distribución y venta al por
mayor de los citados cigarrillos (en lo sucesivo, el mercado de distribución al
por mayor). En este mercado, la AAMS recoge los cigarrillos de los centros de
producción (o, en el caso de los cigarrillos fabricados en el extranjero, en la
frontera), los guarda en sus propios depósitos y los distribuye a los almacenes
o, a través de las secciones de venta de los depósitos, a los expendedores.
Los almacenes guardan los cigarrillos y los venden a los expendedores
autorizados.
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Por último, existe el mercado de los servicios de venta al por menor de los
cigarrillos (en lo sucesivo, el mercado de distribución al por menor). En este
mercado existen alrededor de 58 000 expendedoras autorizadas para la venta
de los productos sujetos a monopolio y 18 000 locales públicos que poseen
licencia”.
En esta misma Decisión, la Comisión acabó señalando que, aunque se trata de
mercados diferenciados, mantienen una relación de elevada interdependencia, de
manera que cualquier hecho que se produzca en uno de ellos puede tener
consecuencias en los otros. Esto es especialmente válido en el caso del mercado
de los cigarrillos, ya que la competitividad de los operadores económicos que
actúan en el mismo se ve considerablemente afectada por el tratamiento que
reciben sus productos en el marco de la actividad desarrollada en los mercados de
distribución al por mayor y al por menor.
La estructura del mercado de tabacos en España se asemeja a la definición
realizada por la Comisión Europea, incluyendo las actividades de fabricación y
distribución mayoristas y la actividad de comercialización al público a través de los
estancos.
Las actividades de fabricación y distribución al por mayor de cigarrillos en
España están liberalizadas. El 95,5% de las ventas proviene de cuatro fabricantes
multinacionales (PMS, ALTADIS, JTI y BAT) y el 99% de la distribución de cigarrillos
se lleva a cabo a través de LOGISTA, único distribuidor de estos cuatro principales
fabricantes en península y Baleares.
Tal como se muestra en el gráfico siguiente, las cuotas de mercado de los cuatro
principales fabricantes experimentaron variaciones pronunciadas tras la liberación
del mercado, alcanzando una gran estabilidad a partir del año 2008
16
.
16
Las cuotas correspondientes a ALTADIS+IMP han sido calculadas como adición de las de
ALTADIS e IMPERIAL TOBACCO en 2008, y a partir de 2009, tras la compra de ALTADIS por parte
de IMPERIAL TOBACCO, el CMT únicamente proporciona el total de ambas empresas. No se
incluyen las cuotas de IMPERIAL TOBACCO anteriores a 2008 al ser estas muy reducidas.
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Fuente: elaboración propia a partir de los datos aportados por el CMT
Las 10 principales marcas de tabaco por número de ventas en la península e Illes
Balears en los últimos años son las siguientes:
2018
2017
Marca
Euros
% sobre
el total de
ventas
(euros)
Euros
% sobre el
total de
ventas
(euros)
MARLBORO
1.553.590.513
15,281%
1.580.941.992
15,618%
CAMEL
933.381.490
9,181%
851.130.004
8,408%
WINSTON
CLASSIC
882.921.382
8,684%
949.049.231
9,376%
CHESTERFIELD
873.270.114
8,589%
867.376.677
8,569%
FORTUNA
740.863.108
7,287%
751.917.088
7,428%
LUCKY STRIKE
677.936.353
6,668%
637.714.389
6,300%
L&M
451.431.890
4,440%
457.911.454
4,524%
WINSTON
442.051.847
4,348%
351.276.416
3,470%
DUCADOS
NEGRO
387.902.605
3,815%
417.283.869
4,122%
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NOBEL
377.179.657
3,710%
387.888.577
3,832%
Fuente: Comisionado para el Mercado de Tabacos
En lo que se refiere a la actividad de distribución, en España (excluyendo las Islas
Canarias), la distribución mayorista o distribución de tabaco y la minorista o
comercialización está regulada de distinta forma, con una clara separación entre
ambas actividades.
La importación y distribución mayorista es libre, previa obtención de la licencia
del Comisionado para el Mercado de Tabacos. Los distribuidores del tabaco,
principalmente LOGISTA, han de suministrar a todos los minoristas nacionales
(expendedurías de tabaco o estancos) de forma neutral, independientemente de su
localización geográfica. La normativa impide a los distribuidores promover la
comercialización de productos.
Aunque existen varios distribuidores mayoristas en España, el 99% de la
distribución de cigarrillos se lleva a cabo a través de LOGISTA.
Por su parte, en el nivel de la comercialización minorista todavía existe un
monopolio del Estado a través de las expendedurías oficiales que constituyen el
“primer canal”. En la actualidad existen alrededor de 13.000 estancos.
Cada fabricante de tabaco puede fijar libremente el precio de venta minorista
pudiendo las expendedurías o estancos suministrarse según sus necesidades del
distribuidor. El margen comercial de los estancos se fija por Ley y es del 8,5% como
se ha indicado previamente.
En este sentido, es de destacar nuevamente la incidencia que tienen sobre el precio
del tabaco los impuestos especiales que le son de aplicación, y que llegan a
suponer casi el 80% del precio de venta al público.
En lo que se refiere al consumo de tabaco, cabe indicar que se trata de un bien
cuya demanda se considera inelástica o insensible a la variación de los precios, al
ser un producto adictivo. La baja elasticidad de la demanda de tabaco ha sido
observada en multitud de estudios empíricos
17
y también puede inferirse de la
17
Es decir, La mayoría de estudios empíricos encuentran una elasticidad precio de la demanda de
tabaco inferior a uno en valor absoluto. Por ejemplo, algunos estudios a nivel europeo encuentran
elasticidades a corto plazo entre -0,3 y -0,4 (Nguyen, L., Rosenqvist, G., y Pekurinen, M.. (2012),
“Demand for Tobacco in Europe. An Econometric Analysis of 11 Countries for the PPACTE
Project”. National Institute for Health and Welfare (THL). Report 6/2012). Esto estaría en línea con
los resultados encontrados por la literatura relacionada (Cotti, C., Nesson, E., y Tefft, N. (2016),
The effects of tobacco control policies on tobacco products, tar, and nicotine purchases among
adults: Evidence from household panel data. American Economic Journal: Economic Policy, 8(4),
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tributación especial que se aplica al consumo de tabaco, que no sólo busca un
efecto desincentivador del consumo sino también recaudatorio.
Los propios fabricantes reconocen que cada producto está orientado a un perfil
específico de consumidor, por lo que la sustituibilidad se vería limitada, lo que
estaría en línea con la afirmación de Motta
18
que asegura que los cigarrillos se
caracterizan por un alto de grado de fidelidad del consumidor. De hecho, existen
estudios que indican que la fidelidad de los consumidores de tabaco a la marca
roza el 80% (según datos de 2012 en España)
19
. Por ello, se puede definir a las
marcas de cigarrillos como productos en los que se da un cierto grado de
diferenciación, definición que han aplicado también otras autoridades de
competencia
20
. Además, con el paso de los años, el número de variedades ha ido
en aumento.
21
La demanda de cigarrillos en España sufrió una fuerte caída de las ventas entre los
años 2008 a 2013, año a partir del cual la caída se suavizó, como se puede apreciar
en el gráfico siguiente:
103-23), si bien es cierto que los efectos serían distintos en función del marco temporal, la edad o
el nivel de renta del país (Yeh, C. Y., Schafferer, C., Lee, J. M., Ho, L. M., y Hsieh, C. J. (2017),
The effects of a rise in cigarette price on cigarette consumption, tobacco taxation revenues, and of
smoking-related deaths in 28 EU countries--applying threshold regression modelling. BMC public
health, 17(1), 676).
18
Motta, M. (2004). Competition policy: theory and practice. Cambridge University Press, página
146.
19
“La fidelidad de los consumidores a la marca”, elaborado por el Servicio de Estudios del Consejo
Superior de Cámaras para la Oficina Española de Patentes y Marcas en 2013. Disponible en:
http://www.oepm.es/comun/documentos_relacionados/Publicaciones/Estudios-
Articulos/2013_04_23_La_fidelidad_de_los_consumidores_a_la_marca.pdf
20
Ver página 59 de la Decisión del caso CE/2596-03: Tobacco (Office of Fair Trading).
21
A partir de los datos suministrados por los fabricantes como contestación al requerimiento de
información del 23 de enero de 2018, se observa que en 2017 PMS tenía 19 referencias distintas;
BAT, 33; ALTADIS, 52; y JTI, 44. En 1999, el número de referencias era inferior para todos esos
fabricantes (PMS, 17; BAT, 27; ALTADIS, 14 y JTI, 16).
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Fuente: Elaboración propia a partir de las Estadísticas sobre el Mercado de Tabacos del CMT
2.2. El mercado geográfico
En lo que se refiere al alcance de las conductas objeto del presente expediente,
cabe indicar que estas se han extendido a todo el territorio nacional, por lo que este
es el ámbito geográfico de afectación de las mismas.
Por otro lado, de acuerdo con las Directrices de la Comisión Europea sobre la
aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, al
aplicar el criterio del efecto sobre el comercio, deben tenerse en cuenta el concepto
de “comercio entre los Estados miembros”, la noción de “pueda afectar” y el
concepto de “apreciabilidad”. De acuerdo con las citadas Directrices, el comercio
entre Estados miembros también puede verse afectado en el caso de que el
mercado pertinente sea nacional o subnacional.
De acuerdo también con la citada Comunicación, la evaluación de la apreciabilidad
depende de las circunstancias de cada asunto, en particular de la naturaleza del
acuerdo o práctica, de la naturaleza de los productos de que se trate y de la posición
de mercado de las empresas afectadas. Cuando por su propia naturaleza el
acuerdo o práctica puede afectar al comercio entre los Estados miembros, el umbral
de apreciabilidad es inferior, indicando las Directrices que para aplicar la prueba de
la apreciabilidad no es imprescindible definir los mercados de referencia y calcular
las cuotas de mercado.
Respecto de la posible afectación del comercio interior de la Unión Europea y, por
tanto, de la procedencia de aplicar el artículo 101 del TFUE, esta Sala, en
consonancia con la Dirección de Competencia, considera aplicable también dicho
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artículo en cuanto que el alcance de estas conductas se ha extendido a todo el
territorio nacional y, teniendo en cuenta la naturaleza y características de las
conductas analizadas, así como las empresas que han participado en las mismas,
los principales fabricantes de cigarrillos en España y el principal distribuidor, éstas
son susceptibles de tener un efecto apreciable sobre el comercio en el interior de
la Unión Europea, constituyendo estas prácticas una barrera para potenciales
entrantes en el mercado.
IV. HECHOS ACREDITADOS
1. EN RELACIÓN CON EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE VENTAS
DE CIGARRILLOS
1.1. Obligaciones de información de los distribuidores al CMT y contenido
de la información que el CMT publica periódicamente
De acuerdo con la normativa vigente, los distribuidores de cigarrillos al por mayor
deben remitir al CMT de forma periódica determinada información sobre sus ventas
a los estancos.
Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 apartado diez de la LOMT
y en el artículo 8 del Reglamento LOMT, el CMT podrá recabar de los operadores
del mercado de tabacos los datos y documentación que precise para el
cumplimiento de sus funciones. En concreto, podrá recabar de los expendedores la
información desglosada de las ventas diarias de labores de tabaco realizadas a los
puntos de venta con recargo y a particulares, así como requerir a fabricantes,
importadores y distribuidores información pormenorizada sobre el origen y destino
de los productos de su tráfico.
Con base en lo anterior, los distribuidores remiten al CMT una serie de información
con la frecuencia y el detalle que se señala a continuación:
-Diariamente: LOGISTA indica que, por requerimiento del CMT de 7 de abril
de 2005, le remite diariamente informes de sus ventas diarias por fabricante
de cigarrillos.
Asimismo, indica que, por requerimiento del CMT de 25 de febrero de 2013,
le remite diariamente informes de sus ventas diarias de cigarrillos por
segmentos, área de procedencia, marca, nombre y familia, en unidades físicas
y en euros (folio 7033).
El contenido de estos documentos incluye información sobre fecha de venta,
distribuidor, clase de tabaco, segmento, marca, fabricante, unidades día, kilos
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día y Euros/día. Un ejemplo de las citadas tablas se incluye en los folios 7053
a 7055.
-Mensualmente: Según el artículo 21 del Reglamento LOMT, los
distribuidores deben facilitar sus ventas y aprovisionamientos de cada mes,
en unidades físicas y en valor, en el ámbito provincial.
Sobre esta base, LOGISTA envía el desglose provincial de ventas efectuadas
a los estancos al CMT de forma mensual
22
.
-Trimestralmente: LOGISTA indica que, por requerimiento del CMT de 5 de
octubre de 2006, envía trimestralmente al CMT el desglose de ventas a los
estancos por expendedor (volúmenes y comisiones), referidos únicamente a
los expendedores que superen un determinado límite de comisiones
establecido por el CMT
23
.
-Anualmente: Según el artículo 21 del Reglamento LOMT, los distribuidores
deben facilitar en el mes de enero de cada año (i) un resumen anual de las
ventas y aprovisionamientos de cada mes, en unidades físicas y en valor, en
el ámbito provincial, y (ii) un resumen anual de ventas con el importe de cada
expendeduría.
Sobre esta base, LOGISTA envía al CMT los respectivos informes anuales de
ventas efectuadas a los estancos
24
.
Con base en toda la documentación recibida, el CMT publica mensualmente en su
página web
25
un informe que incluye, respecto a la información sobre ventas, las
ventas mensuales de productos agrupados por provincia, en volumen y valor,
además de las cuotas de mercado de las principales marcas y de los principales
fabricantes, con un decalaje mensual.
22
Escrito de LOGISTA de 7 de marzo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la Dirección de Competencia (folio 7033).
23
Escrito de LOGISTA de 7 de marzo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la Dirección de la Dirección de Competencia (folio 7034).
24
Escrito de LOGISTA de 7 de marzo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la Dirección de Competencia (folio 7033).
25
http://www.minhafp.gob.es/es-
ES/Areas%20Tematicas/CMTabacos/Paginas/comiteconsultivo.aspx
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1.2. El servicio de información sobre ventas que ofrece LOGISTA a los
fabricantes de tabaco
LOGISTA ofrece a los fabricantes con los que tiene un contrato de distribución una
serie de servicios de información sobre sus ventas. En particular, ofrece dos tipos
de servicios: información de sus ventas a expendedurías (datos sell-in) e
información de ventas de los estancos a los consumidores (datos sell-out). En
relación a los datos sell-in, proporciona, por una parte, determinados datos de forma
gratuita a todos los distribuidores y, por otra, ofrece datos adicionales con un
determinado coste. Los datos sell-out se ofrecen con un determinado coste.
LOGISTA confirma en relación con los datos sell-in que
26
:“proporciona, a todos
aquellos fabricantes con los que mantiene un contrato de distribución, información
sobre ventas a las Expendedurías de Tabaco y Timbre (la información de Sell-in),
sin recibir contraprestación alguna por ello (…) El servicio de suministro de
información se presta con transparencia y su existencia es de público
conocimiento”.
Asimismo, LOGISTA ha señalado que ofrece a los fabricantes información adicional
del servicio sell-in mediante contraprestación económica
27
: Adicionalmente,
Logista ofrece la posibilidad a todos los fabricantes de ampliar el ámbito objetivo
del servicio de Sell-in, añadiendo determinada información, que cada fabricante
decide si quiere recibir o no, y que no se presta con carácter gratuito, sino mediante
contraprestación económica”.
En lo que se refiere a los datos sell-out, LOGISTA describe el servicio que ofrece a
los fabricantes de la siguiente manera
28
:“El proyecto de Sell Out se compone de los
siguientes procesos en cuanto a los datos se refiere: 1. Logista recopila los datos
26
Escrito de LOGISTA de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la Dirección de Competencia (folio 8161).
27
A este respecto, “Logista, como distribuidor mayorista, presta a los fabricantes una serie de
servicios de transporte, logísticos, de distribución, administrativos y de información, que incluyen el
transporte de los productos desde las fábricas de los fabricantes a los puntos de venta (estancos),
almacenamiento, preparación de pedidos, reparto, gestión de servicios postventa (retirada de
productos defectuosos o averiados de los estancos), informacion sobre existencias y otros servicios
de valor añadido, prestados todos ellos, en virtud de un contrato de distribución”. Escrito de
LOGISTA de 17 de mayo de 2018, en contestación al requerimiento de información de la Dirección
de Competencia (folio 8161).
28
Correo electrónico interno remitido con fecha 3 de octubre de 2016 por responsable de Marketing
de LOGISTA a varios destinatarios de ALTADIS, con el asunto “Aclaraciones sobre los datos del
Proyecto Sell Out” aportado por ALTADIS en contestación a solicitud de información de la Dirección
de Competencia (folio 2831).
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de ventas y stock de los Puntos de Venta a través de los Terminales de Venta que
utilizan. Para ello, cada Titular de la Expendeduría firma un contrato de cesión y
explotación de estos datos con Logista. 2. Logista trata estos datos y prepara dos
tipos de entregas: a. Raw Data: Se trata de datos diarios directos del punto de venta
sólo con labores de ITG (…); b. Estimaciones de mercado (…) Incluye las marcas
propias de ITG y de la competencia que distribuye Logista”.
Es de destacar que, en general, los servicios de información sobre ventas no han
sido explícitamente recogidos en los contratos de distribución de LOGISTA y
cuando se han recogido hacen referencia únicamente a los datos propios del
fabricante (no a los de sus competidores), como ocurre en los contratos antiguos
de JTI y ALTADIS. En el caso de BAT, sin embargo, se incluyó de forma explícita
al menos desde el año 2010.
La propia ALTADIS revela que el sistema de transmisión de datos con LOGISTA
no está expresamente recogido en ningún contrato, tal y como se recoge en un
correo interno de fecha 8 de enero de 2013, remitido por la Directora de Asuntos
Corporativos y Legales de ALTADIS
29
.
De hecho, la propia LOGISTA afirma que no incluye el servicio de información sell-
in en los contratos, en su respuesta al requerimiento efectuado por la Dirección de
Competencia con fecha 21 de diciembre de 2017
30
: “Debido a que se proporciona
[Sell-in gratuito] a todos los fabricantes, en muchos casos este servicio no está
recogido en los contratos de distribución, sino que se presta sobre la base jurídica
de la práctica comercial a la que nos hemos referido anteriormente” (folio (..)Más
concretamente, y con respecto a los cuatro fabricantes [PMI, ALTADIS, JTI y BAT],
la prestación del servicio de Sell-in únicamente está regulado de manera expresa
en el Anexo 10 del contrato de distribución suscrito con BAT” .
Igualmente, PMS
31
y JTI
32
confirman la no inclusión en sus contratos con LOGISTA
de dicho servicio de sell-in en sus respuestas al requerimiento de fecha 26 de
29
Correo de 8 de enero de 2013 de la Directora de Asuntos Legales de ALTADIS, aportado por
ALTADIS con fecha 10 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 7821).
30
Escrito de LOGISTA de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folios 8163 a 8165).
31
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8455).
32
Escrito de JTI de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8137).
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febrero de 2017: El suministro por parte de LOGISTA a PMS de datos sobre las
ventas diarias de LOGISTA de los productos de PMS y otros fabricantes de tabaco
a los estancos, agregados por provincia, no está regulado en el contrato de
distribución entre LOGISTA y PMS ni en ningún otro documento”. “Este suministro
se concibe como parte de los servicios que Logista presta a JTI y, por lo tanto, no
está recogido de forma expresa en ninguno de los acuerdos concluidos entre JTI y
Logista”.
El contenido de la información sell-in gratuita
La información que LOGISTA ofrece a todos los fabricantes de forma gratuita (Sell-
in gratuita) incluye los siguientes datos
33
:
Diariamente
- Existencias por producto y centro de los productos propios del fabricante.
- Ventas por producto y provincia de todas las labores distribuidas por
LOGISTA
34
.
- Censo de expendedurías.
- Censo de todos los productos distribuidos por LOGISTA.
Mensualmente
- Ventas por expendedor de los productos propios del fabricante.
- Ventas por expendedor, agregadas por segmento de producto (cigarrillos
rubios, cigarrillos negros, picadura de liar, picadura de pipa y cigarros).
- Ventas, existencias y movimientos de los productos propios del fabricante en
cada uno de los centros de Logista.
En la actualidad LOGISTA presta el servicio Sell-in a 16 fabricantes e importadores
con los que suscribió un contrato de distribución
35
, entre los que se incluyen los
principales fabricantes de cigarrillos en España como PMS, ALTADIS, JTI y BAT,
33
Escrito de LOGISTA de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de info rmación de
la Dirección de Competencia (folio 8163).
34
Excepto los productos de BAT, desde el año 2013.
35
Información aportada por LOGISTA en contestación a diferentes requerimientos de información
(folios folios 8161, 8165 a 8166,12396 y 12397).
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si bien la información que recibe BAT no incluye el desglose de los restantes
fabricantes desde 2013, como se analizará con posterioridad.
Ninguno de los cuatro fabricantes principales tiene ni ha tenido ningún contrato de
distribución con ningún otro distribuidor distinto de LOGISTA para sus productos de
cigarrillos en Península y Baleares
36
. Por tanto, LOGISTA es el único distribuidor
mayorista al que los cuatro fabricantes principales venden cigarrillos en Península
y Baleares.
Los citados fabricantes confirman que reciben esta información, en particular, los
datos de ventas diarias de LOGISTA desagregadas por marca y provincia. Así,
PMS afirma que
37
Junto con los servicios prestados en el marco del contrato de
distribución (…), a lo largo de los años LOGISTA ha facilitado a PMS cierta
información (...). Esta información, conocida como Sell-in, incluye entre otros datos
ventas diarias realizadas por LOGISTA de los productos de PMS y otros fabricantes
de tabaco distribuidos por LOGISTA a los estancos, agregados por provincia. Se
trata de la única información diaria Sell-in que recibe PMS que incluya las ventas
de LOGISTA de productos de otros fabricantes de tabaco”.
Por su parte, JTI manifiesta que
38
Logista proporciona de forma gratuita a JTI
información diaria sobre las ventas realizadas por logista a los estancos de los
productos distribuidos por Logista (excepto los productos fabricados por BAT)
agregadas por provincia”.
BAT afirma que
39
: “hasta el año 2012 Logista proporcionaba a BAT, en el marco del
anexo 10 del contrato de distribución suscrito entre ambas partes, cierta
información relativa a las ventas y existencias de los productos de tabaco
distribuidos por Logista a la red de expendedurías (…) Con periodicidad diaria: (…)
Información de ventas diarias por producto agregadas a nivel provincial de todas
las labores comercializadas por Logista”.
36
PMS desde 1997 (folio 8471), BAT desde 1999 (folio 8422) y ALTADIS desde 2000 (folio 7867) y
JTI desde 2000 (folio 8147). En Canarias los fabricantes hacen o han hecho uso de otros
distribuidores.
37
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la
Dirección de Competencia (folio 8455).
38
Escrito de JTI de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8137).
39
Escrito de JTI de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8414).
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El suministro de estos datos se realiza desde hace años, si bien los fabricantes no
son capaces de determinar con exactitud el inicio de este flujo de información. Así,
PMS señala que los datos más antiguos que conserva en la actualidad datan del 2
de enero de 1997
40
aunque, según LOGISTA, su primer contrato de distribución es
del año 1999
41
. ALTADIS se refiere a la fecha en la que suscribió su contrato de
distribución con LOGISTA en el año 2000
42
. Por su parte, JTI señala que asumió
los derechos y obligaciones de R.J. Reynolds desde el 1 de enero de 2001
43
.
Finalmente, BAT indica que tiene constancia de la recepción de esta información
desde el año 2005, si bien existen trazas en sus archivos que indican que LOGISTA
podría estar remitiendo esta información al menos desde enero de 2001
44
.
LOGISTA, por su parte, señala que
45
el suministro de dicha información se ha
efectuado desde el inicio de la relación contractual con dichos fabricantes” .
LOGISTA señala que proporciona la información a los fabricantes mediante el
depósito de ficheros electrónicos en una carpeta de su servidor de intercambio de
ficheros al que los fabricantes se conectan para recoger la información. LOGISTA
facilita un usuario a cada fabricante para el acceso a la información Sell-in. No se
emiten usuarios diferenciados para distintas empresas de un mismo grupo (sin
perjuicio de que sean empleados de la filial nacional los que en su caso puedan
realizar los accesos o sean las personas de contacto de LOGISTA para las
incidencias técnicas)
46
. Confirma que se trata de un único fichero que LOGISTA
pone a disposición de todos los fabricantes, a excepción de BAT desde 2013
47
.
40
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8455).
41
Escrito de LOGISTA de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folio 8168).
42
Escrito de ALTADIS de 10 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folio 7867).
43
Escrito de JTI de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8146).
44
Escrito de BAT de 18 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folios 8421).
45
Escrito de LOGISTA de 13 de abril de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folios 7521 a 7525).
46
Información aportada por LOGISTA en contestación a requerimiento de información de la DC (folio
12396).
47
Escrito de LOGISTA de 13 de abril de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folios 7521 a 7525).
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En el folio 8474 se muestra el detalle de la información recibida diariamente por los
fabricantes.
De la información aportada por LOGISTA se acredita que otros terceros fabricantes
de cigarrillos de marca con una reducida cuota de mercado recibieron el servicio
sell-in por parte de dicho distribuidor. LOGISTA ha señalado que los fabricantes
DOS SANTOS, S.A. desde 2003, HEUPINK&BLOEMEN TABAK, B.V. desde 2003
a través de su representante comercial PROMO TOBACCO, S.L., POSCHL TABAK
GMH&CO, KG desde 2005, VERKOOPTECENTRALE VAN TABAKSPRODUKTEN
HOLLAND,B.V. desde 2007, MANIFATTURA ITALIANA TABACCO, S.P.A. desde
2008, GRAND RIVER ENTERPRISES, GMBH desde 2008 a través de su
representante comercial TOBACCOLAND SPAIN,S.L., JOH.WILH.VON EICKEN,
GMBH a través de su representante comercial PROMO TOBACCO S.L.,
TABACALERA SAN FRANCISCO, S.A. desde 2010 a través de su representante
comercial IBERTABAC COMERCIAL, S.L., HEINZT VAN LANDEWYCK, SARL
desde 2011, KT INTERNATIONAL (KING’S TOBACCO JSC) desde 2012 a través
de su representante comercial TOBACCOLAND SPAIN, S.L. y COMPAÑÍA
INDUSTRIAL DE TABACOS MONTE PAZ, S.A. desde 2017 a través de su
representante comercial IBERTABAC COMERCIAL, S.L.
48
.
Sobre el conocimiento del sistema de información por parte de los
fabricantes
ALTADIS y BAT han manifestado conocer que, al menos desde 2012 y 2005,
respectivamente, los datos de sus ventas a los estancos eran distribuidos por
LOGISTA al resto de fabricantes.
ALTADIS señala que no recuerda la fecha exacta desde la que conoce que Logista
provee información a otros fabricantes relativa a las ventas de sus productos a los
estancos. No obstante, la compañía puede confirmar que es con anterioridad a
2012"
49
. Por su parte, BAT indica que “tiene constancia de que, al menos desde el
año 2005 Logista distribuía datos de ventas de sus productos a nivel provincial
50
.
48
Escrito de LOGISTA de 20 de septiembre de 2018 en contestación al requerimiento de información
de la DC (folios 12386 a 12507).
49
Escrito de ALTADIS de 10 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folio 7840).
50
Escrito de BAT de 18 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8417).
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Por otro lado, PMS afirma que
51
no sabe exactamente desde cuándo, bajo qué
condiciones, y hasta qué punto LOGISTA proporciona servicios de información a
terceros, o el tipo de servicios (i.e., Sell-in gratuito o adicional) que estos terceros
hayan podido contratar” y JTI señala que
52
no tiene conocimiento del contenido de
los acuerdos alcanzados entre Logista y los competidores de JTI en el marco de
sus respectivos acuerdos de servicios de distribución”.
Preguntados si llevaron a cabo alguna acción para evitar que la información de
ventas de sus productos a estancos se divulgara a sus competidores a través de
LOGISTA, sólo BAT asegura que
53
el contrato de distribución de Logista incluye
una fórmula que impide el suministro de la información de los productos de BAT a
otros fabricantes de tabaco”. Efectivamente, como se verá más adelante, el contrato
de distribución de BAT recoge una disposición en este sentido desde el año 2012.
Sin embargo, los restantes fabricantes afirman que sus respectivos contratos de
distribución contienen cláusulas de confidencialidad, pero todos ellos consideran
que no resultan de aplicación a la información sobre ventas que distribuye
LOGISTA.
Así, PMS contesta que
54
el contrato de distribución suscrito entre LOGISTA y PMS
contiene una cláusula de confidencialidad (…) Esta cláusula no se extiende a la
información y datos facilitados por LOGISTA en el marco de los servicios de
información” . Por su parte, ALTADIS afirma que
55
: “El contrato de distribución de
Altadis y Logista (…) contiene una cláusula de confidencialidad (…) la protección
en ningún caso alcanza a la información de datos de ventas de su propio stock que
logista realice a los estancos”. Finalmente, JTI contesta que
56
Tanto el Acuerdo de
Distribución de 1998 y el Acuerdo de Distribución de 2016 contienen una cláusula
de confidencialidad (…) los datos relativos a las ventas que realiza Logista a los
51
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8456).
52
Escrito de JTI de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio8137).
53
Escrito de BAT de 18 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8418).
54
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8460).
55
Escrito de ALTADIS de 10 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folios 7840-7841).
56
Escrito de JTI de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio8138).
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estancos son propiedad de Logista y, por tanto, no es información que pertenezca
a JTI”.
Por tanto, queda acreditado que, desde al menos 1999, LOGISTA suministra
diariamente y de forma gratuita a todos los fabricantes (y éstos reciben) información
sobre ventas a estancos de todos los productos que distribuye (a excepción de los
de BRITISH AMERICAN TOBACCO desde 2013), desglosados por marca y por
provincia, y que entre estos fabricantes se encuentran PHILIP MORRIS, ALTADIS
y JTI. Mientras que BRITISH AMERICAN TOBACCO únicamente recibe los datos
propios desde 2013.
El uso de la información sobre ventas por parte de los fabricantes
Los fabricantes hacen uso de la información que les es remitida diariamente por
LOGISTA para elaborar o reformular su estrategia comercial, realizando informes
diarios que se circulan internamente entre sus principales directivos.
PMS configura informes diarios con los datos de las ventas que le remite LOGISTA,
tal como se refleja en un correo electrónico interno
57
: “A partir de mañana recibirás
en tu buzón de correo electrónico los informes automáticos con las ventas diarias
del mercado de península. Estos informes se generan con las ventas que nos envía
diariamente Logista”.
Efectivamente, se comprueba que desde la dirección de correo
gestordeprocesos.bravo@pmi.com se remiten correos electrónicos diariamente
con el asunto “Daily Sales OB”, adjuntando un archivo referido a las ventas diarias
de cigarrillos, como puede comprobarse en el correo de fecha 28 de febrero de
2017 que ha sido incorporado al expediente a modo de ejemplo (folios 3228 a
3235).
De igual modo, ALTADIS genera informes diarios con la información de las ventas,
tal como se refleja en un correo electrónico interno en el que se adjunta un
documento titulado “Ventas Diarias 20141210 -0827”
58
, que incluye una tabla
donde consta LOGISTA como origen de la información (“Source: LOGISTA”). A este
correo le precedía otro con la misma fecha y asunto remitido por el Responsable
de Informes y Programas Business Intelligence- de ALTADIS, en el que se indica
que: “El informe de ventas diario ha sido actualizado con ventas hasta el día 10
57
Correo electrónico interno de PMS, con fecha 31 de julio de 2012, del Responsable de Sistemas
de la Información al Director General, con el asunto “Informe de ventas diarias” (folios 3180 a 3197).
58
Correo electrónico interno de Altadis, con fecha 11 de diciembre de 2014 de la Directora de
Asuntos Corporativos y Legales al Director de Ventas y al Consejero Delegado con el asunto “Ventas
diarias/Daily sales del día 10 December 2014”.
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December 2014”, con información sobre indicadores principales de volúmenes
vendidos de ciertas marcas y fabricantes (folios 7823 a 7835).
La utilidad de esta información para los fabricantes queda reflejada en varios
correos electrónicos internos de ALTADIS: “Lo discutiré con … mañana cuando
podamos ver las ventas diarias para comprobar si se está cargando y nuestra cuota
de mercado
59
(folio 7822); Tenemos las ventas por estanco de BAT y por marca.
Teniendo en cuenta que ellos no permiten ni saberlas por provincia considero que
es muy relevante. Por favor decide si se lo envías a BI [business intelligence], en
cualquier caso, lo ideal para salvaguardar la fuente de información es no relevar
[SIC] el origen. Como verás las provincias de la Región Este de ellos no coincide
con la nuestra porque evidentemente el peso de Levante para sus marcas es muy
bajo y porque por el contrario en el norte de España ellos tienen mucha relevancia”,
verás la FF.VV. actual de BAT en estas provincias concretas pero se puede
extrapolar [SIC] la de España amén de distinguir el % de los estancos visitados
[SIC] con el % de estancos a los que llegan por teléfono
60
(folio 7747); : “Ahora
entiendo las prisas de los managers de PMI por cerrar pedidos antes del cierre!!!!
(folio 7823).
Asimismo, en el informe interno recabado en LOGISTA titulado “Borrador de
memoria sobre los aspectos de la ley de la competencia relativos a los acuerdos de
intercambio de información entre Logista y empresas de tabaco”
61
, se reconoció la
utilidad de la información dada la estructura del mercado: “Dada la alta cuota de
mercado que tiene Logista en la distribución de labores de tabaco (más del 95%),
está información proporciona al fabricante un conocimiento preciso y detallado del
mercado de venta al por menor, es decir, las ventas de labores de tabaco al
consumidor” (folios 4016 a 4036).
Los propios fabricantes reconocieron la utilidad estratégica de los datos de ventas
en el marco de un procedimiento llevado a cabo por la Autoridad Italiana de
59
Es traducción libre del texto original “I will discuss with … [t]mr when we can also look at daily
sales to see if loading is happening and our fare share”. Correo electrónico interno de ALTADIS
remitido con fecha 14 de mayo de 2013 (0.55h) por el Director de Ventas, al Director de Estrategia
e Inteligencia Financiera.
60
Correo electrónico interno de ALTADIS remitido con fecha 16 de marzo de 2014, por el Director
regional de ventas al Director de Ventas, con el asunto INFORMACIÓN RELEVANTE BAT.
61
Informe recabado del despacho del Director General Tabaco y Productos de Conveniencia de
LOGISTA (folios 4016 a 4036).
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Competencia en 2004
62
. BAT reconoció que el acceso a estos datos permitía
descubrir inmediatamente los resultados de las estrategias de los competidores
63
y JTI señaló que esta información permite “comprender plenamente el rendimiento
conseguido o conseguible en el mercado
64
”.
BAT solicitó a LOGISTA en 2012 recibir únicamente los datos propios y
que dejara de remitir sus datos a sus competidores
En febrero de 2012 BAT solicitó a LOGISTA dejar de recibir datos desglosados de
sus competidores y que sus propios datos dejaran de ser distribuidos a estos. Dicha
solicitud fue atendida en enero de 2013.
Con fecha 14 de febrero de 2012, el Director General de BAT remitió una carta al
Director General Tabaco y Productos de Conveniencia de LOGISTA, en la que
solicitó dejar de recibir los datos de ventas de sus competidores y que sus propios
datos dejaran de ser remitidos a sus competidores, en los siguientes términos
65
:
se ha constatado que en España y Francia, a diferencia de lo que ocurre en otros
mercados, las empresas del Grupo BAT reciben de su representada determinada
información relativa a sus mercados”, “les solicitamos que lo antes posible lleven a
cabo los cambios necesarios en el sistema para que la información que Logista
proporcione a BAT España sea exclusivamente la siguiente:
Información diaria de:
1. Ventas por expendeduría y provincia, así como volúmenes de stocks por
centro, de cada SKU
66
comercializada de BAT (…)
Asimismo, la información relativa a los productos de BAT distribuidos por
Ustedes no podría ser suministrada a otros participantes de la industria del
62
I557 PHILIP MORRIS ITALIA-RIVENDITE DI TABACCHI (Bollettino N.24) del 28 de junio de
2004.
63
Traducción libre del texto original: “scoprire immediatamente i risultati delle strategie dei
conconrenti”.
64
Traducción libre del texto original: “di comprendera appieno le performance conseguite o
conseguibile nel mercato “.
65
Correo del Director General de ALTADIS de 14 de febrero de 2012 aportado por LOGISTA en
contestación al requerimiento de información de la DC (folios 4855 a 4856).
66
SKU proviene de «stock-keeping unit» y se refiere al código identificativo de cada una de las
marcas.
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tabaco en España, salvo que se facilite de forma agregada en el total del
mercado”.
De esta forma, el contrato entre ambas partes, que databa de 2010, quedó
modificado en uno de sus anexos. Posteriormente, en el año 2015 se incluyó en el
contrato la siguiente cláusula
67
: “Asimismo, la información relativa a los productos
de BAT distribuidos por Logista no podrá ser suministrada a otros participantes de
la Industria del Tabaco en España, salvo que se facilite de forma agregada en el
total del mercado” (folio 8417).
Esta solicitud de BAT a LOGISTA en España vino precedida por la misma solicitud
en Francia, tal como fue comunicado internamente
68
: “A continuación encontrareis,
en francés, una carta de BAT sobre su deseo de dejar de recibir información
estadística y de dejar de dar información de sus productos a los competidores. Esto
tiene un efecto en la cláusula de reciprocidad existente con todos los fabricantes
(…) Se supone que recibiréis la misma carta de BAT España”.
En respuesta a la solicitud de BAT, el Director General Tabaco y Productos de
Conveniencia de LOGISTA remitió una carta al Director General Iberia de BAT, con
fecha de 21 de febrero de 2012, en la que alegaba dificultades para proceder de
forma inmediata a su solicitud, a la vista de los compromisos adquiridos con los
restantes fabricantes
69
(énfasis añadido) :“BAT solicita que no se envíe este tipo de
información sobre los productos de BAT a otros fabricantes con los que tenemos
contratos de distribución vigentes que incluyen este tipo de compromisos. Por ello
entenderán que, desgraciadamente, no nos encontramos en situación de poder dar
curso inmediato a su solicitud ya que sus consecuencias para el resto del mercado
no son neutras (…) procederemos a contactar con el resto de fabricantes a los que
estamos unidos por un acuerdo de transmisión de información estadística para
67
Escrito de BAT de 18 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folios 8417).
68
Es traducción libre del texto original “Please find, in French, a letter from BAT related to their wish
to stop to receive some statistics information and to stop to give information on their own products to
the competitors. This has an impact on the reciprocity clause with all manufacturers (…). You are
supposed to receive the same letter from BAT Spain”. Correo electrónico remitido con fecha 9 de
febrero de 2012 por el Director General LOGISTA Francia al Director General Tabaco y Productos
de Conveniencia de LOGISTA, al Secretario General de LOGISTA, al Director Jurídico de Logista
Francia y a otro responsable de LOGISTA FRANCE, con el asunto “ BAT France”. Carta aportada
por LOGISTA en contestación al requerimiento de información de la DC (folio 4258).
69
Carta de 21 de febrero de 2012 aportada por LOGISTA en contestación al requerimiento de
información de la DC (folio 4254).
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informarles y consultar su opinión, ya que su petición pone en entredicho el principio
de reciprocidad que rige históricamente en nuestro mercado. De esta forma, le
proponemos trabajar juntos en este tema con el fin de responder lo mejor posible a
los requisitos de BAT en coherencia con los compromisos asumidos por Logista
con el resto de socios que operan en el mercado”.
Así, el sistema de información que prestaba LOGISTA a BAT fue modificado a lo
largo de 2012 para adaptarlo a su solicitud, tal como se recoge en los correos
internos de BAT
70
: “Debido al inminente cambio en el tipo de información que
recibimos de competencia y para empezar a adecuar nuestros sistemas, necesito
que por favor hables con Logista para que te envíe las especificaciones técnicas
del nuevo archivo que vamos a recibir”.
Igualmente, LOGISTA hizo partícipes a los restantes fabricantes de la solicitud de
BAT a finales de 2012, como ellos mismos reconocen en sus respuestas. PMS
manifiesta que
71
Antes de dicha fecha [2 de enero de 2013], LOGISTA había
comunicado a PMS que la información Sell-in de LOGISTA dejaría de incluir los
productos de BAT, pero PMS no guarda registros de cuándo y cómo exactamente
le fue transmitido este mensaje por LOGISTA”. ALTADIS sostiene que
72
tuvo
conocimiento de este hecho en diciembre de 2012, a través de una llamada
telefónica de Logista”. JTI afirma por su parte que LOGISTA le “informó oralmente
en noviembre de 2012 de que BAT dejaría de comprar datos
73
.
Los fabricantes de cigarrillos adaptaron también sus propios sistemas y sus
estrategias con base en la modificación que se iba a producir a raíz de la solicitud
de BAT. Así, ALTADIS se preocupó de que fueran aplicadas las cláusulas de
reciprocidad, es decir, de que BAT dejara de recibir los datos de ALTADIS
74
: “Como
70
Correo electrónico remitido con fecha 10 de julio de 2012 por la Directora Inteligencia Comercial
de BAT al Jefe de la Cadena de Suministro Iberia de BAT, con el asunto “NUEV A INFORMACIÓN
DE IMS (IMPORTANTE)”, aportado por LOGISTA con fecha 9 de mayo de 2018 en contestación al
requerimiento de información de la DC (folio 7803 a 7804).
71
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación a requerimiento de información de la DC
(folio 8460).
72
Escrito de ALTADIS de 10 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folio 7841).
73
Escrito de JTI de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8138).
74
Correo electrónico remitido con fecha 22 de noviembre de 2012 por D. el Director Inteligencia
Comercial y Estrategia de ALTADIS a varios destinatarios, con el asunto “Ventas Logista – BAT”.
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sabéis, BAT ha decidido no permitir a LOGISTA que distribuyan sus datos al resto
de fabricantes (…) Supongo que tendremos una cláusula de reciprocidad en el
contrato (…) Y por favor dejar claro en vuestras comunicaciones a Logista que no
aceptaremos que BAT reciba de NINGUNA manera (ni con retraso, ni histórico, ni
nada) nuestras ventas. La citada entidad insistió en ello en un correo de 23 de
noviembre de 2012
75
me gustaría que Logista firmara una que garantice [SIC] que
BAT no obtendrá nuestros datos”.
De la misma manera, PMS adaptó sus sistemas internos para deducir los datos de
ventas correspondientes a BAT a partir de los datos disponibles con el objetivo de
poder seguir deduciendo las ventas de BAT
76
: “Desde el 1 de enero de 2013 ya no
recibimos las ventas diarias de los productos de BAT de ninguna labor de tabaco a
nivel nacional y provincial. A este respecto, tomamos las siguientes medidas: en los
informes de ventas diarios, calculamos las ventas totales de BAT como sustracción
del total del mercado y el resto de los márgenes comerciales reportados por Logista
para obtener las ventas diarias totales actuales de BAT”. (Énfasis añadido).
En enero de 2013 los fabricantes dejaron de recibir la información correspondiente
a las ventas de BAT, tal como reconocen en sus propios escritos. Así, PMS afirma
que
77
El día 2 de enero de 2013, PMS recibió de LOGISTA información Sell-in que,
por primera vez, no incluían información de las ventas de LOGISTA de los
productos de BAT”. ALTADIS indica que
78
El último mes en el que Altadis recibió
información de “sell-in” que incluía ventas de productos de BAT fue enero de 2013”.
Aportado por ALTADIS el 10 de mayo de 2018 en contestación a requerimiento de información de
la DC (folio 7819).
75
Correo electrónico remitido con fecha con fecha 23 de noviembre de 2012, aportado por ALTADIS
en su contestación a requerimiento de información de la DC (7816 a 7817).
76
Es traducción libre del texto original “as of january 1, 2013, we no longer receive the daily sales of
BAT products in any tobacco category on national and provincial level. In this respect we took the
following measures: in daily sales reports, we calculate the total BAT sales as a subtraction of tot al
market and the rest of Logista reported TMOs
76
to obtain actual BAT total daily sales”)”. Correo
electrónico remitido con fecha 11 de enero de 2013 por el Director Financiero de PMS al Director
General de PMS, con el asunto “Informe de ventas diarias, cubos (informes de ventas de BAT)”
(traducción libre del texto original “Daily Sales Reporting, Cubes (BAT sales reporting)”) (folios 5649).
77
Escrito de PMS de 22 de mayo de 2018 en contestación a requerimiento de información de la DC
(folio 8460).
78
Escrito de ALTADIS de 10 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de
la DC (folio 7841).
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Por último, JTI afirma que
79
JTI dejó de recibir datos de ventas diarias relativas a
los productos de BAT por provincia desde el 1 de enero de 2013.
Los operadores del mercado han puesto en duda la licitud del servicio de
información sobre datos de venta que ofrece LOGISTA
En el año 2000, los estanqueros solicitaron a LOGISTA que dejara de remitir a los
fabricantes los datos de ventas, como se recoge en una carta de la Unión de
Asociaciones de Estanqueros de España al entonces Presidente de LOGISTA
80
:
No estamos de acuerdo con dicha manera de proceder, por lo que le reiteramos
nuestra protesta y le rogamos dé inmediatamente las órdenes oportunas para que
Logista únicamente facilite a cada fabricante los datos referentes a la adquisición
de sus diferentes marcas por parte de cada expendedor (…)”.
En un informe interno de LOGISTA elaborado en el año 2001, se valoró la
compatibilidad de la información proporcionada con la normativa de defensa de la
competencia. En este informe, recabado en el despacho del Director General
Tabaco y Productos de Conveniencia de LOGISTA, con el título
81
Borrador de
memoria sobre los aspectos de la ley de la competencia relativos a los acuerdos de
intercambio de información entre Logista y empresas de tabaco” se concluye lo
siguiente: “La información facilitada por LOGISTA presenta un alto grado de detalle
(por marca y por tipo, en el ámbito nacional y regional) con respecto a los
suministros de los fabricantes de tabaco a los estancos. Además, el mercado de
tabaco español se caracteriza por un alto grado de concentración”, “el intercambio
actual de información presenta riesgos de ser contrario a la competencia”, no se
puede descartar que el intercambio de información realizado a través de Logista se
recuse por parte de las autoridades de defensa de la competencia pertinentes”.
En el año 2012 la propia LOGISTA consideró que el cambio requerido por BAT
podía tener su razón en la consideración de que estos intercambios de información
podían ser contrarios a la normas de competencia, tal como revela el correo
electrónico interno de 22 de febrero de 2002: “Aunque considero que la reacción de
BAT en relación a la modificación del Acuerdo de Distribución es excesivamente
preventiva, puede explicarse por las Directrices comunitarias de 14 de enero de
2011 (…) en la aplicación del artículo 101 del Tratado que trata sobre los
intercambios de información entre competidores”. Y valora lo siguiente: Pienso que
79
Escrito de JTI de 17 de mayo de 2018 en contestación al requerimiento de información de la DC
(folio 8138).
80
Información recabada en la inspección de LOGISTA (folio 3990).
81
Información recabada en la inspección de LOGISTA (folio 4016 a 4036).
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no debe haber ningún problema en mantener los intercambios de información entre
fabricantes en los acuerdos de distribución, a los que BAT se refiere (…) En
cualquier caso, es evidente que una vez que se informe a todos los fabricantes de
la posición de BAT, no podemos esperar mucho a rectificar el Acuerdo de
Distribución con BAT, por dos razones: (a) la información declarada por BAT pasa
a ser confidencial, en los términos del contrato, dado que han prohibido comunicarlo
al resto de fabricantes, y si lo hacemos, podríamos estar quebrantando el Acuerdo,
y (b) podríamos incurrir en algún tipo de responsabilidad hacia BAT, si la Comisión
abre un procedimiento de infracción, tras la comunicación de BAT, y antes de que
rectifiquemos el Acuerdo de Distribución en el sentido que ha solicitado
82
.
El Director Jurídico de LOGISTA Francia contestó
83
: “la información intercambiada
entre fabricantes de tabaco y estipulada en nuestros acuerdos de distribución no
está pensada ni establece un marco para infringir la práctica competitiva”. A
continuación, el Director General, Logista Francia) escribió
84
: “Puede parecer que
BAT no renuncia a la reciprocidad de la información pero quiere modificarla como
sigue: la información sobre ventas de BAT puede comunicarse a otros fabricantes
82
Correo electrónico de fecha 22 de febrero de 2012 remitido por el Secretario General de LOGISTA
al Director Jurídico Logista Francia, al Consejero Delegado de LOGISTA, al Director General Tabaco
y Productos de Conveniencia de LOGISTA, al Director General Logista Francia y a otra persona de
LOGISTA FRANCE, con el asunto “información BAT” copiado durante la inspección en LOGISTA
(folios 4256 y 4257). Es traducción libre del texto original “Although I consider that BAT reaction
regarding modifying the Distribution Agreement is excessively precautionary, it can be explained by
the EC Guidelines publication, on January 14, 2011 (…) on the application of article 101 of the Treaty
that governs the Information Exchange between competitors. I think there wouldn´t be any problem
in maintaining in the distribution agreements the Information Exchange between manufacturers,
which BAT letter refers to (…) Anyway, it is evident that once all manufacturers have been informed
of BAT position, we cannot delay too much the amendment of BAT Distribution Agreement, for two
reasons: (a) the information stated by BAT becomes confidential, in terms of contract, as they have
forbidden to communicate it to all other manufacturers, and if we did it, we would be breaking the
Agreement and (b) we could incur in some kind of responsibility towards BAT, if the EC started an
infringement procedure, just after BAT communication, and before we amend the Distribution
Agreement as they have requested”, copiado durante la inspección en LOGISTA.
83
Es traducción libre del texto original “The information exchanged between tobacco manufacturers
and stipulated in our distribution agreements is not meant to and does not stablish a framework to
infringe the competition practice” copiado en la inspección de LOGISTA (folio 4255).
84
Es traducción libre del texto original “It could appear that BAT does not waive the reciprocity of
information but wants to modify it as following: BAT sales information could be communicated to
other manufacturers with two restrictions: a gap of 1 month to communicate to other manufacturers
the details of shipments by BAT product reference; communication of national sales only (no
information at the department level)” copiado en la inspección de LOGISTA (folio 4255).
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con dos limitaciones: comunicarles los detalles de las remesas de productos de
BAT a mes pasado; comunicar sólo ventas nacionales (no dar información a nivel
regional)”.
En este mismo sentido LOGISTA elaboró un informe interno titulado “Nota sobre
intercambio de información entre fabricantes”, que recoge el régimen jurídico
aplicable a estos intercambios de información donde se dice
85
:“los intercambios de
información individualizada semanal o mensual, entre fabricantes, a través de
LOGISTA”, “existe un riesgo mínimo – por no decir, inexistente de que tal práctica
sea sancionada por la Comisión Europea, ya que no tiene por “objeto” ni “puede”
producir un efecto restrictivo de la competencia apreciable”.
En el año 2012 PMS hizo referencia a los “potenciales riesgos legales derivados
del intercambio de esta información en un correo electrónico interno en el que
señaló la necesidad de sopesar los beneficios de recibir la misma
86
: “la información
de mercado obtenida a través de Logista en términos de valor añadido para la
compañía y potenciales riesgos legales” .
Finalmente, en el año 2013, ALTADIS se refirió a la posibilidad de que estas
prácticas obedecieran a un sistema “hub and spoke”
87
: hay razones que
aconsejarían no cruzarnos ningún documento con Logista sobre este asunto, a
riesgo de que pudiesen ser mal interpretados por nuestras autoridades de
competencia, en el sentido de que los fabricantes tienen montado un Sistema de
intercambio de datos a través y que ésta no es más que un instrumento para
facilitarse datos entre uno y otro (el “hub and spoke” – el eje y los radios). Creo que
el propio hecho de que no exista un contrato en el que se regulen las condiciones
de la información, frecuencia, etc…. y se funcione simplemente abonando las
facturas que nos van girando por “información” da que pensar”.
85
Informe adjunto al correo electrónico remitido con fecha 27 de febrero de 2012 por el Director de
Servicios al Consumidor de LOGISTA al Director de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA con el título
“RE: Información BAT” copiado en la inspección de LOGISTA (folios 4262 a 4270).
86
Es traducción libre del texto original “the trade information obtained through Logista in terms of
added value for the company and potential legal risks”. Correo electrónico interno de PMS, de fecha
5 de julio de 2012, remitido por el Director Jurídico a varios directivos con el asunto “Provision of
Logista Data to 3rd party”(folio 5647).
87
Correo electrónico de fecha 8 de enero de 2013 remitido por el Director Jurídico de ALTADIS a la
Directora de Asuntos Corporativos y Legales de ALTADIS, con el asunto “Ventas Logista – BAT”
aportado por ALTADIS en contestación al requerimiento de información de la DC (7818 a 7820).
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2. EN RELACIÓN CON EL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN SOBRE
PRECIOS
2.1. El régimen legal de comunicación y publicación de precios del tabaco de
venta al público
El artículo 4.2 de la LOMT establece que el precio de venta al público de los distintos
tipos, marcas y modalidades de tabaco comercializados en España (con excepción
de las islas Canarias) lo determinan los fabricantes de tabaco.
Asimismo, el citado artículo impone a los fabricantes e importadores la obligación
de comunicar los precios que fijen al Departamento de Aduanas e Impuestos
Especiales de la Agencia Estatal de Administración Tributaria a los efectos
prevenidos en la normativa reguladora de los Impuestos Especiales, y al CMT a
efectos de su publicación, en el plazo máximo de un mes, en el Boletín Oficial del
Estado para su publicidad y eficacia general.
Aunque el CMT dispone de un mes para resolver sobre la publicación de los nuevos
precios remitidos por los fabricantes
88
, se ha constatado que generalmente
resuelve el mismo día de la recepción de la solicitud del fabricante
89
. Ese mismo
día se remite la resolución al BOE para su publicación al día siguiente.
LOGISTA explica en un correo electrónico interno que la razón de que la
publicación de precios en el BOE sea casi inmediata a la firma de la resolución del
CMT se justifica en la necesidad de evitar disrupciones en el mercado
90
: “El hecho
88
Artículo 9 del Reglamento LOMT: “(…) Los fabricantes e importadores pondrán los precios en
conocimiento, tanto del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de la Agencia Estatal de
Administración Tributaria a los efectos prevenidos en la normativa reguladora de los Impuestos
Especiales, como del Organismo autónomo Comisionado para el Mercado de Tabacos a efectos de
su publicación, en el plazo máximo de un mes, en el "Boletín Oficial del Estado" para su publicidad
y eficacia general” y artículo 4.2. LOMT: “(…) a efectos de su publicación, en el plazo máximo de un
mes, en el “Boletín Oficial del Estado” para su publicidad y eficacia general”.
89
Respuesta del CMT, de fecha 7 de febrero de 2018, sobre las fechas de recepción de solicitudes
y de remisión para publicación en el BOE de las resoluciones de precios del CMT (folios 5822 a
5825).
90
Es traducción libre del texto original “The idea of sending prices so fast by the Comisionado is to
avoid as much as posible the proliferation of rumours of prices changes in market and unnecessary
speculative trade loading by the POS. Regarding your question of whether it´s interesting to Logista,
my opinion is positive because the sooner prices are published from the time that the manufacturer
takes the decision to change is best for everyone and avoids unnecessary disruption in the market”.
Correo electrónico remitido con fecha 1 de diciembre de 2014 por el Director de Cigarrillos y
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de enviar los precios tan rápido por parte del Comisionado del Mercado de Tabacos
es para evitar en la medida de lo posible la proliferación de rumores de cambios de
precios y el innecesario comercio especulativo de productos por los puntos de
venta. Con relación a vuestra pregunta de si resulta interesante para Logista, mi
opinión es afirmativa porque cuanto antes se publiquen los precios desde el
momento en que el fabricante decide cambiarlos es mejor para todos y evita
disrupciones innecesarias en el mercado” (énfasis añadido).
Por su parte, el CMT confirma que, por motivos logísticos, comunica a los
distribuidores la resolución sobre los nuevos precios en la víspera de la publicación
de los precios en el BOE. En todo caso, esa comunicación se realiza, según señala
el citado Organismo, tras haber remitido la resolución al BOE, a la Agencia Estatal
de Administración Tributaria, a la Secretaría de Estado de Economía y a la
Secretaría de Estado de Hacienda
91
.
A continuación, los distribuidores lo ponen en conocimiento de los estancos
92
.
Los nuevos precios resultan de aplicación el mismo día en que se publican en el
BOE. La normativa contempla como infracción muy grave, entre otras, la venta de
labores del tabaco a precios distintos de los fijados legalmente (artículo 56.4
Reglamento LOMT).
Cabe indicar que todas las semanas, generalmente los sábados, se publican
resoluciones del CMT con nuevos precios de distintas labores de tabaco
93
.
Aproximadamente una o dos veces al año, todos los fabricantes hacen una subida
generalizada de los precios de sus marcas, como puede apreciarse en el cuadro
Picaduras de LOGISTA a dos personas de LOGISTA FRANCE, con el asunto “tobacco price”.(folios
4314 a 4315).
91
Información aportada por CMT en contestación a requerimiento de información realizado por la
Dirección de Competencia (folio 967).
92
Véanse los folios 1063, 1067 y 1152.
93
Información recabada en la inspección llevada a cabo en la sede de ALTADIS: Incluso se llega a
hablar de la regla del sábado en un correo interno de ALTADIS de 26 de diciembre de 2012, “el
argumento oficial [CMT] fue que querían mantener la regla del sábado, estamos tratando de
convencerles con argumentos razonables para que firmen la carta mañana, pero en cualquier caso
los precios serán publicados, con toda seguridad, el sábado 29”. Es traducción libre del texto original:
the official argument was that they want to keep the Saturday rule, we are trying to convince them
with rational arguments to sign the letter tomorrow, but in any case on Saturday the 29th the prices
will be published, this for sure. Politically they want the new prices will be closer to the tax changes
which come into force in 2013” (folio 2739).
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siguiente elaborado por la DC, donde se resumen los movimientos de precios de
las cajetillas de cigarrillos desde 2009.
2.2. Intercambios de información de estrategias comercilales sobre los
precios entre los fabricantes de cigarrillos y a través de terceros
Hechos previos
Aunque la Dirección de Competencia circunscribe la infracción por intercambio de
información sobre los precios a diciembre de 2016, incluye en los hechos
acreditados algunos hechos previos relacionados con determinados momentos
temporales en los que se produjo un movimiento generalizado de precios, que
hacen referencia a comunicaciones bilaterales entre los principales fabricantes de
cigarrillos y LOGISTA. Tales hechos vienen recogidos en los apartados (141) a
(156) del PCH.
No obstante, la Dirección de Competencia considera que no puede concluirse que
dichas comunicaciones constituyan un intercambio de información contrario al
derecho de la competencia por disponerse de información incompleta y
fragmentada que impide concluir para estos hechos la existencia de un plan
conjunto continuado.
Movimientos generalizados de precios
Fecha
Subida media
Enero 2009
+ 15 cts
Junio 2009
+ 35 cts
Enero 2010
+ 15 cts
Junio 2010
+ 25 cts
Diciembre 2010
+ 35 cts
Verano 2011
+ 10 cts
Abril 2012
+ 25 cts
Enero 2013
+ 15 cts
Julio 2013
+ 10 cts
Junio 2014
+ 5 cts
Enero 2015
+ 5 cts
Diciembre 2016
+ 10 cts
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Diciembre 2016
El día 3 de diciembre de 2016 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 3/2016, de
2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la
consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social.
Esta norma supuso una nueva reforma de la fiscalidad aplicable al tabaco.
Tras la publicación de la citada norma, se produjeron los siguientes
acontecimientos:
- La subida de precios por parte de PHILIP MORRIS y JTI
Dos días más tarde de la publicación en el BOE de la nueva fiscalidad, el 5 de
diciembre de 2016, LOGISTA informó a ALTADIS sobre una próxima subida de
precios de los fabricantes de cigarrillos en 10 céntimos
94
: “Hola () como te adelanté
el Sábado, mañana habrá publicación en el BOE de algunos pequeños fabricantes,
pero no todos. En el caso de cigarrillos, están subiendo en general 10 cts todos
están por debajo del MCT.”
El 7 de diciembre de 2016, el CMT resolvió una subida de 20 céntimos de algunas
marcas de JTI, que se publicó en el BOE dos días después
95
.
Unos días más tarde, el 16 de diciembre de 2016, se publicó en el BOE una subida
generalizada de 10 céntimos de las marcas de PHILIP MORRIS
96
.
El mismo día 16 de diciembre de 2016, JTI presentó a las 10:59h en el CMT una
subida de 10 céntimos de los cigarrillos y una bajada de 10 céntimos de aquellas
marcas de tabaco cuyo precio había subido en 20 céntimos con anterioridad
97
. Una
vez presentada la notificación al CMT, la secuencia de comunicaciones fue la
siguiente:
94
Conversación de whatsapp entre el Director General de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA y la
Directiva de Asuntos Corporativos y legales de ALTADIS, copiada en la inspección de LOGISTA
(folio 4422).
95
Benson & Hedges Gold, Coronas Black Soft, Winston Xstyle Gold y Winston Xstyle Red.
96
Información aportada por CMT en contestación a requerimiento de información realizado por la
Dirección de Competencia (folios 6697 a 6699).
97
Información aportada por CMT en contestación a requerimiento de información realizado por la
Dirección de Competencia, Fax remitido por JTI al CMT a las 10:59h. anunciando nuevos precios
para las siguientes marcas: Benson & Hedges Gold, Winston Xstyle Gold y Winston Xstyle Red
(folios 6525 y 6526).
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- A las 11:30h el CMT envió su resolución a LOGISTA
98
.
- A las 11:52h, el CMT envió la resolución a la Oficialía Mayor del Ministerio de
Hacienda y Función Pública en aras de su publicación en el Boletín Oficial del
Estado el día 17 de diciembre de 2016
99
.
- A las 12:17h LOGISTA informó a ALTADIS sobre la subida de precios que
iba a llevar a cabo JTI
100
:”Mañana va JTI; Luego te llamo; Si por favor; Hola,
Hola por favor nos mandan el Excel!!”.
- A las 15:14h LOGISTA comunicó a BRITISH AMERICAN TOBACCO lo
siguiente
101
: “Querido [nombre], continuando con el movimiento de ayer,
mañana JTI aumenta sus precios en línea con PMI”.
Finalmente dicha información sobre JTI se publicó en el BOE el 17 de diciembre de
2016
102
.
Es de destacar en relación con estos hechos la existencia de unas anotaciones
manuscritas de fecha 15 de diciembre de 2016 (un día antes de la publicación en
el BOE de las modificaciones de precios de PHILIP MORRIS y JTI) recogidas en
un cuaderno de mesa del Presidente de ALTADIS en las que se dice lo siguiente:
P.P.” “+10c todo”, “JTI. Todo 10c. Deshaciendo 20 → 10
103
.
98
Información aportada por CMT en contestación a requerimiento de información realizado por la
Dirección de Competencia, fax enviado por CMT a LOGISTA con fecha 16 de diciembre de 2016 a
las 11:30 (folio6534).
99
Información aportada por el CMT en contestación a requerimiento de Información realizado por la
Dirección de Coipetencia, fax remitido por el el CMT a las 11:52H. a la Oficialía Mayor del Ministerio
de Hacienda y Función Pública (folio 6528).
100
Conversación de whatsapp entre el Director General de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA y la
Directiva de Asuntos Corporativos y legales de ALTADIS copiada en la inspección de LOGISTA
(folio 4422).
101
Es traducción libre del texto original “Dear [nombre], continuing with yesterday´s movement,
tomorrow JTI increases prices in line with PM”. Correo electrónico remitido con fecha 16 de diciembre
de 2016 (15.14 h) por el Director General Tabaco y Productos de Conveniencia de LOGISTA a BAT.
Copiado en la inspección de LOGISTA (folio 7785).
102
Información pública disponible en la página Web : https://www.boe.es/boe/dias/2016/12/16/
103
Anotaciones manuscritas recabadas en papel en inspección llevaba a cabo en la sede de
ALTADIS (folios 7812 a 7813).
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- La subida de precios por parte de ALTADIS
Con fecha 19 de diciembre de 2016, ALTADIS informó a LOGISTA sobre su futura
subida del precio del tabaco
104
:”… el motivo por el que no vamos mañana es porque
querían chequear todo bien. Así que iremos el miércoles”.
A las 13:01h del día 19 de diciembre de 2016, ALTADIS presentó al CMT su nueva
propuesta de precios, con una subida generalizada de 10 céntimos en sus marcas,
a excepción del Fortuna blando que mantuvo su precio invariable
105
.
Una vez presentada la notificación al CMT la secuencia de comunicaciones fue la
siguiente:
- A las 11:10h el CMT remitió un correo electrónico a LOGISTA informándole
sobre la subida de precios
106
.
- A las 12:15h el CMT remitió por fax a LOGISTA la Resolución de fecha 19 de
diciembre de 2016 firmada por el Presidente del CMT
107
. El documento
recabado en LOGISTA tiene la anotación manuscrita “No se publica” y,
efectivamente, esta Resolución no fue publicada en el BOE.
En su lugar, el miércoles 21 de diciembre de 2016, se publicó en el BOE una
Resolución de 20 de diciembre de 2016, en la que se subió toda la gama de
cigarrillos 10 céntimos salvo el Fortuna Blando que permaneció invariable en 4,45
108
.
- La estrategia de PHILIPS MORRIS tras los movimientos de precios de
ALTADIS
104
Conversación de whatsapp entre el Director General de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA y la
Directiva de Asuntos Corporativos y legales de ALTADIS copiada en la inspección de LOGISTA
(folio 4423).
105
Información aportada por el CMT en contestación al requerimiento de información realizado por
la Dirección de Competencia. Fax enviado al CMT por la Directora de Asuntos Corporativos y
Legales de ALTADIS, con fecha 19 de diciembre de 2016 a las 13:01(folio 6110 y 6115)
106
Información recabada en la inspección llevada a cabo en la sede de LOGISTA. (folios 7786 a
7790).
107
Información recabada en la inspección llevada a cabo en la sede de LOGISTA, Fax remitido por
el CMT a LOGISTA con fecha 19 de diciembre de 2016 (12:15 h), recabado del despacho del
Director General Tabaco y Productos de Conveniencia (folios 4098 y 4101).
108
Información pública disponible en la página Web: https://www.boe.es/boe/dias/2016/12/21/
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Unas dos horas después de la publicación en el BOE de la Resolución de los
nuevos precios de ALTADIS, PHILIP MORRIS presentó en el CMT una bajada de
los precios de sus marcas Marlboro y Chesterfield
109
.
Seguidamente, el CMT adelantó por fax a LOGISTA la Resolución de fecha 21 de
diciembre de 2016 con los nuevos precios de PHILIP MORRIS rebajados 10
céntimos
110
. El documento recabado en LOGISTA contiene de nuevo la anotación
manuscrita “No se publicay efectivamente, esta Resolución tampoco fue publicada
en el BOE (fue sustituida por otra de fecha 23 de diciembre de 2018).
A las 11:18h del día 21 de diciembre de 2016, el Director General de España de
PHILIP MORRIS remitió al Presidente de la Región de Europa de la misma empresa
un correo electrónico en el que le indica lo siguiente
111
: “Hola (Presidente de región
de Europa de PMI), estamos preparando el terreno en la prensa. Carta ya enviada.
Adjunto te mando el material que IMPERIAL mandó a los estancos mostrando que
éstos lo tenían preparado. Te tendré informado. Saludos”.
Ese mismo día un teletipo de la Agencia de Noticias Europa Press de 21 de
diciembre de 2016 anunciaba lo siguiente
112
:
Philip Morris bajará 10 céntimos Marlboro y Chesterfield si Altadis no encarece
Fortuna blando.
Philip Morris reaccionará de forma “inminente” al último movimiento de Altadis con
la reducción de 10 céntimos en todas las categorías de sus marcas Marlboro y
Chesterfield si la tabaquera propiedad de Imperial Tobacco no encarece el precio
de la cajetilla blanca de Fortuna, que ha decidido mantener en 4.45 euros, según
109
Información aportada por el CMT en contestación a requerimiento de información realizado por
la Dirección de Competencia: Registro de entrada en el CMT a las 10.45 horas (folio 6705 y 6706).
110
Información recabada en la inspección llevada a cabo en la sede de LOGISTA. Fax de fecha 21
de diciembre de 2016 (13:55h) remitido por el CMT, recabado del despacho del Director General
Tabaco y Productos de Conveniencia de LOGISTA (folios 3984 a 3986).
111
Información recabada en la inspección realizada en la sede de PMS. Es traducción libre del texto
original “we are setting the scene in media. Letter already sent. Attached also material that Imperial
sent to tobacconist showing that they had this ready! I will keep you updated” Correo electrónico
remitido por el Director General de PMS al President, EU región de PMS, el 21 de diciembre de 2016
(11.18 horas), copiada en la inspección de PMS (folio 5643).
112
Correo electrónico interno remitido con fecha 21 de diciembre de 2016 por la Directora de Asuntos
Corporativos y Legales, ALTADIS) a con el asunto « AlertaEP - Philip Morris bajará 10 céntimos
Marlboro y Chesterfield si Altadis no encarece Fortuna blando » recabado en la inspección realizada
en la sede de ALTADIS (folio 7745 y 7746).
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han informado a Europa Press fuentes del sector. De esta forma la multinacional
estadounidense podría dar marcha atrás y bajar 10 céntimos el precio de sus
paquetes de Malboro y Chesterfield casi una semana después de elevar de forma
lineal en la misma cuantía el precio de dichas marcas, hasta situarlas en 4,95 euros
y 4,65 euros, respectivamente”.
En dicho teletipo la Agencia de Noticias Europa Press también afirmaba que la
amenaza de PHILIP MORRIS de bajar 10 céntimos los paquetes de sus marcas
Malboro y Chesterfield se activaría en el supuesto de que ALTADIS no encareciera
el precio de su cajetilla blanda de FORTUNA
113
: No obstante, la decisión de la
compañía estadounidense estaría condicionada a que ALTADIS no encarezca el
precio de su cajetilla blanda de Fortuna. GUERRA DE PRECIOS. Las mismas
fuentes han explicado que la posible bajada del precio de las marcas de Phillip
Morris se trataría de una “reacción forzada” por la decisión de Altadis de no subir el
precio de Fortuna en su categoría blanda, que sigue costando 4,45 euros, lo que
ha desatado ya “una guerra de precios” en el sector, tras la última subida de
impuestos a las labores del tabaco aprobada por el Gobierno. (..)
ALTADIS atribuyó a PHILIP MORRIS la autoría de estas noticias en varios correos
electrónicos internos
114
:“Supongo que ya lo habréis visto pero por si acaso… esto
tiene pinta de haberlo movido la competencia en los medios no? Efectivamente,
gracias. Tienes razón en las dos cosas: lo hemos visto y lo ha movido PM. Lo de El
Economista también”.
Ese mismo día 21 de diciembre, el Director Jurídico de ALTADIS propuso contactar
con “D” (presuntamente Dominic Brisby, Director División Europa Central y del Sur,
y África de IMPERIAL TOBACCO-ALTADIS) para que reconsiderase la posición de
ALTADIS y no subiera la cajetilla blanda de Fortuna
115
:
113
Correo electrónico remitido con fecha 21 de diciembre de 2016 (17:45) por el Director de
Comunicación de ALTADIS a una serie de directivos de ALTADIS con el asunto “AlertaEP - Philip
Morris bajará 10 céntimos Marlboro y Chesterfield si Altadis no encarece Fortuna blando, recabado
en la inspección realizada en la sede de ALTADIS (folio 7745 y 7746).
114
Correo electrónico remitido con fecha 21 de diciembre de 2016 por el Director de Comunicación
de ALTADIS en respuesta al anterior, recabado en la inspección llevada a cabo en la sede de
ALTADIS (folio 2883).
115
Correo remitido con fecha 21 de diciembre de 2016 por el Director Jurídico de ALTADIS a la
Directora de Asuntos Corporativos y Legales de ALTADIS, al Presidente y al Director de
Comunicación, con el asunto “AlertaEP - Philip Morris bajará 10 céntimos Marlboro y Chesterfield si
Altadis no encarece Fortuna blando”, recabado en la inspección realizada en la sede de ALTADIS
(folio 7745 y 7746).
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“Si queréis lo hablamos mañana pero se trata de intentar que D reconsidere
su posición porque si hacemos lo que nos pide podemos tener problemas.
Sugiero intentarlo aunque sea por whatsupp y que no quede por nuestra parte.
Solo eso pero nada menos que eso. Podemos hablarlo mañana para tratar de
explicárselo también pero pidamos hablar con él antes de hacer nada”.
El día 22 de diciembre de 2016, continuaron las noticias en prensa en términos
similares
116
: “PM al ataque: si fortuna no sube, Marlboro y Chesterfield bajará” y en
Cinco Días “PM amenaza a aliados con abrir una guerra de precios”.
Ese mismo día ALTADIS remitió a PHILIP MORRIS un burofax rechazando tomar
en cuenta el mensaje contenido en las noticias de prensa
117
: “les rogamos tomen
nota de nuestro rechazo más absoluto a entrar a valorar o tomar en cuenta en modo
alguno este tipo de mensajes que ‒insistimos‒ rechazamos de plano, toda vez que
la política de precios de Altadis viene determinada por, y atiende únicamente a,
criterios de mercado valorados y aplicados unilateralmente por esta compañía y
que en ningún caso hacemos públicos y compartimos con terceros”.
Tal como se había anunciado en la prensa, con fecha 23 de diciembre de 2016, el
CMT resolvió la bajada de 10 céntimos de las marcas de cigarrillos de PHILIP
MORRIS (Marlboro y Chesterfield), que se publicó en el BOE el 24 de diciembre de
2016
118
.
- La subida de precios de ALTADIS del Fortuna Blando y la reacción de PHILIP
MORRIS
Una semana después, el 27 de diciembre de 2016, ALTADIS presentó en el CMT
una subida de 10 céntimos de la marca de cigarrillos Fortuna Blando de ALTADIS,
que se publicó en el BOE el 28 de diciembre de 2016.
Dicho movimiento de ALTADIS fue anticipado por la Directiva de Asuntos
Corporativos y legales de ALTADIS al Director General de Cigarrillos y Picadura de
116
Información recabada en la inspección llevada a cabo en la sede de PMS, noticias de prensa
difundidas en correo interno de PMS (folio 3222).
117
Información aportada por ALTADIS en escrito de alegaciones al PCH enviado el 7 de junio 2016
(folios 11620 a 11623).
118
Información aportada por CMT en contestación a requerimiento de información realizado por la
Dirección de Competencia (folios 6707 a 6710).
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LOGISTA
119
: ”Solo decirte que salimos mañana. Mi jefe está llamando al tuyo para
decírselo. Aunque me lo han confirmado personalmente, por favor para total
tranquilidad, cuando lo recibas me avisas?”.
Apenas dos horas tras la publicación en el BOE del nuevo precio del Fortuna
blando, PHILIP MORRIS presentó en el CMT una subida de 10 céntimos de las
marcas Chesterfield y Marlboro, que se publicó en el BOE el 29 de diciembre de
2016
120
.
El Presidente de ALTADIS valoró positivamente este movimiento de PHILIP
MORRIS en un correo electrónico interno de 29 de diciembre de 2016
121
: “Hoy se
publicó oficialmente la subida de 10 céntimos de PMI. El peligro pasó”.
- La subida de precios de BRITISH AMERICAN TOBACCO
El lunes 2 de enero de 2017, el CMT resolvió una subida de 10 céntimos de los
cigarrillos de BRITISH AMERICAN TOBACCO, que se publicó en el BOE el 3 de
enero de 2017
122
.
Tres días antes de la Resolución del CMT de la subida de precios de cigarrillos de
BRITISH AMERICAN TOBACCO, el 30 de diciembre de 2016, el Director General
de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA informó a la Directiva de Asuntos
Corporativos y legales de ALTADIS sobre la próxima subida de precios que iba a
comunicar BRITISH AMERICAN TOBACCO
123
: “informarte que Bat “pretendía”
presentar la carta hoy, pero no ha podido llegar a tiempo por los procedimientos de
aprobación. Por lo que la presentarán el lunes. Ya hablamos”.
119
Conversación de whatsapp entre el Director General de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA y la
Directiva de Asuntos Corporativos y legales de ALTADIS, copiada en la inspección de LOGISTA
(folio 4423).
120
Registro de entrada en el CMT a las 9.33 horas (folio 6712).
121
Es traducción libre del texto original “Today officially published PMI 10c price increase. The risk
is over”. Correo electrónico interno de Altadis remitido con fecha 29 de diciembre de 2016 (9:13 h)
por el Presidente a personal directivo, copiado durante la inspección en ALTADIS (folio 7836).
122
Información aportada por el CMT en contestación a requerimiento de información realizado por
la Dirección de Competencia (folios 6288 a 6309).
123
Conversación de whatsapp entre el Director General de Cigarrillos y Picaduras de LOGISTA y la
Directiva de Asuntos Corporativos y legales de ALTADIS, copiada en la inspección de LOGISTA
(folios 2898 y 4423).
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V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a)
del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la
aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
La Sala de Competencia del Consejo debe resolver en este expediente, sobre la
base de la instrucción realizada por la Dirección de Competencia que se recoge en
el informe y propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son constitutivas
de infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE.
En lo relativo a la normativa aplicable, las conductas recogidas en los hechos
acreditados se han desarrollado durante la vigencia de la Ley 15/2007, de Defensa
de la Competencia. En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma aplicable al
presente procedimiento sancionador.
Por otro lado, esta Sala se muestra favorable a la aplicación también del artículo
101 del TFUE. Como ya se ha señalado anteriormente, el alcance de estas
conductas se ha extendido a todo el territorio nacional y teniendo en cuenta la
naturaleza y características de las conductas analizadas, así como las empresas
que han participado en las mismas, los principales fabricantes de cigarrillos en
España y el principal distribuidor, éstas son susceptibles de tener un efecto
apreciable sobre el comercio en el interior de la Unión Europea, constituyendo estas
prácticas una potencial desventaja competitiva para entrantes en el mercado,
obstaculizando de este modo la interpenetración económica perseguida por el
TFUE.
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TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia ha
propuesto a esta Sala que se declare la existencia de las siguientes infracciones:
a. Una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE
consistente en un intercambio de información comercial sensible sobre las
ventas de cigarrillos, que se habría llevado a cabo desde el año 2008 hasta,
al menos, el año 2017. La Dirección de Competencia considera responsables
de la citada infracción a las empresas PHILIP MORRIS SPAIN, S.L., ALTADIS
S.A., JT INTERNATIONAL IBERIA S.L.U., JT INTERNATIONAL, S.A., y
COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA, S.A.
b. Una infracción del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en un
intercambio de información comercial sensible relativa a las políticas
comerciales de precios, que se habría llevado a cabo en diciembre de 2016.
La Dirección de Competencia considera responsables de la citada infracción
a las empresas BRITISH AMERICAN TOBACCO ESPAÑA S.A., PHILIP
MORRIS SPAIN, S.L., ALTADIS S.A., y COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN
INTEGRAL LOGISTA, S.A.
La Dirección de Competencia propone a esta Sala que califique las infracciones
como muy graves, de conformidad con lo previsto en el artículo 62.4 de la LDC, y
que imponga a las empresas responsables las siguientes sanciones:
Empresas infractoras
Información ventas
Información precios
PMS
15.628.888
3.256.018
ALTADIS
11.328.696
1.652.102
LOGISTA
19.475.000
3.000.000
BAT
420.101
JTI
10.000.000
La citada Dirección solicita que se proceda al archivo provisional de las actuaciones
seguidas contra JT INTERNATIONAL, S.A., empresa suiza propiedad del Grupo
JTI, por haber resultado imposible practicarle la notificación de su incoación a través
de la oportuna vía diplomática.
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Asimismo, el órgano instructor propone que se declare prescrita la participación de
BAT en la infracción consistente en el intercambio de información sobre volúmenes
de ventas.
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1. En relación con el sistema de acceso a la información sobre ventas de
terceros (datos Sell-in)
A) Valoración de los hechos
LOGISTA es el principal distribuidor de cigarrillos en España. Como ya se ha
señalado en la presente resolución, el 99% de las ventas de cigarrillos a nivel
mayorista se realizan a través de LOGISTA, siendo, además, el único distribuidor
de los principales fabricantes de tabaco a nivel nacional (PMS, ALTADIS, BAT y
JTI).
Esta posición de LOGISTA en el mercado supone para la distribuidora el acceso a
la práctica totalidad de los datos de ventas de todos los fabricantes a nivel nacional
y, en particular, de los datos de los principales fabricantes de tabaco, por lo que
representa una fuente de información de indudable valor y de gran interés
estratégico para estos últimos.
En este contexto, los hechos acreditados en esta resolución ponen de manifiesto
que LOGISTA ha estado facilitando a todos los fabricantes de tabaco con los que
tiene suscrito un contrato de distribución, información diaria y gratuita sobre ventas
a los estancos de todas las marcas de todos los fabricantes a los que distribuye,
desglosadas por las provincias de la Península y Baleares (los denominados datos
“sell-in”).
Se trata de una información que difiere sustancialmente de la que periódicamente
publica el CMT, por lo que no es posible considerar que estemos ante el acceso a
una información pública.
Como ya se ha señalado en esta resolución, el CMT publica información agregada
sobre ventas provinciales con carácter mensual por lo que se trata de información
sobre ventas pasadas. Asimismo, el grado de detalle de la información publicada
por el regulador es inferior a la proporcionada por LOGISTA a todos los fabricantes
que distribuyen sus productos a través de ella
124
. En efecto, la información
124
Véase, por ejemplo, para el año 2017, la información publicada por el CMT:
http://www.hacienda.gob.es/ca-
ES/Areas%20Tematicas/CMTabacos/Paginas/EstadisticaCMT2017.aspx
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publicada en la página web del CMT no está desagregada dentro de cada provincia
(se da información de las ventas totales en cada provincia, pero con la máxima
agregación, es decir, sin distinguir por marcas o fabricantes) y además no cubre
todas las referencias del mercado, sino que en muchos casos las agrega por marca,
algo especialmente notorio para aquéllas con menor cuota de mercado
125
.
La información facilitada por LOGISTA es, por tanto, información estratégica de las
empresas que, en un entorno competitivo, no se pone a disposición del resto de
competidores por la ventaja que contar con ella les otorga de cara a posicionarse
en el mercado.
Las empresas fabricantes consintieron (a excepción de BAT a partir del año 2012)
que LOGISTA pusiera a disposición del resto de empresas competidoras los datos
de ventas de sus productos, sin que conste el rechazo por parte de las empresas,
a excepción de BAT, a esta práctica consistente en el intercambio de información
sobre un elemento clave en la política comercial de las empresas como son los
datos de volumen de ventas a los estancos.
Las empresas tuvieron, además, un papel activo en el acceso a la información de
los competidores ya que son los propios fabricantes los que deben acceder a la
plataforma de LOGISTA para proceder a la descarga de la información estratégica.
La información es depositada por LOGISTA en una carpeta de su servidor de
intercambio de ficheros al que los fabricantes se conectan para recoger la
información. LOGISTA facilita un usuario a cada fabricante para el acceso a la
información Sell-in. La propia distribuidora ha señalado que se trata de un único
fichero que LOGISTA pone a disposición de todos los fabricantes.
El acceso por parte de las empresas a la citada información se ha hecho efectivo a
lo largo de todos estos años, tal como han reconocido PMS (folio 8455), JTI (folio
8137) y BAT (folio 8414).
Se trata, además, de un sistema de intercambio de información basado en la
reciprocidad mutua entre las empresas. Los fabricantes consienten el acceso de
terceros a la información sobre sus volúmenes de ventas siempre y cuando estos
125
A modo de ejemplo, mientras que en el documento Excel del CMT “Ranking de cigarrillos” se
aporta información sobre las ventas en euros y unidades de AUSTIN”, en los datos
proporcionados por LOGISTA (véase el folio 8474), la información sobre dicha marca viene
desagregada en las siguientes referencias: “AUSTIN BLUE CS CP20”, “AUSTIN BLUE TPD”,
“AUSTIN MENTHOL CS CP20”, “AUSTIN MENTHOL TPD”, “AUSTIN RED”, “AUSTIN RED100´S”,
“AUSTIN RED 100´S TPD”, “AUSTIN RED CA”, “AUSTIN RED CA TPD”, “AUSTIN RED CS CP20”
y “AUSTIN RED TPD”.
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terceros permitan a su vez el acceso a su propia información en las mismas
condiciones.
Esta reciprocidad exigida entre las empresas se pone de manifiesto en los hechos
que describen la salida de BAT del sistema de acceso a la información ideado por
LOGISTA. En febrero de 2012 BAT solicitó a LOGISTA dejar de recibir datos
desglosados de sus competidores y que sus propios datos dejaran de ser
distribuidos a sus competidores. Esta solicitud fue atendida en enero de 2013.
A partir de ese momento, ALTADIS se preocupó de que fueran aplicadas las
cláusulas de reciprocidad, es decir, de que BAT dejara de recibir los datos de
ALTADIS
126
: Como sabéis, BAT ha decidido no permitir a LOGISTA que
distribuyan sus datos al resto de fabricantes (…) Supongo que tendremos una
cláusula de reciprocidad en el contrato (…) Y por favor dejar claro en vuestras
comunicaciones a Logista que no aceptaremos que BAT reciba de NINGUNA
manera (ni con retraso, ni histórico, ni nada) nuestras ventas. La citada entidad
insistió en ello en un correo de 23 de noviembre de 2012
127
me gustaría que Logista
firmará una que garantice [SIC] que BAT no obtendrá nuestros datos”.
Desde un punto de vista de la estrategia de las empresas en el mercado, el valor
de la información a la que han accedido los fabricantes es indudable. Se trata de
información desagregada (por marcas y por provincias), intercambiada con la
máxima frecuencia posible (diaria) y con un grado de actualidad máximo (ventas
diarias obtenidas unas pocas horas después de haberse producido) que afecta a
todos los productos de todos los fabricantes
128
en todo el territorio, por lo que su
alcance es también máximo
129
.
La utilidad de esta información para los fabricantes queda reflejada en varios
correos electrónicos internos de ALTADIS: “Lo discutiré con … mañana cuando
podamos ver las ventas diarias para comprobar si se está cargando y nuestra cuota
126
Correo electrónico remitido con fecha 22 de noviembre de 2012 por D. el Director Inteligencia
Comercial y Estrategia de ALTADIS a varios destinatarios, con el asunto “Ventas Logista – BAT”.
Aportado por ALTADIS el 10 de mayo de 2018 en contestación a requerimiento de información de
la DC (folio 7819).
127
Correo electrónico remitido con fecha con fecha 23 de noviembre de 2012, aportado por ALTADIS
en su contestación a requerimiento de información de la DC (7816 a 7817).
128
Desde 2012 BAT sólo recibiría desglosada la información sobre sus propios productos.
129
Desde 2013, excluidas las de BAT, si bien como se ha visto, es posible deducirlas.
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de mercado
130
(folio 7822); Tenemos las ventas por estanco de BAT y por marca.
Teniendo en cuenta que ellos no permiten ni saberlas por provincia considero que
es muy relevante. Por favor decide si se lo envías a BI [business intelligence], en
cualquier caso, lo ideal para salvaguardar la fuente de información es no relevar
[SIC] el origen. Como verás las provincias de la Región Este de ellos no coincide
con la nuestra porque evidentemente el peso de Levante para sus marcas es muy
bajo y porque por el contrario en el norte de España ellos tienen mucha relevancia”,
verás la FF.VV. actual de BAT en estas provincias concretas pero se puede
extrapolar [SIC] la de España amén de distinguir el % de los estancos visitados
[SIC] con el % de estancos a los que llegan por teléfono
131
(folio 7747); “Ahora
entiendo las prisas de los managers de PMI por cerrar pedidos antes del cierre!!!!
(folio 7823).
Asimismo, en el informe interno recabado en LOGISTA titulado “Borrador de
memoria sobre los aspectos de la ley de la competencia relativos a los acuerdos de
intercambio de información entre Logista y empresas de tabaco”
132
se llega a
reconocer que esta información permite a los fabricantes de tabaco un
conocimiento preciso y detallado del mercado de venta al por menor, es decir, las
ventas de labores de tabaco al consumidor” (folios 4016 a 4036).
De hecho, se comprueba la importancia y la utilidad de esta información en que los
fabricantes acceden a la información y diseñan sistemas para el tratamiento de los
datos recibidos, elaboran informes diarios que distribuyen internamente, hacen uso
de los datos internamente
133
y hacen un estrecho seguimiento de las cuotas de
mercado de todos los productos.
130
Es traducción libre del texto original “I will discuss with … [t]mr when we can also look at daily
sales to see if loading is happening and our fare share”. Correo electrónico interno de ALTADIS
remitido con fecha 14 de mayo de 2013 (0.55h) por el Director de Ventas, al Director Estrategia e
Inteligencia Financiera.
131
Correo electrónico interno de ALTADIS remitido con fecha 16 de marzo de 2014, por el Director
regional de ventas al Director de Ventas, con el asunto INFORMACIÓN RELEVANTE BAT.
132
Informe recabado del despacho del Director General Tabaco y Productos de Conveniencia de
LOGISTA (folios 4016 a 4036).
133
Como ejemplo, en un correo interno en ALTADIS se adjuntan unas tablas con información cuya
fuente se dice que es LOGISTA (folio 7826) y en una elaboración de escenarios efectuada por
ALTADIS se utilizan los datos de LOGISTA (folio 2758).
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B) Antijuridicidad de la conducta
El intercambio de información sobre ventas analizado en este expediente constituye
una infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE en atención a
los efectos que han provocado en el mercado la participación de los 4 principales
fabricantes en la conducta.
Aunque han participado varios fabricantes en el intercambio de información sobre
ventas, los efectos de las prácticas en el mercado se producen por la información
intercambiada por parte de los cuatro principales fabricantes de cigarrillos, PMS,
ALTADIS, JTI y BAT, con una cuota conjunta cercana al 95%. La información
intercambiada por parte de estos cuatro fabricantes de cigarrillos, a través de
LOGISTA, ha tenido efectos relevantes en el mercado.
Ambos preceptos citados prohíben las conductas colusorias que tengan por objeto
y/o efecto impedir, restringir o falsear la competencia.
Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de
cooperación horizontal
134
consideran que cualquier toma de contacto directa o
indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto bien influir en la
conducta en el mercado de un competidor real o potencial, bien desvelar a dicho
competidor la conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de
adoptar en el mercado, facilitan un resultado colusorio.
Esta misma consideración sobre la afectación negativa a la competencia que
provoca la falta de autonomía de las empresas para participar libremente en el
mercado es aceptada igualmente por la jurisprudencia, que establece que la
coordinación y cooperación constitutivos de una práctica concertada deben
interpretarse a luz de la lógica inherente a las disposiciones sobre competencia
según la cual todo operador económico debe determinar autónomamente la política
que pretende seguir en el mercado.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal General de 14 de marzo de 2013 (asunto
T-588/08 Dole Food y Dole Germany contra la Comisión), en relación con una
conducta de intercambio de información sensible señaló que “si bien es cierto que
esta exigencia de autonomía no excluye el derecho de los operadores económicos
a adaptarse con habilidad al comportamiento que han comprobado o que prevén
que seguirán sus competidores, sí se opone sin embargo de modo riguroso a toda
toma de contacto directo o indirecto entre dichos operadores por la que se pretenda
influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o
134
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&from=ES.
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desvelar a tal competidor el comportamiento que uno mismo va a adoptar en el
mercado o que se pretende adoptar en él, si dichos contactos tienen por objeto o
efecto abocar a condiciones de competencia que no correspondan a las
condiciones normales del mercado de que se trate, teniendo en cuenta la
naturaleza de los productos o de los servicios prestados, el tamaño y número de
las empresas y el volumen de dicho mercado (véanse, en este sentido, las
sentencias Suiker Unie y otros/Comisión, citada en el apartado 56 supra, apartado
174, Züchner, citada en el apartado 60 supra, apartado 14; Deere/Comisión, citada
en el apartado 60 supra, apartado 87, y T-Mobile Netherlands y otros, citada en el
apartado 56 supra, apartado 33).
De ello resulta que el intercambio de información entre competidores puede ser
contrario a las normas sobre competencia en la medida en que debilita o suprime
el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento del mercado de que se trata, con
la consecuencia de que restringe la competencia entre las empresas (sentencias
del Tribunal de Justicia Deere/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado
90; de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión, C-194/99 P, Rec. p. I-10821,
apartado 81, y T-Mobile Netherlands y otros, citada en el apartado 56 supra,
apartado 35)”.
Existen precedentes de la Unión Europea que han declarado el tipo de intercambio
de información analizado en esta resolución como una infracción por efectos al
considerar que elimina o reduce la incertidumbre en el mercado y desemboca en
una menor competencia entre las empresas que participan de los acuerdos. La
Decisión de la Comisión Europea en el asunto UK Agricultural Tractor Registration
Exchange de fecha 17 de febrero de 1992 explica lo que cabe esperar cuando se
producen este tipo de conductas en mercados con elevada concentración y
transparencia. En la citada Decisión la Comisión señaló lo siguiente:
En ausencia del Acuerdo, las empresas tendrían que competir en el mercado
con cierto grado de incertidumbre en lo que se refiere al lugar, medida y
medios precisos de las posibles ofensivas de sus rivales. Esta incertidumbre
constituye un riesgo normal de una situación de competencia que, a su vez,
fomenta una mayor competencia ya que las reacciones y las reducciones de
precios no pueden limitarse al nivel estrictamente necesario para defender la
posición adquirida. La incertidumbre llevaría a las empresas a competir con
más intensidad que si conocieran exactamente la magnitud de la reacción
necesaria para hacer frente a la competencia. Tendrían que ir más allá de una
reacción mínima, por ejemplo, ofreciendo descuentos más favorables para
facilitar la circulación de sus existencias u ofreciendo descuentos en un mayor
número de productos o zonas. El Acuerdo disminuye la incertidumbre al
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revelar las acciones y reacciones de todos sus miembros, que controlan el 87
% a 88 % del mercado del Reino Unido. De esta forma, el Acuerdo lleva
necesariamente a impedir una competencia invisible
135
.
A partir de las consideraciones anteriores, el análisis de antijuridicidad de la
conducta en este expediente debe concretar, en primer lugar, el tipo de información
intercambiada por las empresas ya que no toda la información tiene un valor
estratégico con entidad suficiente para considerar que su conocimiento por los
competidores pueda generar efectos restrictivos de la competencia. Solamente a
partir de este análisis y tras concluir que el tipo de información entra en la categoría
de información cuya compartición puede generar una restricción grave de la
competencia, cabrá valorar los efectos que este intercambio concreto han
provocado o pueden llegar a provocar en el mercado de tabacos y, en particular,
en el segmento relativo a la fabricación de cigarrillos.
a. Características de la información intercambiada
El intercambio entre competidores de datos estratégicos tiene más probabilidades
de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE que
los intercambios de otros tipos de información.
Como ha señalado la jurisprudencia nacional y de la Unión Europea, el intercambio
de este tipo de información puede permitir a las empresas participantes en él
conocer la posición y estrategias comerciales de sus competidoras y de este modo
alterar sensiblemente la competencia entre los operadores económicos en dicho
mercado
136
.
Dentro de la tipología de información estratégica cuyo intercambio entre
competidores puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia, las
Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal reconocen expresamente
que los datos sobre precios y cantidades suele ser la información más estratégica
que existe en un mercado:
135
Esta Decisión fue confirmada posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de
fecha 28 de mayo de 1998 (asunto C-7/95 P).
136
Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2009, relativa a la Resolución de l TDC de
30 de marzo de 2004 y de 8 de junio de 2015, relativa a la Resolución de 2 de marzo de 2011
S/0086/08 Peluquería Profesional; de 25 de julio y 24 de octubre de 2018 S/0280/10 SUZUKI-
HONDA ; Sentencias del TJCE de 28 de mayo de 1998 (asunto C-7/95 P, Deere/Comisión), 2 de
octubre de 2003 (asunto C-194/99, Thyssen Stahl/Comisión) y 4 de junio de 2009 (asunto C-8/08,
T-Mobile) y de 19 de marzo de 2015 (asuntoC-286/13, Bananas).
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"86. El intercambio entre competidores de datos estratégicos, es decir, datos
que reducen la incertidumbre estratégica del mercado, tiene más
probabilidades de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 101 que los
intercambios de otros tipos de información. El intercambio de datos
estratégicos puede dar lugar a efectos restrictivos de la competencia ya que
reduce la independencia de las partes para tomar decisiones disminuyendo
sus incentivos para competir. La información estratégica puede referirse a
precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o
rebajas), listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de
negocios, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización,
riesgos, inversiones, tecnologías y programas de I+D y los resultados de
estos. Generalmente, la información relativa a precios y cantidades es la más
estratégica, seguida por la información sobre los costes y la demanda."
Por tanto, el tipo de información intercambiada relativo a volúmenes de ventas de
cigarrillos entra dentro del catálogo de información estratégica cuyo intercambio
puede afectar gravemente a la competencia.
En el caso del mercado de tabacos, además, el hecho de que la normativa exija un
nivel de transparencia ciertamente elevado en lo que se refiere al precio de los
productos, permite considerar que la información sobre los datos de ventas de las
empresas adquiere todavía mayor importancia y debería ser objeto de gran reserva
por estas, toda vez que acaba siendo una información de gran valor al constituir
una de las pocas variables estratégicas con la que pueden contar las empresas
para competir en el mercado.
Otro de los aspectos a destacar sobre la información intercambiada por las
empresas objeto de este expediente es que cumple las características recogidas
en las mencionadas Directrices de la Comisión Europea para considerar que su
difusión a competidores restringe la competencia (párrafos 86 a 94). Se trata de
información: (i) estratégica (cantidades vendidas de todos los fabricantes); (ii) con
máxima cobertura del mercado (en torno al 99% de las ventas del mercado); (iii)
altamente desagregada (todas las referencias distribuidas por provincia); (iv) muy
reciente; (v) intercambiada con la máxima frecuencia (diaria); (vi) no pública (para
acceder a los datos hace falta introducir nombre de usuario y contraseña); y (vii) no
accesible a todos los operadores del mercado (únicamente a los clientes de
LOGISTA).
La Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea han analizado
conductas que se asemejan a la que es objeto de valoración en este expediente,
de cuyos pronunciamientos cabe inferir que el intercambio de este tipo de
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información suele otorgar a las empresas que participan de él el privilegio de ver
reducida la incertidumbre que hace posible que las empresas compitan en el
mercado.
137
Este tipo de intercambio permite, por ejemplo, establecer con exactitud
las posiciones en el mercado y los resultados de sus rivales y seguir
constantemente las variaciones de éstas. También permite observar en el acto si
ha habido un aumento de las ventas de un rival, conocer la zona en que se produce
tal aumento, averiguar qué modelos contribuyen a dicho aumento y, finalmente,
determinar si son fructíferas, y en qué medida lo son, las estrategias de precios u
otras estrategias de comercialización de sus rivales. Por otro lado, el conocimiento
tan exacto de las ventas de los rivales permite a las empresas reaccionar más
rápidamente frente a una posible variación de las posiciones en el mercado.
En este caso ha quedado acreditado que LOGISTA ponía a disposición diaria y
gratuitamente a todos los fabricantes a los que distribuía cigarrillos, datos de las
ventas diarias a los estancos de todas las marcas de todos los fabricantes a los que
distribuye, desglosadas por provincia (los denominados datos “sell-in”).
Disponer de los datos de ventas diarios de cada uno de los productos de la
competencia para cada una de las provincias permite a cada fabricante conocer
con total precisión y en tiempo real el patrón de comportamiento de todos los
consumidores del mercado y la reacción de la demanda en cada provincia para
cada una de las marcas y categorías ante modificaciones de precios o el
lanzamiento de nuevos productos. Ello no sólo respecto de sus propias marcas sino
también de las de sus competidores.
La utilidad de la información cobra mayor relevancia si observamos que la
estructura de mercado a nivel provincial difiere de la del mercado a nivel nacional,
algo de lo que son plenamente conscientes las empresas
138
.
En el siguiente mapa se puede observar el liderazgo de las empresas por provincias
en el periodo 2008 a 2017:
137
Decisión de fecha 17 de febrero de 1992 (92/157/CEE). Esta Decisión fue confirmada
posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 28 de mayo de 1998 (asunto
C-7/95 P).
138
Véase el correo electrónico interno de ALTADIS (folio 7747) al que se hace referencia en el
párrafo 134.
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Fuente: Elaboración propia DC, según datos del CMT
Este diferente posicionamiento de las empresas a nivel local permite considerar que
el conocimiento periódico de los patrones de consumo por zonas es fundamental
para las empresas en el mercado y les ofrece una información muy útil para tomar
decisiones en función de las necesidades estratégicas que tienen en cada
momento. En definitiva, les permite reaccionar de forma inmediata ante cualquier
cambio en las condiciones del mercado y ante cualquier estrategia procompetitiva
adoptada por un rival, al conocer de inmediato qué categorías, marcas, labores y
provincias son las que están viéndose afectadas en cada momento por dicho
cambio.
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En este sentido, aunque nos encontramos ante un mercado en el que por
imposición legal hay una gran transparencia en lo que se refiere a la información
sobre ventas de tabaco, la información intercambiada por las empresas dista mucho
en cuanto a contenido y detalle de la que mensualmente pública el CMT, por lo que
el intercambio de información analizada no puede quedar amparado bajo la
consideración de que es una información pública.
Las propias empresas han puesto en valor la utilidad de la información
intercambiada. Incluso LOGISTA ha reconocido que con la información
intercambiada las empresas obtienen un conocimiento preciso y detallado del
mercado de venta al por menor, es decir, las ventas de labores de tabaco al
consumidor” (folios 4016 a 4036).
En consecuencia, esta Sala considera que la información objeto de intercambio
entre las empresas analizada en este expediente cumple las características de
información cuyo intercambio entre competidores puede ocasionar graves efectos
anticompetitivos en el mercado.
b. Los efectos derivados del intercambio de información sobre ventas en el
mercado de fabricación de tabacos
1. Análisis de la estructura y características del mercado
El análisis de los efectos derivados del intercambio de información sobre ventas
entre los principales fabricantes de tabaco en España debe partir, necesariamente,
de una primera valoración sobre la estructura y características del mercado.
Existen una serie de características que permiten considerar que determinados
mercados favorecen la coordinación entre las empresas que operan en ellos. La
OCDE ha señalado que en mercados altamente concentrados, con barreras de
entrada y con un elevado grado de transparencia, existe un riesgo mayor de que se
produzcan este tipo de comportamientos entre las empresas
139
.
La Dirección de Competencia ha analizado a lo largo de la instrucción el mercado
de tabacos nacional y ha podido constatar que el mercado de fabricación de
tabacos reúne las citadas características (folios 18267 a 18277; párrafos 338 a 394
de la propuesta de resolución).
Es un mercado con un alto grado de concentración en el que la cuota de las 4
empresas principales se ha mantenido por encima del 95% en los últimos 10 años.
Los mercados en los que las empresas presentan cuotas de mercado similares
139
Véase Informe OCDE sobre Oligopolio de 1999 (DAFFE/CLP(99)25).
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tienen una mayor predisposición a la colusión, y en el mercado de cigarrillos la
simetría del mercado ha ido en aumento desde 2008, tanto a nivel nacional como
provincial.
La existencia de elevadas barreras de entrada juega un papel relevante a la hora
de determinar la predisposición de los mercados a la coordinación, en la medida en
que previene la aparición de nuevos entrantes y con ello disminuye para los
incumbentes el riesgo de tener que enfrentarse a competidores adicionales,
alterando así la dinámica competitiva pre-existente. El mercado de cigarrillos es un
mercado con elevadas barreras de entrada motivadas principalmente por la
prohibición de publicidad y promoción del tabaco, lo que hace que los nuevos
entrantes no puedan publicitar sus productos y darse a conocer (cuestión
especialmente relevante si se tiene en cuenta que en este mercado existe una
cierta fidelización de marca), y por la propia madurez del mercado con tendencia a
ventas decrecientes. Prueba de ello es que en los últimos 10 años ningún operador
ha conseguido entrar con éxito en el mismo. De hecho, al ser un mercado en el que
el 95% de la cuota está repartida entre cuatro empresas multinacionales de grandes
dimensiones, resulta muy difícil entrar a competir con éxito.
Otra de las características propias de este mercado se refiere a la gran
transparencia que existe sobre el precio y, en menor medida, sobre las ventas de
cigarrillos, lo que facilita la coordinación. Como ya se ha señalado en esta
resolución, las empresas están obligadas a comunicar y publicar cualquier
modificación del precio con anterioridad a su efectiva aplicación, por lo que el
mercado conoce el precio que cada fabricante aplica a sus productos desde el
mismo momento en que se modifica. Por otro lado, el CMT lleva a cabo
publicaciones mensuales sobre las ventas de tabaco realizadas en España que
permite conocer a las empresas las tendencias del mercado a mes vencido.
Los precios se modifican habitualmente dos veces al año, por lo que el uso de esta
variable competitiva no es frecuente. Al margen de los precios, los fabricantes
tienen a su disposición otras variables comerciales para competir: la publicidad (si
bien está limitada
140
); el lanzamiento de nuevos productos; y la reconfiguración de
la cartera, a fin de adecuar continuamente la oferta de productos a las
características de la demanda en cada momento.
Adicionalmente, el mercado de cigarrillos tiene una baja elasticidad-precio de la
demanda, lo que refuerza la posibilidad, nuevamente, de que se produzca
140
La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de
la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco prohíbe la publicidad,
promoción y patrocinio del tabaco.
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coordinación entre los principales fabricantes. Esto se debe a que cuanto más
inelástica sea la demanda de un producto, menores serán las ventas a las que
renuncien los oferentes en caso de aumentar sus precios de forma coordinada, con
lo que aumentan los incentivos para hacerlo. Además, la rigidez de la demanda
también disminuye la probabilidad de que un fabricante se desvíe del resultado
colusivo, puesto que al reducir el precio renunciaría a unos beneficios mayores a
cambio de menores ingresos, sin la certeza de que reducir el precio repercutiese
de forma significativa en sus ventas
141
.
La baja elasticidad también puede inferirse de la tributación especial que se aplica
al consumo de tabaco, que no sólo busca desincentivar el consumo sino también
un efecto recaudatorio. Con las subidas de precios los fabricantes generalmente
repercuten al consumidor el 100% de las subidas fiscales y en ocasiones, más
(aunque no siempre pueda estar justificada esta subida más que proporcional,
como puede ser el caso de una caída generalizada de la demanda)
142
.
Sin embargo, la incidencia de la baja elasticidad está limitada por la existencia de
sustitutos cercanos, ya que ante subidas del precio de los cigarrillos se produce un
desplazamiento de la demanda hacia otras categorías de cigarrillos inferiores o a
otras labores (por ejemplo, picadura de liar), tal como ha ocurrido en los últimos
años
143
.
Como se ha mencionado con anterioridad, también existe cierto grado de fidelidad
a la marca en este mercado. Por ello, se puede definir a las marcas de cigarrillos
como productos en los que se da un cierto grado de diferenciación, definición que
han aplicado también otras autoridades de competencia. Además, con el paso de
los años, el número de variedades ha ido en aumento.
La teoría económica no es concluyente respecto a la relevancia de la diferenciación
de los productos a la hora de favorecer el control de los precios y ventas de los
141
Ivaldi, M., Jullien, B., Rey, P., Seabright, P., y Tirole, J. (2003), The economics of tacit collusion.
Final report for DG competition, European Commission, 4-5.
Kantzenbach, E., Kottman, E., y Krüger, R. (1995), "New Industrial Economics and Experiences from
European Merger Control - New lessons about collective dominance?". Study commissioned by the
European Commission (Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities),
pp. 15-16.
142
De acuerdo con la Ley de Dalton (1936), la incidencia de un impuesto se distribuirá entre la oferta
y la demanda en función de sus respectivas elasticidades-precio, siendo mayor el impacto cuanto
menor sea la elasticidad. El hecho de que los fabricantes sean capaces de trasladar de forma
recurrente la totalidad de las subidas impositivas a los consumidores para mantener intacto su
margen (o incluso aumentarlo) es una clara muestra de la inelasticidad de la demanda de tabaco,
ya que de lo contrario absorberían parte de las mismas.
143
ase informe “La industria del tabaco en España 1990-2015", publicado por Adelta.
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competidores, ya que se considera que el impacto de la diferenciación de los
productos en la capacidad de las empresas para coordinarse es ambiguo
144
. En
cualquier caso, la mayor parte de las ventas de los grandes fabricantes de cigarrillos
están, por lo general, muy concentradas en unos pocos productos y además estos
productos cambian sus precios a la vez y en la misma cuantía, de forma que se
mantienen los gaps o diferenciales entre segmentos, lo que facilita la coordinación.
Además, la diferenciación, por un lado, no es suficiente para evitar que los
intercambios de información tengan efectos y faciliten la coordinación teniendo en
cuenta el resto de características del mercado, y por otro, hace más difícil justificar
la evolución paralela de los precios observada.
Otra característica de este mercado es la inexistencia de competencia en la
distribución. A pesar de que existen otros distribuidores mayoristas en el mercado,
que está liberalizado, LOGISTA distribuye el 99% de los cigarrillos en España. En
particular, los cuatro grandes fabricantes tienen firmados contratos de distribución
con un único operador, LOGISTA, que además pertenece a uno de los principales
operadores (ALTADIS) de modo que la posibilidad de competencia en este nivel de
la cadena se ve eliminada, al compartir condiciones similares e impedirse alguna
diferenciación por razón de las diferentes condiciones en la distribución tanto
respecto a los precios como a la calidad del servicio. Esta peculiaridad de la
distribución no solo homogeniza aún más las condiciones de competencia, sino que
se convierte en un elemento facilitador de comportamientos de colusión, en tanto
que la existencia de una empresa común a los cuatro fabricantes, que centraliza
información de cada uno de ellos, hace más sencillo tanto el intercambio de
información sensible, como en este caso, como la transmisión de señales o
estrategias de unos a otros en el caso de que se adopte un acuerdo restrictivo que
haya de ser vigilado.
Por motivos regulatorios, la transparencia en precios es total, pero mediante el
intercambio de información sobre ventas acreditado se consigue que esta
transparencia se extienda también a las cantidades. Este intercambio de
información, por tanto, reduce el atractivo de desviarse del resultado coordinado,
ya que permite controlar el comportamiento de todos los fabricantes, al poder
realizar un seguimiento diario y detallado de los resultados de sus respectivas
políticas comerciales. Esto, junto con el resto de las características del mercado
144
Sí existe consenso en cuanto a que los productos homogéneos facilitan la colusión, pero el efecto
de una mayor diferenciación no siempre está claro, ya que las desviaciones no suponen tantos
beneficios para las empresas, pero por otro lado los castigos a éstas por parte de los competidores
son menos efectivos. Ver página 146 de Motta (2004), así como Ivaldi et al. (2003).
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descritas, hace que previsiblemente el mercado no sea competitivo. A continuación,
comprobamos que ése es el resultado que se ha venido observando en la realidad.
2. Efectos en el mercado
El intercambio de información sobre ventas reduce casi por completo la
incertidumbre (esencial para la competencia) que se da en cualquier mercado
respecto de los efectos de cualquier acción comercial.
El intercambio facilita que cualquier operador pueda distinguir si la variación en sus
ventas se ha debido a la acción comercial de su competidor o a una caída general
de la demanda, permitiéndole así contrarrestar dichas acciones, anulando sus
efectos. La posibilidad de detectar estas estrategias en el mercado y anularlas
acaba con los incentivos para utilizar estrategias competitivas y para esforzarse por
competir.
Tras la significativa reducción de la demanda de cigarrillos que ha tenido lugar
desde el año 2008, se habría esperado que los fabricantes hubieran llevado a cabo
diferentes estrategias con el fin de adaptarse al nuevo contexto, en el que
- unos ganarían y otros perderían en función de lo acertado o desacertado
de la adaptación de cada uno al nuevo entorno, llevando a una nueva
configuración en términos de cuotas de mercado,
- caerían los precios antes de impuestos ante la fuerte caída de la demanda
(es decir, los fabricantes asumirían, aunque solo fuera mínimamente, las
subidas fiscales), aunque de forma limitada dada la inelasticidad de la
demanda, y no seguirían una evolución tan marcadamente paralela, sino
más escalonada, y
- se observarían cambios en los precios relativos (“gap”) entre los diferentes
subsegmentos de mercado ante el cambio de preferencias.
La realidad es que, mediante los intercambios de información, el mercado muestra
un panorama muy diferente al que cabría esperar en un contexto competitivo, pues,
como se analiza posteriormente, de un lado los precios han subido
sistemáticamente más que los impuestos en un contexto de fuerte caída de la
demanda y de otro las cuotas relativas de los fabricantes han permanecido casi
inalteradas durante los últimos 10 años.
Conviene precisar que, a pesar de que el intercambio de información sobre ventas
lleva produciéndose de forma ininterrumpida desde 1999-2000 hasta la actualidad,
los efectos restrictivos sobre la competencia del mismo solo se han podido acreditar
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desde el año 2008. Esto es debido a que la importancia de la información para los
fabricantes creció exponencialmente a partir de dicho año, por diversos motivos.
En primer lugar, porque la fuerte reducción de la demanda a partir de 2008
incrementaba los incentivos de los fabricantes a desviarse del resultado de la
colusión y, por tanto, la probabilidad de entrar en una guerra de precios perjudicial
desde el punto de vista de los resultados empresariales. En ese contexto de caída
generalizada de las ventas, monitorizar el comportamiento de los propios productos
y de los de los competidores se volvía una estrategia más deseable para las
empresas del sector.
En segundo lugar, dadas las subidas de impuestos y el distinto impacto de las
mismas sobre las carteras de los fabricantes (por su heterogeneidad), los
intercambios de información permiten alcanzar un equilibrio colusivo que
permitirían realizar una subida de precios generalizada para evitar perder margen
de beneficio.
En tercer lugar, porque precisamente en un escenario de caída de la demanda, en
el que se vieron modificados los patrones de consumo con el desplazamiento hacia
otras marcas más baratas y otras labores de tabaco, resultaba más relevante hacer
un estrecho seguimiento del comportamiento de la demanda.
Por último, hay que considerar que los fabricantes han ido aumentando el número
de referencias en sus carteras, lo que hizo que la información proporcionada por
LOGISTA ganase relevancia, ya que, por un lado, disminuyó la utilidad de la
información facilitada por el CMT, demasiado agregada, y, por otro lado, la
coordinación entre los fabricantes se volvió más complicada. Los intercambios de
información permitieron simplificar el entorno, al hacer posible el seguimiento
detallado de las nuevas referencias introducidas en el mercado y facilitar, por tanto,
la coordinación.
2.1. Estabilidad de las cuotas de mercado
En este contexto de mercado descrito, el análisis de la Dirección de Competencia
evidencia que a partir del año 2008 existe una tendencia inmovilista por parte de
las principales empresas fabricantes incoadas en este expediente. Se analizan las
cuotas de mercado, tanto a nivel nacional como provincial, dado que no se trata de
un acuerdo explícito y formal entre las empresas para repartirse el mercado, sino
de un intercambio de información que les permite ajustar su comportamiento y
reducir la competencia, por lo que resulta más sencillo mantener la estabilidad del
sector a nivel global.
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Tal como se muestra en el cuadro siguiente, las ventas de cigarrillos permanecieron
relativamente estables hasta 2008, fecha a partir de la cual se produjeron caídas
anuales de más del 10%, de forma que entre 2008 y 2017 la caída acumulada en
la venta de cigarrillos fue del 50%.
Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos del CMT
La fuerte caída de las ventas no se vio sin embargo acompañada de una caída de
la misma magnitud de los ingresos. La caída de los ingresos fue muy inferior,
únicamente un 13%, frente al 50% de las ventas. Esto significa que en un mercado
en el que el consumo se reduce a la mitad (de 4,5 millones de cajetillas consumidas
en 2008 a 2,2 en 2017) los ingresos únicamente caen un 13% (de 11.672 millones
de € en 2008 a 10.122 millones de € en 2017).
Este comportamiento de los ingresos no resulta lógico en un mercado competitivo
donde el derrumbe de las ventas debería verse acompañado de una moderación
de los precios o al menos un aumento menos pronunciado de los mismos por parte
de alguna empresa, aunque solo fuera temporalmente con el fin de ganar cuota de
mercado, lo que habría reducido los ingresos del sector y habría provocado distintas
reacciones de los diferentes competidores con una reasignación de cuotas, que
como se verá a continuación tampoco se ha producido.
Si bien es cierto que la carga impositiva -que tiene un peso del 80% sobre el precio
de venta al público- se ha ido incrementando, esta no justifica en su totalidad la
diferencia existente en la evolución de ambas variables. Así, como se puede
apreciar en el cuadro citado, la caída de los ingresos netos de la recaudación de
impuestos (especiales e IVA) es también notablemente inferior a la caída de las
Cajetillas € netos
2008 4.514.441.352 11.671.980.836 2.665.016.226
2009 4.067.825.494 11.719.616.571 2.641.855.078
2010 3.621.537.558 12.061.477.093 2.667.576.773
2011 3.015.433.443 11.339.721.826 2.310.781.580
2012 2.671.732.729 10.799.877.514 2.234.131.180
2013 2.375.413.225 10.217.072.774 2.127.050.244
2014 2.339.948.159 10.236.958.472 2.138.753.274
2015 2.325.042.311 10.312.166.008 2.170.242.262
2016 2.323.450.270 10.311.177.335 2.167.120.776
2017 2.237.286.405 10.122.349.232 2.124.365.314
Variación 2008-2017 -50% -13% -20%
VENTAS DE CIGARRILLOS
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ventas, pues entre 2008 y 2017 caen únicamente un 20%, frente al 50% de caída
de las ventas.
Es decir, que incluso descontando el efecto que el incremento de la carga impositiva
hubiera podido tener sobre la evolución de los ingresos por la venta de cigarrillos,
no se explica que, en un contexto de intensa caída de la demanda y de crisis
económica en general, se haya contenido de tal forma la caída de los ingresos. Al
menos, este resultado parece complicado de explicar en un mercado en el que no
exista algún tipo de coordinación entre las empresas.
La aparición de nuevos nichos de mercado en un contexto de caída generalizada
de ventas debería haber producido un reposicionamiento relativo de cada
fabricante. Por ejemplo, desde la crisis económica de 2008 se observa que la
demanda tiende a desplazarse hacia los segmentos de menor precio, con lo que
cabría esperar que aquellos fabricantes con mayor peso de los segmentos
inferiores se hubiesen visto favorecidos en términos de cuota. Sin embargo, el
inmovilismo observado en la participación relativa de cada fabricante en el mercado
parece confirmar el mantenimiento del statu quo como única estrategia seguida por
la industria en el mercado de cigarrillos.
Como se ha indicado anteriormente, existen otras variables comerciales que los
fabricantes pueden utilizar para competir, dentro del marco normativo. Pese a que
el horizonte temporal necesario para diseñar, ejecutar y evaluar el lanzamiento de
un producto o una campaña promocional sea muy superior a un día, con la
información proporcionada por LOGISTA se acorta al máximo el tiempo de
reacción, desincentivando que las empresas innoven a la hora de lanzar productos,
campañas promocionales o se desvíen a la hora de modificar precios, ya que los
competidores ven enseguida el impacto sobre las ventas (propias y del competidor
que se ha desviado), pudiendo a su vez seguirle y contrarrestar el impacto de su
estrategia comercial (tanto a nivel nacional como por áreas geográficas). En
general, disponer de datos tan detallados de forma inmediata permite entender
perfectamente la demanda, tanto la propia como la del resto de fabricantes. De este
modo, aunque los fabricantes no puedan reaccionar inmediatamente al lanzamiento
de campañas promocionales y nuevos productos, sí pueden modificar campañas o
lanzamientos posteriores, así como realizar un seguimiento diario de sus efectos,
algo que no sería posible en ausencia de la información intercambiada. De esta
manera, a medio y largo plazo los fabricantes consiguen que las cuotas de mercado
sean estables.
Ello se pone de manifiesto con mayor detalle, cuando se comprueba que las cuotas
de mercado de los cuatro principales fabricantes de cigarrillos han permanecido
prácticamente inalteradas desde hace 10 años. Esto se visualiza claramente en el
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siguiente gráfico donde se aprecia cómo las cuotas de mercado de los fabricantes
se estabilizan a partir del año 2008, justo cuando las ventas empezaron a caer.
Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos del CMT
145
En el periodo anterior (2003-2008) se observa una mayor variabilidad relativa de
cuotas; así PMS redujo su cuota un 3%, ALTADIS un 7%, JTI duplicó su cuota (del
10 al 20%) y BAT la aumentó 3 puntos porcentuales (del 6 al 9%).
Por el contrario, a partir de 2008 y durante un largo periodo de 10 años coincidente
con el desplome de las ventas entre 2008-2013 y su posterior estabilización (2014-
2017), se observa que, salvo en el caso de ALTADIS, cuya cuota ha continuado la
senda descendente iniciada 10 años antes (aunque de forma menos
pronunciada
146
), el resto de los competidores han mantenido durante este periodo
su cuota prácticamente inalterada.
145
Las cuotas correspondientes a ALTADIS+IMP han sido calculadas como adición de las de
ALTADIS e IMPERIAL TOBACCO en 2008, y a partir de 2009, tras la compra de ALTADIS por parte
de IMPERIAL TOBACCO, el CMT únicamente proporciona el total de ambas empresas. No se
incluyen las cuotas de IMPERIAL TOBACCO anteriores a 2008 al ser estas muy reducidas.
146
Caída media anual del 0,8% frente al 1,4% del periodo anterior. El primer periodo, además,
coincide con un contexto de fuerte crecimiento económico y de liberalización del mercado de
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PMS ha mantenido su cuota en torno al 32% de las ventas, BAT en torno al 10% y
JTI en torno al 21%. La caída de 8 puntos de ALTADIS se ha repartido tanto entre
los tres principales fabricantes como entre otros, dado que después de que los 4
principales aumentaran su cuota hasta el 97% del mercado total en 2008, su
participación se redujo hasta el 95% en 2017.
Esta estabilidad de las cuotas de mercado resulta especialmente llamativa en un
escenario de desplome de la demanda como el ocurrido a partir de 2008. En este
contexto lo esperable habría sido una mayor volatilidad de las cuotas de mercado
fruto de la mayor intensidad competitiva que se habría desatado entre las empresas
de cara a retener su participación en un negocio en declive.
En el cuadro siguiente se muestran las variaciones de las cuotas de mercado de
los cuatro principales fabricantes en valor y el volumen entre 2004 y 2017,
marcándose en rojo variaciones superiores al 2% de cuota.
En el mismo se aprecia de nuevo la estabilidad de las cuotas de los participantes
en el mercado de cigarrillos en los últimos 10 años, periodo durante el cual ninguna
de las empresas ha modificado su cuota relativa, ni en valor ni en ventas, por
encima del 1%. Como puede observarse los movimientos de cuota superiores al
2% se produjeron antes de 2008.
Fuente: Elaboración propia en base a los datos del CMT
tabacos (en 1998). Por ello, es razonable asumir que la empresa incumbente (ALTADIS en el caso
que nos ocupa) fuera perdiendo cuota a medida que entraban nuevos competidores o los ya
existentes aumentaban su cuota.
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
% PMI 1% 0% -3% -1% 0% -1% 0% -1% 0% 1% 1% 1% 1% -2%
% ALTADIS -2% -1% -2% 0% 0% -1% -1% 0% 0% -1% -1% -1% -1% -1%
% JTI 0% 0% 3% 3% 4% 0% 0% 0% 1% 0% 0% 0% 0% 1%
% BAT 0% 0% 2% 0% 0% 1% 1% 1% -1% 0% 0% 0% 0% 1%
VARIACIÓN ANUAL DE CUOTA (valor)
2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
% PMI 1% -1% -2% 0% 0% 0% 0% -1% 0% 1% 1% 1% 1% -2%
% ALTADIS -3% -1% -2% 0% -1% -1% -2% -1% 0% -1% -1% -1% -1% -1%
% JTI 0% 0% 3% 3% 4% 0% 0% 0% 1% 0% 0% 0% 0% 1%
% BAT 0% -1% 3% 0% 0% 1% 1% 1% -1% 0% 0% 0% 0% 1%
VARIACIÓN ANUAL DE CUOTA (volumen)
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Esta fuerte estabilidad de cuotas, tanto de ventas como de ingresos, a nivel
nacional desde 2008, coincidiendo con la fuerte caída de la demanda, y teniendo
en cuenta el resto de evidencias analizadas, es indicativa de la falta de competencia
en el mercado y del efecto que el intercambio de información analizado ha
producido en términos de eliminación de la competencia en el mismo.
La ausencia de variación de las cuotas no solamente se produce a escala nacional,
sino que se observa también a nivel provincial. De este modo, en el periodo anterior
a 2008 las cuotas por provincias eran mucho más variables (tomando como
referencia, al igual que en el caso de las cuotas nacionales, una variación igual o
superior a dos puntos porcentuales). Los casos de variaciones anuales de cuota
significativos disminuyeron notablemente a partir del año 2008, siendo la media de
variación anual mucho menor en este segundo periodo en la gran mayoría de las
provincias
147
. En 2011, de hecho, pese a que las ventas en volumen cayeron casi
un 17%, los movimientos en las cuotas provinciales de los fabricantes fueron
mínimos, con sólo 6 casos en los que las cuotas cambiaron en dos o más puntos
porcentuales.
Finalmente, si bien los datos sell-in también incluyen información sobre ventas de
picadura de liar (producto sustitutivo de los cigarrillos y de menor precio relativo), la
situación del mercado de cigarrillos contrasta con la del mercado de picadura.
El aumento del consumo de picadura de liar es un fenómeno que ya se venía
observando en el mercado nacional en los años previos a la crisis del 2008, puesto
que entre 1999 y 2008 las ventas en valor de picadura de liar aumentaron un 722%
mientras que las de cigarrillos únicamente aumentaron un 65%.
Desde 2008 las ventas de picadura de liar en volumen (kilos) han aumentado un
38%, desde los 4,1 millones de kilos hasta los 5,7 en el mismo periodo, alcanzando
su máximo en 2013 (6,9 millones de kilos). Dicho aumento ha sido, sin embargo,
mucho más pronunciado en términos de ingresos, los cuales se han multiplicado
por 4 durante el periodo, habiendo crecido un 283%, desde los 254 millones de €
en 2008 hasta superar los 1000 millones desde 2013 en adelante.
Finalmente, pese al aumento de las ventas de picadura de liar, éstas siguen siendo
de una magnitud bastante inferior a las ventas de cigarrillos.
147
En 47 de 50 provincias, la volatilidad de las cuotas de mercado es inferior en el periodo 2008-
2017, en comparación con el periodo 1999-2007 (se toma como referencia una variación igual o
superior a dos puntos porcentuales).
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Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos del CMT
Se observan notables diferencias respecto al comportamiento del mercado de
cigarrillos. En primer lugar, el mercado está repartido de forma más equitativa entre
las distintas empresas, ya que los 7 mayores fabricantes tienen una cuota superior
al 5% en 2017 y el grado de concentración es inferior. Por el contrario, la cuota
conjunta de los cuatro principales fabricantes de cigarrillos, tanto en valor como en
volumen, se ha mantenido por encima del 95% desde el año 2008. En segundo
lugar, se observa un mayor dinamismo en la evolución de las cuotas de mercado,
de modo que en periodos muy cortos de tiempo se han producido modificaciones
sustanciales en la posición de los distintos operadores. De este modo, con el paso
del tiempo la cuota de ALTADIS, que venía siendo el líder indiscutible, se ha ido
reduciendo (-34,5 puntos porcentuales entre 2008 y 2017), mientras que otros
fabricantes han ido ganando cuota
148
. En cambio, en el mercado de cigarrillos,
ningún fabricante distinto a los cuatro grandes ha superado una cuota del 2% en
los últimos diez años.
Por último, la posición de los fabricantes incoados en el mercado de picadura de
liar no coincide con la que tienen en el mercado de cigarrillos. Por cuota de
mercado, ALTADIS y JTI son los líderes, mientras que PHILIP MORRIS es el cuarto
fabricante y BAT, el sexto.
CUOTAS PICADURA (valor)
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
148
Cabe destacar los casos de JTI (+15pp.), PHILIP MORRIS (+9,9pp.) y POSCHL TABAK (+8,7pp.)
por la intensidad y rapidez de su crecimiento.
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ALTADIS/IMPERIAL
59,9%
44,8%
35,8%
40,3%
36,6%
34,0%
30,5%
29,2%
27,0%
25,4%
JTI
9,3%
8,2%
15,1%
12,0%
12,5%
13,9%
18,1%
22,6%
23,6%
24,3%
POSCHL TABAK
6,7%
14,1%
14,2%
13,0%
11,3%
10,6%
12,2%
13,0%
14,5%
15,4%
PHILIP MORRIS
0,0%
0,4%
4,2%
8,4%
12,2%
13,7%
14,8%
13,6%
12,0%
9,9%
FLANDRIA N.V.
0,5%
2,2%
3,1%
2,4%
2,6%
3,4%
4,2%
5,1%
6,3%
7,3%
BAT
10,1%
9,3%
8,9%
8,5%
10,2%
10,3%
8,9%
6,9%
6,5%
6,6%
VON EICKEN
1,4%
3,0%
4,6%
3,5%
3,4%
3,4%
3,9%
4,3%
4,9%
5,6%
GRYSON
8,3%
9,8%
9,3%
8,9%
7,4%
6,5%
3,5%
1,6%
1,4%
1,4%
HVL
2,1%
3,7%
2,9%
1,3%
1,0%
1,0%
1,0%
0,8%
0,8%
1,0%
Fuente: Elaboración propia, a partir de los datos del CMT
Son precisamente las diferencias entre el mercado de cigarrillos y las del mercado
de picadura de liar las que llevan a que en el caso de los cigarrillos los datos sell-in
tengan un impacto más adverso sobre la competencia. La menor concentración del
mercado de picadura, con un mayor número de actores relevantes y en el contexto
de un mercado más reciente (con una imagen de marca, por tanto, menos
asentada) y en auge respecto al de cigarrillos, han llevado a que el resultado
competitivo de ambos mercados sea distinto.
2.2. Efectos sobre los precios
El precio de los productos constituye uno de los principales parámetros
competitivos para los operadores en un mercado y, por tanto, un claro elemento
diferenciador entre ellos. Si bien en el caso que nos ocupa, la transparencia de
precios es, por motivos regulatorios, casi total, esto no implica, a priori, que las
empresas no puedan utilizar este parámetro para competir. Sin embargo, el análisis
de la Dirección de Competencia demuestra que, mediante los intercambios de
información sell-in, los fabricantes consiguen un seguimiento diario de los efectos
de las distintas estrategias comerciales, de manera que se eliminan los incentivos
para desviarse de los precios que establecen los competidores.
Por lo que se refiere a los cigarrillos, aunque las carteras de productos de los
fabricantes son diferentes, se comprueba que los movimientos generalizados de
precios que los cuatro principales fabricantes aplican periódicamente a sus
productos son idénticos y prácticamente simultáneos, tanto si coinciden con
subidas fiscales como si no.
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En el cuadro siguiente se recogen los principales productos de las carteras de cada
uno de los fabricantes (aquellos que, de acuerdo con la información facilitada por
los propios fabricantes, representaron al menos un 5% dentro de su volumen de
ventas en 2016) encuadrados en sus respectivos segmentos de precios
149
. Los
productos representados con un círculo grande son aquellos que significaron más
de un 25% dentro de la cartera del fabricante, mientras que los representados con
un círculo pequeño significaron menos de un 15%. Los productos incluidos en el
cuadro representan conjuntamente más del 75% del mercado, por lo que se trata
de un ejercicio muy representativo.
Fuente: Elaboración propia
Como puede apreciarse, mientras que en las carteras de PMS y de JTI más de la
mitad de las ventas se concentran en dos productos, que para PMS se ubican en
un segmento superior de precios, en el caso de ALTADIS su cartera está más
segmentada y se ubica en los segmentos de precio inferiores. La cartera de BAT
149
En el sector se definen distintos segmentos de cigarrillos en base a los niveles de precios de las
cajetillas. Los rangos van evolucionando en el tiempo a medida que se modifican los precios de los
cigarrillos. En diciembre de 2016, el CMT estableció las siguientes categorías de segmentos:
premium (P20 > 4,70 €), medio (4,55 ≤ 4,40).
A su vez, los fabricantes disponen de sus propias clasificaciones de cigarrillos por segmentos de
precios, similares a la del CMT, pero no siempre coincidentes como se desprende de las
contestaciones de los fabricantes al requerimiento de información de fecha 23 de enero de 2018
(folios 6881, 6912, 6942 y 6956).
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presenta una distribución intermedia entre ambos. Resulta innegable que la cartera
de productos difiere para cada uno de los cuatro fabricantes, pero a pesar de ello,
se aprecia identidad de precios entre distintos productos de distintos fabricantes
ubicados en el mismo segmento e identidad en las variaciones de los citados
precios.
En cuanto a la identidad de precios entre distintos productos de distintos fabricantes
ubicados en el mismo segmento de precios, se observa que dentro del segmento
medio Fortuna y Nobel (ALTADIS) tienen el mismo precio que Winston (JTI) o Lucky
Strike (BAT) o que, dentro de ese mismo segmento, lo mismo ocurre con
Chesterfield (PMS) y Camel (JTI). Dentro del segmento inferior, L&M (PMS),
Ducados Rubio (ALTADIS), Winston Evolution (JTI) y Pall Mall (BAT) todos tienen
el mismo precio.
En cuanto a las variaciones de precios en el tiempo, en el gráfico siguiente se
muestra la evolución de los precios desde 2013 a 2017 de cada una de las marcas
incluidas en el cuadro anterior, es decir, de las marcas principales de los cuatro
fabricantes.
Fuente: Elaboración propia
150
150
El gráfico ha sido elaborado tomando en consideración las siguientes marcas: Premium: Marlboro
Red KS (PMS) y Marlboro Gold KS (PMS), Medio: Chesterfield Red KS (PMS) y Camel Filter (JTI),
Bajo: Winston Classic KS (JTI), Fortuna Rojo Blando (ALTADIS), Nobel KS (ALTADIS) y Lucky
Strike Red (BAT), Inferior: L&M Red KS (PMS), L&M Blue KS (PMS), Winston Evolution Hard (JTI),
Ducados Rubio Rojo Box (ALTADIS) y Lucky Strike Soft (BAT), Inferior 2: Ducados Rubio 100
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Tal como se puede apreciar, la identidad de la variación de los precios de las
marcas correspondientes a cada segmento es absoluta, de modo que el “gap”
(diferencia de precios entre segmentos y productos) existente entre los productos
ubicados en distintos segmentos de precios también se mantiene en el tiempo. Es
decir, todos los fabricantes elevan el precio de todos sus productos paralelamente,
de forma que la posición relativa de todos ellos permanece invariable.
En unas ocasiones el movimiento de precios viene motivado por una modificación
de la fiscalidad aplicable a los precios de los cigarrillos, mientras que en otras
ocasiones (por ejemplo, en 2014 y 2015) no existe motivación aparente que propicie
el movimiento.
Si bien pudiera estar justificado que se reaccione ante un cambio de la fiscalidad,
no lo está sin embargo la idéntica reacción de todos los competidores ante dicho
cambio, máxime en un contexto de ventas decrecientes.
Esta identidad en la evolución de los precios no resulta coherente con la diversidad
de las carteras de los fabricantes, especialmente en aquellos momentos en los que
los movimientos de precios han venido motivados por una modificación fiscal. En la
medida en que la fiscalidad del tabaco incluye un término por unidades y otro
porcentual (ad valorem), cualquier variación de la fiscalidad que además implique
el reequilibrio entre ambos términos tiene un impacto totalmente diferente en los
fabricantes, dependiendo de la estructura de su cartera de productos.
Al tratarse de productos con un perfil de consumidor concreto y con cierta lealtad a
la marca, y dada la diferenciación de carteras, no tiene sentido económico la
evolución paralela de los precios, que además son exactamente iguales para los
productos de cada categoría, así como el mantenimiento (que no la existencia) del
gap entre segmentos, ya que su diferenciación debería ser suficiente para que los
precios evolucionasen de forma distinta (aunque solo fuera ligeramente).
De hecho, se comprueba que, ante determinados cambios fiscales, los fabricantes
aprovecharon para efectuar subidas superiores a las que derivaban exclusivamente
del traslado del impacto fiscal teniendo en cuenta la composición de sus carteras,
probablemente porque contaban con la garantía de que sus competidores iban a
seguirles ya que sabían que cualquier desviación, así como sus efectos, serían
rápidamente identificados.
(ALTADIS) y Winston Evolution 100 (JTI) e Inferior 3 : West Brooklyn (ALTADIS) y Rothmans
(BAT).
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En el gráfico siguiente se muestran, para cada uno de los momentos en los que se
ha producido una subida generalizada de los precios de los cigarrillos, cuánto
habría tenido que subir el precio de la cajetilla para dar traslado a la nueva fiscalidad
manteniendo el margen constante (barra azul)
151
, y cuánto subió efectivamente
(barra naranja), para cuatro marcas concretas, pertenecientes a los cuatro
fabricantes que mantienen precios de venta al público idénticos
152
.
Fuente: Elaboración propia
Se comprueba que en casi todas las ocasiones la subida de precios ha sido superior
a la necesaria para dar traslado al incremento impositivo. En un mercado
competitivo, con las ventas cayendo un 10% anual, en el que cada fabricante tiene
una cartera diferenciada, no resulta coherente que los fabricantes reaccionen
151
El impacto de una subida fiscal sobre el precio de venta al público de la cajetilla de cigarrillos,
manteniendo constante el margen, es lo que en el sector se denomina “pass -on”.
152
La metodología empleada por la Dirección de Competencia para calcular el pass-on en cada
momento temporal ha sido la siguiente:
1º) Se calcula el margen inicial por cajetilla descontando del PVP los impuestos y el margen de los
estancos. Para ello se consideran tres escenarios posibles: (i) el PVP se encuentra por encima
del precio por debajo del cual el impuesto especial se sustituye por el impuesto mínimo (“precio
umbral”); (ii) el PVP se encuentra por debajo del “precio umbral” pero por encima del precio por
debajo del cual se aplica el impuesto mínimo incrementado; (iii) el PVP se encuentra por debajo
del precio por debajo del cual se aplica el impuesto mínimo incrementado.
2º) Una vez calculado el margen inicial y observada, en su caso, la modificación impositiva, se
calcula el nuevo PVP que sería necesario para mantener el margen inalterado (el “pass-on”).
-5
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
ENE09JUN09ENE10 JUL10 DIC10VER11ABR12 SEP12 ENE13 JUL13 JUN14ENE15 DIC16
Pass-on vs subida
Chesterfield, Lucky Strike, Fortuna, Winston
Pass-on Subida
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subiendo los precios en la misma cuantía. Y esta falta de lógica es especialmente
difícil de entender si la idéntica subida de precios se realiza sin que haya habido
previamente una subida de impuestos.
Esto es algo que se reproduce para las principales marcas de los grandes
fabricantes independientemente del segmento analizado. De este modo, se
muestran a continuación tres gráficos que repiten el análisis para algunas de las
marcas más representativas de los segmentos “Premium” (Marlboro), “Low” (L&M)
y “Super-Low” (Brooklyn Rojo/Azul)
153
.
Fuente: Elaboración propia
153
Aunque el análisis se centra en una marca por segmento, ello únicamente obedece a motivos de
claridad expositiva, pudiendo generalizarse a las principales marcas de cada uno de los grandes
fabricantes sin que las conclusiones se vean afectadas.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
ENE09JUN09 ENE10 JUL10 DIC10 VER11ABR12 SEP12 ENE13 JUL13 JUN14 ENE15 DIC16
Pass-on vs subida
Marlboro Red
Pass-on Subida
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Fuente: Elaboración propia
Fuente: Elaboración propia
En la siguiente tabla se resume la información contenida en los anteriores gráficos,
con el fin de comparar el “pass-on” y la modificación (normalmente, al alza) del
precio de cada referencia en términos acumulados, entre enero de 2009 y diciembre
de 2016
154
:
PASS-ON
SUBIDA
DIFERENCIA
154
Unidades de medida: céntimos de euro por cajetilla de 20 cigarrillos.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
45
ENE09 JUN09ENE10 JUL10 DIC10 VER11 ABR12 SEP12 ENE13 JUL13 JUN14ENE15 DIC16
Pass-on vs subida
L&M
Pass-on Subida
-20
-10
0
10
20
30
40
50
ENE09JUN09 ENE10 JUL10 DIC10 VER11 ABR12 SEP12 ENE13 JUL13 JUN14 ENE15 DIC16
Pass-on vs subida
Brooklyn Rojo/Azul
Pass-on Subida
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BROOKLYN
ROJO
137,90
180,00
42,10
L&M
128,50
190,00
61,50
CHESTERFIELD
100,90
190,00
89,10
MARLBORO
103,40
195,00
91,60
Fuente: Elaboración propia
Como puede observarse, la diferencia más destacable entre los segmentos es que
el “pass-on” será mayor para los de menor precio. Esto último es lógico, ya que
cuanto menor sea el precio mayor será la incidencia de (i) los impuestos mínimos
y (ii) el componente específico del impuesto especial, ya que representará un mayor
porcentaje del precio cuanto menor sea este último. Teniendo en cuenta que el
aumento de precios es similar entre fabricantes y segmentos, debido al ya
acreditado paralelismo, se observa que la repercusión de los impuestos sobre los
precios es mayor para los segmentos de mayor valor.
Aunque el análisis se centra únicamente en unas referencias concretas, estas
conclusiones pueden extenderse en términos generales al resto de marcas, al
menos a las principales marcas de cada fabricante que representan la práctica
totalidad de sus respectivos ingresos y que han mostrado una evolución paralela a
lo largo de los años.
Por lo tanto, se observa que, al menos desde el año 2008, coincidiendo con un
contexto de desplome de la demanda de cigarrillos (reducción de las ventas en
volumen a la mitad entre 2008 y 2017) e importantes cambios en las preferencias
de los consumidores a la hora de satisfacer su necesidad de fumar, el mercado de
cigarrillos se ha caracterizado por la ausencia de competencia entre los cuatro
grandes fabricantes, materializada en un aumento en la estabilidad de sus
respectivas cuotas (a nivel nacional y provincial) y un aumento continuado,
generalizado y paralelo de los precios antes de impuestos de sus principales
marcas.
Como se ha mencionado más arriba, por lo general, en los mercados uno de los
principales parámetros competitivos es el precio. En el caso del mercado de
cigarrillos, hay que tener en cuenta que la absoluta transparencia de precios y la
rigidez que muestran (obligaciones de publicación y escaso uso de los precios
como herramienta para competir), junto con las demás características del mercado
(en especial, su elevada concentración), dejan apenas margen para la competencia
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en precios y ello porque cualquier movimiento dirigido a rivalizar en precios puede
ser inmediatamente identificado por los competidores y neutralizado.
En cualquier oligopolio estrecho, toda reducción de precios por parte de un
operador con el fin de ganar clientes será conocida por sus competidores en un
breve espacio de tiempo, por lo que éstos reaccionarán rápidamente reduciendo
también los suyos para no perder dichos clientes, lo cual conducirá a un equilibrio
final de mercado donde todos los operadores han reducido precios e ingresos
respecto a la situación inicial. Por ello, anticipando los efectos finales de su
reducción, los operadores tendrán pocos incentivos para reducir sus precios.
Además, como se ha visto, las características del mercado (muy transparente, con
precios únicos y públicos), facilitan la detección de las desviaciones, posibilitan su
neutralización y con ello refuerzan la coordinación.
En el caso del mercado de cigarrillos, la evolución de los precios durante los últimos
años confirma la escasa competencia en precios, pues, por los motivos señalados,
cualquier iniciativa para desalinearse está abocada al fracaso y, por tanto, no llega
ni a plantearse siquiera.
Si bien, como se ha indicado, este comportamiento correspondería al
funcionamiento típico de cualquier oligopolio estrecho en el que las posibilidades
de aplicar políticas comerciales agresivas se ven fuertemente contestadas por los
propios integrantes del oligopolio, que reaccionan racionalmente a las estrategias
de sus competidores para preservar sus beneficios, en el presente caso el
intercambio de información acreditado ha aumentado la transparencia del mercado
de manera artificial, facilitando la coordinación y contribuyendo de forma inequívoca
a que se llegue a un escenario de falta de competencia como el descrito.
En primer lugar, evitando que la competencia en precios, ya de por sí restringida,
se haya producido, aunque sea mínimamente (teniendo en cuenta el contexto de
reducción de la demanda de tabacos). La eliminación de la (ya escasa)
incertidumbre que existe en el mercado, gracias al intercambio de información
denunciado, permite a las empresas tal conocimiento de la evolución de las ventas
de cada potencial movimiento de los precios relativos que anula cualquier incentivo
de los fabricantes para utilizar los precios como variable competitiva, lo que permite
alcanzar un equilibrio sin la necesidad de incurrir en pérdidas de cuota de mercado
y evitando la amenaza de guerras durante el periodo de ajuste a los nuevos precios.
Al dejar de utilizar los precios como variable competitiva, se ha reforzado el
paralelismo de precios, ya que el intercambio de información sell-in permite a los
competidores que, en caso de que una empresa llegue a desviarse del resto de
fabricantes, estos puedan comprobar inmediatamente los efectos sobre las ventas
que tiene su estrategia, facilitando así que puedan contrarrestarla.
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Asimismo, pueden lograr de forma más temprana un equilibrio de precios a un nivel
superior del que podría haber resultado de la competencia.
Evidentemente, no resulta posible determinar cuál habría sido el precio resultante
del mercado en ausencia de estos intercambios de información, pero lo que queda
fuera de toda duda es que los fabricantes habrían incurrido en los costes derivados
del riesgo y de la adaptación inherentes a cualquier subida de precios en un
mercado competitivo, al carecer de garantías sobre las estrategias que adoptarían
sus competidores.
Esta incertidumbre probablemente podría haber llevado a subidas de precios más
conservadoras, ante el riesgo de tener que replantearse su estrategia en caso de
que los competidores adoptaran estrategias muy diferenciadas. Así, podría
esperarse razonablemente que los niveles de precios se hubieran situado a niveles
inferiores (es decir, que hubieran aumentado en menor cuantía) o que, al menos,
hubieran aumentado de manera más escalonada.
2.3. Efectos sobre otras variables competitivas
Adicionalmente, el acceso a la detallada información de ventas de cada fabricante
posibilitado por el intercambio, junto con las características de mercado descritas,
ha permitido que la competencia en cualquier variable comercial distinta del precio
se encuentre también seriamente limitada.
En un contexto de máxima transparencia de las ventas de cada fabricante como el
posibilitado por el intercambio descrito, las posibilidades de éxito de cualquier
estrategia competitiva que persiga ganar clientes a los competidores (sea una
reducción de precios, el lanzamiento de un nuevo producto, la recomposición de la
cartera o el reposicionamiento de una marca o conjunto de marcas) se ve abocada
al fracaso si los indicadores utilizados para evaluar el éxito de la misma
(fundamentalmente, las ventas) son compartidos de manera instantánea con el
resto de los competidores. Al conocer todos los fabricantes (tanto el que modifica
su estrategia competitiva como sus competidores) de manera simultánea y cuasi
inmediata los efectos que la misma tiene en términos de variación de las ventas,
los competidores podrán a su vez reaccionar adoptando las medidas para
contrarrestarla y con ello abortar cualquier posibilidad de que el que la promueve
pueda aumentar sus ventas a expensas de los demás.
Aunque los fabricantes no puedan reaccionar inmediatamente al lanzamiento de
campañas promocionales y nuevos productos, sí pueden modificar campañas o
lanzamientos posteriores, así como realizar un seguimiento diario de sus efectos,
algo que no sería posible en ausencia de la información intercambiada.
Evidentemente, la coordinación entre los principales fabricantes de cigarrillos no
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implica que éstos no tengan que realizar acciones promocionales, puesto que en
caso de no hacer nada podrían perder cuota de mercado frente a aquellos
fabricantes de menor tamaño que quedasen fuera de la mencionada coordinación.
En línea con lo anterior, también hay que considerar que la inversión en acciones
promocionales puede revelar la voluntad por parte de las empresas ya instaladas
de reforzar las elevadas barreras de entrada existentes en este mercado, al contar
con una cierta imagen de marca que les interesa mantener.
En tanto en cuanto la competencia en este mercado es un juego repetido (desafío
por parte de un operador, respuesta de sus competidores, resultado/equilibrio final
de mercado...) en el que todos llevan participando durante años, cualquier intento
de desafiar el statu quo está abocado a no tener éxito y conduce a su vez a
desincentivar su adopción de antemano.
Esto no hubiera sido posible sin la existencia del intercambio de información
mantenido por los operadores durante años, dada la relevancia de la información
intercambiada.
Como se ha descrito, tal intercambio les permite conocer la evolución de las ventas
diarias de cada marca de cada fabricante por provincia, información sin la cual la
posibilidad de detectar y contrarrestar estrategias competitivas como las descritas
se vería gravemente dificultada, al reducir el tiempo que transcurre entre que una
estrategia (cambio precios, nuevo producto, cambio del peso relativo de los
productos dentro de la cartera, etc.) es puesta en práctica y el momento en que los
competidores tienen conocimiento de los resultados de la misma en términos de
aumento/disminución de las ventas o los ingresos del que la ha lanzado e impacto
en sus propias ventas.
La conjunción de la práctica inexistencia de competencia en precios (por los
factores apuntados), con la imposibilidad de competir mediante otras vías
(posibilitada por el intercambio de información analizado), ha conducido en
definitiva a un escenario de práctica ausencia de competencia en el mercado, en el
sentido de ausencia de incentivo/interés de cada operador para ganar cuota a costa
de sus competidores, dado que cada uno prevé que una estrategia comercial de
estas características está abocada al fracaso.
Ello se refleja en los datos de la evolución del mercado en los últimos años, tanto
en términos de cuotas (claramente fosilizadas), como de precios absolutos (siempre
crecientes en mayor proporción que los impuestos) y relativos (inalterados), lo cual
contrasta vivamente con la fuerte caída de las ventas y el sostenimiento relativo de
los ingresos y apunta a que el mercado se ha estado comportando más como un
monopolio que como un mercado en el que existe competencia.
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C) Conclusión
A partir de las características y estructura del mercado de fabricación de tabacos
descrito, el intercambio de información sobre ventas entre los principales
fabricantes analizado en esta resolución ha permitido a las empresas eliminar la
incertidumbre que había en relación con la única información de gran valor
estratégico con la que las empresas podían competir como es el volumen de ventas
de cigarrillos.
El conocimiento tan detallado, actual y frecuente por parte de las empresas de la
demanda de cigarrillos ha permitido que el mercado de fabricación de tabaco
experimentara una estabilidad de las cuotas de mercado de las principales
empresas que no se corresponde con la dinámica que cabría esperar en un
mercado competitivo. El intercambio también ha disminuido los incentivos de las
empresas para utilizar los precios como herramienta competitiva, reforzando así el
paralelismo de estos y permitiendo a las empresas situar los precios en niveles
superiores a los que habrían resultado si hubiera competencia en el mercado. Ello
cobra mayor relevancia en un escenario de desplome de la demanda como el
ocurrido en el año 2008, por lo que la falta de volatilidad de las cuotas de mercado
y el inmovilismo de las empresas permiten considerar que la información
intercambiada ha sido fundamental para mantener el statu quo por parte de las
empresas a partir del año 2008.
Han participado 16 fabricantes en el intercambio de información sobre ventas, pero
lo cierto es que los efectos de las prácticas en el mercado se producen, como se
ha señalado, por la información intercambiada por parte de los cuatro principales
fabricantes de cigarrillos, PMS, ALTADIS, JTI y BAT, con una cuota conjunta del
95%. Mientras que la información intercambiada por parte del resto de fabricantes
de cigarrillos, a través de LOGISTA, no ha tenido efectos relevantes en el mercado
al tener éstos cuotas individuales inferiores al 2%.
Esta Sala se muestra conforme con la Dirección de Competencia, y considera que
han participado en la infracción las empresas ALTADIS, JTI, JT INTERNATIONAL,
S.A., PMS y LOGISTA.
Por lo que se refiere a BAT, en la medida en que se distanció de los intercambios
de datos de ventas en el año 2012, su participación en la infracción habría prescrito,
en virtud de lo establecido en el artículo 68 de la LDC.
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4.2. En relación con el intercambio de información sobre precios. No
acreditación de la infracción
La Dirección de Competencia considera en su propuesta de resolución que los
hechos acaecidos en el año 2016 ponen de manifiesto una conducta de las
empresas constitutiva de una infracción del artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE,
consistente en un intercambio de información sobre políticas comerciales de
precios en diciembre de 2016, independiente y adicional a la anterior.
Aunque la Dirección de Competencia no utiliza expresamente la calificación de
infracción “única y continuada”, se desprende de su propuesta de resolución que la
infracción ha sido así considerada por el órgano instructor. Asimismo, propone que
se sancione igualmente por esta infracción a las empresas BRITISH AMERICAN
TOBACCO ESPAÑA S.A., PHILIP MORRIS SPAIN, S.L., ALTADIS S.A., y
COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA, S.A.
La dinámica general y predominante observada en relación con estos hechos
evidencia una serie de intercambios de información de carácter bilateral, siempre
entre LOGISTA y algún fabricante de tabacos, en los que la primera informa de la
inmediata modificación de precios que llevará a cabo algún fabricante.
La obligada transparencia en precios que rige en el mercado de fabricación de
tabacos es una particularidad que exige analizar las características de la
información intercambiada y, en particular, el carácter confidencial o público de ésta
en el momento en que se produce el intercambio considerado por la DC ilícito.
Las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (en
adelante, Directrices de cooperación horizontal) señalan que por lo general no es
probable que los intercambios de información verdaderamente pública constituyan
una infracción de las normas de competencia.
Como ya se ha señalado en este expediente, el artículo 4.2 de la LOT impone a los
fabricantes e importadores la obligación de comunicar con carácter previo cualquier
modificación de precios al Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales de
la Agencia Estatal de Administración Tributaria y al CMT a efectos de la publicación
de los nuevos precios en el Boletín Oficial del Estado.
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Aunque el CMT dispone de un mes para resolver sobre la publicación de los nuevos
precios remitidos por los fabricantes, se ha constatado que generalmente resuelve
el mismo día de la recepción de la solicitud del fabricante
155
.
El mismo día en que el CMT resuelve sobre la modificación comunicada, el citado
Comisionado remite la resolución a los siguientes destinatarios: al BOE para su
publicación al día siguiente; a la Agencia Estatal de Administración Tributaria; a la
Secretaría de Estado de Economía y a la Secretaría de Estado de Hacienda; a los
distribuidores, entre ellos LOGISTA. A continuación, los distribuidores lo ponen en
conocimiento de los estancos
156
.
Es decir, como mínimo un día antes de hacerse oficial en el BOE la modificación
de precios comunicada por un fabricante, esa información ya es conocida, al
menos, por los destinatarios antes citados.
Por su parte, como ya se ha señalado, los hechos acreditados describen una
dinámica de comportamiento que se repite con carácter previo a la publicación en
el BOE de algunas modificaciones de precios realizadas en el año 2016 y, por lo
tanto, después de que los mismos fueran notificados al CMT. Esta dinámica
consiste, con carácter general, en la comunicación de LOGISTA a algún fabricante
de la inminente modificación de precios que se va a producir por algún competidor.
En algunos casos, LOGISTA informa sobre el importe de la modificación y en otros
casos, únicamente informa sobre el hecho de que se producirá una modificación
sin especificar la cuantía de la misma.
En un mercado regido por la falta de transparencia y publicidad inminente de
precios este tipo de intercambios de información merecerían un reproche
sancionador sin la necesidad de realizar, siquiera, un análisis de los efectos
derivados de este intercambio, toda vez que el intercambio de información sobre
precios futuros constituye una infracción per se de las normas de competencia.
Sin embargo, el momento temporal en que se suele producir este intercambio de
información entre LOGISTA y algún fabricante ‒uno o dos días antes de la
publicación en el BOE de la modificación, y casi siempre una vez que el precio ha
sido comunicado al CMT y este ha informado a la AEAT, a la Secretaria de Estado,
155
Respuesta del CMT, de fecha 7 de febrero de 2018, sobre las fechas de recepción de solicitudes
y de remisión para publicación en el BOE de las resoluciones de precios del CMT (folios 5822 a
5825).
156
Véanse los folios 1063, 1067 y 1152.
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al BOE y a los distribuidores‒, no permite acreditar suficientemente que la
información intercambiada constituye un intercambio de información contrario a la
competencia.
Adicionalmente, en el contexto descrito, no consta acreditado que el precio
notificado por el fabricante al CMT no fuera un precio firme ni tampoco consta
acreditado que éste haya sido modificado en este período de tiempo o no se haya
publicado finalmente. En este sentido, de acuerdo con la información que obra en
el expediente, todos los precios notificados al CMT han sido siempre publicados en
el BOE sin modificaciones.
Así pues, el análisis de los hechos permite a esta Sala concluir que en la mayoría
de los supuestos el intercambio se ha producido en general en relación con una
información cuyo carácter confidencial no ha podido ser acreditado con la
contundencia que exige un procedimiento sancionador de estas características y
esta falta de concreción de un elemento esencial del ilícito en un asunto como el
analizado impide a esta Sala considerar acreditada la infracción propuesta por la
Dirección de Competencia.
En consecuencia, esta Sala considera que no consta suficientemente acreditada la
infracción consistente en el intercambio de información sobre políticas comerciales
de precios en diciembre de 2016.
De todos modos, y aunque en el presente caso no se haya podido acreditar
suficientemente, todo ello no quiere decir que, en su caso, tales conductas
analizadas no puedan resultar reprobables o no puedan perjudicar seriamente el
correcto funcionamiento del mercado, ahondando en los problemas señalados
ocasionados por el intercambio de información sobre ventas acreditado. Por ello, la
valoración de esta conducta concreta por parte de la Sala lo es sin perjuicio de que,
ante la existencia de nuevas evidencias relacionadas con intercambios de
información sobre precios o cualquier otro mecanismo de vigilancia o disciplina en
el proceso de determinación de los precios, pueda incoarse un nuevo expediente
sancionador.
Finalmente, en lo que se refiere a los hechos que, según la Dirección de
Competencia, evidencian un comportamiento de PMS consistente en la
señalización de precios a través de los medios de comunicación con la intención de
presionar a un competidor (ALTADIS) para que modifique su política de precios,
esta Sala, bajo rigurosa aplicación de los principios que guían el ejercicio de la
potestad sancionadora, considera que no existe acreditación suficiente de que
dicha conducta forme parte de un intercambio de información sobre precios, tal y
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como ha sido calificado por el órgano de instrucción. Sin embargo, no cabe
descartar que esta conducta, por sí misma, pudiera calificarse como señalización
de precios en el caso de que se acreditaran suficientemente todos sus
elementos
157
.
4.3. Duración de la conducta. El carácter único y continuado de la infracción
Es profusa la jurisprudencia, nacional y de la Unión Europea, que viene señalando
que la imputación de una infracción única y continuada debe estar precedida de la
concurrencia de los siguientes requisitos
158
: i) que la conducta obedezca a la
existencia de una pluralidad de actos llevados a cabo por los mismos sujetos
responsables, próximos en el tiempo, y que obedezcan a una práctica homogénea
en el modus operandi por la utilización de medidas, instrumentos o técnicas de
actuación similares; ii) que la actuación de los responsables se produzca en
ejecución de un plan previamente concebido; iii) que exista unidad del precepto
legal vulnerado de modo que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o
semejante naturaleza. En cuanto a la continuidad de la conducta, la jurisprudencia
únicamente exige que no haya grandes saltos temporales de inactividad o falta de
pruebas del mantenimiento de los acuerdos anticompetitivos
159
.
A tenor de los citados requisitos, resulta evidente que la infracción analizada en el
presente expediente constituye una infracción única y continuada del artículo 1 de
la LDC y 101 del TFUE.
Consta acreditada la duración de la infracción desde el año 2008, fecha en la que
el intercambio de información sobre ventas empezó a desplegar sus efectos
restrictivos en el mercado de fabricación de tabacos, hasta el año 2017, fecha en
la que se acordó el inicio del presente procedimiento sancionador.
157
Decisión de la Comisión Europea de 7 de julio de 2016 (Asunto AT.39850 Transporte marítimo
de contenedores).
158
Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11, apartado 41;
sentencias de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 2013 y de 29 de julio de 2014 (recurso nº
172/2013).
159
Entre otras, Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de mayo
de 2010 (asunto T-18/05); Sentencia del TJUE de 7 de enero de 2004 (asuntos acumulados C-
204/00 p, C- 211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219/00 p), Sentencias de la Audiencia Nacional
21 de febrero de 2013 y de 19 de junio de 2013.
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La continuidad de la infracción resulta evidente si tenemos en cuenta que el
intercambio de información ha sido con carácter diario y los efectos, como se ha
señalado, se han hecho evidentes desde el año 2008 sin que se observe a partir
del citado año una alteración del statu quo de las empresas incoadas.
Todas las empresas incoadas han sido fundamentales para la articulación y eficacia
del sistema de intercambio de información estratégica. Se trata de un sistema de
intercambio de información en el que participan activamente las empresas
fabricantes y LOGISTA, siendo ambas partes necesarias para la consecución de
los objetivos que con él se persiguen. LOGISTA facilita la información sobre ventas
con el consentimiento de todos los fabricantes y estos acceden a la información
para consultar los datos estratégicos del resto de competidores. Sin la participación
de los principales fabricantes de tabaco y de LOGISTA no hubiese sido posible el
éxito del sistema concertado.
La eficacia de la estrategia requiere tener un conocimiento de las ventas diarias del
resto de empresas que operan en el mercado y, en particular, de las principales
empresas del sector. Ello ha sido posible gracias al carácter recíproco del
intercambio de información, de tal manera que se hace necesaria la participación
de todas o la mayoría de las empresas para que el sistema tenga plena efectividad
y de ahí que podamos hablar de la existencia de una estrategia común e indivisible
por parte de las empresas que han participado de una manera u otra en el mismo.
Las empresas fabricantes han conseguido con ello eliminar la incertidumbre en el
mercado sobre un elemento esencial para la estrategia de cualquier empresa como
es el volumen de ventas con el consiguiente efecto consistente en mantener
estables sus respectivas posiciones en el mercado durante un largo periodo de
tiempo. En esa estrategia ha sido esencial la participación de LOGISTA al
convertirse en la empresa que facilita todo el intercambio y cuyo objetivo es el
mismo que el de las otras empresas, perpetuar su situación privilegiada en el
mercado, objetivo que como se ha señalado ha conseguido la citada empresa. Por
otro lado, la relación empresarial entre ALTADIS y LOGISTA permite concluir la
existencia de intereses de LOGISTA que van más allá de los suyos propios que se
extienden al mercado de fabricación a través de su matriz.
Todas las empresas incoadas, a excepción de BAT cuya participación finalizó en el
año 2012, han participado en la conducta con la misma intensidad y durante todo
el periodo infractor (2008 a 2017) y han sido conscientes de que el resto de
empresas accedían al mismo tipo de información facilitada por LOGISTA por lo que
debieron tener pleno conocimiento y consciencia, como se ha demostrado, de que
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estaban formando parte de una estrategia conjunta con la intención y efectos ya
señalados.
4.4. Análisis de la culpabilidad
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas como contrarias a la
LDC, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora
en materia de multas por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia
en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta
imputada.
En efecto, en el ámbito del derecho administrativo sancionador
160
no tiene cabida
la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, siendo imprescindible
el elemento de culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea
imputable al sujeto pasivo autor de la conducta.
Así se interpreta la expresión recogida en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)
161
, cuando establece que sólo
podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, debiendo
necesariamente imputar dicha responsabilidad a título de dolo o culpa, entendida
ésta como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas responsables
de las infracciones conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas
llevadas a cabo.
La información intercambiada por las empresas resulta de un innegable valor
empresarial de ahí que las Directrices sobre los acuerdos de cooperación horizontal
reconozcan expresamente que los datos sobre precios y cantidades suele ser la
información más estratégica de las empresas. No cabe, por tanto, considerar que
las empresas no fueran conscientes de la importancia y de los efectos que podía
provocar el sistema ideado por todas ellas.
160
161
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A excepción de BAT, no ha existido un distanciamiento público de las empresas
rechazando el sistema de intercambio de información y, en consecuencia, debe
presumirse la aquiescencia de las empresas al mismo.
La particularidad del sistema exigía, además, que las empresas adoptaran una
actitud activa en el acceso a la información, toda vez debían acceder a la plataforma
de LOGISTA con las claves ofrecidas por ésta, para poder obtener la información
propia y la de sus directos competidores.
Existen varios elementos que permiten considerar que las empresas eran
conscientes de que estos intercambios de información podían resultar ilícitos.
El hecho de no haber recogido expresamente este servicio de información en los
contratos de distribución, la negativa de BAT a continuar participando en los
intercambios de información y la reacción del resto de empresas consistente en
dejar de compartir los datos con BAT a partir de ese momento, son claras
evidencias de que las empresas perseguían ocultar sus conductas y de que
consideraban que la información intercambiaba era de gran valor estratégico para
ellas. Por ello basaban su participación en el sistema de intercambio de información
en la reciprocidad mutua.
Además de las circunstancias descritas, existe en este expediente una prueba de
gran valor consistente en las propias consideraciones de las empresas sobre la
licitud el servicio de información ofrecido por LOGISTA.
La propia LOGISTA en su informe de 2001 citado en los hechos acreditados (folios
4016 a 4036), consideró que La información facilitada por LOGISTA presenta un
alto grado de detalle (por marca y por tipo, en el ámbito nacional y regional) con
respecto a los suministros de los fabricantes de tabaco a los estancos. Además, el
mercado de tabaco español se caracteriza por un alto grado de concentración”, “el
intercambio actual de información presenta riesgos de ser contrario a la
competencia”.
Por su parte, ALTADIS en el año 2013 se refirió a la posibilidad de que estas
prácticas obedecieran a uns sistema “hub and spoke”
162
: hay razones que
aconsejarían no cruzarnos ningún documento con Logista sobre este asunto, a
riesgo de que pudiesen ser mal interpretados por nuestras autoridades de
competencia, en el sentido de que los fabricantes tienen montado un Sistema de
162
Correo electrónico de fecha 8 de enero de 2013 remitido por el Director Jurídic de ALTADIS) a la
Directora de Asuntos Corporativos y Legales de ALTADIS, con el asunto “Ventas Logista BAT
aportado por ALTADIS en contestación al requerimiento de información de la DC (7818 a 7820)
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intercambio de datos a través y que ésta no es más que un instrumento para
facilitarse datos entre uno y otro (el “hub and spoke” – el eje y los radios). Creo que
el propio hecho de que no exista un contrato en el que se regulen las condiciones
de la información, frecuencia, etc…. y se funcione simplemente abonando las
facturas que nos van girando por “información” da que pensar”.
PHILIP MORRIS hizo referencia a los potenciales riesgos legales” derivados del
intercambio de esta información en un correo electrónico interno en el que señaló
la necesidad de sopesar los beneficios de recibir la misma
163
.
Todos estos factores conducen a la conclusión de que las empresas conocían que
su actuación no podía ser conforme con las más elementales reglas de la sana
competencia entre competidores, de ahí que quepa considerar la concurrencia del
elemento volitivo de la conducta por parte de las empresas.
4.5. Autoria y responsabilidad de las empresas
Se consideran autores y responsables de la infracción a las empresas LOGISTA,
PMS, ALTADIS y JT INTERNACIONAL IBERIA.
Como ya se ha señalado anteriormente, todas las empresas responsables han sido
fundamentales para la implementación y efectividad del sistema de intercambio de
información sobre ventas. En el caso de LOGISTA, sin embargo, cabe destacar su
papel en la difusión de la información de todos los fabricantes y en la puesta a
disposición de la plataforma que ha servido de canal de acceso a los fabricantes
para consultar los datos de ventas del resto de competidores.
Con independencia del mercado en el que opera LOGISTA, lo cierto es que ha
participado activamente, en coordinación con el resto de empresas, en la infracción
cuya finalidad ha sido restringir la competencia en el mercado de fabricación de
tabacos y, en consecuencia, cabe atribuirle un papel fundamental en la voluntad
común de comportarse de una determinada manera en el mercado, por lo que debe
ser considerada autora y responsable en la misma medida que las demás
empresas. El hecho de que LOGISTA no participe en el mercado de fabricación de
cigarrillos no resulta impedimento para imputarle la infracción tal como ha señalado
la jurisprudencia comunitaria. Véase en este sentido, la Sentencia del Tribunal de
163
Es traducción libre del texto original “the trade information obtained through Logista in terms of
added value for the company and potential legal risks”. Correo electrónico interno de PMS, de fecha
5 de julio de 2012, remitido por el Director Jurídico al Director Financiero y al Director Financiero con
el asunto “Provision of Logista Data to 3rd party” (folio 5647).
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Primera Instancia de fecha 8 de julio de 2008 (asunto T-99/04) que señala lo
siguiente:
122. En ese aspecto, las fórmulas utilizadas por la jurisprudencia «voluntad
común de comportarse de una determinada manera en el mercado»
(sentencia Bayer/Comisión, citada en el apartado 118 supra, apartado 67) o
«expresión de la voluntad común de los participantes en el acuerdo sobre su
comportamiento en el mercado común» (sentencia ACF
Chemiefarma/Comisión, citada en el apartado 23 supra, apartado 112) tienden
a poner de relieve el elemento de la «voluntad común» y no exigen una plena
coincidencia entre el mercado pertinente en el que opera la empresa «autora»
de la restricción de la competencia y el mercado en el que se considera que
esa restricción se materializa. De ello deriva que toda restricción de la
competencia en el mercado común puede corresponder a un «acuerdo entre
empresas» en el sentido del artículo 81 CE, apartado 1. Dicha conclusión se
confirma por el criterio de la existencia de un acuerdo que tenga por objeto
restringir la competencia dentro del mercado común. Ese criterio implica que
una empresa puede infringir la prohibición establecida por el artículo 81 CE,
apartado 1, cuando su comportamiento, tal como se coordine con el de otras
empresas, tiene la finalidad de restringir la competencia en un mercado
pertinente específico dentro del mercado común, sin que ello requiera
necesariamente que la misma empresa opere en ese mercado pertinente.
145. Pues bien, por una parte, el Tribunal de Primera Instancia considera que,
en relación con la reiterada jurisprudencia mencionada en los apartados 115
a 128 anteriores, los términos «acuerdos entre empresas» que figuran en el
artículo 81 CE, apartado 1, constituyen una expresión suficientemente precisa
de la concepción de cartel y de autor de la infracción, descrita en el apartado
128 anterior, en cuanto dichos términos designan a toda empresa que se
comporta de forma colusoria, con independencia del sector de actividad o del
mercado pertinente en los que opera, para permitir que dicha empresa no
pueda ignorar, incluso pueda advertir, que se arriesga a una acción
sancionadora en el caso de que adopte tal comportamiento”.
En lo que se refiere a la responsabilidad de BAT, su participación en la infracción
habría finalizado en el año 2012 cuando la empresa decidió distanciarse de los
intercambios de datos de ventas, por lo que, de conformidad con el artículo 68 de
la LDC su participación habría prescrito.
En relación con JT INTERNATIONAL, S.A., se debe declarar el archivo provisional
de las actuaciones seguidas contra la citada empresa, al no haber podido ser
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efectivamente notificada a través de la oportuna vía diplomática de su incoación e
imputación en el presente expediente.
QUINTO. RESPUESTA A LAS ALEGACIONES E INFORMES ECONÓMICOS
PRESENTADOS A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES
PLANTEADAS EN LA FASE DE RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la adopción de un segundo pliego en la fase de instrucción del
procedimiento
Una de las alegaciones que comparten las empresas incoadas consiste en
mantener que la adopción de un segundo pliego de concreción de hechos por parte
del órgano instructor vulnera el procedimiento legalmente establecido y les sitúa en
una posición de indefensión.
Las empresas consideran que con esta actuación la Dirección de Competencia se
ha extralimitado en sus funciones al elaborar una propuesta de resolución
encubierta.
Asimismo, consideran que la Dirección de Competencia ha utilizado un segundo
pliego de concreción de hechos para imputar nuevos hechos no previstos en el
primero utilizando para ello las propias alegaciones de las empresas presentadas
durante la instrucción del procedimiento.
Respuesta de la Sala
El debate debe centrarse en primer lugar, en si la adopción de un segundo pliego
por parte de la Dirección de Competencia constituye una vulneración del
procedimiento sancionador legamente establecido en las normas reguladoras del
mismo.
Existe una jurisprudencia muy consolidada que considera que para declarar el vicio
consistente en la omisión del procedimiento legalmente establecido es necesario
que se prescinda total y absolutamente del mismo no bastando la infracción de
algunos de sus trámites esenciales.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1988, así lo confirma al
señalar lo siguiente:
La jurisprudencia tiene igualmente declarado -Sentencia de 4 de octubre de
1986 (RJ 1986v4)-que es necesario que se prescinda «total y absolutamente»
del procedimiento legalmente establecido para que se dé el supuesto, pues
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no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento,
ya que el adverbio o locución adverbial «total y absolutamente» recalca la
necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante
del procedimiento fijado en la Ley, exigencia que se comprende por la
trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del
acto. Ahora bien, la inexistencia de nulidad absoluta no impide que pueda
incurrirse en nulidad relativa o anulabilidad, conforme al artículo 48.2 de la
citada Ley, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su
fin o da lugar a la indefensión del interesado, siempre que en estos casos, por
la relatividad del vicio de forma, no sea posible su subsanación a lo largo del
procedimiento administrativo, o posteriormente en trámite de recurso en dicha
vía o incluso después en la jurisdiccional.”
A partir de la premisa descrita se impone la necesidad de analizar si el segundo
pliego adoptado por el órgano instructor constituye un quebranto del procedimiento
sancionador susceptible de generar el vicio de nulidad pretendido por las partes.
Nada dice la LDC y el reglamento que la desarrolla en relación con la posibilidad o
no de poder adoptar en el marco del procedimiento sancionador un segundo pliego
de concreción de hechos. La citada Ley se limita a señalar en el artículo 50.3
relativo a la instrucción del procedimiento sancionador que “3. Los hechos que
puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un pliego de concreción de
hechos que se notificará a los interesados para que, en un plazo de quince días,
puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que consideren
pertinentes”.
A partir de la lectura del citado precepto se pueden obtener varias conclusiones en
relación con este trámite procedimental. En primer lugar, se trata de un trámite que
se desarrolla en la fase de instrucción del procedimiento sancionador por lo que su
adopción debe realizarse con anterioridad al cierre de la citada fase por parte del
órgano instructor. Se trata, además, de un documento de gran importancia dentro
del procedimiento toda vez que permite a las partes conocer los hechos que se
imputan a las empresas y la valoración sobre los mismos que realiza en ese
momento la Dirección de Competencia. Asimismo, cabe destacar que con este
trámite se permite a las empresas participar en el debate jurídico al concederles la
Ley un plazo de 15 días para rebatir los argumentos del órgano instructor y
presentar las pruebas que consideren oportunas en apoyo a sus alegaciones.
La fase de instrucción tiene como finalidad principal, tal como señala el artículo 50
de la LDC, practicar todas las actuaciones necesarias para el esclarecimiento de
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los hechos y la determinación de las responsabilidades, por lo que cualquier
actuación del órgano instructor encaminada a esta finalidad dentro de la citada fase,
incluida la emisión de un segundo pliego, preservando los derechos de defensa de
las partes no puede ser merecedor, a juicio de esta Sala, de un reproche de nulidad.
En este caso, la adopción de un segundo pliego en la fase de instrucción del
procedimiento ha obedecido, tal como ha indicado la Dirección de Competencia, a
la necesidad de incoar a una nueva empresa, imputar una nueva infracción a BAT
y aclarar y mejorar la valoración de los hechos y la calificación de los mismos y esta
actuación se corresponde, a juicio de esta Sala, con esa finalidad prevista en la
norma encaminada al esclarecimiento de los hechos y concreción de las
responsabilidades.
Este parecer coincide con el del propio Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de
marzo de 2010 (recurso 2/2009), al permitir al órgano instructor la adopción de un
segundo pliego de cargos no previsto expresamente en la norma, que agrava
además la calificación de la infracción, bajo el sustento de que este proceder
refuerza las garantías de defensa para la entidad sancionada. El Alto Tribunal
realiza las siguientes reflexiones:
“La parte actora formula una queja de naturaleza procedimental consistente
en la supuesta irregularidad de que se formulase un segundo pliego de cargos
en el que precisamente se habría introducido la infracción muy grave contra
la que se recurre. Tal como se ha resumido más arriba, se aduce que dicha
posibilidad no está prevista en la norma reguladora del procedimiento, que
supone una invasión de competencias de la Comisión de Prevención del
Blanqueo de Capitales por parte del instructor y que con ella se habría
vulnerado el derecho de defensa de la entidad sancionada al modificar
irregularmente la imputación inicial.
No es posible admitir la tesis de la demandante. En efecto, el hecho de que el
instructor formulase un segundo pliego de cargos en vez de redactar
directamente la propuesta de resolución, aun no estando previsto
expresamente en la norma reguladora del procedimiento, no supone ni una
indebida asunción de competencias por parte del instructor, ni una infracción
procedimental ni, en último término, ha supuesto una minoración del derecho
de defensa, sino, muy al contrario, un claro reforzamiento de las garantías de
defensa para la entidad sancionada.
Ahora bien, si ante los hechos y circunstancias puestos de manifiesto tras la
formulación del pliego de cargos, el instructor decide reformularlo con nuevo
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trámite de alegaciones para la entidad imputada en vez de redactar ya la
propuesta de resolución, ello sólo puede redundar en beneficio del derecho
de defensa.
Por lo que la reformulación del propio pliego de cargos al objeto de recoger
más fielmente lo que resulta de las alegaciones formuladas por el imputado o
de cualesquiera otras circunstancias que vengan a conocimiento del
instructor, se mantiene plenamente dentro de su función y competencias
procedimentales.
El que no se contemple expresamente la formulación de un nuevo pliego de
cargos no supone que el hacerlo implique una infracción procedimental. La
norma establece lo que constituye el procedimiento ordinario, que prevé la
elaboración de la propuesta de resolución tras el pliego de cargos y las
alegaciones de la parte; pero siendo el pliego de cargos el trámite en el que
se fijan los hechos, entra dentro de la lógica del procedimiento y de una mayor
garantía del derecho de defensa que el instructor pueda, en su caso,
reformularlo, antes de preparar la propuesta de resolución. Esto es, la falta de
previsión expresa no impide una actuación que no es sino una adaptación a
las circunstancias concretas del caso -la percepción por parte del instructor de
nuevos hechos relevantes para la imputación- y que no pasa de ser la
reiteración de una fase procedimental expresamente contemplada en la
norma”.
También la Audiencia Nacional ha validado la facultad del órgano instructor para
adoptar un segundo pliego como consecuencia de la ampliación de la incoación en
numerosas sentencias recaídas entre noviembre de 2016 y marzo de 2017
164
.
En consecuencia, la adopción de un segundo pliego de concreción de hechos
adoptado por la Dirección de Competencia durante la fase de instrucción del
procedimiento no constituye una vulneración del procedimiento legalmente
establecido, ni siquiera, de los trámites esenciales que ordenan el procedimiento
sancionador.
164
Sentencias de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2016, Rec 209/2013; de 26 de enero
de 2017, Rec 228/2013; de 24 de febrero de 2017, Rec 215/2013; de 9 de marzo de 2017, Rec
178/2013; de 17 de marzo de 2017, Rec 191/2013; de 23 de marzo de 2017 Rec 218/2013; de 28
de marzo de 2017, Rec 211/2013; de 29 de marzo de 2017,Rec 188/2013.
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Una vez aclarada la cuestión relativa a la posibilidad de emitir un segundo pliego
de concreción de hechos en la fase de instrucción del procedimiento, conviene
ahora detenerse en el análisis de la posible vulneración de los derechos de defensa
alegados por las empresas.
Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo
165
la indefensión, como
vicio procedimental invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente
formal. Para que la omisión de un trámite genere indefensión con efectos
anulatorios debe haber dejado al administrado en una situación tal que le haya sido
imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la
que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales”.
Esta Sala no aprecia la vulneración del derecho de defensa alegado por las partes,
toda vez que las empresas han tenido la oportunidad de presentar alegaciones y
proponer prueba hasta en dos ocasiones contra el segundo pliego de concreción
de hechos en el marco del procedimiento sancionador y de presentar el recurso
judicial pertinente y ello es garantía de defensa suficiente en aplicación de la
jurisprudencia citada.
Esta indefensión además no puede estar sustentada en la idea de que el nuevo
pliego incorpora nuevos hechos, realiza una calificación distinta o agrava la
imputación inicial de las empresas.
Como ya ha señalado la Dirección de Competencia en su propuesta de resolución
la elaboración de un nuevo pliego de concreción de hechos obedeció a la necesidad
de imputar a JTI y además aclarar y mejorar la comprensión del primer pliego de
concreción de hechos. En relación con este segundo motivo es oportuno recordar
que LOGISTA y JTI solicitaron una aclaración del primer pliego por considerar que
no era lo suficientemente claro en la exposición de los hechos, en la valoración
jurídica de los mismos y en la calificación de la infracción.
Aunque el segundo pliego introduce cambios significativos de estilo y comprensión,
lo cierto es que no incorpora nuevos hechos que supongan una alteración
sustancial de los anteriores ni agrava la responsabilidad de las empresas
previamente incoadas. En relación con BAT el nuevo pliego le imputa una nueva
165
Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 (recurso de casación
2405/2004).
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infracción consistente en el intercambio de información sobre estrategias de precios
en el año 2016.
Conviene aquí significar que en la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 31
de marzo de 2010, el Alto Tribunal ha permitido que la reformulación del propio
pliego de cargos recoja más fielmente lo que resulta de las alegaciones formuladas
por el imputado o de cualesquiera otras circunstancias que vengan a conocimiento
del instructor y que el nuevo pliego pueda agravar la situación inicial del
responsable de la infracción sin que ello menoscabe en modo el alguno el derecho
de defensa”
166
.
En este caso, no obstante, no se aprecia en el nuevo pliego de concreción de
hechos una alteración de los términos del debate y la nueva calificación de la
infracción (de una a dos infracciones) no agrava la posición anterior de las
empresas. Con la excepción de BAT, el nuevo pliego no imputa nuevos hechos a
las empresas previamente incoadas que no constaran anteriormente en el
expediente y, además, reduce el periodo total infractor para cada una de ellas.
Pero es que, en todo caso, el debate sobre el perjuicio que pudiera derivarse de la
nueva calificación contenida en el segundo pliego en este momento carece de
virtualidad, toda vez que esta Sala ha considerado que la infracción consistente en
el intercambio sobre precios no consta acreditada, por lo que no sería posible
apreciar un perjuicio real y efectivo, tal como exige el Tribunal Constitucional
167
, que
pudiera derivarse del segundo pliego en relación con estos hechos y con esta
infracción.
5.2. Sobre la reducción de la transparencia en el mercado como
consecuencia del intercambio de información entre las empresas
ALTADIS, JTI y PMS señalan en sus alegaciones e informes económicos que la
Dirección de Competencia considera erróneamente que cualquier información que
se intercambie en un mercado de las características que tiene el de fabricación de
tabacos aumenta el grado de transparencia y, en consecuencia, estos intercambios
deben ser considerados anticompetitivos.
166
167
Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986, de 23 de abril, Sentencia del Tribunal
Constitucional 233/2005, de 26 de septiembre y Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2002, de
3 de junio.
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En este sentido, ALTADIS alega que los informes económicos que ha presentado
demuestran que los intercambios analizados ni facilitan ni hacen más probable la
colusión ya que las Directrices sobre cooperación horizontal establecen que el valor
de un intercambio de información es mayor en los mercados donde el nivel de
transparencia preexistente es más bajo.
Respuesta de la Sala
En esta resolución ha quedado demostrado que el intercambio de información sell-
in no está justificado en un mercado con un grado de transparencia tan elevado
como el que muestra el mercado de fabricación de tabacos.
Existen referencias que defienden el efecto negativo sobre la competencia del
aumento de la transparencia en mercados muy concentrados. La propia OCDE ha
considerado
168
, en atención a las conclusiones realizadas en la Decisión IV/31370
y 31.446 UK Agricultural Tractor Registration Exchange, que incrementar el nivel
de transparencia en un mercado muy concentrado impide la competencia residual
entre los participantes del intercambio. Afirma la OCDE en su informe que la
capacidad del intercambio de información para facilitar la estabilidad de la colusión
depende tanto de la dificultad de la coordinación en el mercado como de la forma
en la que la información intercambiada cambia esta situación. En mercados en los
que la posibilidad de coordinación es elevada incluso un incremento pequeño de la
transparencia derivado del intercambio de información podría facilitar un nivel
significativo de coordinación.
Las empresas han conseguido, a través de los intercambios de información en el
mercado de cigarrillos, una total transparencia de las ventas diarias por marcas y
SKUs
169
en cada provincia y ello ha generado los efectos negativos para la
competencia analizados en esta resolución.
No hay ninguna razón objetiva que permita a esta Sala considerar que el
intercambio sobre ventas provoca eficiencias en el mercado sino más bien todo lo
contrario, ya que ha permitido a las empresas adoptar una postura de inmovilismo
durante un largo periodo de tiempo a través del cual estas consiguen perpetuar el
statu quo y eliminar los incentivos para desviarse de los precios que establecen los
168
OCDE (2010), Information Exchanges Between Competitors under Competition Law,
DAF/COMP(2010)37. Páginas 38 y 283.
169
SKU proviene de «stock-keeping unit» y se refiere al código identificativo de cada una de las
marcas.
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competidores, todo ello en un mercado en el que la competencia ya está muy
debilitada dadas las características del mismo.
En este caso, como ya se ha señalado, no se trata de información con un relativo
valor estratégico sino del conocimiento por parte de los competidores de la
información más estratégica que pueden tener las empresas como son los precios
y las ventas. La total transparencia en precios motivada por las obligaciones
regulatorias y en ventas provocada por las empresas a través de las conductas aquí
analizadas han reducido por completo la incertidumbre en el mercado con los
efectos ya analizados en esta resolución.
5.3. Sobre la utilidad para las empresas de la información sobre ventas sell-
in
ALTADIS, JTI y PMS consideran que la Dirección de Competencia no demuestra el
vínculo causal que existe entre el intercambio de los datos sell-in y la supuesta
evidencia de coordinación entre las empresas.
En sus respectivas alegaciones e informes económicos insisten en que la recepción
de la información controvertida permite a los fabricantes comprobar y controlar si
LOGISTA cumple con sus obligaciones derivadas del principio de neutralidad,
asegurándose así de que no dispensa un trato más favorable al resto de las
tabaqueras y, en particular, a ALTADIS. Asimismo, otra de las utilidades alegadas
se refiere la posibilidad de comprobar y controlar si LOGISTA lleva a cabo los
servicios logísticos que proporciona a los fabricantes de manera que les permita
cumplir con las obligaciones que se les imponen en virtud del artículo 2.3 LOMT
identificando situaciones de ruptura de stocks que podrían desencadenar un
incumplimiento de su obligación de abastecimiento, como servicio público que se
considera la actividad de expendeduría de labores de tabaco.
En lo que se refiere al contenido de la información y haciendo una comparación
entre los datos sell-in y sell-out, las citadas empresas consideran que la primera
(datos sell-in sobre venta a los estancos) no resulta idónea para estimar las ventas
a los consumidores y en cambio la información sell-out (ventas de estancos a los
consumidores) representaría mejor esos indicadores.
ALTADIS afirma que el desglose provincial de los datos sería irrelevante para
evaluar los resultados de las estrategias de precio ya que los precios deben ser
homogéneos en todo el territorio nacional. También considera irrelevantes estos
datos para evaluar el impacto de las promociones ya que la mayoría de estas se
realizan a nivel más local.
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Respuesta de la Sala
En esta resolución ha quedado demostrado que la información sell-in ha sido
esencial para mantener el statu quo porque sin ella los fabricantes no habrían tenido
acceso a datos diarios y detallados tanto de sus propias ventas como de las de sus
competidores. Solo habrían obtenido información sobre las ventas de algunas
marcas a nivel nacional y a mes vencido, y las ventas por provincias totales de cada
fabricante una vez al mes y ello es claramente insuficiente para llevar a cabo un
seguimiento eficaz de las estrategias de los competidores.
El principio de neutralidad pretende garantizar que todos los fabricantes son
tratados en igualdad de condiciones por los distribuidores, lo que se traduce en que
los estancos cuenten con los productos de todos los fabricantes en todo momento
y en cantidades adecuadas a su demanda. El incumplimiento de esta obligación
implicaría que, en un determinado momento, los productos de un fabricante habrían
sido discriminados frente a los de otro, lo que conllevaría la rotura de stock en los
estancos del fabricante afectado.
Para la detección de estas conductas, sería suficiente con disponer de información
sobre los propios productos y no información desglosada para cada una de las
marcas de cada uno de los fabricantes competidores. Resulta evidente que el grado
de detalle de esta información es excesiva para los fines supuestamente
pretendidos por los fabricantes, de verificar el cumplimiento, por parte de LOGISTA,
del principio de neutralidad.
En todo caso no compete a los fabricantes garantizar el cumplimiento de la
obligación legal de neutralidad por parte de los distribuidores y los estanqueros, ya
que estas funciones de control corresponden al CMT. De hecho, LOGISTA ya
suministra con frecuencia diaria datos sobre sus ventas al CMT, por lo que no se
entiende en qué medida los fabricantes necesitan también recibir esa información.
Idéntica respuesta merece la alegación de JTI relativa a que los datos permiten
optimizar los pedidos y controlar las roturas de stock, ya que, como se ha señalado
hubiese resultado suficiente para este fin con disponer de los datos propios del
fabricante e información agregada sobre el mercado y no de la información tan
detallada finalmente intercambiada.
Asimismo, tampoco las ventas de LOGISTA constituyen el parámetro adecuado
para detectar roturas de stock en los estancos, teniendo en cuenta que no existe
una relación directa entre el nivel de ventas a los estancos y la disponibilidad de
ese producto en los mismos.
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En este sentido, hay que señalar que de cara a poder optimizar los pedidos,
LOGISTA facilita diariamente a cada fabricante las existencias de cada uno de sus
productos en cada uno de sus centros. Es decir, que cada fabricante puede
gestionar su demanda en base a las ventas que efectúa su distribuidor, sin
necesidad de descender en la cadena de distribución hasta el nivel de los estancos,
y mucho menos con el detalle de cada uno de los productos de sus competidores.
LOGISTA gestiona 7 almacenes regionales y 53 tiendas provinciales y ello permite
a los fabricantes disponer de suficiente grado de detalle acerca del abastecimiento
de sus productos a nivel provincial, como para gestionar sus pedidos, al menos,
con el mismo grado de eficiencia que con los datos sell-in.
En lo que se refiere a la utilidad de los datos sell-in en comparación con los datos
sell-out, cabe señalar que si bien es cierto que los datos sell-out ofrecen información
sobre ventas a consumidores finales, también presenta diversos inconvenientes
frente a los datos sell-in que la hacen menos atractiva para las empresas: (i) la
información es menos inmediata, ya que se recibe con una semana de retraso, (ii)
la cobertura del mercado es menor, ya que únicamente se tiene información sobre
las ventas de 2000 estancos (tal y como señala el primer informe de RBB) y además
no se tienen en cuenta las ventas de cigarrillos a través de máquinas
expendedoras, que representan un porcentaje muy importante de las ventas
totales, y (iii) no se proporciona información sobre las ventas de productos de
empresas competidoras.
Por otro lado, en relación con la afirmación de ALTADIS en la que señala que al
aplicarse los mismos precios en todo el territorio nacional el desglose provincial de
los datos es irrelevante, cabe señalar que esta circunstancia se debe a que las
cuotas de mercado de cada empresa, las acciones promocionales y el propio
comportamiento de los consumidores difieren de una provincia a otra, por lo que el
efecto de las estrategias de precios no es el mismo a nivel provincial que a nivel
nacional. En este sentido, la Dirección de Competencia ya manifestó que “por más
que las decisiones de precios y los lanzamientos de nuevos productos se tomen a
nivel nacional, eso no impide que tener los datos desagregados provincialmente
sea de gran utilidad para los fabricantes. Esto se debe a que la fortaleza de los
operadores en las distintas provincias es dispar, con lo que tener los datos por
provincias permite ver cómo difiere el impacto de las estrategias comerciales de
cada fabricante (precio, promociones) en función del área geográfica o las
dinámicas de los distintos mercados. De este modo, se busca aumentar la
transparencia sobre un parámetro competitivo fundamental (las cantidades
vendidas), que no es total, a diferencia de lo que sucede con los precios. Además,
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como se decía más arriba, se observa que muchas promociones de los fabricantes
se producen a nivel local o provincial.”
Tampoco se afirma en la propuesta de resolución que las estrategias comerciales
no tengan importancia, sino que no son tan relevantes en este mercado (al menos
no tanto como el precio). Además, tampoco cabe considerar que la información sell-
in sea irrelevante a la hora de evaluar el impacto de las promociones al realizarse
estas a nivel más local. ALTADIS hace referencia al análisis de las promociones
realizado en el Segundo Informe de RBB
170
, según el cual la mayoría de
promociones afectan a un número reducido de estancos, y además, la información
sell-in no serviría para detectar variaciones en las ventas derivadas de una
promoción. Sin embargo, las conclusiones de este informe no se pueden extrapolar
a la totalidad del mercado.
En primer lugar, el informe sólo utiliza datos de ALTADIS de 2017 y 2018 y, en
segundo lugar, los resultados varían dependiendo de la marca (mientras que para
Fortuna la mayoría de las promociones afectarían a menos del 20% de los
estancos, para el caso de Ducados la mayoría de las promociones afectarían a casi
el 80%, y para West afectarían en torno al 50%).
5.4. Sobre la ausencia del análisis contrafactual
ALTADIS, JTI y PMS alegan que la Dirección de Competencia impide contrastar su
teoría del daño con escenarios alternativos, ya que niega la comparabilidad entre
los periodos pre- y post-2008, además de rechazar usar la comparativa con otro
mercado geográfico de ámbito europeo.
ALTADIS señala que el hecho de que LOGISTA dejara de proporcionar información
desagregada sobre BAT en 2013 no se ha traducido en ningún cambio significativo
en el comportamiento de las cuotas o los precios, en contra de lo que cabría haber
esperado si los intercambios de información hubieran tenido el efecto descrito en la
propuesta de resolución.
Por otro lado, ALTADIS, JTI y PMS consideran que en la valoración de los efectos
en el mercado provocados por el intercambio de información, la Dirección de
Competencia no justifica el motivo por el que ha decidido excluir una comparativa
con el mercado de picadura de liar, teniendo en cuenta que el intercambio de
170
“Observaciones económicas al segundo PCH en el Expediente S/DC/0607/17 Tabacos”,
realizado por RBB para ALTADIS con fecha 12 de diciembre de 2018 (folios 1428-14286).
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información incluye también datos relativos a ese mercado y que no se han
producido efectos negativos en el mismo.
Respuesta de la Sala
La Dirección de Competencia no rechaza la posibilidad de realizar un análisis
contrafáctico pero considera, al igual que esta Sala, que comparar el
comportamiento del mercado español de fabricación y distribución de cigarrillos con
otro momento temporal en el que no se hubieran producido los intercambios de
información investigados es sumamente complicado teniendo en cuenta que los
intercambios llevan produciéndose prácticamente desde la liberalización parcial del
mercado en 1998.
Asimismo, a juicio de esta Sala no sería posible la comparación con otros mercados
geográficos de ámbito europeo. Como bien ha señalado la Dirección de
Competencia cada mercado tiene sus propias particularidades, lo que hace que la
dimensión geográfica del mercado que nos ocupa sea nacional.
En cuanto al rechazo del uso de BAT como referencia para determinar los efectos
del intercambio de información, cabe señalar que BAT es la empresa más pequeña
de las cuatro principales fabricantes, por lo que si los otros fabricantes siguen
participando en los intercambios de información y cuentan con una cuota de
mercado superior al 80%, BAT tiene poco margen para adoptar un comportamiento
más agresivo. En todo caso, las empresas que han seguido participando en el
intercambio de información han podido deducir fácilmente la cuota de mercado de
BAT, lo que limitaría el éxito de las estrategias comerciales de esta.
Finalmente, como bien señalan las empresas los datos sell-in también incluyen
información sobre ventas de picadura de liar, sin embargo, este mercado no es un
buen referente para comparar el efecto de los intercambios de información con
respecto al mercado de fabricación porque sus estructuras no son comparables.
El mercado de picadura de liar está repartido de forma más equilibrada entre las
distintas empresas, ya que 7 fabricantes tienen una cuota superior al 5% en 2017
y el grado de concentración es inferior. Este contexto, al que se suma que el
mercado de picadura no se ha visto afectado por el descenso de la demanda que
se ha dado en el mercado de cigarrillos, hace que los efectos del intercambio de
información sell-in sean menos probables en este mercado y no puede ser un
referente que permita afirmar que los efectos del intercambio de información
debieron ser los mismos en ambos mercados.
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5.5. Sobre el paralelismo de los precios en el mercado
ALTADIS, JTI y PMS señalan que considerar, tal como hace la propuesta de
resolución, que la competencia residual debería haber llevado a las SKU con más
notoriedad (que serían las únicas que tendrían margen) a bajar sus precios hacia
el límite inferior es un planteamiento incompatible con el funcionamiento del
mercado.
Asimismo, las citadas empresas consideran que, en un contexto de reducción de la
demanda y subida de impuestos, no hay ninguna razón para que los fabricantes se
vean empujados a comprimir el espacio de diferenciación, ya que la estrategia
racional de las empresas debería ser la discriminación de precios apoyada en la
fidelidad individual de cada marca.
ALTADIS, por su parte, asegura que la propuesta de resolución no ha tenido en
cuenta, al descartar el riesgo de canibalización de las ventas si las empresas no
mantienen el diferencial de precios existente entre sus marcas, que el
posicionamiento de precios de una marca determina el segmento de consumidores
potencial al que se dirige.
Según ALTADIS, cuando una marca se reposiciona en un segmento de precios
más bajo gana nuevos clientes, pero también pierde una parte de la base de
clientes que tenía cuando se comercializaba a un precio superior (al devaluar su
marca), lo que justificaría que los fabricantes cuenten con productos distribuidos en
los distintos segmentos y mantengan un diferencial entre ellos. Esta circunstancia,
junto con el suelo de precios motivado por la carga fiscal y la obligación de que los
precios tengan que variar en múltiplos de 5 céntimos explica, según ALTADIS, que
los precios evolucionen en paralelo.
Por otro lado, la citada empresa señala que el análisis de precios realizado en la
propuesta de resolución se ha limitado al periodo posterior a 2013 y que si se
hubiesen analizado periodos anteriores se podrían observar fluctuaciones del
diferencial de precios entre segmentos más significativas toda vez que el año 2013
se introdujo el doble mínimo impositivo que podría explicar el mayor paralelismo
observado después.
Finalmente, PMS afirma que el paralelismo de precios observado por la Dirección
de Competencia no acredita la existencia de una conducta colusoria y que la la
citada Dirección ha rechazado incorrectamente los modelos de Bertrand y Cournot
que apoyarían esta conclusión.
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Respuesta de la Sala
Esta Sala considera que la propuesta de resolución sí expresa claramente que en
ausencia de los intercambios de información podría esperarse que los niveles de
precios se hubieran situado a niveles inferiores o que, al menos durante los
periodos de adaptación se hubieran observado más desviaciones de la conducta
seguida por el resto de fabricantes o al menos subidas más escalonadas y no
sistemáticamente paralelas. Además, la propuesta de resolución afirma que se
habría esperado, en un contexto de reducción de la demanda, que las empresas
hubieran utilizado la imagen de marca que las diferencia, en lugar de eliminarla,
para competir y así evitar el paralelismo tan marcado de precios.
Por otro lado, no se ha descartado sin más el riesgo de canibalización de las
marcas, sino que se ha considerado que la disminución del precio relativo de una
referencia atraerá en su mayoría nuevos clientes de otros competidores y no
únicamente consumidores de marcas propias.
En lo que se refiere a la evolución de los precios que plantea LOGISTA, la propia
empresa aporta en su informe económico un gráfico
171
en el que se puede observar
claramente que los PVP sin impuestos (no indican si son precios medios o medios
ponderados) aumentan mucho más después del comienzo de la crisis que antes.
También muestra en otro gráfico los precios medios ponderados de cada fabricante
en relación con los del líder, PMS, donde se puede observar que mientras que los
otros fabricantes se acercan al líder entre 2008-2012, después se mantienen a la
misma distancia, y además entre ellos siempre hay el mismo diferencial. Por tanto,
no puede negarse el evidente paralelismo y estabilización de los diferenciales de
precios, que además respetan la posición de líder de mercado.
Respecto a que el análisis de los precios se habría limitado a un periodo demasiado
corto, esta Sala, en consonancia con la Dirección de Competencia, considera que
no es necesario analizar todos los años ni todas las referencias para mostrar que
los precios de los cuatro principales fabricantes se han movido de forma paralela.
El análisis incluye, para un período de casi 10 años, las marcas más relevantes de
cada fabricante para cada segmento de precios, que suponen más del 75% de las
ventas del mercado. Por lo tanto, el análisis es suficientemente representativo.
Además, ALTADIS solo refleja en su análisis los diferenciales, no los precios reales.
Estos diferenciales, pese a que fluctúan ligeramente, a largo plazo se mantienen
prácticamente invariables. Solo se observaría un aumento en el segmento
171
Ver Figura 1 (página 9) del Tercer Informe de Compass para LOGISTA.
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Premium, aunque si se tiene en cuenta que es el segmento de mayores precios y
márgenes, esto únicamente refuerza la tesis de que se aprovechan tanto de la
imagen de marca como de los intercambios de información para subir precios (no
hay que olvidar que en este segmento la evolución es marcadamente paralela).
En lo que se refiere a la alegación consistente en que la Dirección de Competencia
no ha reconocido la ausencia de efectos tras admitir que la tasa de repercusión de
un aumento de impuestos puede superar el 100% en mercados imperfectamente
competitivos”, esta Sala coincide con el análisis de la DC en que los fabricantes
pueden trasladar los impuestos más que proporcionalmente siempre y cuando no
sea de forma coordinada y generalizada, especialmente teniendo en cuenta las
diferencias existentes en sus carteras. Es precisamente la existencia de
coordinación y la creación de pautas comunes de comportamiento entre los
principales fabricantes lo que lleva a que estos puedan aumentar los precios por
encima de lo exigido por los mayores impuestos sin miedo a que el resto de
competidores no les sigan y ganen cuota de mercado.
Finalmente, en cuanto que el paralelismo de precios no sería una prueba de
colusión, si bien es cierto que el paralelismo de precios puede darse también en
mercados competitivos, el contexto de este mercado y la evidencia que se ha
encontrado indican que el paralelismo en los precios de los cigarrillos no se produce
como consecuencia de la competencia entre fabricantes.
5.6. Sobre la elasticidad
ALTADIS, JTI y PMS alegan que la Dirección de Competencia se contradice al
afirmar, por un lado, que la existencia de elasticidad cruzada no demuestra la
existencia de competencia en el mercado y, por otro lado, sustenta toda su tesis en
que esta elasticidad es el incentivo para que los fabricantes reduzcan precios.
Respuesta de la Sala
La propuesta de resolución se refiere a la existencia de una elasticidad cruzada
elevada (no se puede hablar de existencia o no de elasticidad cruzada, sino de si
esta es más o menos elevada). Asimismo, se afirma que el hecho de que la
demanda individual de una marca de cigarrillos determinada sea sensible ante
cambios en los precios de otras marcas es un incentivo para no variarlos o
aumentarlos en menor cuantía cuando un competidor aumenta los suyos, es decir,
para que la evolución de los precios sea menos paralela de lo que ha sido:
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En cuarto y último lugar, respecto al argumento de que la elasticidad precio
cruzada de la demanda de las distintas referencias es elevada y que ello
llevaría a los fabricantes a competir con intensidad, éste debe rechazarse. Al
fin y al cabo, no resulta sorprendente que la demanda individual de una marca
de cigarrillos determinada sea sensible ante cambios en los precios de otras
marcas; no es más que el resultado de que todas ellas pertenezcan al mismo
mercado de producto. Ello se debe en parte a que, tal y como reconoce el
Primer informe de KPMG (p.22), en el mercado analizado “el producto y su
presentación tienen, en principio, un elevado grado de homogeneidad”. No
obstante, ello debería implicar una mayor competencia en precios de la que
se ha venido observando en el mercado, en la medida en que, si una empresa
decidiese aumentar de manera generalizada los precios de su cartera,
bastaría con que otra empresa no variase sus precios o los aumentase en
menor cuantía para que capturase una gran fracción de los consumidores de
la primera.” (énfasis añadido; párrafo 266, página 162 de la PR)
Tampoco se puede aceptar que la existencia de elasticidad cruzada sea indicativa
de la existencia de competencia en este mercado puesto que los cigarrillos, a pesar
de tener unas imágenes de marca que les permite diferenciarse entre sí, esta
diferenciación no es absoluta, y además son productos muy similares entre sí en
cuanto a su composición. Por lo tanto, es normal que si un fabricante aumenta
mucho el precio de sus productos, parte de sus consumidores se dirijan a otra
marca. Esto en ningún caso permite descartar la existencia de restricciones a la
competencia en el mercado, especialmente cuando se ha comprobado que los
fabricantes, valiéndose tanto de las características del mercado como de la
información intercambiada, han seguido estrategias de precios paralelas con el
objetivo de reducir la competencia.
5.7. Sobre el lanzamiento de nuevos productos y reposicionamiento
ALTADIS, JTI y PMS consideran que la propuesta de resolución rechaza
erróneamente el lanzamiento de SKUs en niveles inferiores de precios como
muestra de competencia y que resulta sorprendente que se rechace la importancia
de esta estrategia cuando el cuadro 8 del PCH, que supuestamente recoge las
principales variedades del mercado y que el PCH usa como ejemplo del
alineamiento en precios de las principales SKUs, incluye varios ejemplos de familias
de marcas con distintos precios”.
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Respuesta de la Sala
Esta Sala considera que el lanzamiento de productos en segmentos inferiores no
equivale a una reducción de precios y evidencia de competencia entre fabricantes,
ya que no observa ningún reposicionamiento de las marcas más importantes de los
grandes fabricantes a lo largo de la última década. Además, la clasificación de los
productos en base a segmentos es hasta cierto punto arbitraria, puesto las distintas
categorías y los umbrales que separan a las mismas varían en función del
fabricante.
En cuanto a la información contenida en el cuadro 8 del PCH, cabe señalar que se
refiere a aquellos productos que representan más de un 5% de la cartera de los
fabricantes, y que algunos de ellos pertenezcan a la misma marca no implica que
la estrategia de lanzar productos en distintos segmentos bajo una misma marca
sea evidencia de bajada de precios o permita descartar la existencia de
restricciones a la competencia, especialmente cuando los productos con más peso
en las carteras de todos los fabricantes son los que sitúan en los segmentos más
caros.
5.8. Sobre la evolución de las cuotas de mercado
ALTADIS y PMS señalan que no hay base teórica o empírica que permita
considerar que una situación de demanda decreciente y de asimetrías de las cuotas
deba desembocar necesariamente en una mayor variabilidad de las cuotas de
mercado de las empresas.
Por otro lado, las empresas consideran que la elección del año 2008 para
considerar el inicio de los efectos en el mercado no está justificada y resulta
arbitraria.
Según las citadas empresas, no es posible afirmar que el ratio de variabilidad antes
de 2008 sea inferior a lo registrado en los años siguientes, porque el hecho de que
la variación de las cuotas sea reducida no probaría que su variabilidad fuera menor.
Habría que tener en cuenta, aseguran, el coeficiente de variación en lugar de las
tasas de variación, ya que estas, a su juicio, reflejan solamente la dinámica
observada y no ofrecen una medida del cambio relativo en las cuotas.
Para LOGISTA, la Dirección de Competencia considera erróneamente que la
variación anual de las cuotas de mercado debe superar los 2 puntos porcentuales
en un mercado competitivo. Esta afirmación, según señala la citada empresa, no
tendría justificación ni respaldo en la literatura económica, ya que la variabilidad de
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cuotas no sería en sí misma demostración de que los operadores compitan
intensamente o no.
Asimismo, considera que deberían tenerse en cuenta las cuotas mensuales en
lugar de las anuales, y que en estas no se observaría una reducción de la volatilidad
a partir de 2008.
El informe presentado por LOGISTA aporta la evolución de las cuotas en el
mercado de cigarrillos en otros países europeos y asegura que es muy similar a las
experimentada en España. Además, afirma que la variación de las cuotas de
mercado en la distribución minorista también es baja y se suele considerar un
mercado competitivo.
Por su parte, ALTADIS alega otras causas que podrían haber determinado la
supuesta estabilidad de las cuotas, como pueden ser las restricciones regulatorias,
la introducción del doble mínimo en 2013 o la obligación de los estancos de dar
visibilidad a cada producto en función de la demanda actual (introducida en 2015).
ALTADIS, JTI y PMS alegan que no tendría racionalidad económica que ALTADIS,
que habría perdido 10 puntos porcentuales de cuota ente 2002 y 2017, quisiera
mantener este status quo, y que tampoco tendría sentido que su caída se deba a
la liberalización 20 años después de la misma.
Por otro lado, LOGISTA señala que no se ha tenido en cuenta en la propuesta de
resolución la variación de las cuotas por segmento y que afirmar que la cuota global
es la importante para los fabricantes es incompatible con la teoría de la propuesta
de resolución según la cual la información desagregada es la relevante para hacer
el seguimiento del mercado. Además, afirma que esto es incompatible con las
decisiones de las autoridades de competencia (citan la decisión de la Comisión
Europea en Imperial Tobacco/Altadis, Caso COMP/M.4581) que demostrarían
que los fabricantes tienen en consideración estas cuotas.
PMS considera que las cuotas de mercado han variado a lo largo del tiempo a nivel
nacional y local, así como a nivel de segmento, y no hay una base económica para
la afirmación de la propuesta de resolución según la cual en ausencia de los
intercambios las cuotas habrían sido más volátiles. También asegura que la
propuesta de resolución ha relativizado la importancia de la inestabilidad de las
cuotas de mercado a nivel provincial al asegurar que lo realmente relevante era la
cuota global, sin tener en cuenta que esto sería incompatible con la tesis de que los
fabricantes de tabaco valoraban la información intercambiada diariamente.
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Respuesta de la Sala
Como ya se ha señalado reiteradamente en esta resolución, en un contexto de
demanda decreciente, las empresas tienen incentivos para coordinarse (los
beneficios de desviarse del resultado cooperativo en un mercado como el de
fabricación y distribución de cigarrillos son muy reducidos, mientras que los costes
de hacerlo son muy elevados) y de hecho, existen evidencias de que hay mayor
posibilidad de colusión cuando la demanda cae que cuando crece
172
. Respecto al
papel de las asimetrías de las cuotas de los fabricantes, en este mercado se puede
observar una simetría cada vez mayor, tanto a nivel nacional como provincial, que
implica que el mercado cada vez facilita más la colusión y, por tanto, es más fácil
para las empresas mantener su posición en el mercado utilizando la información
intercambiada.
La elección del año 2008 como referencia para establecer la existencia de efectos
derivados de los intercambios de información no es arbitraria. Ese año comenzó la
caída de la demanda de tabacos (que, como se ha señalado anteriormente, se ha
reducido a la mitad desde entonces), por lo que el contexto en el que operaban los
fabricantes cambió, como también lo hicieron los incentivos que estos tenían para
utilizar la información que recibían con el objetivo de mantener sus posiciones el
mercado (desde 2008 se observa una mayor estabilidad de las cuotas nacionales
y provinciales) y aumentar los precios en detrimento de los consumidores. En
cuanto a la alegación de que un paralelismo más escalonado de los precios no
tendría por qué manifestarse necesariamente en una mayor variabilidad de las
cuotas, cabe señalar que que basta que los fabricantes se desvíen ligeramente de
las decisiones de precios de sus rivales para que puedan ganar cuota de mercado,
rompiendo así con la estabilidad que existe desde 2008 en el mercado de cigarrillos.
En cuanto a que habría que tener en cuenta el coeficiente de variación para medir
la variabilidad en lugar de las tasas de variación, porque estas solo reflejan la
dinámica observada y no el cambio relativo en las cuotas, cabe indicar que el
coeficiente de variación es la media respecto de la desviación típica y su único
objetivo es la comparación de variaciones con distintas unidades. En este caso, sin
embargo, las cuotas de mercado tienen siempre las mismas unidades, por lo que
la información que se obtiene de tasas de variación, varianzas o coeficientes de
variación es similar. Asimismo, es precisamente la dinámica del mercado, y cómo
172
Ver Abbink, K., & Brandts, J. (2009). Collusion in growing and shrinking markets: empirical
evidence from experimental duopolies. Experiments and competition policy, 34-60.
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cambia a partir de 2008, lo que permite determinar si los intercambios de
información han tenido efectos anticompetitivos o no.
Por otro lado, en relación con la variación anual de 2 puntos porcentuales como
referencia para demostrar cómo debería ser la variabilidad de las cuotas de
mercado, interesa aclarar que se ha escogido esta referencia, que de por sí se
puede considerar extremadamente baja, para contrastar la evolución del mercado
antes y después de la caída de la demanda, y no como prueba en sí misma de la
existencia o ausencia de competencia según se supere o no esa referencia. A lo
largo del expediente se ha reiterado que no se ha tomado un único elemento como
única prueba de la existencia de la infracción, sino que es el conjunto de elementos
del contexto económico y jurídico en el que se enmarca la conducta el que permite
determinarla.
También alega LOGISTA que la evolución de las cuotas en el mercado de cigarrillos
en otros países europeos es muy similar a las experimentada en España. Sin
embargo, como ya indicó la Dirección de Competencia, cada mercado tiene sus
propias particularidades y no se puede asegurar que los intercambios de
información no se den también en estos países.
Respecto a que habría que tener en cuenta la innovación y el lanzamiento de
nuevos productos al mercado como indicativos de la existencia de competencia,
esta Sala comparte la valoración de la Dirección de Competencia, y considera que
los nuevos productos que se han ido lanzando tienen unas características muy
similares a las de los productos ya existentes en el mercado, es decir, no se puede
afirmar que se trate de un mercado con un alto grado de innovación, y el
lanzamiento de nuevos productos o el reposicionamiento de otros difícilmente
permiten descartar la existencia de restricciones a la competencia cuando las
principales marcas han mantenido su importancia y no han experimentado ningún
reposicionamiento a lo largo de la última década. De hecho, en el Segundo informe
de Compass Lexecon para LOGISTA se puede comprobar que los productos más
vendidos se han mantenido en el tiempo, especialmente en los segmentos
superiores.
ALTADIS alega que hay causas alternativas que podrían haber determinado la
supuesta estabilidad de las cuotas. En respuesta a ello, cabe indicar que la
introducción del doble mínimo en 2013 habría reforzado la capacidad de los
intercambios para tener efectos anticompetitivos, mientras que la prohibición de la
publicidad y la introducción del impuesto mínimo sobre las labores del tabaco se
introdujeron en 2005 y 2006, respectivamente, cuando el mercado aún estaba en
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fase de crecimiento, y no se observa una mayor estabilidad de las cuotas. El
reposicionamiento de Winston, por otro lado, únicamente prueba la capacidad de
los fabricantes para competir en precios (que, en este caso, además, le sirvió a JTI
para ganar cuota de mercado). Ninguno de estos factores enmascaró el efecto de
la prohibición de la publicidad hasta 2008, como defiende ALTADIS, puesto que en
2006 cayeron ligeramente las ventas de cigarrillos y luego se recuperaron, y las
variaciones de las cuotas de los fabricantes fueron mayores que en otros años, por
lo que no parece que haya que esperar hasta después de 2008 para ver estos
efectos ni pueden ser la causa de la estabilidad posterior.
Respecto a que no sería razonable que ALTADIS quisiera participar en el acuerdo
cuando ha perdido cuota de mercado desde la liberalización, más bien hay que
considerar que esta es precisamente una razón de peso para que ALTADIS
participe. En ausencia de los intercambios de información, ALTADIS podría haber
perdido una mayor cuota de mercado, como le sucedió hasta 2008. No se puede
aceptar que los efectos de la liberalización se agotaran completamente en 2007 y
2008 porque su cuota se estabilizó ligeramente, ya que la caída posterior de la
demanda podría haber empeorado su cuota de mercado.
LOGISTA señala que no se ha tenido en cuenta en la propuesta de resolución la
variación de las cuotas por segmento. En relación con ello, esta Sala considera
que, en ausencia de un acuerdo explícito, los fabricantes tienen una mayor facilidad
y un mayor interés en mantener las cuotas a nivel provincial y nacional, no por
segmentos o productos. Esto, además, no es incompatible con la tesis de que los
fabricantes de tabaco valoran la información intercambiada diariamente, ya que
esta les permite tener un conocimiento muy amplio del funcionamiento del mercado
para ajustar sus estrategias y mantener sus posiciones a medio y largo plazo.
De hecho, la Comisión Europea ha señalado en la Decisión del Caso Imperial
Tobacco/Altadis (Caso Nº COMP/M.4581, párrafos 11 y 12) citada
173
que, a pesar
de que a nivel interno los fabricantes tengan en cuenta subdivisiones del mercado
según mezclas, imagen, etc., la división del mercado acorde a factores como el
precio o la imagen sería arbitraria y no significativa.
Finalmente, sobre la alegación de PMS consistente en que la Dirección de
Competencia ha relativizado la importancia de la inestabilidad de las cuotas de
mercado a nivel provincial, cabe indicar que si bien no existe un patrón uniforme de
la variación entre provincias, esto se debe a que los fabricantes no tienen la misma
173
En el mimo sentido, véaso el asunto No IV/M.1415 - BAT / ROTHMANS (párrafo 12).
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posición en el mercado en todas ellas y además las cuotas han sido más estables
en general en las provincias desde 2008.
5.9. Sobre la estabilidad de los ingresos
LOGISTA considera que la propuesta de resolución reconoce que la estabilidad de
los ingresos no probaría por sí misma la existencia de los efectos del intercambio
de información.
Igualmente considera que la Dirección de Competencia entiende que no sería
convincente que los fabricantes hayan amortiguado la caída de las ventas con un
reposicionamiento de su cartera ya que, al trasladarse la demanda a los segmentos
inferiores, que suponen menos ventas y se venden a un precio menor, deberían
haber caído los ingresos. Para LOGISTA este argumento sería incorrecto ya que
ignoraría que el cambio en los patrones de consumo, que se habría desviado a los
segmentos más bajos, habría afectado a los ingresos, disminuyendo estos desde
2008 para todos los segmentos superiores.
En la misma línea, PMS alega no hay nada sospechoso en el hecho de que los
ingresos caigan menos que la demanda.
Respuesta de la Sala
La consideración de que el cambio en los patrones de consumo habría afectado a
los ingresos de los segmentos superiores (y en total), al desviarse el consumo a
segmentos inferiores, no es compartida por esta Sala toda vez que los segmentos
superiores (tanto el Premium como el Medio) aún suponen la mayor parte de los
ingresos netos de impuestos, como la propia LOGISTA mostraba en el Segundo
Informe de Compass Lexecon
174
. En general, los ingresos han sido más estables
entre 2008 y 2017 (y especialmente desde 2011) que entre 2002 y 2008. Para todos
los segmentos excepto el Premium, los ingresos se sitúan en 2017 en niveles muy
similares a los de 2006 a pesar de que desde el comienzo de la crisis el consumo
(medido en cajetillas) se ha reducido a la mitad, mientras que para el segmento
Premium se observa una gran estabilidad desde 2011.
En relación con la alegación de PMS, esta Sala considera, en consonancia con lo
expuesto por la Dirección de Competencia, que en un mercado competitivo lo
174
Ver Figura 3 (página 15) del informe “Análisis del Segundo Pliego de Concreción de Hechos.
Efectos en el mercado de fabricación de cigarrillos”, elaborado por Compass Lexecon para
LOGISTA, con fecha 12 de diciembre de 2018 (folios 14908-14965).
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razonable habría sido esperar una moderación de los precios o al menos un
aumento menos pronunciado de los mismos por parte de alguna empresa, aunque
solo fuera temporalmente con el fin de ganar cuota de mercado, especialmente si
se tiene en cuenta el contexto de desplome de la demanda. Sin embargo, se
observa todo lo contrario.
5.10. Sobre las promociones
LOGISTA alega que la propuesta de resolución afirma que las promociones son
muy limitadas, no tienen especial importancia de cara a la competencia y no existe
opacidad al respecto, por lo que no se entendería qué papel podrían tener los datos
sell-in en la detección de desviaciones ni en su castigo.
ALTADIS alega que su inversión promocional ha sido significativa, y que había
llegado a alcanzar el 18% de su margen bruto durante la supuesta infracción.
Citando datos de The CMO Survey, considera que de media las compañías del
sector de bienes de consumo empaquetados invertirían un 11% de sus ingresos en
marketing, mientras que ALTADIS habría invertido en 2016/2017 un 12,6%. En
atención a ello, considera que invierte una gran parte de sus ingresos en
promociones, especialmente teniendo en cuenta las restricciones que se aplican a
estas y que esta inversión sería indicativa de competencia.
Respuesta de la Sala
En relación con la importancia de las promociones para competir, cabe indicar que
la información sell-in les sirve a las empresas para, además de no competir en
precios y seguir un comportamiento paralelo injustificado, hacer un seguimiento de
las cuotas de mercado y de los efectos de las campañas promocionales tanto
propias como de sus competidores, para así modificar promociones y lanzamientos
futuros de manera que puedan mantener estables las cuotas de mercado.
Respecto al supuesto elevado gasto que realiza ALTADIS en marketing, esta Sala
considera que una diferencia de 1,6 puntos porcentuales con la media de su sector
no es concluyente para considerar una excesiva inversión en comparación con el
resto. Esta Sala comparte la valoración de la Dirección de Competencia y considera
que en ausencia de los intercambios de información para preservar el status quo
entre competidores, los fabricantes hubieran invertido todavía más recursos en
llevar a cabo acciones promocionales. La coordinación entre los principales
fabricantes de cigarrillos, además, no implica que éstos no tengan que realizar
acciones promocionales, puesto que en caso de no llevarlas a cabo podrían perder
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cuota de mercado frente a aquellos fabricantes de menor tamaño que quedasen
fuera de la mencionada coordinación.
Por otro lado, la inversión en acciones promocionales puede revelar la voluntad por
parte de las empresas ya instaladas (y que por tanto tienen una imagen de marca
establecida que es difícil de construir teniendo en cuenta las restricciones
existentes) de reforzar las elevadas barreras de entrada existentes en este
mercado.
5.11. Sobre las características del mercado
ALTADIS, JTI y PMS alegan que la Dirección de Competencia aceptaría que el
mercado por sí solo llevaría a un cierto paralelismo de precios y una relativa
estabilidad de cuotas, y que la competencia potencial y residual sin el sell-in y en
un escenario de contracción de la demanda provocado por la caída de la renta (no
por la subida de impuestos) haría que el paralelismo de precios fuera más
escalonado, con cuotas más volátiles.
Por otro lado, según PMS, la propuesta de resolución habría aceptado también que
la diferenciación de productos haría que la colusión fuera más probable, pero a la
vez afirmaría, sin aportar pruebas, que este factor se vería compensado con otros.
Respuesta de la Sala
Esta Sala considera que la Dirección de Competencia no ha considerado que la
contracción de la demanda se deba únicamente a la caída de la renta y no por la
subida de impuestos, sino que ambos factores influyen (“no hay que olvidar que la
demanda de tabaco no solo reacciona a cambios en los precios, sino que también
es sensible a otros muchos factores, entre los que estarían cambios en la renta de
los consumidores (normalmente, a mayor renta, mayor consumo de cigarrillos”
175
).
En cuanto a que la presencia de determinados factores facilitadores o
características no aportaría evidencia alguna de que ese mercado sea realmente
colusorio, en ningún momento se ha pretendido afirmar que las características del
mercado de cigarrillos supongan que se trata de un mercado colusorio. El análisis
llevado a cabo, comenzando por la lista de características de la Comisión Europea,
ha servido, en primer lugar, para identificar si los intercambios de información
pueden ser útiles o facilitar la coordinación en el mercado de cigarrillos teniendo en
cuenta sus características. Se puede afirmar que sí lo son, al observar cómo se ha
175
Ver párrafo 264 de la PR (página 161).
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comportado el mercado cuando las empresas han podido hacer uso de la
información intercambiada (innecesaria para operar y competir) para reducir la
competencia, y se ha acreditado que, en un contexto de reducción de la demanda,
las cuotas de mercado se han estabilizado y los precios han tenido un
comportamiento paralelo que no habría sido tan marcado en ausencia de los
intercambios. Sólo al final de este análisis se puede concluir que en el mercado se
ha producido efectivamente una restricción de la competencia.
Finalmente, en relación con la diferenciación de productos, esta Sala considera
necesario aclarar que esta se debe principalmente a la imagen de marca, no al
resto de las características del producto (como su composición), y que esta
diferenciación es claramente insuficiente para impedir la colusión cuando el resto
de características del mercado apuntan claramente en la otra dirección.
5.12. Alegaciones en relación con la propuesta de sanción
a. Sobre las cifras del volumen de negocio utilizadas por la Dirección de
Competencia
ALTADIS alega que el volumen de negocios utilizado como referencia para fijar la
sanción debería haber sido el volumen del mercado afectado y no el volumen total
de la empresa relativo a todas sus ramas de actividad. Además, la citada entidad
señala que la Dirección de Competencia no ha tenido en cuenta su condición de
empresa multiproducto.
PMS sostiene que de la lectura de la propuesta de sanción no es posible conocer
si la Dirección de Competencia ha tenido en cuenta que solo el 63,8% del volumen
de negocios total de PMS se corresponde con las ventas de cigarrillos en España,
lo que implicaría que el restante volumen de negocios de la empresa debería estar
excluido del ámbito de investigación y en consecuencia para el cálculo de la
sanción.
LOGISTA alega que la regulación de este mercado obliga a los distribuidores como
ella a adquirir el producto de los fabricantes, dado que los expendedores
únicamente pueden aprovisionarse de estos distribuidores, y al no ser auténticos
mayoristas no tienen ningún poder sobre el precio de venta del producto. Por tanto,
la facturación de LOGISTA por la distribución de cigarrillos se corresponde
únicamente con los ingresos que obtiene por aplicación de la tarifa de servicio a los
fabricantes. Según la empresa, sus ventas por la distribución de cigarrillos en el
ámbito del Monopolio de Tabaco durante el año 2017 fueron [80-100 millones]
euros. Utilizar el volumen de negocios total (VNT) que ha tomado la DC implicaría,
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según LOGISTA, contabilizar dos veces las mismas ventas (como ventas de los
fabricantes y del distribuidor).
Respuesta de la Sala
El artículo 63.1.c de la LDC establece que las infracciones muy graves serán
sancionadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de
la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la
multa.
El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 29 de enero de 2015 (recurso 2872/2013)
ha dejado señalado que la cifra de volumen de negocios total a la que hace
referencia la norma “no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel
volumen. En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por
unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos
agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la
infracción.” (Énfasis añadido)
A partir del tenor literal de la norma y la interpretación jurisprudencial que de la
misma ha realizado el Alto Tribunal, cabe señalar que el tipo sancionador debe ser
aplicado sobre el volumen de negocios total de la empresa, independientemente de
cuál sea el mercado concreto afectado por la infracción y del ámbito territorial del
que proceda dicho volumen de negocios total.
En cuanto al volumen de negocios de LOGISTA, esta Sala debe insistir en que, de
acuerdo con la LDC y la jurisprudencia, el tipo sancionador debe aplicarse sobre el
volumen de negocios total de la empresa, sin diferenciar entre ramas de actividad
o áreas geográficas. Por tanto, la cifra de negocios que aporta LOGISTA no podría
ser utilizada, porque se limita a la distribución de cigarrillos en el ámbito del
Monopolio de Tabaco y no se refiere a la actividad total de la empresa. Por otra
parte, interesa subrayar que, en contra de lo que afirma en sus alegaciones, utilizar
el volumen de negocios total, que es el que ha tomado la DC como referencia, no
implicaría en ningún caso contabilizar dos veces las mismas ventas para LOGISTA,
que es lo que resulta relevante a la hora de determinar la referencia sobre la que
aplicar el tipo sancionador del artículo 63.1 de la LDC.
b. Sobre el cálculo de la sanción
ALTADIS y PMS alegan que la Dirección de Competencia, al considerar la cuota
de mercado afectada por la conducta, ha tenido en cuenta las ventas de BAT para
todo el período de la infracción. Según las citadas empresas, en el cálculo de la
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sanción debería excluirse a BAT del período 2013-2017 para no sobreestimar la
multa de las empresas sancionadas.
Por otra parte, ambas empresas sostienen que, al menos, el año 2008 debería ser
excluido del periodo de duración de la infracción toda vez que no constan
acreditados los efectos en ese periodo. ALTADIS considera, asimismo, que en
ningún caso podría empezar a computarse la infracción antes del año 2013 ya que,
desde que cambian las circunstancias de mercado deben sumarse al menos 5
años para poder apreciar algún efecto en el mercado”.
Respuesta de la Sala
En relación con la consideración de BAT para el cálculo de la sanción, cabe advertir
que la exclusión de BAT a partir de 2013 no tiene ningún impacto en el tipo
sancionador ya que la media de la cuota de mercado conjunta de las infractoras
seguiría siendo muy elevada.
En cuanto a la duración de la conducta, como ya se ha señalado en esta resolución,
los efectos del mercado se han producido a partir del año 2008 y, por tanto, esta es
la fecha inicial del periodo infractor y la que debe tenerse en cuenta a la hora de
calcular la sanción.
c. Sobre la motivación de la propuesta de multa y las indicaciones
provisionales de la CNMC
PMS y JTI critican que la propuesta de resolución no incluya ninguna referencia a
las indicaciones provisionales de la CNMC para la determinación de las sanciones.
En relación con ello, JTI considera que la Dirección de Competencia incumple las
indicaciones provisionales al tener en cuenta la duración de la infracción a la hora
de estimar el tipo sancionador general (según las indicaciones provisionales la
duración ha de considerarse al individualizar la sanción) y al no indicar cuál es el
tipo sancionador individual, por lo que no puede saberse cómo ha valorado la
concreta participación de cada empresa en la infracción ni qué peso ha tenido la
valoración individual en el tipo sancionador general.
Respuesta de la Sala
En primer lugar conviene señalar que las indicaciones provisionales sobre la
cuantificación de las sanciones aplicables a los infractores de las normas de
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competencia
176
permiten dar a conocer unas pautas generales que, dentro de la
discrecionalidad de esta Sala para imponer las sanciones, guían su actuación de
acuerdo con los precedentes resueltos por esta Sala desde la sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 antes citada. Con ello, se pretende
contribuir a mejorar la transparencia y la objetividad en el cálculo de la sanción,
asegurar la proporcionalidad y el carácter disuasorio de las sanciones, y favorecer
la seguridad jurídica en la aplicación de la LDC.
En las citadas indicaciones la duración de la participación de cada empresa en la
conducta se tiene en cuenta para determinar el tipo sancionador individual. En
concreto, el volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la
infracción refleja la duración de la participación de cada una, ya que se toman la
cifra correspondiente a los meses que haya durado su conducta. Sin embargo, de
cara a la valoración del tipo sancionador general, que valora la gravedad y
circunstancias de la infracción en su conjunto es evidente que no puede merecer el
mismo reproche sancionador una infracción que haya durado 6 meses que otra que
se haya desarrollado durante 15 años. Por ello, en algunas ocasiones el Consejo
puede decidir reflejar esta circunstancia en la valoración general de la sanción,
independientemente de la duración de la participación de cada empresa, que será
tenida en cuenta en el momento de individualizar su tipo sancionador a través de la
proporción de su facturación en el mercado afectado respecto del VNMA total
durante la infracción.
En todo caso, aunque no se especifique en la propuesta de resolución el tipo
sancionador individual es fácilmente deducible a partir del tipo sancionador general
y el tipo sancionador total de la empresa.
5.13. Sobre la solicitud de práctica de pruebas
El artículo 51.1 de la LDC dispone que el Consejo de la CNMC podrá ordenar, de
oficio o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las ya
practicadas ante la Dirección de Competencia en la fase de instrucción, así como
la realización de actuaciones complementarias con el fin de aclarar cuestiones
precisas para la formación de su juicio en la toma de decisión.
176
https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/Normativas_guias/Indica
ciones%20provisionales%20de%20multas%20de%20competencia%20-%20CNMC.pdf
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Esta Sala considera pertinente incorporar al expediente todos los documentos
aportados por las empresas junto a sus escritos de alegaciones a la propuesta de
resolución.
Por otro lado, esta Sala rechaza la prueba propuesta por LOGISTA consistente en
requerir al CMT determinada información sobre datos del sector.
Como ya señaló la Dirección de Competencia durante la instrucción, ya consta en
el expediente información detallada aportada por el propio Comisionado para el
Mercado de Tabacos relativa al funcionamiento del mercado de distribución de
tabacos, sin que se considere necesario, a la vista de la instrucción realizada y de
la documentación disponible en este expediente, la práctica de la prueba solicitada
a los efectos de analizar el alcance, contenido y efectos de las prácticas
investigadas. La práctica de la citada prueba aportaría un valor añadido para la
determinación de los hechos y la responsabilidad imputada a LOGISTA.
5.14. Sobre la solicitud de vista
Las empresas han solicitado la celebración de vista oral en aplicación del artículo
51.3 de la LDC.
Al respecto, cabe señalar que la vista oral ante la Sala del Consejo que viene
prevista en el artículo 51.3 de la LDC se configura como una potestad discrecional
del Consejo, que la puede acordar “cuando la considere adecuada para el análisis
y enjuiciamiento del objeto del expediente” (art. 19.1 RDC).
El Consejo, teniendo en cuenta este carácter potestativo de la vista oral, ha decido
no acceder a la solicitud de celebración de vista por no considerarlo necesario para
la valoración del asunto, sin que de esta negativa pueda derivarse ningún tipo de
indefensión.
5.15. Confidencialidad
BAT
BAT solicita la confidencialidad del dato de la cuota de mercado de la citada
empresa en un mes concreto del año 2017 tras una subida de precios del tabaco
(folio 16708).
La citada empresa presenta escrito de alegaciones en versión confidencial (folios
16664 a 16734) y pública (folios 16735 a 16805).
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Se estima la solicitud de confidencialidad y se declara confidencial la versión del
escrito de alegaciones que consta en los folios 16664 a 16734.
PMS
PMS solicita la confidencialidad de ciertos datos e informaciones estratégicas de la
empresa contenidos en los siguientes folios: folio 16840 (pie de página 42), folio
16850 (pie de página 62), folio 16860 (párrafo 112), folio 16875 (párrafos 135 y
136), folio 16876 (párrafo 138), folio 16877 (párrafos 139 y 140), folio 16887
(párrafos 170).
La citada empresa presenta escrito de alegaciones en versión confidencial (folios
16809 a 16892) y pública (folios 16893 a 16975).
Se estima la solicitud de confidencialidad y se declara confidencial la versión del
escrito de alegaciones que consta en los folios 16809 a 16892.
Asimismo, se declara confidencial el Anexo 2 del informe económico presentado
por la citada empresa que consta en los folios 16976 a 16984, y la versión
confidencial del citado informe económico presentado por la empresa que consta
en los folios 17042 a 17099.
ALTADIS
ALTADIS solicita la confidencialidad de datos estratégicos contenidos en los
siguientes folios: folio 17359 (párrafos 102 y 104), folio 17390 (párrafo 222), folio
17391 (párrafos 228 y 229).
Presenta escrito de alegaciones en versión confidencial (folios 17332 a 17395) y
pública (folios 17398 a 17461) y.
Se estima la solicitud de confidencialidad y se declara confidencial la versión del
escrito de alegaciones que consta en los folios 17332 a 17395.
Asimismo, se declara confidencial el Anexo I al escrito de alegaciones contenido en
los folios 17483 a 17505.
LOGISTA
LOGISTA solicita la confidencialidad de datos estratégicos contenidos en los
siguientes folios: 17603, 17606, 17613, 17614, 17630, 17631, 17632, 17639,
17644, 17649, 17650.
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Presenta escrito de alegaciones en versión confidencial (folios 17586 a 17654) y
pública (folios 17655 a 17723) y.
Se estima la solicitud de confidencialidad y se declara confidencial la versión del
escrito de alegaciones contenida en los folios 17586 a 17654.
Asimismo, se declara confidencial la versión confidencial de los informes
económicos presentados que constan en los folios 17724 a 17746 y 18133 a 18171,
así como los documentos contenidos en los folios 18419 a 19269 y folios 19540 a
19730.
Finalmente, las empresas han solicitado la confidencialidad de la información
relativa al volumen de negocios total correspondiente al año 2018 requerida por
esta Sala para el cálculo de la sanción a imponer a las mismas. En relación con
ello, esta Sala considera que la citada información, además de tener carácter
público dado que es información que consta o constará en los registros públicos
correspondientes, es una información necesaria para el cálculo de la sanción y que
refleja el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 de la LDC que condiciona
el cálculo de la misma al porcentaje del volumen de negocios total de la empresa
del año anterior, por lo que no procede declarar la confidencialidad de la misma.
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1 Criterios para la determinación de la sanción a imponer a PMS, ALTADIS
y JTI: valoración general de la conducta
La conducta analizada constituye un intercambio de información sensible relativo a
las ventas de cigarrillos sell-in con los efectos que han sido puestos de manifiesto
en la presente resolución.
Se trata, por tanto, de una infracción muy grave (art. 62.4.a de la LDC) que podrá
ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
las empresas infractoras en el año inmediatamente anterior al de imposición de la
multa (art. 63.1.c de la LDC), esto es, 2018.
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La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2018, es la siguiente:
Empresas
infractoras
Volumen de
negocios total en
2018 (VNT, €)
PMS
665.096.206
ALTADIS
476.088.000
JTI
183.292.370
Sin embargo, conviene destacar que el VNT de JTI, significativamente más bajo
que de las otras infractoras, corresponde solamente a la empresa imputada, puesto
que una empresa hermana del mismo grupo, que también había sido incoada
inicialmente y a la que corresponde parte de la facturación en el mercado afectado,
no ha podido ser efectivamente notificada del acuerdo de incoación, ni del PCH ni
de la propuesta de resolución. Como se verá más adelante, esto ha obligado a
modificar el método habitual de determinación de la sanción de JTI para que la
finalidad de disuasión de la multa no se vea comprometida.
Como es habitual, el porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente
expediente al volumen de negocios total de cada empresa infractora, debe
determinarse partiendo de los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC,
siguiendo los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionados en
el apartado anterior.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), el mercado
afectado por la infracción es el de fabricación de cigarrillos.
La cuota de las empresas responsables (art. 64.1.b) representa más del 95% del
mercado en el caso de las fabricantes. A los efectos de valorar la cuota de mercado
afectada por la infracción se tiene en cuenta a BAT, a pesar de que su conducta ha
prescrito, ya que ha quedado acreditada su participación en la misma durante al
menos 14 años. En cuanto a LOGISTA, es el único distribuidor de los fabricantes
que han participado en esta infracción, con una cuota del 99% de la distribución en
la península y las Islas Baleares.
El alcance de la infracción (art. 64.1.c) es el mercado español a excepción de las
Islas Canarias con efectos intracomunitarios.
La duración de la conducta (art. 64.1.d) abarca desde 2008 hasta, al menos, febrero
de 2017.
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En cuanto a los efectos de la infracción en el mercado (art.64.1. e), como se ha
explicado en el fundamento de derecho cuarto, se observa que a través de esta
conducta los fabricantes han mantenido sus cuotas de mercado estables
preservando, además, una cuota conjunta por encima del 95% desde el año 2008.
Además, en parte como consecuencia de los intercambios detallados de
información sobre ventas, los movimientos de precios de los cuatro fabricantes han
mantenido un paralelismo muy significativo.
Esta Sala considera que, a la vista del tipo de conducta, y teniendo en cuenta los
anteriores criterios, la valoración general de la infracción de cara a su sanción se
traduce en un tipo sancionador general del 1,8%.
6.2 Criterios para la valoración individual de la conducta
En cuanto a la valoración de la conducta de cada una de las tres empresas,
conviene tener en cuenta varios factores adicionales para que la sanción refleje su
efectiva participación en la infracción.
Para valorar la efectiva dimensión de la conducta (art. 64.1.a), la tabla siguiente
recoge en la segunda columna la cuota de mercado media de cada una de las
infractoras durante la infracción de cada una (art. 64.1.d), según los datos del
Comisionado para el Mercado de Tabacos (CMT). En este caso no se ha utilizado
el volumen de negocios en el mercado afectado ya que, de acuerdo con la
información que obra en el expediente, ha quedado demostrado que la participación
de JTI en la infracción no se ve debidamente reflejada en la información sobre
volúmenes de negocio en el mercado afectado que ha aportado esta empresa, de
forma que la participación del resto de empresas se vería sobrevalorada y la de JTI
infravalorada. La última columna recoge la participación de cada empresa infractora
en la cuota de mercado afectada por la infracción, tomando la suma de las cuotas
medias de la segunda columna (85,9%) como el 100% de la cuota de mercado
afectada por la conducta.
La duración de la conducta de las tres empresas es la misma y abarca desde 2008
hasta febrero de 2017.
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Empresas infractoras
Cuota de mercado media
durante la infracción
(%)
Participación en la
cuota de mercado
afectada
PMS
31,9
37,1
ALTADIS
32,5
37,8
JTI
21,5
25,0
Total de las tres
85,9
100,0
No concurre ninguna circunstancia agravante o atenuante para ninguna de las
empresas sancionadas.
En atención a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013), el conjunto de factores expuestos anteriormente gravedad de la
infracción, características y dimensión del mercado afectado, ámbito geográfico de
la conducta, duración de la infracción y participación de las infractoras en la
conducta permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta
el 10% del volumen total de negocios, la valoración global de la densidad
antijurídica de la conducta de las empresas.
La tabla siguiente muestra el tipo sancionador total que esta Sala considera que
correspondería aplicar a las empresas infractoras.
Empresas infractoras
Tipo sancionador total
(% del volumen de
negocios total)
PMS
2,3
ALTADIS
2,4
JTI
2,1
La sanción en euros de PMS y ALTADIS puede obtenerse sin dificultad al aplicar el
tipo sancionador total a su respectivo volumen de negocios total (VNT). En cambio,
en el caso de JTI, por la necesidad de asegurar la disuasión de la sanción y su
proporcionalidad con la efectiva dimensión de su conducta, se ha decidido fijar una
multa aplicando el artículo 63.3 de la LDC. De la información incorporada y
acreditada en el expediente resulta que el volumen de negocios total de JTI,
empresa filial del grupo JTI en España, no refleja su verdadera actividad en relación
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con la facturación por la fabricación y comercialización de sus marcas de cigarrillos
en el mercado español. Esta discrepancia se observa en los importes relativos al
volumen de negocios del mercado afectado aportados por las partes. Así, mientras
PMS, con una duración de la infracción equivalente a la de JTI y una cuota de
mercado aproximada del 31,9%, aportaba un volumen de negocios en el mercado
afectado de 4.286.770.756€, JTI con una cuota de mercado del 21,7% comunica
un volumen de negocios en el mercado afectado de 326.143.531 €. Cabe de ello
deducir que el importe del volumen de negocios total de JTI no refleja su verdadera
dimensión, lo que obliga a aplicar el artículo 63.3 de la LDC a fin de no comprometer
el efecto disuasorio de la sanción. En consecuencia, corresponde imponer a JTI
una multa de 10.000.001 euros.
Ahora bien, aunque el tipo sancionador sea proporcionado a las características de
la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, al
aplicarse este tipo sancionador al volumen de negocios total de las empresas, las
multas en euros podrían resultar en ocasiones desproporcionadas respecto de la
efectiva dimensión de la infracción.
Para valorar la proporcionalidad de las sanciones en euros es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que la empresa infractora podría haber obtenido
de la conducta bajo supuestos muy prudentes (beneficio ilícito potencial)
177
y
aplicarle un factor de disuasión que varía en función de la duración de la infracción
y del tamaño de la entidad infractora.
En el caso de PMS y ALTADIS, la multa en euros resultante de aplicar el tipo
sancionador al volumen de negocios total de la empresa es inferior al límite de
proporcionalidad estimado, por lo que no es necesario realizar ningún ajuste. Lo
mismo sucede en el caso de JTI cuando se compara la multa en euros impuesta
por motivos de proporcionalidad con la efectiva dimensión de la infracción.
Por todo lo anterior, la Sala considera que procede imponer a estas empresas las
sanciones que se muestran en la siguiente tabla:
177
Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, como el margen de beneficio de
las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la
elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Los supuestos que se han asumido se
basan en datos de las propias empresas infractoras o en bases de datos públicas referidas al
mercado relevante, como la de los ratios sectoriales de empresas no financieras del Banco de
España.
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Empresas infractoras
Sanción (€)
PMS
15.297.213
ALTADIS
11.426.112
JTI
10.000.001
6.3 Determinación de la sanción a LOGISTA
LOGISTA es responsable igualmente del intercambio de información sensible sobre
ventas que constituye una conducta prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101
del TFUE y que, por lo tanto, podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10%
del volumen de negocios total de la empresa infractora en 2018, que es el año
inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c).
El volumen de negocios total de LOGISTA en el año 2018 asciende a 1.748.958.000
euros.
A pesar de que LOGISTA es responsable de la misma infracción que PMS,
ALTADIS y JTI, al tratarse de una empresa distribuidora y no fabricante, que opera
en otro eslabón de la cadena, no es posible determinar la multa de la misma forma
que en el caso de las otras tres infractoras.
En cuanto a su concreta participación, LOGISTA no solamente no adoptó ninguna
cautela a la hora de preservar la confidencialidad de la información de cada
fabricante tarea en la que tenía una especial responsabilidad dada su situación
cuasi monopolística, sino que activamente difundió la información sensible de los
fabricantes que obraba en su poder. Ha actuado, por tanto, como un punto focal,
concentrando la información de ventas de todos los fabricantes, para después
hacérsela llegar a todos ellos.
De este modo, ha tenido una participación decisiva para la puesta en práctica y
mantenimiento de la conducta sancionada, y ha salido beneficiada de esta
colaboración al consolidar su posición en el sector.
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De acuerdo con estos criterios, esta Sala considera que resulta adecuado imponer
a LOGISTA el tipo sancionador propuesto por la DC de 1,2%, lo que se traduce en
una sanción de 20.987.496 euros
178
.
Para realizar la última comprobación de proporcionalidad, se ha estimado un valor
de referencia de acuerdo con lo explicado en el apartado anterior (beneficio ilícito
potencial por un factor de disuasión), y la multa en euros que corresponde imponer
a LOGISTA es inferior al límite de proporcionalidad estimado, por lo que no hay
riesgo de que la sanción sea desproporcionada respecto de la efectiva dimensión
de la infracción. Esto es así también cuando se utiliza para cuantificar la dimensión
de su infracción la información sobre facturación en el mercado afectado aportada
por la propia empresa como “Ventas económicas”.
En su virtud, vistos los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala
de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
RESUELVE
Primero. Declarar acreditada una infracción única y continuada muy grave del
artículo 1 de la Ley 15/2007, y del artículo 101 del TFUE, consistente en
el intercambio de información sensible relativa a las ventas de cigarrillos
desde el año 2008 hasta, al menos, el año 2017, de la que son
responsables las empresas PHILIP MORRIS SPAIN, S.L., ALTADIS,
S.A., JT INTERNATIONAL IBERIA, S.L.U. y COMPAÑÍA DE
DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA, S.A.
Segundo. Imponer las siguientes sanciones a las empresas responsables:
- PHILIP MORRIS SPAIN, S.L.: 15.297.213 euros
- ALTADIS, S.A.: 11.426.112 euros
- JT INTERNATIONAL IBERIA, S.L.U.: 10.000.001 euros
178
Aunque el tipo sancionador es el mismo, la multa en euros de LOGISTA es ligeramente más alta
que la propuesta por la DC porque el VNT de 2018 es algo mayor para esta empresa que el de
2017, que es al que la DC aplicó el tipo sancionador propuesto.
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- COMPAÑÍA DE DISTRIBUCIÓN INTEGRAL LOGISTA, S.A.: 20.987.496
euros
Tercero. Declarar prescrita la participación de BRITISH AMERICAN TOBACCO
ESPAÑA, S.A. en la infracción a la que hace referencia el resuelve
primero.
Cuarto. Declarar no acreditada suficientemente la infracción del artículo 1 de Ley
15/2007 y 101 del TFUE relativa al intercambio de información comercial
sensible sobre precios de cigarrillos.
Quinto. Declarar el archivo provisional de las actuaciones seguidas contra JT
INTERNATIONAL, S.A., al no haberse podido cursar a través de la
oportuna vía diplomática la notificación de su incoación y del resto de
trámites procedimentales.
Sexto. Declarar la confidencialidad de la información solicitada por las partes en
los términos previstos en el apartado 5.15 de la presente resolución.
ptimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación.

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