Resolución SAMAD/09/2014 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-07-2016

Número de expedienteSAMAD/09/2014
Fecha28 Julio 2016
Tipo de procesoExpediente de oficio
Actividad EconómicaCompetencia
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RESOLUCIÓN
(Expte. SAMAD/09/2014 CONCESIONARIOS NISSAN
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 28 de julio de 2016
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, con la composición expresada al margen, ha dictado esta
Resolución en el expediente sancionador SAMAD/09/2014 CONCESIONARIOS
NISSAN incoado de oficio por la Viceconsejería de Innovación, Industria,
Comercio y Consumo de la Comunidad de Madrid a través del Servicio de
Defensa de Competencia adscrito a su Subdirección General de Gestión (en
adelante, el SDC), contra determinadas empresas y concesionarios distribuidores
de la marca Nissan por supuestas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en
adelante, la LDC).
HECHOS
I.- ANTECEDENTES
1. En el marco de una información reservada relacionada con posibles
conductas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos de
motor en España, los días 4 y 5 de junio de 2013, la extinta Dirección de
Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia realizó
inspecciones, entre otras, en la empresa ANT SERVICALIDAD, S.L. y en la
sede del concesionario M. CONDE S.A.
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2. El 29 de agosto de 2013, sobre la base de la información reservada realizada,
la Dirección de Investigación, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC,
acordó la incoación del expediente sancionador S/0485/13, Concesionarios
Nissan, contra las empresas A.N.T. SERVICALIDAD, S.L., HORWATH
AUDITORES ESPAÑA, S.L.P., NISSAN IBERIA, S.A. y los concesionarios
distribuidores de la marca Nissan: SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L.,
GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A., AUTOMOCIÓN DÍAZ, S.A., M. CONDE, S.A.,
A6 IBERAUTO, S.L., NASUR MOTOR, S.L. e IBERICAR REICOMSA, S.A.,
por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1
de la LDC consistentes en la fijación de precios y condiciones comerciales y
de servicio, así como el intercambio de información comercialmente sensible
en el mercado español de la distribución de vehículos de motor de la marca
Nissan.
3. Con fecha de 23 de abril de 2014 la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, habiendo constatado que el
ámbito geográfico de las posibles conductas había sido delimitado por las
entidades participantes al territorio de la Comunidad de Madrid, elevó al
Consejo de la CNMC propuesta de archivo del expediente S/0485/13, al objeto
de que pudiera ser remitido al Servicio de Defensa de la Competencia de la
Comunidad de Madrid, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1/2002, de 21 de
febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades
Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
4. Mediante Resolución de 22 de mayo de 2014, la CNMC acordó el archivo del
expediente S/0485/13 incoado por la extinta Dirección de Investigación el 29
de agosto de 2013 contra determinadas empresas y concesionarios
distribuidores de la marca Nissan, y la remisión de todo lo actuado al Servicio
de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid.
5. Con fecha 17 de junio de 2014, la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC) remitió al Servicio de Defensa de Competencia (SDC)
de la entonces Viceconsejería de lnnovación, lndustria, Comercio y Consumo
de la Comunidad de Madrid (en adelante, Viceconsejería) el presente asunto,
por haber constado que el ámbito geográfico de las posibles conductas
anticompetitivas había sido delimitado a la Comunidad de Madrid.
6. El 18 de septiembre de 2014, el SDC envió requerimientos de información a
FACONAUTO y a la Asociación Nacional de Concesionarios Citröen, teniendo
entrada ambas contestaciones el 10 de octubre de 2014.
7. A la vista de la documentación obrante en el expediente, el 23 de septiembre
de 2014 se declara por el SDC confidencial parte del expediente, formándose
pieza separada de la misma.
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8. El 23 de octubre de 2014, el SDC envió un requerimiento de información a
NISSAN, teniendo entrada su respuesta, previa solicitud de ampliación de
plazo, el 24 de noviembre de 2014 (folios 2390 a 2392 y 2410 y ss.). Parte de
la documentación presentada ha sido declarada confidencial a solicitud de
NISSAN. El 17 de diciembre de 2014 tiene entrada en el SDC una versión no
confidencial de la información anterior (folios 2475 a 2477 y 2480 a 2526).
9. El 19 de enero de 2015, se acordó de oficio por la Viceconsejería la incoación
del expediente sancionador SA09/2014 Concesionarios NISSAN contra las
empresas A.N.T. SERVICALIDAD, S.L, HORWATH AUDITORES ESPAÑA,
S.L.P, NISSAN IBERIA, S.A. y los concesionarios distribuidores de la marca
Nissan: SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L., GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A.,
AUTOMOCIÓN DÍAZ, S.A., M. CONDE, S.A., A6 IBERAUTO, S.L., NASUR
MOTOR, S.L. e IBERICAR REICOMSA, S.A., por posibles prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la LDC.
10. Con fecha 2 de febrero de 2015 se solicitó información a ANT
SERVICALIDAD. Asimismo, en la misma fecha se realizó requerimiento de
información a las empresas A6 IBERAUTO, AUTOMOCIÓN DIAZ, GAMBOA
AUTOMOCIÓN, IBERICAR REICOMSA, NASUR MOTOR y SANTOGAL
AUTOMÓVILES.
11. El 27 de marzo de 2015, fue formulado y notificado a las partes el
correspondiente Pliego de Concreción de Hechos (PCH).
12. El 16 de junio de 2015, tras haberse presentado las alegaciones de
SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L, de NISSAN IBERIA, S.A, de A6
IBERAUTO, S.L y de NASUR, S.L, el 6 de mayo de 2015; de GAMBOA
AUTOMOCIÓN, S.A y de HORWATH AUDITORES, S.L.P, el 7 de mayo de
2015; IBERICAR REICOMSA, S.A.U, de AUTOMOCIÓN DÍAZ, S.A y de A.N.T
SERVICALIDAD. S.L, el 8 de mayo de 2015 y de M.CONDE, S.A el 12 de
mayo de 2015 (folios 2963 a 3554), se procedió, de acuerdo con el artículo
33.1 in fine del Real Decreto 26112008, de 22 de febrero, por el que se
aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), a decretar el
cierre de la fase de instrucción, con el fin de redactar la Propuesta de
Resolución del expediente prevista en el artículo 50.4 de la LDC y 34.1 del
RDC.
13. La Propuesta de Resolución fue formulada con fecha 18 de junio de 2015,
habiendo presentado todas partes incoadas alegaciones a la misma, en el
caso de NASUR y A6 IBERAUTO de forma conjunta.
14. El 18 de septiembre de 2015, el SDC, en cumplimiento del artículo 50.5 de la
LDC y 34.2 del RDC, elevó su Informe y Propuesta de Resolución al
Consejo de la CNMC.
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15. El 12 de enero de 2016 el Consejo de la CNMC acordó requerir la información
relativa al volumen de negocios total en 2015 de las empresas incoadas así
como, para aquellas empresas que no lo hubieran aportado con anterioridad,
el volumen de negocios en la Comunidad de Madrid, correspondiente al
mercado de la distribución de vehículos de motor de la marca NISSAN, de los
ejercicios afectados por la infracción.
16. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta
Resolución en su reunión del día 28 de julio de 2016.
17. Son interesadas en este expediente de recurso A.N.T. SERVICALIDAD, S.L,
HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P, NISSAN IBERIA, S.A., SANTOGAL
AUTOMÓVILES, S.L., GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A., AUTOMOCIÓN DÍAZ,
S.A., M. CONDE, S.A., A6 IBERAUTO, S.L., NASUR MOTOR, S.L. e
IBERICAR REICOMSA, S.A.
II. LAS PARTES
1. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L. (ANT)
Empresa constituida en el año 2000, con sede social en Elche, Alicante,
pertenece a partes iguales a dos personas físicas sin que esté relacionada vertical
y horizontalmente con ninguna otra empresa o grupo de empresas. Su objeto
social consiste, entre otros, en la prestación de servicios de atención al cliente,
estudios de mercado y similares. En concreto, en relación a los tipos de servicios
que ANT ofrece a las empresas distribuidoras de vehículos de motor, ANT ha
establecido las siguientes categorías de servicios:
a. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para marcas de
automoción: en este tipo de servicios ANT evalúa la calidad en la
atención al cliente y el seguimiento en los protocolos de venta,
entregando al cliente un informe cualitativo del seguimiento del proceso
completo de venta, desde la llamada del cliente para quedar con el
vendedor, hasta el presupuesto realizado por el comercial y la llamada
de seguimiento para conocer la decisión de compra del cliente.
b. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para
concesionarios o grupos del mismo propietario que participa en el
mercado con diferentes marcas: se analiza la calidad en la atención al
cliente adjuntando en los resultados de su trabajo de investigación la
oferta económica que le ha sido presentada para que el cliente pueda
comprobar cómo actúan sus comerciales.
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c. Evaluaciones de Comprador Misterioso para grupos de concesionarios:
informes en los que se analiza la actuación completa de un comercial al
realizar el proceso de venta de un vehículo.
d. Realización de evaluaciones de Comprador Misterioso para
concesionarios que quieren evaluar a su competencia (otras
concesiones de su zona) y conocer las técnicas de venta que utilizan y
las ofertas que dan.
e. Análisis de ventas perdidas, para conocer los motivos por los que un
cliente finalmente no compró.
f. Recuperación de clientes de taller, mediante llamadas para ofrecer una
promoción y conseguir que vuelvan al taller a realizar sus revisiones.
g. “Mystery calling” a talleres y a ventas, para evaluar la calidad del
servicio telefónico, plazos para ofrecer citas y las ofertas que se
realizan.
h. Formación: ofrecida a través de “free lance” independientes para que
las empresas mejoren los aspectos más débiles detectados en la
atención al cliente.
2. HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P (HORWATH)
HORWATH, sociedad de CROWE HORWATH SPAIN, y domicilio social en
Madrid, tiene como objeto social la realización de auditorías de cuentas anuales,
así como otros trabajados relacionados con la auditoría, la prestación de servicios
de la consultoría contable y financiera y la prestación de todo tipo de servicios de
asesoramiento empresarial, que incluye, entre otros, los de naturaleza fiscal,
jurídica, financiera, contable y comercial, así como la promoción de actuaciones y
gestiones, a nivel nacional e internacional, relacionadas con los mismos.
3. NISSAN IBERIA, S.A. (NISSAN)
Con domicilio social en Barcelona, pertenece en más de un 99% a la empresa
NISSAN MOTOR IBÉRICA, S.A. Su objeto social comprende, entre otras: la
comercialización, distribución, importación, exportación, arrendamiento, compra y
venta, por cuenta propia o ajena, de todo tipo de vehículos de tracción mecánica,
comerciales y de sus partes, piezas, componentes, recambios y accesorios; la
reparación, mantenimiento, depósito y almacenaje de vehículos; asistencia
técnica; reparación y mantenimiento de los vehículos comercializados.
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4. A6 IBERAUTO, S.L. (A6 IBERAUTO)
Con domicilio social en Madrid, su objeto social es, entre otras actividades, la
compra, distribución, reparación, arrendamiento y cesión de vehículos
automóviles y de sus accesorios y repuestos.
Está controlada al 100% por MACONDE INMOBILIARIA, S.L. y ésta, a su vez, por
M. CONDE, S.A. (CONDE). A6 IBERAUTO desarrolla su actividad en los
concesionarios marca NISSAN en virtud de contrato de concesión firmado con
NISSAN IBERIA, S.A.
5. AUTOMOCIÓN DÍAZ, S.A. (AUTOMOCIÓN DÍAZ)
Con domicilio social en Aranjuez, su objeto social entre otros es la reparación de
vehículos automóviles, el comercio al por mayor y menor de toda clase de
maquinaria, automóviles de turismo, vehículos para el transporte, maquinaria
agrícola.
Desarrolla su actividad en los concesionarios marca NISSAN en virtud de
contrato de concesión firmado con NISSAN IBERIA, S.A.
6. GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A. (GAMBOA)
Con domicilio social en Madrid y cuyo objeto social consiste en la venta de
vehículos de la marca Nissan.
Según la información aportada por la propia empresa, en su 86% pertenece a
Motor Gamboa, S.A., del Grupo Gamboa. Su actividad se lleva a cabo en los
concesionarios marca NISSAN en virtud del contrato de concesión firmado con
NISSAN IBERIA, S.A.
7. IBERICAR REICOMSA, S.A. (REICOMSA)
Con domicilio social en Madrid. Su objeto social es la comercialización de
vehículos de turismo, furgonetas, camiones, tractores y vehículos automotores en
general, y sus recambios y accesorios.
Pertenece al 100% a IBERICAR CENTRO AUTO, S.L, que a su vez está
controlada por IBERICAR SOCIEDAD IBÉRICA DEL AUTOMÓVIL, S.A. Lleva a
cabo su actividad en los concesionarios marca NISSAN en virtud de contrato de
concesión firmado con NISSAN IBERIA, S.A.
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8. M. CONDE, S.A. (M. CONDE)
Con domicilio social en Madrid y su objeto social es la comercialización,
distribución, reparación de todo tipo de vehículos, recambios y accesorios y toda
actividad conexa o complementaria de la anterior.
Según la información aportada por la propia empresa, M. CONDE controla las
siguientes empresas: A6 IBERAUTO, S.L.; ANCRI, S.A.; AUTOMOTORES; MS
CONDE, S.L.; CHUYVAL SEIDO, S.L.; COMAUTO PREMIUM, S.L.; COMAUTO
SUR, S.L.; CONDE MOTOR, S.A.; CUATRO VIENTOS SERVICIOS DEL
AUTOMÓVIL, S.L.; M CONDE PREMIUM, S.L.; MACONDE INMOBILIARIA, S.L.;
MOTOR CUATRO VIENTOS, S.L.; MULTICHAPA DEL SUR, S.L.; NASUR
MOTOR, S.L.; SAKURAUTO, S.A.; SERVICIOS COMPLETOS DE
REPARACIONES, S.L. y SURMOCIÓN S.A.
9. NASUR MOTOR, S.L. (NASUR)
Con domicilio social en Madrid. Su objeto social es la compra, reparación,
arrendamiento y cesión de vehículos automóviles.
Está participada al 100% por MACONDE INMOBILIARIA, S.L., a su vez
controlada por M.CONDE. NASUR lleva a cabo su actividad en los concesionarios
marca NISSAN en virtud de contrato de concesión firmado con Nissan Iberia, S.A.
10. SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L. (SANTOGAL)
Con domicilio social en Madrid. Su objeto social es la importación, distribución y
comercialización de toda clase de vehículos a motor, recambios, accesorios y
otros equipamientos, así como la prestación de servicios post-venta y la
prestación de servicios de arrendamiento sin conductor.
La totalidad de su capital social está en manos de la sucursal española de la
sociedad portuguesa MOCAR, S.A., a su vez integrada en el GRUPO
SANTOGAL, cuya matriz última es la sociedad portuguesa SANTOGAL S.P.G.S.,
S.A. La empresa se lleva a cabo su actividad en los concesionarios marca
NISSAN en virtud del contrato de concesión firmado con NISSAN IBERIA, S.A.
SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L cuenta en la actualidad con el concesionario
oficial de NISSAN en Guadalajara (tanto taller como ventas). Sin embargo, las
actuaciones que son objeto del presente expediente tuvieron lugar en su anterior
ubicación en el término municipal de Alcalá de Henares, Comunidad de Madrid.
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III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
El sector del automóvil tiene gran relevancia económica en la UE y gracias al
mercado único los consumidores pueden comprar vehículos de motor en otros
Estados miembros y beneficiarse de las diferencias de precios entre ellos,
teniendo en cuenta el alto valor del producto y los beneficios directos, en forma de
precios más bajos, que revierten en los consumidores que compran vehículos de
motor en otros lugares de la UE, ya sea a través de concesionarios
independientes del fabricante de cada marca, que pueden ser concesionarios
oficiales de una sola marca o multimarca, o bien a través de filiales del fabricante.
Dicho sector es considerado estratégico para la economía española, debido a su
elevado peso en la industria, en el empleo, a su efecto arrastre en otros ámbitos y
a su contribución a las exportaciones. De hecho, en 2009, el Consejo de Ministros
aprobó el Plan Integral de Automoción, que se enmarca dentro del Plan Español
para el Estímulo de la Economía y el Empleo (Plan E), articulado en cinco
bloques: medidas industriales y de impulso a la demanda, medidas laborales,
medidas de impulso a la logística, medidas de fomento a la I+D+i y medidas de
carácter financiero.
Por otro lado, con el Programa de Incentivos al Vehículo Eficiente (PIVE, PIVE 2,
PIVE 3 y PIVE 4), con el objetivo de sustituir un total aproximado de 365.000
vehículos antiguos con las mismas unidades de vehículos nuevos, se ha venido
potenciando una disminución del consumo energético nacional, incentivando la
modernización del parque de vehículos con modelos de alta eficiencia energética,
con menor consumo de combustibles y emisiones de CO2, todo ello enmarcado
en el Plan de Ahorro y Eficiencia Energética.
Durante la instrucción de este expediente, si bien se aprobó el PLAN PIVE-6 con
una dotación de 175 millones de euros, estaba vigente el PLAN PIVE-5,
establecido por el Real Decreto 35/2014, de 24 de enero, por el que se regula la
concesión directa de subvenciones del «Programa de Incentivos al Vehículo
Eficiente (PIVE-5)». En este Real Decreto se mantuvieron la mayoría de los
criterios que ya figuraban en las precedentes convocatorias del Programa,
relacionados con el límite de precio del vehículo a adquirir, la inclusión de los
modelos de menor consumo, así como de aquellos modelos con mayor capacidad
de transporte de personas, si bien se reforzaron los requisitos de comunicación y
publicidad del nuevo Plan que debían cumplir los concesionarios o puntos de
venta adheridos. La financiación del PIVE se realiza con cargo a las aportaciones
recibidas por el Instituto para Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE),
procedentes del presupuesto de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio
de Industria, Energía y Turismo, por un importe total de 175 millones de euros.
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1. Marco Normativo
El sector del automóvil ha gozado tradicionalmente de una atención especial por
parte de las autoridades de competencia, estando sujeto a reglamentos
específicos de exención por categorías desde 1985.
Los acuerdos verticales sujetos a tales exenciones serían aquéllos relativos a la
compra, venta o reventa de vehículos de motor nuevos, los relativos a la compra,
venta o reventa de recambios para los vehículos de motor y los relativos a la
prestación de servicios de reparación y mantenimiento de estos vehículos cuando
tales acuerdos sean celebrados entre empresas no competidoras, entre
determinadas empresas competidoras o por determinadas asociaciones de
minoristas o talleres de reparación.
En este sentido, a nivel europeo cabe destacar el Reglamento (UE) nº 330/2010,
de 20 de abril de 2010, de la Comisión, relativo a la aplicación del artículo 101,
apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), a
determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, así
como el Reglamento (UE) nº 461/2010, de 27 de mayo de 2010, relativo a la
aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE, a determinadas categorías de
acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de
motor, que se aplicaba desde el 1 de junio de 2010, en sustitución del
Reglamento (CE) nº 1400/2002 de la Comisión de 31 de julio de 2002 relativo a la
aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas
categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los
vehículos de motor, así como las Directrices suplementarias relativas a las
restricciones verticales incluidas en los acuerdos de venta y reparación de
vehículos de motor y de distribución de recambios para vehículos de motor,
emitidas por la Comisión Europea en 2010.
En estas Directrices se establece que la distribución selectiva es actualmente la
forma predominante de distribución en el sector de los vehículos de motor, así
como en la reparación y mantenimiento y en la distribución de recambios.
La distribución selectiva cualitativa implica la selección de distribuidores o talleres
de reparación únicamente con arreglo a criterios objetivos impuestos por la
naturaleza del producto o servicio; la selección cuantitativa añade otros criterios
que limitan más directamente el número potencial de distribuidores o talleres de
reparación, bien fijando directamente su número, bien, exigiendo, por ejemplo, un
nivel mínimo de ventas. Se considera que las redes basadas en criterios
cuantitativos suelen ser, por lo general, más restrictivas que las basadas
únicamente en la selección cualitativa.
En una distribución selectiva puramente cualitativa, los distribuidores y los talleres
de reparación se seleccionan únicamente con arreglo a criterios objetivos
impuestos por la naturaleza del producto o servicio, como las cualificaciones
técnicas del personal de ventas, la configuración de los locales de venta, las
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técnicas de venta y el tipo de servicio de venta que ha de proporcionar el
distribuidor.
La aplicación de estos criterios no limita el número de distribuidores o talleres de
reparación admitidos en la red del proveedor. Se considera que, en general, la
distribución selectiva puramente cualitativa queda fuera del ámbito de aplicación
del artículo 101.1 del TFUE por carecer de efectos contrarios a la competencia,
siempre que se cumplan tres condiciones:
la naturaleza del producto de que se trate ha de requerir un sistema
de distribución selectiva, en el sentido de que dicho sistema debe
constituir una necesidad legítima, habida cuenta de la naturaleza del
producto, para preservar su calidad y garantizar su uso correcto;
los distribuidores o talleres de reparación han de ser seleccionados
sobre la base de criterios objetivos de carácter cualitativo,
establecidos de forma uniforme para todos los revendedores
potenciales y que no puedan aplicarse de forma discriminatoria;
los criterios establecidos no deben exceder de lo necesario.
Si los acuerdos de distribución selectiva entran dentro del ámbito de aplicación del
artículo 101.1 del TFUE, las partes tendrán que evaluar si sus acuerdos pueden
acogerse a los Reglamentos de Exención por Categorías, o individualmente, a la
excepción del artículo 101.3 del TFUE.
Los Reglamentos de exención por categorías eximen a los acuerdos de
distribución selectiva, independientemente de que se utilicen criterios de selección
cuantitativos o puramente cualitativos, siempre que las cuotas de mercado de las
partes no excedan del 30%. Sin embargo, dicha exención se condiciona a que el
acuerdo no contenga ninguna de las restricciones especialmente graves
contempladas en el artículo 4 del Reglamento de Exención General por
Categorías para Acuerdos Verticales y en el artículo 5 del Reglamento de
Exención por Categorías en el Sector de los Vehículos de Motor, así como
ninguna de las restricciones excluidas descritas en el artículo 5 del Reglamento
de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales.
Tres de las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento
de Exención General por Categorías para Acuerdos Verticales se refieren
específicamente a la distribución selectiva:
El artículo 4.b) considera especialmente grave la restricción del territorio
en el que, o de la clientela a la que, el comprador parte del acuerdo
pueda vender los bienes o servicios contractuales, excepto la
restricción de ventas por los miembros de un sistema de distribución
selectiva a distribuidores no autorizados en los mercados en los que se
aplique dicho sistema.
El artículo 4.c) describe como restricciones especialmente graves los
acuerdos que restringen las ventas activas o pasivas a los usuarios
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finales por parte de los miembros de un sistema de distribución
selectiva que operen al nivel de comercio al por menor, sin perjuicio de
la posibilidad de prohibir a un miembro del sistema que opere fuera de
un lugar de establecimiento no autorizado.
El artículo 4.d) se refiere a la restricción de los suministros cruzados
entre distribuidores dentro de un sistema de distribución selectiva,
inclusive entre distribuidores que operen a distintos niveles de actividad
comercial.
En España, de acuerdo con el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por
el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, en su Anexo II
“DEFINICIONES Y CATEGORIAS DE LOS VEHÍCULOS”, se define vehículo a
motor como vehículo provisto de motor para su propulsión, excluyendo de esta
definición los ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas de
movilidad reducida. De entre los vehículos a motor, los automóviles se definen
como vehículo de motor que sirve, normalmente, para el transporte de personas o
cosas, o de ambas a la vez, o para la tracción de otros vehículos con aquel fin.
Por lo que se refiere al régimen jurídico de los concesionarios, éstos se rigen por
los contratos de distribución de vehículos y de servicios concertados con los
proveedores y fabricantes de las marcas oficiales y en tanto no se apruebe la
nueva Ley de contratos de distribución comercial prevista en la Ley 2/2011, de 4
de marzo, de Economía Sostenible, se aplica la Ley 12/1992, de 27 de mayo,
sobre Contrato de Agencia, con la salvedad previstas en su disposición adicional
primera, introducida por la Ley de Economía Sostenible, que se refiere a los
contratos de distribución de vehículos automóviles e industriales, cuya aplicación
ha quedado a su vez en suspenso, por virtud de la disposición final cuarta de la
Ley 7/2011, de 11 de abril, en tanto se aprueba la citada ley de distribución
comercial.
Así pues, a falta de regulación específica, se aplica la Ley de Contrato de Agencia
pero con ciertas salvedades, tal y como ha señalado el Tribunal Supremo, por
ejemplo, en su Sentencia de 15 de marzo de 2011, en la que ha señalado la
existencia de diferencias entre los contratos de agencia y distribución, destacados
por la doctrina y la jurisprudencia:
“(…) el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta
y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o
beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de
los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de
una comisión (…)”.
La principal nota característica para diferenciar el contrato de distribución del
contrato de agencia es que el distribuidor asume el riesgo de la operación
comercial.
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Así pues, la operativa de los concesionarios se regula a través de los contratos de
distribución y de servicio autorizado y en casos aislados, se recurre a un contrato
de distribución de recambios. El proveedor vende sus productos al distribuidor y
éste los revende a sus clientes aplicando un margen, que constituye la fuente de
ingresos de su actividad comercial.
En la distribución minorista de automóviles nuevos, la empresa distribuidora de
los vehículos de una marca comunica al concesionario un precio de venta
recomendado para que éste establezca libremente el precio final de venta de
acuerdo con sus ingresos esperados o deseados. Dicha práctica de recomendar
un precio de reventa a un revendedor está cubierta por el citado Reglamento de
Exención por Categorías cuando la cuota de mercado de cada una de las partes
del acuerdo no excede del umbral del 30%, siempre que no suponga un precio de
venta mínimo o fijo a resultas de la presión o de los incentivos ofrecidos por
cualquiera de las partes. En la realización de su actividad económica, el
distribuidor actúa, en todo caso, en su nombre y por cuenta propia, asumiendo los
riesgos que pudieran derivarse del negocio.
La mayoría de las marcas de automóviles en España aplica la modalidad de
distribución conocida como “distribución selectiva”, que permite limitar el número
de los distribuidores y establecer unos criterios de selección cualitativos para
preservar la calidad y solvencia de las empresas integradas en la red. Los
concesionarios son pequeñas y medianas empresas que se dedican a la
distribución, venta y servicio posventa de automóviles de un fabricante o
importador como empresarios independientes, actuando en su propio nombre y
bajo su responsabilidad y riesgo, dentro de la zona o área territorial que le haya
asignado su proveedor.
No obstante, la organización de la actividad comercial y de servicio postventa, y el
modelo de negocio del distribuidor en su conjunto, se configuran conforme a las
directrices del proveedor que concreta y especifica cada uno de los procesos de
la concesión y, en particular, los siguientes, de acuerdo con lo indicado en el
Informe de FACONAUTO sobre el sector de los concesionarios en España de 31
de diciembre de 2012:
Estándares, dimensión y calidades de las instalaciones, en particular en
lo referente al tamaño, equipamiento, ubicación, aspecto interno y
externo, e identificación corporativa de sus instalaciones de venta y
servicio posventa.
Estructura económico-financiera del concesionario y el plan contable.
Modelo de negocio, tanto en la venta como en el servicio posventa.
Auditorías de procesos, estándares y garantías.
Número y cualificación profesional del personal contratado.
Plan de formación de los empleados.
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Planes de negocio, objetivos e incentivos.
Sistemas de gestión y administración, incluyendo los informáticos.
2. Funcionamiento del Mercado
Por lo que se refiere al mercado de producto, de acuerdo con el citado Real
Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento
General de Vehículos, los automóviles se definen como vehículo de motor que
sirve, normalmente, para el transporte de personas o cosas, o de ambas a la vez,
o para la tracción de otros vehículos con aquel fin y dentro de los automóviles se
diferencia, entre turismos, que son los automóviles destinados al transporte de
personas que tengan, por lo menos, cuatro ruedas y que tengan, además del
asiento del conductor, ocho plazas como máximo, y los vehículos todoterreno.
Como se detallará infra en el Fundamento Cuarto, el mercado afectado en este
expediente sancionador es el de la distribución de determinados modelos de
vehículos de la marca NISSAN, a particulares residentes en la Comunidad de
Madrid.
Respecto del mercado geográfico, éste comprende la zona en la que las
empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de
prestación de los servicios de referencia, siendo las condiciones de competencia
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella
prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas. Así lo ha definido tanto el
extinto Consejo de la CNC3 - de acuerdo con la Comunicación de la Comisión
relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa
comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre
de 1997)-, como reiterada jurisprudencia del TJUE4.
Por otro lado, como señaló el Consejo de la CNC y confirmó la Audiencia
Nacional5, el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o
no coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene
determinado por el territorio en el que las condiciones de competencia son
homogéneas, sino por el espacio geográfico en el que la infracción analizada
3 Resolución del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores
Saneamiento.
4 Entre otras, Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, asunto Tetra
Pak/Comisión, T-83/91, apartado 91, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de
Justicia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/ 94P.
5Resoluciones del Consejo de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y
productos relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y
de 30 de julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler, así como sentencias de la Audiencia
Nacional de 30 de noviembre y 12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014,
desestimando los recursos interpuestos contra la citada Resolución de 12 de enero de 2012
dictada en el Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados.
14
haya producido o sea susceptible de producir efectos sobre las condiciones de
competencia efectiva.
Tal como anticipó el Consejo de la CNMC en su resolución de archivo de 22 de
mayo de 2014 (Expte. S/0485/13 CONCESIONARIOS NISSAN), de la información
que obra en el expediente, no se deduce que las conductas objeto del mismo
afecten a un ámbito superior al de la Comunidad de Madrid al haberse delimitado
las conductas al ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma, quedando por
tanto limitados sus efectos al territorio de la misma.
Las entidades participantes en el cártel delimitaron el ámbito territorial de los
acuerdos adoptados a la Comunidad de Madrid, llegando a indicar expresamente
que las condiciones pactadas en el cártel no se aplicarían a clientes de otras
provincias diferentes a Madrid.
Respecto de la oferta, según la información aportada por NISSAN en respuesta
del oportuno requerimiento6, existen cinco concesionaros NISSAN en la
Comunidad de Madrid, IBERICAR REICOMSA, NASUR MOTOR, GAMBOA, A6
IBERAUTO, AUTOMOCIÓN DÍAZ, todos ellos independientes de la marca. A ello
hay que añadir el caso de SANTOGAL, en el período temporal relevante a los
efectos de este expediente. Las relaciones entre NISSAN y estos concesionarios
son las previstas en el contrato de concesión de vehículos NISSAN7.
En lo que se refiere a la demanda, según nota de prensa publicada por
FACONAUTO en enero de 20168, el mercado de turismos creció en España un
20,9% en 2015. Las causas de este crecimiento según la nota de prensa son el
“excelente resultado son la mejora del clima económico y, en especial, el
consumo impulsado por la confianza del consumidor, una mayor financiación, un
descenso progresivo de la tasa de desempleo, el Plan PIVE 8 y el esfuerzo
comercial constante y permanente de concesionarios y marcas, con un final de
año muy intenso”.
En la demanda en este mercado se pueden distinguir tres importantes canales:
flotas de empresas privadas, particulares y empresas destinadas al renting o
alquiler de los vehículos de motor. En la citada nota de prensa publicada por
FACONAUTO se señala que todos los canales muestran un resultado positivo en
el año. El canal de empresa, al igual que viene sucediendo en los últimos meses,
ha aumentado de manera significativa. Las empresas aumentaron sus compras
en el ejercicio un 30,9% con un total de 283.096 unidades. En diciembre, las
empresas adquirieron un volumen de 24.838 unidades, lo que representó un
25,1% más. El canal de particulares creció en 2015 un 18,8%, impulsado por el
Plan PIVE 8, con un total de 574.575 unidades. En el mes de diciembre, este
canal sumó 56.489 unidades con un alza del 15,3%. Por último, el canal de rent a
car, gracias al buen comportamiento del sector turístico, creció un 13,7%, con un
6 Folios 2410 a 2414.
7 Folios 2483 a 2526.
8 http://www.faconauto.com/detalle-notas-de-prensa?id=3980
15
volumen total de 176.561. En diciembre, este canal registraba unas
matriculaciones de 7.282 unidades, con un incremento del 59%.
En cuanto al número de vehículos matriculados de la marca NISSAN en el
período comprendido entre enero a julio de 2014 se situó en 22.772, mientras que
en ese mismo período en 2015 el número de matriculaciones ascendió a 34.3219.
IV. HECHOS PROBADOS
Los hechos acreditados en este expediente se fundamentan en la información
obtenida por la entonces Dirección de Investigación (DI) de la actualmente
extinguida Comisión Nacional de Competencia (CNC) en la inspección realizada
los días 4 y 5 de junio de 2013 en las sedes de la empresa consultora ANT y en la
empresa M. CONDE, así como en la contestación a los requerimientos de
información a las empresas incoadas, que evidencian la existencia de prácticas
contrarias al derecho de la competencia, consistentes en acuerdos de fijación de
precios y condiciones comerciales y de servicio, además de un intercambio de
información comercialmente sensible en el mercado de la distribución de
vehículos de motor de la marca NISSAN.
Teniendo en cuenta la información que obra en el expediente, al menos desde
2009 hasta 2013, los concesionarios independientes de la marca Nissan
mencionados, todos ellos con sede social en la Comunidad de Madrid, habrían
acordado en diferentes reuniones, con la participación de NISSAN y la de ANT y
HORWATH descuentos aplicables a la ciertos nuevos modelos de automóviles
(se excluían ciertos modelos y vehículos usados).
NISSAN IBERIA, S.A. habría participado directamente en dichos acuerdos con la
asistencia de cargos de responsabilidad de la empresa a las reuniones entre los
concesionarios en las que se pactaron los acuerdos referidos.
Por otra parte, la monitorización de los mencionados acuerdos habría sido llevada
a cabo por ANT SERVICALIDAD, S.L. (ANT) y HORWATH AUDITORES
ESPAÑA, S.L.P (HORWATH). Efectivamente, una de las particularidades de las
conductas objeto de este expediente, que además es coincidente con otros
expedientes ya resueltos por esta Sala10, ha sido la intervención de empresas
externas contratada por los propios concesionarios, cuyo cometido era llevar a
9
Nota de prensa publicada en
http://www.anfac.com/noticias.action?idDoc=12226&accion=noticias_anfac.
10 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015,
Exptes. S/0486/13 Concesionarios TOYOTA, S/0487/13 Concesionarios LAND ROVER,
S/0488//13 Concesionarios HYUNDAI y S/0489/13 Concesionarios OPEL y de 28 de mayo de
2015, Expte. S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW, S/0505/14 Concesionarios Chevrolet.
16
cabo el control del cumplimiento de los acuerdos previamente adoptados por las
empresas participantes en el cártel.
En el caso de HORWATH, atendiendo a las condiciones acordadas durante las
reuniones, elaboraba el denominado “Protocolo de Revisión”, con las
condiciones pactadas para los modelos sujetos a acuerdo, que enviaba a ANT,
además de revisar los expedientes de venta de los concesionarios partícipes, con
carácter mensual.
En el caso de ANT, además de evaluar la atención al cliente de las empresas que
contrataban sus servicios, realizaba para los concesionarios otro tipo de servicios,
facturados como “estudios de mercado”. Estudios, en los que además de incluir
apartados relacionados con la atención recibida por parte del comercial de cada
concesionario en las visitas realizadas, se añaden anotaciones en cuanto a la
negociación de precios y la oferta económica finalmente conseguida, y que eran
trasladados a las empresas que lo habían contratado.
Así pues, los evaluadores de ANT visitaban los concesionarios de la marca
NISSAN incoados en el presente expediente con el objetivo de obtener la mejor
oferta posible y comprobar si los concesionarios de la marca participantes en este
cártel respetaban o no los acuerdos previamente adoptados por éstos. A partir de
esas visitas, elaboraban un informe para cada concesionario, explicando cómo se
habían desarrollado las visitas, si se había respetado el precio máximo fijado o si
se habían ofrecido descuentos o regalos que no entraban dentro del acuerdo
adoptado por estos concesionarios. Además, junto con el informe que presentaba
ANT a cada uno de los concesionarios, se facilitaba a todos ellos una tabla
resumen con la oferta completa (precio, regalos y tasación en la caso de que
procediera) ofrecida por cada concesionario. Dichos informes eran remitidos a
través de correo electrónico mensualmente a los concesionarios, indicando qué
visitas se habían realizado y cuántas “incidencias” (modo en que se designaban
eufemísticamente los incumplimientos o desviaciones en los acuerdos) se habían
encontrado.
De esta forma todos los concesionarios integrantes de este cártel eran
conocedores de cómo actuaba el resto de los miembros del mismo, de cara a
conocer si se cumplían o no las condiciones pactadas previamente.
Para realizar el seguimiento de las condiciones pactadas entre los concesionarios
participantes en este cártel, a ANT y HORWATH se le proporcionaba con
antelación el precio de venta y las campañas incluidas en dichos acuerdos, así
como las que quedaban excluidas de los mismos.
Respecto de las evidencias recabadas, constan anotaciones de ANT de 21 de
diciembre de 2009, relativas a una reunión en las que se recoge con detalle lo
pactado, esto es, la persona de contacto para proporcionar la información
necesaria, que se identifica como un directivo de NISSAN, la fecha de comienzo -
2 de enero de 2010-, el margen de error, el ámbito territorial al que se aplica el
17
acuerdo (“como siempre Madrid”), si hay sanciones, cómo proceder en caso de
incumplimiento de los acuerdo y su repercusión en la asistencia a las reuniones
del cártel (“ir cuando haya pillados”), condiciones comerciales (descuentos,
financiación, garantía)11.
Asimismo, mediante correo electrónico NISSAN transmitía a ANT y HORWATH
las condiciones comerciales a aplicar y los concesionarios implicados en la
práctica, como se acredita en el siguiente email de 22 de diciembre de 2009
recabado en la inspección de ANT:
"(...) Según lo acordado en nuestra reunión de ayer, en la tabla adjunta
encontraréis los datos de contacto de los concesionarios que participan en el
estudio...
REICOMSA (...)
IBERAUTO (...)
NASUR MOTOR (...)
GAMBOA AUTOMOCION (...)
SANTOGAL (...)
En sucesivos e-mails os iré enviando tarifas, tablas de promociones y
descuentos y direcciones de sus instalaciones (...)".12
Asimismo, constan anotaciones manuscritas de Directivo de ANT, encabezadas
por la palabra subrayada NISSAN, en las que se refiere a la necesidad de
preguntar a su contacto de NISSAN distinta información relativa a precios y
condiciones comerciales para posibilitar su actuación de comprobación posterior
del seguimiento de lo acordado13.
ANT enviaba a los concesionarios partícipes en el cártel unos evaluadores como
si fuesen potenciales clientes, al objeto de contrastar si se cumplían las
condiciones económicas y de servicio pactadas. Fruto de las visitas que
realizaban estos "clientes indiscretos" (Mystery Shopper) los informes eran
remitidos a través de correo electrónico con periodicidad mensual a los
concesionarios implicados, indicando qué visitas se habían realizado y cuántas
"incidencias" se habían encontrado (incumplimientos o desviaciones en los
acuerdos).
Los estudios de mercado elaborados por ANT, incluían anotaciones relativas a la
negociación de precios y a la oferta económica finalmente conseguida, sirviendo
11 Anotaciones manuscritas de ANT sobre la reunión de 21 de diciembre de 2009, recabadas en la
inspección de ANT.
12 Correo electrónico de Directivo responsable de ventas en la zona centro de NISSAN, remitido
conjuntamente a ANT y HORWATH de 22 de diciembre de 2009 con asunto "Estudio de mercado
de Madrid", recabado en formato papel en la inspección efectuada en ANT (folios 234-235).
13 Folios 215-216.
18
de instrumento para controlar el efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados
por empresas partícipes en el cártel. Las sanciones que en ocasiones se
imponían a los concesionarios por desviarse de los términos del acuerdo eran
empleadas asimismo para pagar los servicios de ANT14.
Constan en el expediente diversas facturas acreditativas del pago de servicios
mensuales de REICOMSA a ANT en concepto de “un estudio de mercado”, con
cantidades parcialmente variables15.
La operativa del cártel queda reflejada en detalle en un documento, recabado en
la inspección realizada en la sede de ANT, denominado “El Cliente indiscreto”
(folios195-196):
“(…) Una de las aplicaciones de nuestro método consiste en la realización
de estudios de precios de un determinado sector. El principal sector al que
van dedicados estos estudios es el de la automoción. […]. Para ello
utilizamos un procedimiento que consiste en dos visitas al concesionario por
estudio de precios:
Visita 1.- El evaluador muestra interés sobre un determinado vehículo,
pidiendo información general sobre el coche. Como resultado de este
estudio se obtiene un informe sobre la atención ofrecida por el comercial y
una oferta por ese modelo. Informe confidencial para cada concesionario.
Visita 2.- El mismo evaluador vuelve al concesionario, le dice al comercial
que le atendió en la primera ocasión que tiene mejor oferta de otro
concesionario y que se llevaría el coche en caso de que se lo dejen más
económico.
En esta segunda ocasión nos centramos principalmente en conseguir la
mejor oferta.
Presentaremos a cada concesión una tabla resumen con la oferta completa
(precio, regalos y tasación si procede) ofrecida por cada concesionario.
También reflejaremos aquellas irregularidades detectadas que puedan
afectar a la oferta final, cualquiera que sea su naturaleza.
[…] A tener en cuenta: […]
4.- Transparencia.- Los datos de calidad referidos a cada concesionario
solo los conocerá cada concesionario. Sin embargo, la información que se
14 Correo electrónico remitido por ANT a todos los partícipes en los acuerdos con fecha 15 de
marzo de 2010 (folio 225).
15 Facturas de ANT a REICOMSA de 2010 a 2013 recabadas en formato papel en la inspección en
ANT, folios 400 a 431.
19
compartirá será la referida a las ofertas conseguidas, que se reflejarán
de forma clara y homogénea en una tabla resumen teniendo en cuenta
la oferta total, es decir, el modelo completo, el precio conseguido, el
valor de tasación en su caso y los regalos conseguidos.
También se reflejará cualquier tipo de incidencia importante que
pueda afectar a la oferta en un apartado de "observaciones".
5.- Confidencialidad.- Dada la "peligrosidad" de este tipo de trabajo,
se lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra
documentación hablaremos siempre de "Estudios de Mercado" y de
ofertas obtenidas e incidencias detectadas. Ninguno de nuestros
evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio (…)”. [énfasis
añadidos]
El método seguido por ANT para sus “estudios de mercado” también queda
explicitado en un documento denominado “Mystery Shopping Estudios de
Políticas Comerciales”, recabado en la sede de ANT (folios 1471-1472):
“UNA DE LAS APLICACIONES DEL MYSTERY SHOPPING DE MAYOR
UTILIDAD ES LA REALIZACIÓN DE ESTUDIOS DE POLÍTICA
COMERCIAL.
EN EL CLIENTE INDISCRETO NOS DEDICAMOS A LA INVESTIGACIÓN Y
MEJORA DE LA SATISFACCIÓN DEL CLIENTE, SIENDO NUESTRO
PRINCIPAL SECTOR EL DE LA AUTOMOCIÓN Y NUESTRA TÉCNICA
MÁS UTILIZADA EL MYSTERY SHOPPING.
[…]
PROPÓSITO DE ESTA ACCIÓN
•EVITAR LA GUERRA DE PRECIOS
HOMOGENEIZACIÓN DE DESCUENTOS MÁXIMOS CONSIGUIENDO
CON ELLO……INCREMENTAR EL MARGEN COMERCIAL POR
VEHÍCULO VENDIDO
ESTUDIO QUE PROPONEMOS
NUESTROS EVALUADORES Ó “COMPRADORES INDISCRETOS”
VISITARÁN SUS CONCESIONES CON EL OBJETIVO DE OBTENER LA
MEJOR OFERTA POSIBLE DE UN DETERMINADO MODELO
COMPROBAREMOS SI TODAS LAS CONCESIONES RESPETAN O NO
LA POLÍTICA COMERCIAL ESTABLECIDA
METODOLOGÍA
VISITA PRIMERA
20
NUESTRO EVALUADOR VISITA LA CONCESIÓN Y MUESTRA INTERÉS
POR UN MODELO DETERMINADO. TRAS RECIBIR UNA ATENCIÓN
COMPLETA POR PARTE DEL COMERCIAL RECIBE UNA PRIMERA
OFERTA DE DICHO VEHÍCULO.
VISITA SEGUNDA
EL EVALUADOR VUELVE A LOS POCOS DÍAS Y LE DICE AL VENDEDOR
QUE HA ESTADO EN OTRA CONCESIÓN Y LE HAN DADO MEJOR
OFERTA. QUE COMPRARÁ EL COCHE A ÉL SI LE DEJA EL VEHÍCULO A
“TAL” PRECIO
ES FUNDAMENTAL QUE NUESTRO EVALUADOR SE COMPORTE
EXACTAMENTE IGUAL QUE UN CLIENTE NORMAL CUANDO DECIDE IR
A COMPRAR UN COCHE
PASADO UN TIEMPO, IREMOS CAMBIANDO DE METODOLOGÍA, PERO
SIEMPRE REPRESENTANDO EL PAPEL DE UN CLIENTE NORMAL.
BENEFICIOS ADICIONALES DE ESTE ESTUDIO:
CADA CONCESIÓN RECIBIRÁ UN ESTUDIO CONFIDENCIAL DE LA
ATENCIÓN AL CLIENTE OFRECIDA POR SU VENDEDOR.
CON EL ADECUADO TRATAMIENTO DE DICHO INFORME MEJORARÁN
EN ASPECTOS CLAVE DE LA ATENCIÓN AL CLIENTE Y A MEDIO
PLAZO INCREMENTARÁN VENTAS.
DOCUMENTACIÓN QUE RECIBIRÁN:
INFORME CONFIDENCIAL PARA CADA CONCESIÓN
PRESUPUESTOS CONSEGUIDOS DE CADA CONCESIÓN
ASPECTOS A TENER EN CUENTA:
TASACIONES EN OCASIONES LLEVAREMOS COCHE A TASAR Y
REFLEJAREMOS EN CADA CASO EL MODELO DE COCHE Y
ANTIGÜEDAD Y POR SUPUESTO LA VALORACIÓN DEL MISMO.
PRESUPUESTOS.- LES FACILITAREMOS LOS PRESUPUESTOS
CONSEGUIDOS Y/O CUALQUIER DOCUMENTACIÓN ESCRITA
CONSEGUIDA COMO PRESUPUESTOS EN PAPELES EN BLANCO O
INCLUSO EN EL ADVERSO DE LAS TARJETAS DE VISITA.
OFERTAS CONSEGUIDAS - CADA OFERTA CONSEGUIDA SE
COMPONDRÁ DE PRECIO DEL VEHÍCULO + TASACIÓN DEL COCHE
USADO (SI LO HUBIERE) + REGALOS CONSEGUIDOS.
INCIDENCIAS - SE REFLEJARÁ CUALQUIER TIPO DE INCIDENCIA
IMPORTANTE QUE PUEDA AFECTAR A LA OFERTA EN UN APARTADO
DE “OBSERVACIONES”.
COMPROMISO DE…
21
TRANSPARENCIA - PRESENTAREMOS A CADA CONCESIÓN UNA
TABLA RESUMEN CON LA OFERTA COMPLETA (PRECIO, REGALOS Y
TASACIÓN SI PROCEDE) OFRECIDA POR CADA CONCESIONARIO.
PRIVACIDAD - LOS DATOS DE CALIDAD REFERIDOS A CADA
CONCESIONARIO SOLO LOS CONOCERÁ CADA CONCESIONARIO.
CONFIDENCIALIDAD - ESTE TIPO DE TRABAJO SE LLEVA CON EL
MAYOR NIVEL DE CONFIDENCIALIDAD. EN NUESTRA
DOCUMENTACIÓN HABLAREMOS SIEMPRE DE “ESTUDIOS DE
MERCADO” Y DE OFERTAS OBTENIDAS E INCIDENCIAS
DETECTADAS.
NINGUNO DE NUESTROS EVALUADORES SABRÁ REALMENTE EL
PROPÓSITO FINAL DEL ESTUDIO.
(…) OPERATIVA
• ESTABLECER MARGEN PERMITIDO (SI LO HAY)
• ESTABLECER NÚMERO DE EVALUACIONES POR CONCESIÓN
• PERSONA DE CONTACTO
• TARIFAS, CAMPAÑAS, DESCUENTOS DE CADA MES
• REUNIONES PERIÓDICAS”. [énfasis añadidos]
Así pues, a partir de las visitas de los evaluadores de ANT se realizaba un informe
mensual que se remitía a los concesionarios incoados en el que además de incluir
apartados relacionados con la atención recibida por parte del comercial de cada
concesionario, se informaba de la oferta económica obtenida, siendo conscientes
de su cuestionable legalidad, indicándose literalmente por ANT la “peligrosidad”
de estos informes y que por ello, se les denominaba “estudios de mercado”,
haciendo hincapié en el desconocimiento de los evaluadores sobre el verdadero
objetivo de dichos informes, que no era otro que comprobar el efectivo
cumplimiento de los acuerdos adoptados por los concesionarios, cuyos
incumplimientos o irregularidades quedan reflejados en estos informes como
“incidencias”, como se señala en las presentaciones de ANT.
Estos informes mensuales de mercado, así como el resumen mensual eran
enviados con carácter previo por ANT a NISSAN.16
Respecto de la acreditación de la participación de HORWATH en la conducta, así
como el papel de esta empresa en el cártel, consta correo electrónico remitido por
HORWATH a ANT el 19 de enero de 2010, remitiendo el protocolo que utilizarían
16 Así se pone de manifiesto en las anotaciones manuscritas de directivo de ANT recabadas en la
inspección realizada en la sede de ANT, folio 216.
22
en las auditorías, de acuerdo con lo hablado en la reunión con NISSAN17. La
fecha del protocolo es de 2 de enero de 2010, fecha que coincide con la recogida
por ANT en sus anotaciones, mencionadas supra, relativas a la reunión de 21 de
diciembre de 2009, como de inicio de las actuaciones objeto de investigación en
el presente expediente (folios 241 a 243).
En el protocolo se establecían asimismo los mecanismos de intercambio de
información a través de “reunión de concesiones”, indicando la existencia de
excepciones que podían realizarse fuera del acuerdo y las incidencias para
presentarlas en las reuniones de “Junta de Gerentes” que se realizaban
mensualmente18:
1. PERIODOS DE REVISION Y OPERATIVA DEL PROCEDIMIENTO. Las
revisiones de los expedientes correspondientes a las ventas del mes a
auditar, podrán comenzar a partir del día 8 de cada mes siguiente o en su
defecto a partir del siguiente día hábil. El orden de revisión vendrá
establecido según la disposición determinada por el equipo auditor, previa
confirmación con el responsable de cada concesión. (Estas citas se
concertarán durante la reunión de concesiones).
Las revisiones, tendrán una cadencia mensual. Se revisaran los
expedientes de periodos coincidentes con meses naturales completos (del
día 1 al último día del mes).
Partiendo del listado de comunicación de bajas de bastidores del período a
analizar (NIVOS) facilitado por la concesión, realizaremos una conciliación
entre éste y los expedientes de venta de los vehículos. Para ello
necesitaremos que muestren al equipo auditor el 100% de los expedientes
de venta de los vehículos del mes a revisar (auditables y no auditables).
Una vez realizado el trabajo de revisión, el auditor expondrá los resultados
al gerente o al responsable de la concesión, pudiendo éste rebatirlo, siempre
que argumente las razones oportunas para subsanar las incidencias
reflejadas.
Una vez concluida la verificación de las incidencias, éstas, serán incluidas
en el informe que se presentará durante el mes ante la Junta de Gerentes.
La concesión tendrá una semana de plazo a partir de la fecha de revisión
para presentar al equipo auditor, por el medio concretado con ellos, la
17 Correo recabado en la inspección de la sede de ANT, folio 1073.
18 Correo electrónico de HORWATH a ANT de fecha 19 de enero de 2010 con asunto "Protocolo
NISSAN 02-01-10" recabado en formato electrónico y su adjunto y "Protocolo de Revisión " de
fecha 2 de enero 2010 recabado en soporte papel en la inspección efectuada en ANT (folios 1073
a 1078).
23
documentación que pueda quedar pendiente de aportar junto a los
expedientes durante la revisión. Si transcurrido ese plazo, no ha sido
facilitada para su correspondiente revisión, el expediente afectado se
contemplará como un expediente fuera de acuerdo.
El equipo auditor única y exclusivamente realiza los trabajos de revisión en
los términos aquí expuestos, comunicando a la Junta de Gerentes,
periódicamente, las incidencias detectadas durante las revisiones. La Junta
se reunirá, mensualmente, en la fecha arriba indicada, para analizar éstos
resultados y para revisar las condiciones comerciales del mes siguiente,
por lo que, si alguna de las concesiones quiere proponer algún cambio en
las condiciones pactadas, rogamos acudan a comentarlo en esta fecha
antes de adoptar acciones individuales.
De igual forma les recordamos la importancia de colaborar en la medida de
lo posible con el equipo auditor, ya que esto implica mayor agilidad a la hora
de concluir los trabajos de revisión y por consiguiente una menor
repercusión en el coste para la concesión. […]
3. CONDICIONES COMERCIALES
3.1. VENTAS DE V. N. SUJETAS
Los modelos abajo indexados quedan sujetos a revisión, pudiéndose
aplicar el descuento máximo marcado en la tabla anexa para cada uno de
ellos
MODELO
DTO.MAX.
VTAS. A PARTICULARES
PIXO
QASHQAI
3,5%
QASHQAI+2
3,5%
NV200
[…] 3.3. MATRICULACION
Se cobrarán en concepto de gastos de matriculación y pre-entrega las
siguientes cantidades:
MODELO
MATRICULACIÓN Y PREENTREGA
Si matricula
concesión
Si matricula
cliente
Renting
PIXO
470,00 €
300,00 €
0,00 €
QASHQUAI
470,00 €
300,00 €
0,00 €
NV200
470,00 €
300,00 €
0,00 €
24
En ventas a particulares, se considera razonable que las matriculaciones
por parte del cliente sean como máximo un 5% de los expedientes sujetos, o
en su defecto un mínimo de un expediente. En caso de matricular un agente
o intermediario se deberá aportar la factura correspondiente a sus
honorarios. […]
3.6. ACCESORIOS Y OPCIONALES
Los accesorios se cobrarán según las tarifas oficiales vigentes de NISSAN.
El precio de la mano de obra será de 60€/hora. […]
3.7. FINANCIACION
El tipo mínimo de interés de financiación se establece en el 7,95%
(TIN). Los gastos de apertura se establecen en un mínimo del 2,5 %.
[…]
3.8 OBSEQUIOS
El equipo auditor podrá controlar por medios propios o ajenos los
posibles descuentos encubiertos, como puedan ser obsequios,
accesorios gratuitos, carburante u otra clase de incentivos
susceptibles de sanción. […]
3.11. AMBITO TERRITORIAL DE LAS ACCIONES COMERCIALES
Las ventas producidas en cualquier concesionario adscrito a este
acuerdo, deberán de producirse en igualdad de condiciones pactadas
dentro de este marco […] No se igualará ninguna oferta presupuestada
por otra concesión, que se establezca al margen de las condiciones
aquí pactadas, so pena de incurrir en el incumplimiento del acuerdo y
su consiguiente anotación como expediente sancionable.” [énfasis
añadidos]
Consta en el expediente correo electrónico remitido por HORWATH a NISSAN el
9 de febrero de 2010, en el que le facilita un segundo protocolo modificado
conforme a reunión del día anterior (folio 1080):
[…] te adjunto protocolo modificado con los acuerdos tomados en la reunión
de ayer. Te pido por favor si puedes echarles un vistazo para confirmar que
están reflejados correctamente en los términos del acuerdo. Espero tu
confirmación para hacérselo llegar los responsables de cada concesión
adscrita.
25
Por otra parte te comento el calendario dispuesto para las revisiones de los
expedientes de Enero de 2010: […] SANTOGAL (Pendiente de confirmar)
[…] NASUR MOTOR […] IBERAUTO […] GAMBOA AUTOMOCIÓN […]
REICOMSA […] AUTOMOCIÓN DÍAZ (Pendiente de confirmar).
Tales referencias coinciden con las anotaciones manuscritas de fecha 8 de
febrero de 2010 recabadas en formato papel en la sede de ANT, donde figuran
listados los diferentes concesionarios implicados y se especifican una serie de
particularidades a tener en cuenta (folios 217 a 220):
SANTOGAL […] tenía lo del cheque […];
FDO BERNABÉ [NISSAN] Pasarles las ofertas de todos ellos;
GAMBOA Ese coche ya lleva las lunas tintadas […]:
AUT. DIAZ (Aranjuez) Si está interesado […];
REIMCOSA;
IBERAUTO;
NASUR MOTOR;
GAMBOA;
SANTOGAL;
DIAZ. […]
A cada uno lo suyo pero con el % de la marca […]”
El protocolo modificado a resultas de la reunión de 8 de febrero de 2010
incorporaba como novedad un apartado denominado «COLECTIVOS» y un
baremo de sanciones expresas por incumplimientos de lo acordado en relación
con las condiciones comerciales a aplicar (folios 1092-1095):
“[…] 3.4. COLECTIVOS. Las ventas a colectivos se harán en igualdad de
condiciones que el resto […]
3.12. SANCIONES. Las sanciones establecidas para los expedientes que
sobrepasen el cupo de excepciones autorizadas para cada mes serán:
N° EXPEDIENTES
SANCIONABLES
SANCIÓN
1°Expediente sancionable
durante el mes revisado
1.000 €
2°Expediente sancionable
durante el mes revisado
1 500 €
3°Expediente sancionable
durante el mes revisado
2.000 €
26
4°Expediente sancionable
durante el mes revisado
2.500 €
Así sucesivamente se irá incrementando 500€ sobre el importe de la
anterior sanción.»
NISSAN proporcionaba a ambas consultoras, ANT y HORWATH, la información
precisa para que pudieran desarrollar su actividad de control de cumplimiento
efectivo de los acuerdos, indicando los objetivos trimestrales de los
concesionarios partícipes, las ventas del mes correspondiente de estos, el peso
relativo de cada concesionario basado en sus respectivos objetivos anuales, con
una estimación del importe a facturar a cada uno (folios 1079 y 1083):
CLIENTE INDISCRETO
HOWARTH
REICOMSA, S.A.
36,2%
652,00 €
815,00 €
696,00 €
870,00 €
IBERAUTO,S.A.
14,2%
255,00 €
319,00 €
272,00 €
340,00 €
AUTOMOCION DIAZ
3,5%
64,00 €
80,00 €
68,00 €
85,00 €
NASUR MOTOR, S.L.
9,1%
164,00 €
205,00 €
175,00 €
218,00 €
GAMBOA
AUTOMOCION,S.A. 20,1% 361,00 € 452,00 € 385,00 € 482,00 €
SANTOGAL
16,9%
304,00 €
380,00 €
324,00 €
405,00 €
100,0%
1.800,00 €
2.250,00 €
1.920,00 €
2.400,00 €
12 Mystery
15 Mystery
Si 6*320
Si 6*400
A su vez, la información recabada por las consultoras era remitida a NISSAN
antes que a los concesionarios partícipes en el cártel, especialmente las
“incidencias” identificadas, para lo cual era requisito previo que la consultora
conociera las condiciones que se aplicaban. Así se pone de manifiesto en las
anotaciones manuscritas recabadas en la inspección realizada en la sede de ANT
(folio 216):
“MANDAR SIEMPRE TODO EL TRABAJO A [Directivo de NISSAN] ANTES
QUE A LOS DEMÁS, O A LA VEZ.
- ARANJUEZ DEFINITIVAMENTE SI ENTRA […]
- SE ATUORIZAN 3 VISITAS MÁS PARA INCIDENCIAS. CADA
INCIDENCIA SE LE COMUNICA A [Directivo de NISSAN] ANTES DE
REPETIR.
27
- O SE APLICA EL DTO PACTADO O SE APLICA LA CAMPAÑA, PERO NO
AMBAS COSAS […]”.
Consta asimismo que los informes eran remitidos con carácter previo a las
reuniones presenciales entre las empresas partícipes. Así, en corro electrónico
remitido por NISSAN a ANT de 11 de marzo de 2010, recabado en la inspección
de la sede de ésta, se señala (folio 1096): “[…] adjunto extracción de las
campañas de vuestro interés. Estoy de acuerdo en el envío de los informes previo
a la reunión”.
La remisión de la información estratégica y sensible de todos los concesionarios a
los partícipes del cártel por parte de ANT queda acreditada en el expediente. Es
un ejemplo de ello el correo electrónico remitido por ANT a GAMBOA, donde
adjunta información relativa a todos los concesionarios ahora incoados respecto
de unos modelos de vehículos de la marca NISSAN (folios 1100-1101).
En la instrucción del expediente ha quedado asimismo acreditado cómo la
remuneración de ANT variaba en función de los “incidentes”, o incumplimientos
puntuales de lo acordado, efectivamente detectados. Así, GAMBOA remitió a ANT
con fecha 15 de marzo de 2010, el siguiente correo electrónico19: Énfasis
añadido):
«[…] Después de la reunión de esta tarde, he hecho averiguaciones con
respecto a la incidencia de la 2ª visita […] Te ruego que revises la
documentación, ya que el informe dice literalmente "Me ofrece el Aire
Acondicionado y un detector de radares"..., y continúa "Me escribe su nueva
oferta a mano en el mismo presupuesto de la otra vez". Esta es la parte que
el Mistery Shopper dice que nuestro comercial le escribe a mano […] Fíjate
por favor con detalle en la caligrafía; no es la misma la que corresponde a la
financiación (Texto 1) que la que corresponde a los supuestos regalos (Texto
2).
[…] Podríamos seguir buscando diferencias, pero creo que con estas
muestras se puede concluir que los dos textos no corresponden al mismo
autor. Ahora te corresponde a ti juzgar si la información que recibes de este
Mistery Shopper resulta veraz, o por el contrario no se corresponde con la
realidad. Aunque en nuestra reunión se acordó no poner en tela de
juicio los informes del Cliente Indiscreto, en mi opinión resulta evidente
que en este caso han existido irregularidades de gran importancia.
Por cierto, la pista me la dio el hecho de que nuestro comercial regalase un
"buscador de radares", ya que se trata de una persona de 62 años, que no
19 Correo remitido por GAMBOA a ANT, con el asunto «RV: Informes y Presupuesto febrero
2010», obtenido en soporte papel en la inspección a ANT (folios 222-223).
28
ha visto uno en su vida, ni sabría utilizarlo, ni instalarlo, ni el coste que
pudiera tener (nosotros no los vendemos).
Sólo me queda pedirte una aclaración a este entuerto lo antes posible,
porque no puedo aceptar el informe como válido. Además de las posibles
consecuencias que puede acarrear el mismo, tanto para el vendedor como
para Gamboa Automoción [Énfasis añadidos]
Como resultado de este correo electrónico ANT envió a todos los partícipes en los
acuerdos la siguiente notificación con fecha 15 de marzo de 2010 (folio 225):
[…] les envío nuevamente la tabla de resultados del mes de febrero, ya que
se ha modificado el resultado de la visita a Gamboa Automoción para el
modelo NV200. Esta visita reflejaba una incidencia en la que se regalaba el
Aire Acondicionado, pero […] hemos procedido a revisar lo ocurrido y
finalmente todo se debió a un error por parte de nuestro evaluador, por lo
que no se considera finalmente […] como incidencia […] No se va a
cobrar […] Espero disculpen este error y comprendan que no es algo
habitual en nuestro trabajo […].” [Énfasis añadidos]
Adjunta a un correo electrónico de fecha 13 de mayo de 2010 dirigido
conjuntamente a AUTOMOCION DIAZ, GAMBOA, A6 IBERAUTO, NASUR,
REICOMSA, NISSAN MADRID y SANTOGAL, ANT envía la tabla definitiva de
resumen de las llamadas “incidenciasy en él de nuevo figura el acuerdo sobre
precios y transmisión de información entre los concesionarios implicados (folios
1119 a 1121):
«Estimados Sres.: Según lo hablado en su reunión de ayer [Directivo de
ANT], les envío en este correo la tabla de resultados definitiva
correspondiente al mes de febrero. La evaluación que se anula no se ha
cobrado […]». [Énfasis añadido]
El carácter mensual y habitual de las reuniones entre los partícipes del cártel se
pone de manifiesto, por ejemplo, en el correo electrónico remitido por HORWATH
a ANT, el 9 de abril de 2010, donde se concreta la fecha de la próxima reunión20:
“[…] esta mañana me llamó [Directivo], de NISSAN, y me comentó que la
reunión de este mes la habían convocado para este próximo lunes día 12 a
las 18:30, donde siempre […]” [Énfasis añadidos]
Consta asimismo en el expediente un correo de HORWATH, de 6 de junio de
2011, convocando -con destinatarios en copia oculta- una reunión e instando a
20 Correo electrónico recabado en la sede de ANT, folio 1117.
29
que se compartan los listados de accesorios, para crear un listado compartido
anexo al protocolo de revisión21:
[…] una vez terminados los trabajos de revisión correspondientes al mes de
Abril 2011, os emplazo para vernos el próximo jueves día 9 de Junio de 2011
[…] en nuestras oficinas […] con el fin de analizar los resultados obtenidos
en las mismas. Según se acordó en la última reunión, os pediría que cada
uno de vosotros trajerais a la reunión vuestros respectivos listados de
accesorios con el fin de crear con ellos un listado compartido anexo al
protocolo de revisión […]”
Constan asimismo en el expediente diversos correos dirigidos por ANT a NISSAN
a lo largo de 2012, adjuntando informes de los concesionarios NASUR,
REICOMSA, SANTOGAL, GAMBOA y A6 IBERAUTO, informes realizados por un
evaluador-Mystery Shopper en los meses inmediatamente anteriores a los correos
electrónicos de remisión22. En los informes adjuntos al correo se mencionan tanto
la fijación de precios como las sanciones por incumplir el acuerdo, que ascendían
a 1000 euros en el caso de que se tratara de la primera “incidencia” y se
incrementaban sucesivamente en 500 euros más para el supuesto de sucesivos
incumplimientos23.
A título de ejemplo, cabe reseñar el Informe «Mistery Shopper» relativo a
SANTOGAL de fecha 19 de enero de 2012 (folio 1152):
[…] Me dice que por política de empresa los presupuesto facilitados
deben ser iguales en todos los concesionarios para no entrar en
competencias de regateos, me dice que no puede hacer más […]. Se
sorprende mucho de que tenga una mejor oferta, lo primero que
argumenta es que en otros concesionarios puede que me ofrezcan un
vehículo de stock, sin ser el modelo actual. Recalca que la política de
empresa no le permite entrar en regateos, también me indica que no puede
hacerlo porque este tipo de gestiones de bajadas de precio pueden
implicarle problemas de auditoría con sanciones a comerciales, entre
otros, por eso no batallan en precios […]” [Énfasis añadido]
También han quedado acreditadas comunicaciones entre NISSAN y ANT en
febrero y mayo de 2012, a través de correos electrónicos en los que NISSAN
informa a ANT de las condiciones comerciales para determinados modelos24:
21 Correo electrónico de HORWATH, de 6 de junio de 2011, recabado en la inspección de ANT,
folio 1122
22 Folios 1124, 1143, 1147, 1152, 1164,1196,1246
23 Folios 1092 a 1095.
24 Correo electrónico de fecha 6 de febrero de 2012 con asunto "Campañas Ene-Feb" y Correo
electrónico de fecha 7 de mayo de 2012 con asunto "Campaña versión acenta" de Nissan a ANT
recabados en formato papel en la inspección efectuada en ANT
30
"Además de las campañas adjuntas, hay 500€ adicionales para QQ+2 en
stock y adicionalmente (si fuera el caso) otros 500 € para QQ, QQ+2 y Juke
en stock de concesión con más de 90 días a 1 de enero. (...)"
"(...) además a partir del día 25 las versiones acenta pasaron a tener una
campaña de valor para cliente de 650€ en lugar de la de 300€ que tenía
anteriormente. "
Tales condiciones remitidas por NISSAN a ANT eran igualmente trasladadas por
NISSAN a los concesionarios de forma conjunta, como se pone de manifiesto en
comunicado en formato papel, de fecha 25 de abril de 2012, recabado en la
inspección de ANT donde se recoge la fijación de un PVP de lista y PVP
promocional que los concesionarios pueden aplicar en dos concretos modelos de
vehículos (folios 206 y 207):
« […] Incluyendo la nueva campaña de 550€ PFF para las versiones acenta,
las nuevas ofertas que podréis realizar a vuestros clientes serán las
siguientes:
PVP de
Lista
Plan Renueva /
Oferta de
Financiación
Campaña
Adicional
Acenta
PVP
Promocional
ACENTA
20.250
2.500
675
17.075
TEKNASPORT
22.300
2.500
19.800
ACENTA
21.300
2.500
675
18.125
TEKNASPORT
23.350
2.500
20.850
ACENTA
23.050
2.500
650
19.900
TEKNASPORT
25.100
2.500
22.600
La labor de ANT como posibilitadora del intercambio de información comercial
sensible de las distintas empresas partícipes se pone de manifiesto asimismo en
correo electrónico de 11 de junio de 2012 en el que esta consultora remite en
adjunto a GAMBOA información relativa a otros concesionarios partícipes en el
cártel, REICOMSA, IBERAUTO, NASUR, SANTOGAL y la propia GAMBOA,
respecto de unos modelos concretos de vehículos NISSAN, con detalle de precios
y ofertas25.
La conducta infractora continúa durante el año 2013, como evidencian correos
electrónicos de ANT a GAMBOA de fechas 18 y 25 de febrero de 2013,
adjuntando información relativa a los concesionarios partícipes respecto a unos
25 Correo electrónico de ANT a GAMBOA de fecha 11 de junio de 2012 con varios adjuntos
recabado en soporte electrónico en la inspección efectuada en ANT, folios 1196 y sigs.
31
modelos concretos de la marca NISSAN con detalle de precios, ofertas, etc., así
como evidencias del acuerdo de fijación de precios26:
GAMBOA: […] Me dice que es imposible que me hayan ofrecido una
oferta mejor, al pedirme el presupuesto y no entregárselo, comenta la
posibilidad de que no hayan ofertado exactamente el mismo coche y me
recomienda que me fije muy bien en la referencia del vehículo porque está
mal. Insiste en que es imposible que sea el mismo modelo, ya que la política
comercial de la marca es muy estricta y todos se basan en las mismas
condiciones. Al insistirle para que me iguale la oferta o la disminuya
para poder comprárselo a él, se muestra firme en su decisión sin poder
modificar la oferta ofrecida y me insiste en que no puede hacer nada con
respecto al precio […]»
Igualmente, consta en el expediente diversos correos electrónicos remitidos por
ANT a NISSAN en febrero, abril y mayo de 201327, con informes adjuntos de A6
IBERAUTO, NASUR, GAMBOA, REICOMSA y SANTOGAL, con tablas
comparativas de modelos, precio de mercado, ofertas, importe a financiar, número
de cuotas, ausencia de regalos y gastos incluidos, que evidencian de nuevo el
acuerdo de fijación de precios y el seguimiento respetuoso de los precios
acordados (folio 1323), con referencias en el texto del correo de remisión tales
como:
“(…) te adjunto a esta E-Mail los informes realizados en Febrero 2013, como
siempre se envían en varios correos por el peso …(…)” [énfasis añadido]
El contenido de los informes de evaluación realizados por el Mistery Shopper a los
concesionarios resulta muy ilustrativo de la conducta investigada. Así, a título de
ejemplo, se reseñan algunas de las observaciones incluidas en las evaluaciones
por los visitadores de los concesionarios [énfasis añadidos]:
Informe «Mistery Shopper» relativo a NASUR de 12 de enero de 2012 (folio
1143):
LA VENDEDORA ASEGURA QUE EL PRECIO DEBE SER EL MISMO EN
CUALQUIER CONCESIONARIO, PORQUE SON LOS PRECIOS
OFICIALES MARCADOS POR NISSAN, CON SUS DESCUENTOS (…)
LA NEGOCIACIÓN ES BREVE PORQUE LA COMERCIAL ME ANUNCIA,
DESDE QUE LE DIGO QUE HE ESTADO EN OTRO CONCESIONARIO,
QUE NO PUEDE HACERME OFERTA MEJOR, PORQUE LOS PRECIOS
26 Correo electrónico de ANT a GAMBOA de fecha 18 de febrero de 2013 con varios adjuntos
recabado en soporte electrónico en la inspección efectuada en ANT, folios 1271, 1276 y 1283 y
sigs.
27 Folios 1301, 1325, 1343, 1412 y 1430, a modo de ejemplo.
32
SON OFICIALES DE NISSAN Y YA INCLUYEN LOS DESCUENTOS QUE
LA MARCA HACE EN ESTE MES DE ENERO (…).
Informe «Mistery Shopper» relativo a SANTOGAL de 19 de enero de 2012 (folio
1152):
ME DICE QUE POR POLÍTICA DE EMPRESA LOS PRESUPUESTO
FACILITADOS DEBEN SER IGUALES EN TODOS LOS
CONCESIONARIOS PARA NO ENTRAR EN COMPETENCIAS DE
REGATEOS, ME DICE QUE NO PUEDE HACER MÁS (…)”
Informe «Mistery Shopper» relativo a A6 IBERAUTO de fecha 7 de febrero de
2013 (folio 1306):
«[…] ME DICE QUE LE FACILITE EL PRESUPUESTO QUE ME HAN
DADO EN EL OTRO CONCESIONARIO PARA VER QUÉ DESCUENTOS
ME HACEN, PORQUE, SEGÚN ELLA, EN MADRID SE ESTÁN
"RESPETANDO LOS PRECIOS" Y LE PARECE MUY EXTRAÑO QUE ME
HAYAN REBAJADO EL PRECIO […]» [Énfasis añadido]
Informe «Mistery Shopper» relativo a REICOMSA de fecha 8 de febrero de 2013
(folio 1380):
[…] ME DICE QUE TODOS LOS CONCESIONARIOS NISSAN MANEJAN
LOS MISMO PRECIOS, […], EL PRECIO ES CERRADO. LE DIGO AL
VENDEDOR QUE DESEO TASAR EL VEHÍCULO PARA DEJARLO A
CAMBIO Y LE COMENTO QUE SI ELLOS ME LO IGUALAN HAGO LA
OPERACIÓN AQUÍ POR LA CERCANÍA A MI SITIO DE TRABAJO. ME
COMENTA QUE LE EXTRAÑA PORQUE NISSAN MANEJA LOS MISMOS
PRECIOS PRECISAMENTE PARA NO TENER PROBLEMAS ENTRE LOS
CONCESIONARIOS […][ÉNFASIS AÑADIDO]
Asimismo, se ha recabado en la inspeccn de ANT un documento fechado el 29
de marzo de 2013 (denominado Anexo III) que contiene un listado de precios
desglosado por cliente y en el que aparecen, en lo que a este expediente interesa,
REICOMSA, SANTOGAL, GAMBOA, NASUR y A6 IBERAUTO (éstos dos últimos
con su nombre diferenciado pero bajo la referencia común de NISSAN MADRID
TALLER M. CONDE) con las tarifas que debían aplicarse por la realización de los
estudios de mercado (folio 384).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial
33
Conforme al artículo 9 de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales
y Administrativas de la Comunidad de Madrid, quedó extinguido el Tribunal de
Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid, creado por la Ley
6/2004, de 28 de diciembre.
Desde el 1 de enero de 2012, el ejercicio de las competencias en materia de
defensa de la competencia en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid ha
sido asumido por la Consejería competente en materia de comercio interior, la
Consejería de Economía y Hacienda y, en concreto, por la Dirección General de
Economía, Estadística e Innovación Tecnológica.
Con ocasión del Decreto 72/2015, de 7 de julio, del Consejo del Gobierno, por el
que se modifica la estructura orgánica de las Consejerías de la Comunidad de
Madrid, y del Decreto 193/2015, de 4 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el
que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía, Empleo y
Hacienda, las competencias ejecutivas en Defensa de la Competencia, antes
atribuidas a la entonces Viceconsejería de lnnovación, lndustria, Comercio y
Consumo de la Consejería de Economía y Hacienda, pasan a ser desempeñadas
por la Dirección General de Economía y Política Financiera de la Consejería de
Economía, Empleo y Hacienda.
Asimismo, en virtud de lo dispuesto por los artículos 20.2 y 5 de la Ley 3/2013, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y la
Disposición Transitoria Única de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación
de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
Defensa de la Competencia, las funciones de instrucción en materia de defensa
de la competencia en el ámbito de la Comunidad de Madrid son responsabilidad
de la Dirección General competente, residiendo las competencias de resolución
de los expedientes en la misma materia en este Consejo de la Comisión Nacional
del Mercado y la Competencia.
A su vez, de acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de
creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC
compete aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio, y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a
la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- Objeto de la Resolución y normativa aplicable
La Sala de Competencia en este expediente debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por el SDC que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución de 18 de septiembre de 2015, si las conductas investigadas
34
constituyen una infracción única y continuada contraria al derecho de la
competencia, prohibida por el artículo 1 de la LDC, consistente en la fijación de
precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el intercambio de
información comercialmente sensible en el mercado español de la distribución de
vehículos de motor de la marca Nissan, al menos desde diciembre de 2009 hasta
mayo de 2013.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, habiéndose desarrollado la
conducta imputada durante la vigencia de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia, es dicha norma la aplicable al presente
procedimiento sancionador, que prohíbe en su artículo 1 “todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional”.
Asimismo, la disposición adicional cuarta 2 de la LDC señala que “se entiende por
cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la
fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones”.
En cuanto a la calificación de la infracción, el artículo 62 de la LDC establece que:
“4. Son infracciones muy graves: a) El desarrollo de conductas colusorias
tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos,
decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o
potenciales.”
En atención a todo lo anterior, dada el ámbito geográfico en el que se desarrolla la
conducta, además a la fecha acreditada de inicio de la misma, la Ley 15/2007 es
la norma aplicable al presente procedimiento sancionador.
TERCERO.- Valoración del órgano instructor
Finalizada la instrucción del expediente, en la Propuesta de Resolución de
procedimiento sancionador remitida por el SDC a esta Sala el 18 de septiembre
de 2015, el órgano instructor, tras la correspondiente valoración de los hechos,
considera acreditadas “unas prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC, que
entran dentro de la definición de cártel”.
En su Propuesta Resolución, el SDC realiza la siguiente valoración de los hechos
acreditados28: “el objeto de dichas prácticas consistió en el intercambio de
información, la fijación de precios y condiciones comerciales. Además el cártel
utilizaba medidas de seguimiento para garantizar el cumplimiento de los acuerdos
adoptados por los concesionarios participantes en este cártel, evitando la guerra
de precios entre estos concesionarios y fijando las condiciones aplicables a la
28 Folios 4282-4283.
35
venta de los vehículos de la marca NISSAN. Con todo ello se eliminó la
competencia entre dichos concesionarios, con la participación de ANT, Horwath y
NISSAN.
Respecto a la clasificación de la infracción sobre la base de los artículos 62.3 a) y
62.4 a), el SDC considera que la infracción se corresponde con las muy graves, al
calificarla como cártel.
Una vez determinada la antijuridicidad de la conducta examinada, el SDC,
respecto a la necesaria declaración de responsabilidad de las empresas autores,
realiza una individualizada atribución de responsabilidad de las incoadas,
refiriéndose a su implicación en el cártel. En el caso particular de AUTOMOCIÓN
DÍAZ, la única cuya duración en la conducta no se extiende, al menos, entre
enero de 2010 y mayo de 2013, sino que sólo se considera acreditada hasta
diciembre de 2010, el órgano instructor propone que se considere circunstancia
atenuante, de acuerdo con el artículo 64.3 de la LDC, tal menor duración en la
participación de AUTOMOCIÓN DÍAZ.
De este modo, el SDC propone a la Sala de Competencia de la CNMC que
declare la existencia de una infracción en los siguientes términos29: “Que se
declare la existencia de una práctica prohibida por el artículo 1.1 LDC cometida
por parte A.N.T. SERVICALIDAD, S.L, Horwath Auditores España, S.L.P, NISSAN
lberia, S.A. y los concesionarios distribuidores de la marca Nissan: SANTOGAL
AUTOMÓVILES, S.L., GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A., AUTOMOCIÓN DÍAZ,
S.A., A6 IBERAUTO, S.L., NASUR MOTOR, S.L., IBERICAR REICOMSA, S.A. y
M. GONDE, S.A, que entra dentro de la definición de cártel, en la medida que
empresas competidoras adoptaron un acuerdo intercambiando información
estratégica y comercialmente sensible, para fijar descuentos y condiciones
comerciales, homogeneizando las condiciones de comercialización en la venta de
vehículos nuevos de la marca NISSAN en la Comunidad de Madrid, restringiendo
la competencia en el sector dela distribución minorista de vehículos de esa marca
con el consiguiente perjuicio para el consumidor en la citada zona.”
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1.- Antijuridicidad de la conducta
Tal como se ha señalado en el Fundamento Segundo, relativo a la normativa
aplicable al presente expediente sancionador, el artículo 1 de la LDC prohíbe
“todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o
conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del
mercado nacional y, en particular, los que consistan en a) La fijación, de forma
29 Folio 4320.
36
directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio”
[…] c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. […]”.
Asimismo, la disposición adicional cuarta 2 de la LDC señala que “se entiende por
cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la
fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones”.
Esta Sala de Competencia constata que el expediente contiene suficientes
evidencias y elementos probatorios para acreditar la efectiva comisión de las
conductas que se imputan a las incoadas, con las precisiones que se añadirán
infra. En el presente expediente nos encontramos ante una serie de prácticas que
encajan en las conductas prohibidas previstas en el artículo 1 de la LDC, que
constituyen, como veremos, una restricción por objeto, y que han tenido la aptitud
para lograr el objetivo perseguido de falseamiento de la libre competencia por
parte de los concesionarios independientes de la marca Nissan, con apoyo de dos
empresas consultoras y la participación de NISSAN Iberia, S.A.
Sin perjuicio de que, en el apartado relativo a la responsabilidad, esta Sala se
pronunciará sobre la concreta individualización de las imputaciones realizadas a
cada una de las empresas incoadas, aquí corresponde valorar si las prácticas
investigadas constituyen una infracción única y continuada del artículo 1 de la
LDC, constitutiva de cártel, consistente en la adopción e implementación de
acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales y el intercambio
de información estratégica de manera periódica, al menos, durante los años 2010
a 2013, con inicio acreditado para tres de las incoadas en diciembre de 2009.
En efecto, esta Sala considera que existen evidencias suficientes, procedentes de
fuentes diversas, fundamentalmente las inspecciones realizadas en la sede de
ANT y M. CONDE, así como la información derivada de los requerimientos de
información realizados, que acreditan de modo contundente la existencia de tal
infracción de cártel, instrumentalizado mediante los mecanismos reseñados supra
en el epígrafe IV, destinado a hechos probados, así como la participación en la
conducta descrita de las empresas incoadas.
Como esta Sala ha tenido la oportunidad de precisar en resoluciones anteriores30,
y en contra de lo que señalan algunas de las empresas en sus escritos de
alegaciones, los concesionarios, en el ejercicio de su libertad de empresa, fijan los
precios finales de venta al consumidor limitándose los fabricantes a comunicar el
precio de venta recomendado, por lo que cualquier acuerdo entre concesionarios
30 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015 en
los Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND
ROVER, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL, de
28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW. Asimismo, muy
recientemente, RCNMC de 28 de abril de 2016 (Expte. S/DC/0505/14 CONCESIONARIOS
CHEVROLET) y de 12 de julio de 2016 (Expte. S/DC/0506/14 CONCESIONARIOS VOLVO).
37
sobre la fijación de uno de los elementos del precio final de venta al público del
vehículo, como son los descuentos máximos, tasación o regalos ofrecidos,
supone una infracción del artículo 1 de la LDC, ya que se persigue coordinar una
estrategia competitiva en materia de precios con el fin último de preservar su
margen comercial y reducir la debida tensión competitiva entre concesionarios
independientes.
Muchas de las evidencias incluidas en el expediente son tan claramente
expresivas de la naturaleza y finalidad del acuerdo adoptado por las mercantiles
incoadas, que resulta indiscutible y meridiano el objeto anticompetitivo de la
conducta desarrollada durante el período, al menos, de diciembre de 2009 hasta
mayo de 2013. Cabe citar aquí de nuevo la indicación que realizaba la propia ANT
al exponer la metodología de los servicios que ofrecía: “Presentaremos a cada
concesión una tabla resumen con la oferta completa (precio, regalos y tasación si
procede) ofrecida por cada concesionario. También reflejaremos aquellas
irregularidades detectadas que puedan afectar a la oferta final, cualquiera
que sea su naturaleza. […] 4.- Transparencia.- Los datos de calidad
referidos a cada concesionario solo los conocerá cada concesionario. Sin
embargo, la información que se compartirá será la referida a las ofertas
conseguidas, que se reflejarán de forma clara y homogénea en una tabla
resumen teniendo en cuenta la oferta total, es decir, el modelo completo, el
precio conseguido, el valor de tasación en su caso y los regalos
conseguidos. 31
En este caso, el precio final se ha determinado por los concesionarios de la marca
NISSAN participantes en el cártel a través de los distintos elementos sobre los
que coordinaban su política comercial (descuentos máximos, regalos, tasaciones),
lo que no deriva necesariamente siempre en una simetría exacta en los precios
finales de venta al público aplicados por los concesionarios, pero sí implica una
coordinación que persigue aproximar la uniformidad del precio final entre los
partícipes del mismo, teniendo en cuenta que hay un precio orientativo de partida
recomendado de venta al público por parte del fabricante hacia todos los
concesionarios. En alguno de los casos, incluso, tal coincidencia exacta en los
precios también ha quedado acreditada32.
La experiencia de esta Autoridad de Competencia permite afirmar la existencia de
una diversidad de conductas sobre la aplicación coordinada de precios que
difieren del tradicional acuerdo de fijación de precios finales idénticos o simétricos,
pero que igualmente suponen un claro menoscabo de la libre competencia y
31 Documento de ANT recabado en la inspección realizada en la sede de la consultora,
denominado “El Cliente indiscreto” (folios 195-196), en el que se explicita la metodología de los
servicios ofrecidos.
32 A título de ejemplo, folio 1286, correspondiente a adjuntos remitidos por ANT a GAMBOA,
donde se contiene tabla con precios de mercado y oferta (además de datos relativos a ausencia
de regalos, importe a financiar, inclusión de gastos, etc.), en la que figuran REINCOMSA,
IBERAUTO, NASUR, GAMBOA y SANTOGAL, en relación a un modelo de NISSAN, y donde se
acredita la identidad del importe de la casilla oferta para los distintos concesionarios.
38
deben ser sancionados. Así se expone con cierto detalle en la Resolución de 31
de julio de 2010 de la CNC, en la que se sancionó un acuerdo sobre el orden de
magnitud del incremento de los precios33:
“Este Consejo no cuestiona –y, por ello, no se ha considerado necesaria la
práctica de prueba propuesta a este respecto por SALVAT, TRANSNATUR e
INTER-TIR- que existan diferencias en los precios finales que las empresas
cobran por los servicios transitarios a sus clientes. Pero la práctica que se
considera prohibida en este caso no consiste en que las empresas hayan
fijado precios uniformes, sino que han fijado el orden de magnitud de los
incrementos a aplicar a las tarifas que sirven de base, según declaran las
propias empresas, para la negociación con sus clientes”.
Confirmando lo indicado por el Consejo de la CNC en la citada Resolución, la
Audiencia Nacional ha reiterado que tales prácticas suponen una restricción por
objeto, pues suprimen la incertidumbre en cuanto al precio, lo que determina su
aptitud para distorsionar la libre competencia, señalando lo siguiente34:
“(…) Se ha producido un diseño de la estrategia de repercusión de costes y
sobre cómo comportarse en el mercado con sus clientes respecto a una
variable fundamental, el precio. Se han coordinado las empresas
sancionadas sobre si iban a subir tarifas, cuándo y en qué orden de
magnitud. Las empresas imputadas han pretendido y conseguido reducir la
incertidumbre a la que se enfrentan sobre sus costes y sobre cuándo, cómo
y en qué medida iban a realizar cada una de ellas el incremento de tarifas.
Decisión que, no cabe duda, deben adoptar individualmente y con plena
autonomía, sin ningún tipo de coordinación previa.
El hecho de que hayan existido precios, que no tarifas, distintos al ser
aplicados a los clientes, admitiendo en este sentido las conclusiones de las
periciales aportadas por la actora no empece, como entiende la resolución
impugnada (f.97, cuando indica que hay diferencias en los precios finales),
que el cártel haya consistido en la fijación de una horquilla en cuanto al
precio, que resultaba ser claramente anticompetitiva, al margen de que los
clientes, dispusiesen de cierto negociador, pero ya bastante más limitado”.
Los acuerdos para fijar las condiciones comerciales, en este caso, los descuentos
máximos a aplicar y otros incentivos de captación de clientes por los
concesionarios, resultan evidentes de la información que obra en el expediente,
siendo particularmente valiosa la documentación recabada en la empresa ANT.
Así, el servicio contratado y prestado por la empresa ANT consistía en evaluar el
nivel de cumplimiento de los acuerdos35. Consta en la documentación obtenida en
33 Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios.
34 Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de abril de 2014, recurso nº 568/2010, interpuesto
contra la Resolución del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/08 Transitarios.
35 La prestación de los servicios de ANT a las empresas participantes del cártel queda acreditada
en el apartado de Hechos Probados, donde se citan los documentos recabados en la inspección
de ANT en los que se refleja lo facturado por ANT a los concesionarios.
39
la inspección cómo ese control se realizaba sobre los modelos de la marca
NISSAN y se perseguía obtener información sobre los descuentos comerciales
realizados por los participantes y otros elementos como tasación o regalos
ofrecidos. Esta información era posteriormente puesta a disposición de todos los
concesionarios para evaluar el cumplimiento de lo acordado a través de la
detección de las denominadas “incidencias”.
De las condiciones pactadas con ANT se evidencia que el entramado organizativo
diseñado por las partes presenta muchas de las características propias de los
cárteles, tales como36 la ocultación deliberada de los acuerdos ilícitos, la
regularidad con la que se celebraban los encuentros entre los concesionarios, la
utilización de terceras empresas para llevar a cabo un control y seguimiento de
los acuerdos, y la detección de incumplimientos para poder llevar a cabo
represalias contra las empresas incumplidoras, aspecto éste que se pone
especialmente de manifiesto en el “protocolo de revisión” elaborado por
HORWATH37.
En relación con el carácter secreto de los acuerdos, cabe destacar que existe por
las partes una clara intención de ocultar el cártel al mercado de venta de
vehículos, tal como se desprende sin ningún tipo de duda de las propias
condiciones pactadas entre los concesionarios y ANT, cuando se manifiesta lo
siguiente38:
5.- Confidencialidad.- Dada la "peligrosidad" de este tipo de trabajo,
se lleva con el mayor nivel de confidencialidad. En nuestra
documentación hablaremos siempre de "Estudios de Mercado" y de
ofertas obtenidas e incidencias detectadas. Ninguno de nuestros
evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio […]». [énfasis
añadidos]
Se procura con ello, dotar a los servicios de una apariencia de legalidad a través
del uso de expresiones poco sospechosas y con capacidad para pasar
desapercibidas por terceros ajenos a los acuerdos, incluidos los propios
evaluadores de ANT. Ello además, determina la concurrencia de los elementos
cognoscitivo y volitivo de la conducta por parte de sus autores.
Otro elemento que permite considerar la existencia de un acuerdo colusorio entre
las partes se refiere a la periodicidad con la que se producían los contactos.
ANT remitía la información a los concesionarios mensualmente, haciendo
referencia expresa a las denominadas “incidencias” o “irregularidades”, es decir, a
los incumplimientos detectados:
36 Véase, la resolución de la CNC S/0185/09 Bombas de fluidos y la SAN de 5 de febrero de 2013
(recurso 420/2011).
37 Folios 1092-1095.
38 Documento, recabado en la inspección realizada en la sede de ANT, denominado “El Cliente
indiscreto” (folios195-196)
40
INCIDENCIAS - SE REFLEJARÁ CUALQUIER TIPO DE INCIDENCIA
IMPORTANTE QUE PUEDA AFECTAR A LA OFERTA EN UN APARTADO
DE “OBSERVACIONES”. 39
“(…) Una vez acabado el estudio mensual, presentaremos a cada
concesión una tabla resumen con la oferta completa (precio, regalos y
tasación si procede) ofrecida por cada concesionario. También
reflejaremos aquellas irregularidades detectadas que puedan afectar a la
oferta final, cualquiera que sea su naturaleza.”40
Consta acreditado, además, que existía un contacto directo periódico entre
competidores a través del envío de correos electrónicos, llamadas telefónicas y
reuniones de carácter mensual.
Además de reflejarse en las condiciones pactadas, la instrucción ha evidenciado
que efectivamente operaba un sistema de detección de incumplimientos o
irregularidades, que quedaban reflejados en los informes remitidos por ANT como
incidencias”, y que en ocasiones generaban controversias entre los partícipes del
cártel, cuando no estaban conformes con el análisis realizado por ANT41, llevando
incluso a que en tales supuestos las correspondientes visitas no fueran facturadas
a los concesionarios por la consultora.
Frente a tales evidencias, no cabe estimar como explicación alternativa plausible
la que formula NISSAN en sus alegaciones, relativa a que la respuesta dada a los
Mystery Shoppers por los distintos comerciales de los diversos concesionarios
incoados sobre la existencia de acuerdos entre concesionarios y con la marca que
impedían bajar los precios podría ser una “mera técnica de venta” por parte de los
comerciales.
En cuanto a la participación de las empresas ANT y HORWATH en la conducta,
sin perjuicio de lo que más adelante se añadirá en la presente resolución, supone
un valor añadido estratégico para la efectividad de los acuerdos y el
mantenimiento de los mismos en el tiempo y, además, es un elemento
característico de este tipo de conductas que no resulta novedoso para esta
Autoridad de Competencia.
Esta Sala entiende que nos encontramos ante un mecanismo de control típico de
los cárteles llevado a cabo en este caso por ANT y HOWARTH, y que conlleva un
intercambio continuo de información estratégica entre los participantes del cártel
para el control y seguimiento del mismo, a través del envío por email y su entrega
en las citadas reuniones de la información obtenida al resto de concesionarios,
39 Documento denominado “Mystery Shopping Estudios de Políticas Comerciales”, recabado en la
sede de ANT (folios 1471-1472).
40 Documento de ANT recabado en la inspección realizada en la sede de la consultora,
denominado “El Cliente indiscreto” (folios195-196), en el que se explicita la metodología de los
servicios ofrecidos.
41 Correo remitido por GAMBOA a ANT, con el asunto «RV: Informes y Presupuesto febrero
2010», obtenido en soporte papel en la inspección a ANT (folios 222-223).
41
siendo ésta, a juicio de esta Sala, la verdadera finalidad de los servicios
contratados a ANT y a HOWARTH por parte de los concesionarios integrantes del
cártel.
Este intercambio de información estratégica entre competidores resulta también
una práctica restrictiva de la competencia. Las Directrices sobre la aplicabilidad
del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal42 establecen
que cualquier intercambio de información cuyo objetivo sea la restricción de la
competencia se considerará una conducta restrictiva de la competencia por su
objeto. Las Directrices citan como ejemplo de información estratégica aquélla
referida a precios (es decir, precios reales, descuentos, aumentos, reducciones o
rebajas), listas de clientes, costes de producción, cantidades, volúmenes de
negocios, ventas, capacidades, calidades, planes de comercialización, riesgos,
inversiones, tecnologías y programas de I+D y los resultados de estos.
Evidentemente, cuando este tipo de información considerada estratégica, cuya
confidencialidad suele ser reclamada por las propias empresas43, es compartida
entre competidores, se reduce la autonomía e independencia de actuación en el
mercado por parte de las empresas, y ello redunda negativamente en los
mercados y, en particular en los consumidores finales, razón por la que este tipo
de prácticas de intercambios de información son perseguidas y sancionadas
habitualmente por las autoridades de competencia.
Es indudable, a raíz de cuanto se ha señalado, y en contra de lo alegado por
algunas de las incoadas, que el tipo de información aquí intercambiada,
particularmente sobre los precios de venta y los descuentos aplicados, debe ser
considerada información estratégica de las empresas, por lo que su puesta en
conocimiento al resto de competidores rompe con la lógica empresarial y
quebranta las normas básicas del correcto funcionamiento competitivo del
mercado, sin que haya una justificación que permita considerar que tal
intercambio puede suponer una eficiencia para el sector.
Hay que precisar que los precios y condiciones comerciales y de servicios
previamente pactados, no eran, obviamente, los precios recomendados por la
marca. Así se refleja por ANT al especificar el contenido de los denominados
“estudios de mercado”, en el documento de ANT recabado en la inspección de su
sede, ya mencionado anteriormente, en el que se indicaba que la tabla resumen a
42 http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52011XC0114%2804%29&from=ES
43 Comunicación de la Comisión Europea de 22 de Diciembre de 2005, relativa a las normas de
procedimiento interno para el tratamiento de las solicitudes de acceso al expediente en los
supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, de los artículos 53, 54 y 57 del
acuerdo EEE, y del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, que desarrolla la práctica de la
Comisión sobre la información confidencial. Las citada normas, citan como ejemplos de
información confidencial los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de
producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de
mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y
precios y la estrategia de ventas.
42
remitir a los concesionarios incluye la oferta completa (precio, regalos y tasación
si procede) ofrecida por cada uno de éstos, incluyéndose también las incidencias
detectadas en cuanto al incumplimiento respecto de los términos acordados en
cuando a precios y condiciones comerciales o de servicios.
“4.- Transparencia.- Los datos de calidad referidos a cada concesionario solo
los conocerá cada concesionario. Sin embargo, la información que se
compartirá será la referida a las ofertas conseguidas, que se reflejarán
de forma clara y homogénea en una tabla resumen teniendo en cuenta
la oferta total, es decir, el modelo completo, el precio conseguido, el
valor de tasación en su caso y los regalos conseguidos.” [énfasis
añadidos]44
Y así se constata en las citadas tablas resumen que efectivamente ANT remitió a
los concesionarios imputados cártel, incluyendo los precios de referencia, oferta
final, diferencia, regalos, tasaciones ofertadas y las incidencias detectadas
respecto del incumplimiento de los acuerdos adoptados.45
Los acuerdos de fijación de precios y los intercambios de información sensible
podrían constituir infracciones independientes si se hubieran ejecutado de forma
aislada por las empresas imputadas. En este sentido, el artículo 1 de la LDC
incluye ambas conductas entre las prácticas prohibidas. No obstante, esta posible
tipificación como infracción independiente no impide la integración de ambas
conductas en una infracción única y continuada de naturaleza compleja ya que
una complementa a la otra.
Ha quedado probado que el intercambio de información forma parte integrante del
cártel de fijación de precios al configurarse como un mecanismo de control del
cumplimiento del mismo por parte de las empresas y el apartado 59 de las
Directrices considera que “el intercambio de información también puede facilitar la
implementación de un cartel cuando permite a las empresas controlar si los
participantes cumplen las condiciones acordadas. Esos tipos de intercambios de
información se evaluarán como parte del cartel”.
Por tanto, y a diferencia de lo que consideran algunas de las incoadas en sus
alegaciones, el intercambio de información acreditado es un elemento que facilita
los acuerdos y, en consecuencia, es parte integrante de la conducta constitutiva
del cártel.
En conclusión, esta Sala confirma la calificación del SDC sobre la existencia de
una infracción única y continuada del artículo 1 de la LDC, consistente en
44 Documento de ANT recabado en la inspección realizada en la sede de la consultora,
denominado “El Cliente indiscreto” (folios 195-196), en el que se explicita la metodología de los
servicios ofrecidos. Asimismo, vid. tabla con precios de mercado y oferta (además de datos
relativos a ausencia de regalos, importe a financiar, inclusión de gastos, etc.), en la que figuran
REINCOMSA, IBERAUTO, NASUR, GAMBOA y SANTOGAL, en relación a un modelo de NISSAN
(folio 1286).
45 Folios 1301, 1325, 1343, 1412 y 1430, a modo de ejemplo.
43
acuerdos de fijación de precios y otras condiciones comerciales, así como en
intercambios de información estratégica entre los concesionarios de la marca
NISSAN incoados.
4.2.- Duración de la conducta y carácter único y continuado de la infracción
Esta Sala de Competencia considera acreditada la existencia de una infracción
única y continuada desde, al menos, diciembre de 2009 hasta mayo de 2013,
dadas las fechas de la inspección desarrollada en la sede de ANT los primeros
días de junio de 2013. La participación de los concesionarios, salvo en el caso de
AUTOMOCIÓN DÍAZ, ha quedado acreditada desde enero de 2010, mientras que
para ANT, HORWATH y NISSAN, las pruebas constatan su participación en la
conducta desde diciembre de 2009.
Nos encontramos, por tanto, ante una infracción única y continuada que se ha
llevado a cabo durante un periodo de tiempo de, al menos, cuatro años,
constituida por varias conductas, como son el acuerdo de precios y otras
condiciones comerciales y el intercambio de información sensible.
Respecto de la calificación de las prácticas acreditadas en este expediente como
infracción única y continuada, hay que recordar que la jurisprudencia comunitaria
ha señalado que para que quede acreditada la misma, se debe producir la
concurrencia en el comportamiento de las empresas incoadas de una serie de
elementos. Así, “para acreditar la existencia de una infracción única y continuada,
la Comisión debe probar, en particular, que la empresa intentó contribuir con su
propio comportamiento a la consecución de los objetivos comunes perseguidos
por el conjunto de los participantes y que tuvo conocimiento de los
comportamientos materiales previstos o ejecutados por otras empresas en la
consecución de los mismos objetivos o que pudo de forma razonable haberlos
previsto y que estaba dispuesta a asumir el riesgo (sentencia Comisión/Anic
Partecipazioni, citada en el apartado 33 supra, apartado 87). [36] En efecto, las
prácticas colusorias sólo pueden ser consideradas elementos constitutivos de un
acuerdo único restrictivo de la competencia si se acredita que se inscriben en un
plan global que persigue un objetivo común. Además, sólo si la empresa supo, o
debería haber sabido, cuando participó en las prácticas colusorias que, al hacerlo,
se integraba en el acuerdo único, su participación en las prácticas colusorias de
que se trata puede constituir la expresión de su adhesión a dicho acuerdo
(sentencia del Tribunal de 15 de marzo de 2000, Cimenteries CBR y
otros/Comisión, T-25/95, T-26/95, T-30/95 a T-32/95, T-34/95 a T-39/95, T-42/95
a T-46/95, T-48/95, T-50/95 a T-65/95, T-68/95 a T-71/95, T-87/95, T-88/95,
T-103/95 y T-104/95, Rec. p. II-491, apartados 4027 y 4112). [37] Así pues, de
esa jurisprudencia se deduce que deben concurrir tres requisitos para acreditar la
participación en una infracción única y continuada, a saber la existencia de un
plan global que persigue un objetivo común, la contribución intencional de la
empresa a ese plan y el hecho de que tenía conocimiento (demostrado o
presunto) de los comportamientos infractores de los demás participantes.(STG
44
de 16 de junio de 2011, asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08, sobre el
mercado de los servicios de mudanzas internacionales en Bélgica).
En el ámbito nacional, el artículo 4.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto,
por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora, define como infracción continuada “la realización de una
pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos
administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión”.
La jurisdicción contenciosa, al revisar las resoluciones de la autoridad de la
competencia en las que se ha aplicado la figura de la infracción única y
continuada, ha refrendado los anteriores criterios y la concreta aplicación al caso
de los mismos46.
El examen de las conductas a la luz de la jurisprudencia citada permite concluir
que en el presente caso se dan los elementos de continuidad, complementariedad
y coordinación entre sí, que justifican que el conjunto de actuaciones y prácticas
desarrolladas por los partícipes en el cártel objeto de este expediente y descritas
en la presente resolución, se califiquen como una infracción única y continuada,
que se prolonga desde diciembre de 2009 a mayo de 2013.
En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el
objetivo común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos
adoptados era la fijación de precios y otras condiciones comerciales por encima
de lo que hubiera resultado en ausencia de pacto.
Efectivamente, se trata de una pluralidad de acciones complementarias cometidas
por idénticas empresas competidoras mediante un comportamiento repetido y
extendido en el tiempo que se prolongó desde al menos diciembre de 2009 hasta
las inspecciones desarrolladas en junio de 2013, infringiendo el mismo precepto
administrativo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica
ocasión y utilizando métodos comunes con la misma finalidad, siendo su objetivo
último, como se recoge textualmente en las evidencias recabadas “evitar una
guerra de precios”47.
Cada una de las empresas partícipes, la propia NISSAN Iberia así como ANT y
HORWATH, era perfecta conocedora de que con su comportamiento se integraba
en un acuerdo secreto entre competidores cuyo objeto era la fijación de precios
descrita. Dadas las características de la infracción de fijación de precios, desde el
mismo momento en que ha quedado acreditado que se inició la conducta, las
empresas partícipes debían conocer sin margen de duda que tales acuerdos
merecían la calificación de cártel conforme a la normativa vigente. Un indicio de
46 Sentencias de la Audiencia Nacional de 28 de febrero de 2005, 6 de noviembre de 2009, 1 de
diciembre de 2009, 5 de febrero de 2013, 13 de febrero de 2013, 9 de julio de 2013 ,18 de julio de
2013 y 26 de mayo de 2014 y Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005, 10 de
octubre de 2006, 12 de diciembre de 2007, 19 de marzo de 2008, 30 de noviembre de 2004, 28 de
junio de 2013, 6 de noviembre de 2013 y 26 de marzo de 2015.
47 Folios 1471-1472.
45
tal constancia sobre el carácter ilegalmente anticompetitivo de los acuerdos se
pone de manifiesto en las referencias al carácter confidencial y a la discreción de
los servicios prestados por ANT.
Respecto de la conducta de AUTOMOCIÓN DÍAZ, no obstante, esta Sala de
Competencia no comparte la imputación de responsabilidad realizada por el
órgano de instrucción en su PR. Coincide esta Sala de Competencia con el SDC
en que los hechos acreditados relativos a la participación de AUTOMOCIÓN DÍAZ
en los acuerdos adoptados e implementados por los concesionarios
independientes de la marca Nissan permitirían concluir, con el grado de
constatación suficiente exigible, la participación de esta empresa en el cártel
objeto de este expediente, durante el período de enero de 2010 a diciembre de
2010. No obstante, la última fecha en la que ha quedado acreditada la
participación de AUTOMOCIÓN DÍAZ, diciembre de 2010, y la fecha de incoación
del expediente por el SDC en enero de 2015 determinan que la conducta de esta
mercantil se encuentre prescrita, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 de
la LDC, que establece un plazo de prescripción de cuatro años para las conductas
muy graves.
En definitiva, esta Sala considera acreditado el periodo de duración de la
conducta reflejado en la propuesta de resolución y, en consecuencia, se procede
a delimitar la duración de la infracción para cada una del resto de las empresas
imputadas, en función de los hechos acreditados y el análisis de las alegaciones
formuladas, diferenciando los correspondientes períodos de infracción
determinados por el inicio y terminación de la conducta:
1. ANT SERVICALIDAD, S.L, de diciembre de 2009 a mayo de 2013.
2. HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P., de diciembre de 2009 a mayo
de 2013.
3. NISSAN IBERIA, S.A., de diciembre de 2009 a mayo de 2013.
4. A6 IBERAUTO, S.L., y solidariamente M. CONDE, de enero de 2010 a
mayo de 2013.
5. GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A., de enero de 2010 a mayo de 2013.
6. IBERICAR REICOMSA, S.A., de enero de 2010 a mayo de 2013.
7. NASUR MOTOR, S.L., y solidariamente M. CONDE, de enero de 2010 a
mayo de 2013.
8. SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L., de enero de 2010 a mayo de 2013
4.3.- Efectos de la conducta en el mercado
Como ha señalado el Consejo de la CNC y de la CNMC en anteriores ocasiones,
en la valoración de conductas del artículo 1 de la LDC no se exige la prueba de
46
efectos reales contrarios a la competencia cuando se ha determinado que éstas
son restrictivas por su objeto48.
Este criterio es acorde con la jurisprudencia al respecto, y así, por ejemplo, el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que49:
(…) procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, de cara a la
aplicación del artículo 101 TFUE (RCL 2009, 2300), apartado 1, la
ponderación de los efectos concretos de un acuerdo es superflua cuando
resulte que éstos tienen por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de julio de 1966,
Consten y Grundig/Comisión, 56/64 y 58/64, Rec. p. 429, y de 8 de
diciembre de 2011 [TJCE 2011, 399] , KME Germany y otros/Comisión, C-
272/09 P, Rec. p. I-0000, apartado 65, y KME Germany y otros/Comisión,
[TJCE 2011, 400] C-389/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 75).
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la distinción entre
«infracciones por objeto» e «infracciones por efecto» reside en el hecho de
que determinadas formas de colusión entre empresas pueden considerarse,
por su propia naturaleza, perjudiciales para el buen funcionamiento del juego
normal de la competencia (sentencias de 20 de noviembre de 2008, Beef
Industry Development Society y Barry Brothers, C-209/07, Rec. p. I-8637,
apartado 17, y de 4 de junio de 2009, T-Mobile Netherlands y otros, C-8/08,
Rec. p. I-4529, apartado 29).
Por tanto, procede considerar que un acuerdo que puede afectar al comercio
entre Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia
constituye, por su propia naturaleza e independientemente de sus efectos
concretos, una restricción sensible del juego de la competencia”.
Igualmente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de diciembre de 2007, ha
afirmado en sentido análogo que:
"En cuanto a las alegaciones de la actora de que su comportamiento no tuvo
efectos negativos en el mercado puesto que ni tuvo reflejo en los precios ni
en el reparto del mercado ni, finalmente, en que las empresas sancionadas
mantuviesen, mejorasen o incrementasen su poder de mercado, basta
señalar dos cosas. En primer lugar que la sanción de las conductas
comprendidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia no
requiere que se hayan producido tales efectos, sino tan sólo que puedan
producirlos, lo que evitaría ya tener que examinar dichos argumentos".
48 Véanse, Expte. S/0120/10, Transitarios), Expte S/428/12 Palés, Expte. S/0422/12 Contratos de
permanencia.
49Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda),
Asunto C-226/11(Expedia Inc. contra Autorité de la concurrence y otros).
47
En atención a lo anterior, el resultado del análisis de los efectos provocados por
las conductas en el mercado en nada debe alterar la calificación jurídica que esta
Sala debe realizar en relación con las mismas, por cuanto nos encontramos ante
conductas entre empresas competidoras que, por su propia naturaleza, entran
dentro de la categoría de infracciones por objeto.
En cualquier caso, tratándose de un acuerdo de fijación de precios entre
empresas competidoras en el mercado de venta de coches de la marca NISSAN,
y a diferencia de lo que señalan las partes, los efectos en el mercado resultan
incuestionables. La ejecución de los acuerdos entre las empresas hizo disminuir
la incertidumbre de éstas en relación con las ofertas que iban a presentar sus
competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo que dio lugar a
una homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios de la
marca NISSAN. Igualmente, esta actuación ha provocado una compartimentación
del mercado, ya que las empresas participantes en este cártel conocían por
adelantado el comportamiento en el mercado de sus competidoras y realizaron un
seguimiento de los acuerdos adoptados, determinando, por tanto, sus pautas de
acción o abstención en función de lo acordado por el cártel, con efectos
especialmente perjudiciales para la competencia efectiva, la cual queda reducida
hasta el límite de anularla por completo.
A título de ejemplo cabe citar de nuevo alguna de las evidencias reseñadas en el
apartado de Hechos Probados, supra, Así:
-Informe «Mistery Shopper» relativo a SANTOGAL de 19 de enero de 2012 (folio
1152):
ME DICE QUE POR POLÍTICA DE EMPRESA LOS PRESUPUESTO
FACILITADOS DEBEN SER IGUALES EN TODOS LOS
CONCESIONARIOS PARA NO ENTRAR EN COMPETENCIAS DE
REGATEOS, ME DICE QUE NO PUEDE HACER MÁS (…)”
“[…] PROPÓSITO DE ESTA ACCIÓN
•EVITAR LA GUERRA DE PRECIOS
HOMOGENEIZACIÓN DE DESCUENTOS MÁXIMOS CONSIGUIENDO
CON ELLO……INCREMENTAR EL MARGEN COMERCIAL POR
VEHÍCULO VENDIDO […]”50.
Estos acuerdos tuvieron incidencia económica en los compradores de dichos
vehículos de la marca NISSAN, que no pudieron beneficiarse de los mayores
descuentos o mejores condiciones comerciales que hubieran existido si no se
hubieran aplicado dichos acuerdos, lo que, en última instancia, supuso que los
50 Documento denominado “Mystery Shopping Estudios de Políticas Comerciales”, recabado en la
sede de ANT (folios 1471-1472).
48
consumidores pagaran un precio superior al que en un contexto de libre
competencia hubieran pagado.
4.4.- Responsabilidad de las entidades incoadas
La participación de las empresas NISSAN IBERIA, GAMBOA AUTOMOCIÓN,
IBERICAR REICOMSA, SANTOGAL AUTOMÓVILES, A6 IBERAUTO, NASUR
MOTOR y M. CONDE, S.A., con carácter solidario respecto de las dos anteriores,
con la colaboración de ANT SERVICALIDAD y HORWATH AUDITORES ESPAÑA
resulta, a juicio de esta Sala, acreditada a tenor de las pruebas y otros elementos
de juicio contenidos en el expediente, por lo que esta Sala se muestra conforme
con la imputación realizada por el órgano de instrucción en su Propuesta de
Resolución.
En lo que se refiere a la responsabilidad de ANT y HORWATH, esta Sala
considera acreditado que las citadas empresas, pese a ser ajenas al mercado
afectado, han participado activamente en la infracción actuando como
controladoras del cumplimiento de los acuerdos del cártel y facilitando el
intercambio de información estratégica entre las empresas. Con su labor de
control, vigilancia y facilitación de la información han contribuido al mantenimiento
del cártel y, por tanto, a restringir la competencia en el mercado afectado.
Los servicios de ambas consultoras fueron contratados para facilitar la vigilancia
del efectivo cumplimiento de los acuerdos adoptados por las incoadas y, por
tanto, para facilitar la ejecución y el mantenimiento de los mismos en el tiempo,
incluso previendo un sistema de detección de incumplimientos de lo pactado a
través de las visitas de Mystery Shopping y los informes de ANT y los “protocolos
de revisión” de HORWATH. Como parte de su cometido dentro de los servicios
que prestaba a las empresas, cabe destacar el de facilitador de la información
estratégica obtenida en las visitas que realizaba a los concesionarios, por lo que
debe ser considerada coautora de la infracción junto al resto de las empresas
imputadas en este expediente. En el caso de HORWATH, los llamados
“protocolos de revisión” que realizaba manifiestan la existencia de los acuerdos y
establecen las condiciones que las partes deben cumplir y las sanciones previstas
en caso de incumplimientos puntuales de los acuerdos. Asimismo, se especifican
cuáles son las excepciones comerciales que pueden realizarse fuera del acuerdo.
También se establecen en tales protocolos los mecanismos de intercambio de la
información a través de las denominadas “reuniones de concesiones” y las
incidencias encontradas se valoran en las reuniones de “Junta de Gerentes” de
los concesionarios participantes en el cártel, que se realizaban mensualmente.
Este tipo de conductas deben merecer el castigo administrativo que prevé la Ley,
por cuanto la empresa ha contribuido sustantivamente al mantenimiento de la
conducta. En este sentido, no es la primera vez que esta Autoridad de
Competencia sanciona prácticas similares de cooperación a asociaciones
49
empresariales o a empresas ajenas al mercado51 en su labor, dentro del
entramado, de facilitadores de la conducta prohibida. En el caso de ANT, además,
existen precedentes muy recientes de conductas análogas en el mercado de
venta de automóviles que han sido sancionadas por esta autoridad de
competencia, concluyéndose que la participación de ANT como coautor merece
igualmente el reproche administrativo52. Lo mismo cabe señalar respecto de
HORWATH y la función desarrollada a través de los “protocolos de revisión”53, en
contra de lo alegado por esta empresa.
En relación con la condición de empresa ajena al mercado en el que se produce
la infracción, ello no es óbice para la imputación de responsabilidad de la
conducta, tal como ha manifestado la propia jurisprudencia comunitaria. Así, en la
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de julio de 2008, asunto T-99/04,
AC-Treuhand AG c. Comisión, el Tribunal señala lo siguiente:
“toda empresa que hubiera adoptado un comportamiento colusorio, incluidas
las empresas asesoras que no operan en el mercado de referencia afectado
por la restricción de la competencia, podía razonablemente prever que la
prohibición establecida por el artículo 81 CE, apartado 1, le era aplicable en
principio. En efecto, tal empresa no podía ignorar, o bien le era posible
comprender, que en la práctica decisoria de la Comisión y en la
jurisprudencia comunitaria anteriores ya estaba ínsito de manera
suficientemente clara y precisa el fundamento del reconocimiento expreso de
la responsabilidad de una empresa asesora por una infracción del artículo
81 CE, apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activa y
deliberadamente a un cartel entre productores que operan en un mercado
distinto de aquél en el que opera la citada empresa”.
Asimismo, el TJUE en sentencia subsiguiente sobre el mismo asunto, de 22 de
octubre de 2015, confirma que el comportamiento de la empresa asesora que
contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en
marcha o al mantenimiento de un cártel por medio de la prestación de servicios
análogos a los que se plantean en este expedientea empresas que operan
en un mercado distinto está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo
101 TFUE:
“(37) En el presente asunto, según las apreciaciones de hecho realizadas por el
Tribunal General en el apartado 10 de la sentencia recurrida, AC
Treuhand
51 Expediente S/0404/12 Servicios Comerciales AENA.
52 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015,
Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL,
S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER; de 28
de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/VW y de 23 de julio de 2015
y, muy recientemente, RCNMC de 28 de abril de 2016 (Expte. S/DC/0505/14 CONCESIONARIOS
CHEVROLET) y de 12 de julio de 2016 (Expte. S/DC/0506/14 CONCESIONARIOS VOLVO).
53 Así, en la RCNMC de marzo de 215S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND ROVER, de 28 de
mayo de 2015.
50
jugó un papel esencial y similar en las dos infracciones en cuestión,
organizando varias reuniones a las que asistió y en las que participó
activamente, recogiendo y comunicando a los productores de estabilizadores
térmicos datos sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo
actuar como moderador en caso de tensión entre dichos productores y
animándolos a llegar a compromisos, a cambio de una remuneración.
(38) De ello resulta que el comportamiento de AC
Treuhand se inscribe
directamente en la actividad de los productores de estabilizadores térmicos
dirigida a negociar y controlar el cumplimiento de las obligaciones que
contrajeron en los acuerdos, de manera que el propio objetivo de los servicios
prestados por AC
Treuhand sobre la base de los contratos de prestación de
servicios celebrados con dichos productores era la realización, con total
conocimiento de causa, de los objetivos contrarios a la competencia de que se
trata, concretamente, como resulta del apartado 4 de la sentencia recurrida, la
fijación de precios, el reparto de los mercados y clientes y el intercambio de
información comercial sensible.”
En definitiva, esta Sala de Competencia se muestra conforme con la
responsabilidad atribuida a las mercantiles ANT y HORWATH por parte del
órgano de instrucción en su Propuesta de Resolución, como empresas partícipes
en el cártel.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC e
identificados sus responsables, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio
de la potestad sancionadora en materia de multas por parte de la Autoridad de
Competencia a la concurrencia en el sujeto infractor de dolo o negligencia en la
realización de la conducta imputada.
Pues bien, la Sala considera que ha quedado igualmente acreditado que las
empresas conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas llevadas a
cabo.
De la documentación obrante en el expediente se desprende que tanto las
concesionarias incoadas como ANT, HORWATH y NISSAN contribuyeron
activamente a la puesta en práctica de la conducta; que existe un nexo de
causalidad suficientemente concreto y determinante entre su actividad y la misma;
y que existe asimismo una voluntad de participar en la práctica restrictiva, así
como un forzoso conocimiento de los comportamientos ilícitos de los demás
participantes.
En este sentido, el conocimiento del carácter ilícito de la conducta es indudable si
tenemos en cuenta que en su propia metodología de actuación se justifica la
confidencialidad de las actuaciones “dada la "peligrosidad" de este tipo de
trabajo”54, y se toman varias medidas preventivas, como son la de ocultar la
finalidad de los estudios al propio personal evaluador (“ninguno de nuestros
54 Documento, recabado en la inspección realizada en la sede de ANT, denominado “El Cliente
indiscreto” (folios195-196).
51
evaluadores sabrá realmente el propósito final del estudio”), y la de dotar a sus
servicios de una apariencia de legalidad a través del empleo de expresiones poco
sospechosas e incluso vagas (“estudios de mercado”, “protocolos de revisión”),
con el objetivo de pasar desapercibidos a terceros ajenos a los acuerdos.
Ello determina la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo de la
conducta por parte de sus autores.
QUINTO. OTRAS ALEGACIONES Y CUESTIONES SOLICITADAS EN LA
FASE DE RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la ausencia de la indefensión alegada
NISSAN IBERIA S.A. dedica el apartado preliminar de sus alegaciones a la
Propuesta de Resolución del SDC a poner de manifiesto dos irregularidades que
considera que se han producido en el procedimiento y que, en su opinión,
cuestionarían la legalidad del conjunto de las actuaciones llevadas a cabo. Dichas
irregularidades ya fueron planteadas en las alegaciones al PCH y se reiteran ante
la Sala de Competencia de la CNMC.
La primera de estas supuestas irregularidades se refiere a que el
desconocimiento del origen del procedimiento genera a NISSAN una indudable
indefensión, por cuanto que ni en los documentos elaborados por la DC como por
el SDC (así los respectivos acuerdos de incoación del procedimiento de 29 de
agosto de 2013 y 19 de enero de 2015) se menciona el origen de la información
obtenida por la DC para llevar a cabo las inspecciones que dieron lugar al mismo.
En este sentido afirma NISSAN que sólo a raíz de la publicación de la Resolución
de la CNMC de 28 de mayo de 2015 en el Expte. S/0471/13, CONCESIONARIOS
AUDI/SEAT/VW, ha podido saber que el origen de las actuaciones traía causa de
la solicitud de exención del pago de la multa formulada por SEAT, S.A. por lo que
entiende que la no incorporación de dicha solicitud al presente expediente, con el
objeto de posibilitar a las incoadas realizar las alegaciones oportunas, le genera
indefensión. En consonancia con estas afirmaciones concluye que la indebida
aplicación del programa de clemencia del que parecen derivar las actuaciones del
presente expediente conllevaría en última instancia la nulidad de las mismas y, en
tal sentido, cita reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional relativa a las
pruebas obtenidas ilícitamente y a la incapacidad de las mismas para desvirtuar la
presunción de inocencia.
De este modo, y dado que considera viciadas de nulidad las inspecciones
realizadas en el expediente por tener su origen en la indebida aplicación del
programa de clemencia, se alinea con lo manifestado por otras dos empresas
también incoadas en el presente expediente y que fueron inspeccionadas por la
DC en el marco del precitado expte. S/0471/13, esto es, ANT y M.CONDE. En
52
concreto, NISSAN se remite a las alegaciones al PCH de ANT, en las cuales se
señala que la única información que la DC tenía en el momento de la inspección
estaba relacionada con prácticas de concesionarios de las marcas Audi,
Volkswagen y Seat, por lo que sólo estaba legitimada para recabar y utilizar
información relativa a conductas de concesionarios de dichas marcas. En este
sentido, conforme a lo también alegado por ANT, entiende que la ambigüedad de
la descripción del objeto de la orden de investigación, que habilitaba para realizar
la correspondiente inspección, fue aprovechada por la DC para llevar a cabo una
aprehensión de la documentación desproporcionada y ajena a los indicios que las
inspecciones tenían por objeto esclarecer, vulnerando con ellos el derecho de
defensa de las empresas afectadas.
Finalmente, NISSAN se refiere a determinada jurisprudencia europea (así, la
Sentencia del Tribunal de Justicia, Sala Segunda, de 18 de junio de 2015, en el
asunto C-583/13 P, Deutsche Bahn y otros c. Comisión, apartado 58),
jurisprudencia citada asimismo por el Tribunal Supremo (sentencia del Tribunal
Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de diciembre de 2014,
rec. 4201/2011, que se remite a la STJUE de 25 de junio de 2014 [asunto C-37/13
P]), para afirmar que corresponde concluir la nulidad de las inspecciones
realizadas en ANT y M. CONDE y, por tanto, a declarar que la documentación
recabada durante estas inspecciones es invalida para cualquier finalidad, no
existiendo así material probatorio sobre el que el SDC pueda fundamentar su
acusación sustanciada.
Esta Sala de Competencia no puede, sin embargo, estar conforme con dichos
argumentos. Muy al contrario, es necesario señalar que NISSAN ha tenido acceso
a toda la información y documentación disponible en el presente expediente y que
es precisamente a la vista de dicha información y documentación, única y
exclusivamente, sobre la que esta Sala resolverá, sin que existan elementos
ajenos al expediente en los que el SDC se haya basado para imputar a NISSAN y
sobre los cuales dicha empresa no haya tenido la oportunidad de defenderse.
Por lo que se refiere al origen del procedimiento, conviene recordar los términos
del Acuerdo de incoación de 29 de agosto de 2013 por parte de la entonces
Dirección de Investigación y del que NISSAN sí tuvo, obviamente, conocimiento,
por cuanto le fue notificado el 30 de agosto de 201355. En dicho Acuerdo se
afirmaba que se había tenido acceso a determinada información relacionada con
posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de la distribución de vehículos
de motor, a raíz de lo cual se había iniciado, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 49.2 de la LDC, una información reservada con el número S/0471/13, con
el fin de determinar, con carácter preliminar, la concurrencia de circunstancias que
justificasen, en su caso, la incoación de un expediente sancionador.
55 Folios 222 a 233 del Expte. S/0485/13 CONCESIONARIOS NISSAN.
53
En el marco de dicha información reservada, con fecha 4, 5 y 6 de junio de 2013
la DI realizó inspecciones, entre otras, en la sede del concesionario M. CONDE y
en la empresa ANT SERVICALIDAD, S.L. y, sobre la base de la información
reservada realizada observó indicios racionales de la comisión de una infracción
prohibida por la LDC, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo
49.1 de la LDC, incoó el expediente sancionador S/0485/13, CONCESIONARIOS
NISSAN. Dicho expediente fue posteriormente remitido al SDC de la Comunidad
de Madrid. Los hechos que dicho servicio acredita en su PR de 18 de junio de
2015 y que sirven para declarar la existencia de una práctica prohibida por el
artículo 1.1 de la LDC, se fundamentan principalmente en la información obtenida
por la DI en las inspecciones de ANT y CONDE antes citadas, así como en la
contestación a los requerimientos de información a las incoadas. Es importante
indicar que en el Acuerdo de incoación de 29 de agosto de 2013 de la DI se
señalaba que se llevaría a cabo la incorporación al expediente de la
documentación relacionada con el mismo que obrara en las diligencias previas
S/0471/13.
Asimismo, conviene mencionar en ese punto que NISSAN tuvo conocimiento,
naturalmente, tanto de la Resolución de la CNMC de 22 de mayo de 2014, por la
que se acordaba el archivo del expediente S/0485/13 a la vez que se remitía el
mismo al SDC de la Comunidad de Madrid56, como del Acuerdo de incoación de
19 de enero de 2015 por parte del SDC de la Comunidad de Madrid57, así como
del resto de actos llevados a cabo en este expediente, tales como la notificación
del Pliego de Concreción de Hechos (folios 3085 a 3163 del SAMAD/09/2014 ) o
la Propuesta de Resolución (folios 3941 a 4050 del SAMAD/09/2014 ), por citar
los más importantes. Es decir, NISSAN ha tenido conocimiento puntual de toda la
información y documentación disponible en el presente expediente y ha podido
realizar las alegaciones que ha creído oportunas con respecto a dicha
documentación, por lo que no considera esta Sala que quepa el acceso a una
documentación ajena a la utilizada para imputar a NISSAN.
En la misma situación alegada por NISSAN se encontraron las empresas
incoadas en los Expedientes S/0486/13, Concesionarios Toyota, S/0487/13,
Concesionarios Land Rover, S/0488/13, Concesionarios Hyundai y S/0489/13,
Concesionarios Opel, ya resueltos por esta Sala de Competencia y que afectan
igualmente a la distribución de vehículos de motor. Dichos expedientes también
tuvieron su origen en la información reservada designada con el número
S/0471/13 y en la posterior inspección realizada en la sede de la empresa ANT, y
en los mismos se incorporó, igualmente, la documentación relacionada con cada
uno de ellos que obrara en las diligencias previas S/0471/13, si bien tampoco en
estos expedientes se tuvo conocimiento de la documentación relativa a la solicitud
de exención del pago de la multa solicitada por SEAT. Parece evidente que si
56 La misma le fue notificada el 26 de mayo de 2014 (folios 2211 a 2217 del Expte. S/0485/13).
57 Notificado a NISSAN el 3 de febrero de 2015 (folios 2475 a 2488 del presente Expte.
SAMAD/09/2014, Concesionarios Nissan).
54
dicha información obrante en el S/0471/13, Concesionarios AUDI/SEAT/VW,
hubiera sido necesaria para esclarecimiento de los hechos investigados en los
citados expedientes se habría acordado la incorporación de dicha información a
los mismos, como de hecho así sucedió cuando se consideró oportuno con otra
información de ese expediente58.
De peticiones similares a la formulada por NISSAN ya ha tenido esta Sala la
oportunidad de pronunciarse, llegando a la misma conclusión que se obtiene en el
presente caso. Así, en el Fundamento de Derecho Quinto de la Resolución de 5
de marzo de 2015 en el S/0489/13, Concesionarios Opel, se exponía lo siguiente:
Finalmente, diversas las incoadas han solicitado el acceso o la
incorporación a este expediente de documentación e información
correspondiente a otros expedientes distintos. Así ANCOPEL, ANCO y
otras dieciséis concesionarias bajo la misma representación en escrito
común de alegaciones a la PR han solicitado la incorporación a este
expediente de “de todas aquellas actuaciones, diligencias e investigaciones
que consten en el expediente abierto a los fabricantes de automóviles
(expediente 482/13), que tengan que ver con las presentes actuaciones”.
Asimismo, BÉTULA CARS ha solicitado que se facilite el acceso de las
incoadas en el presente expediente “a toda aquella información contenida
en el expediente S/0471/13 que dio lugar y tuvo origen de las inspecciones
ocurridas en este expediente y de la incoación del mismo”.
Respecto de la primera pretensión, la DC indica en su PR, en respuesta a
solicitud análoga planteada en las alegaciones de las mismas incoadas al
PCH que, de acuerdo con la información publicada en la página web de la
CNMC, en el Expte. S/0482/13 Fabricantes de automóviles, los hechos
objeto de investigación están relacionados con acuerdos para el
intercambio de información comercialmente sensible y estratégica entre
empresas fabricantes y distribuidoras de vehículos de motor en el mercado
español, no existiendo relación de causalidad entre dichos expedientes, no
existiendo identidad entre las partes interesadas en los mismos, ni tampoco
en los hechos analizados. Esta Sala coincide con la DC en considerar
improcedente e innecesaria tal solicitud de incorporación de información
perteneciente a otro expediente, al no existir una relación con los hechos
objeto de análisis en el presente expediente, y que por tanto no pueden
alterar la resolución final a favor de los incoados.
58 Así se refleja, por ejemplo, en el Antecedente de Hecho 6 de la Resolución de 5 de marzo de
2015 en el S/0486/13, Concesionarios Toyota, donde se dedujo testimonio del expediente
S/0471/13 Concesionarios AUDI/SEAT/VW, para incorporar determinada información relacionada
con el objeto del expediente S/0486/13, Concesionarios TOYOTA, relativa a la confidencialidad
solicitada por CONDE, o en el Antecedente de Hecho 8 de la Resolución de 5 de marzo de 2015
en el S/0489/13, Concesionarios Opel, donde la DC incorporó al expediente información obrante
en las diligencias previas S/0471/13.
55
Respecto de la solicitud de que se facilite el acceso de las incoadas en el
presente expediente “a toda aquella información contenida en el expediente
S/0471/13 que dio lugar y tuvo origen de las inspecciones ocurridas en este
expediente y de la incoación del mismo”, hay que señalar que con fecha 29
de agosto de 2013 y 2 de julio de 2014 la DC incorporó al presente
expediente la información obrante en las diligencias previas S/0471/13
relacionada con el mismo (folios 4109 a 4387).
No es necesario recalcar que esta Sala resuelve exclusivamente a la vista
de la información y documentación disponible en el presente expediente y,
en ausencia de elementos que permitan apreciar que en otros expedientes
de distinto objeto, sin identidad en las partes ni en los hechos analizados,
puedan constar indicios o pruebas de descargo, no corresponde la
incorporación ni el acceso solicitados”.
En definitiva, esta Sala de Competencia no considera que pueda existir
indefensión alguna para la incoada cuando la misma ha podido alegar lo que ha
considerado oportuno con respecto a toda la información utilizada para su
imputación por parte del SDC como responsable de una práctica prohibida por el
5.2. Sobre la ausencia de irregularidades en la remisión de lo actuado al
Servicio de la Competencia de la Comunidad de Madrid
La segunda de las irregularidades procedimentales, supuestamente invalidantes,
alegadas por NISSAN se refiere a la forma en que se ha dado traslado del
procedimiento al SDC, la cual entiende carece de base legal. En este sentido
alega que desde que se incoó por la DI el 29 de agosto de 2013 el expediente
S/0485/13, CONCESIONARIOS NISSAN, hasta el 22 de mayo de 2014 en que se
dictó la Resolución del Consejo de la CNMC que acordaba el archivo del mismo,
habían transcurrido casi nueve meses, lo que no se justifica teniendo en cuenta
que la documentación e información del expediente que acota el ámbito
geográfico de los hechos a la Comunidad de Madrid se encuentra en el mismo
desde el inicio del procedimiento, sin que conste ninguna reclamación de
competencia por parte del SDC que llevara a la CNMC a replantearse su
jurisdicción. Por otro lado, también entiende NISSAN que la fórmula utilizada por
el Consejo de la CNCM para establecer la pérdida de competencia de la DC
carece de base legal por cuanto no puede condicionarse la misma a una
actuación positiva de la Administración autonómica correspondiente, como se
desprende de la Resolución de 22 de mayo de 2014. Así, entiende que la fórmula
utilizada afecta a la independencia de criterio del SDC, presionándole para que
acepte la competencia e incoe un procedimiento sancionador.
56
Por último, considera NISSAN que el procedimiento seguido por la CNMC para
asignar la competencia al SDC tampoco ha sido el previsto por la normativa. Y
ello porque, por un lado, en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de
las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
Defensa de la Competencia, no se establece una remisión de una propuesta de la
DC al Consejo de la CNMC ni una Resolución del Consejo condicionada a la
asunción de la competencia por la Administración autonómica correspondiente, y
por otro, porque el artículo 27.1 RDC no es aplicable al supuesto discutido, pues
dicho artículo se refiere a las propuestas de la DC para la no incoación de
procedimientos y archivo de denuncias, y en este caso el procedimiento había
sido ya incoado por la DC, por lo que debió aplicarse el artículo 34 del RDC, que
prevé que las partes deben ser informadas y contar con un trámite de
alegaciones, lo cual no sucedió en el caso analizado.
Con respecto a esta segunda irregularidad referida por NISSAN, esta Sala no
puede sino reiterarse en los argumentos que le llevaron a dictar su Resolución de
22 de mayo de 2014, por la cual archivó el expediente S/0485/13,
CONCESIONARIOS NISSAN, a la vez que remitió el mismo al SDC de la
Comunidad de Madrid al objeto de que le fuera asignado mediante el mecanismo
de asignación de competencias establecido en el artículo 2 de la citada Ley
1/2002.
En este sentido, no se aprecia en aquella Resolución nada que pueda tildarse de
irregular, por cuanto sencillamente se siguió el cauce procedimental establecido
por la normativa aplicable al caso concreto, es decir, el artículo 27.1 del RDC que
remite directamente a lo establecido en el artículo 44 de la LDC que desarrolla. En
dicho artículo 44 se señala que la CNC podrá “acordar el archivo de las
actuaciones o expedientes incoados por falta o pérdida de competencia o de
objeto, por lo que la afirmación de NISSAN de que el artículo 27.1 del RDC no se
puede aplicar por cuanto está pensado para los casos en los que no se ha
incoado procedimiento, no puede aceptarse por esta Sala, pues como acabamos
de ver, dicho artículo remite directamente al artículo 44 donde sí se contempla
expresamente la posibilidad de archivar, por falta o pérdida de competencia,
expedientes ya incoados. Precisamente esta pérdida de competencia por parte de
la DC, que esta misma refleja en su propuesta de archivo, es la que provocó la
activación del mecanismo de asignación de autoridad competente previsto en el
artículo 2 de la Ley 1/2002.
En el apartado 4 de dicho artículo 2 es donde se contempla la posibilidad de que
el conflicto competencial pueda plantearse con posterioridad a la incoación del
procedimiento, incluso en la fase de resolución, si bien en el mismo no se señala
plazo especifico alguno para que esto suceda, por lo que el tiempo transcurrido
entre que se inició el procedimiento hasta que la DC trasladó su propuesta de
archivo y esta Sala dictó la Resolución de 22 de mayo de 2014 no puede ser
objeto de reproche invalidante por parte de NISSAN.
57
Por lo que respecta a la concreta fórmula utilizada tampoco está Sala considera
que hay cometido irregularidad alguna y, huelga decirlo, presionado al SDC de la
Comunidad de Madrid para asumir competencias que no le correspondieran.
Precisamente corresponde a la Ley 1/2002 establecer un conjunto de reglas
tendentes a aclarar cuándo una competencia es del Estado y cuándo lo es de una
Comunidad Autónoma, articulándose un mecanismo dinámico y equilibrado de
resolución de los conflictos que la aplicación de los puntos de conexión pudiera
generar.
Sin embargo, en este caso no parece existir conflicto competencial alguno y así lo
afirmó la propia NISSAN que manifiesta estar de acuerdo con el contenido
sustantivo de la decisión de la Sala, esto es, que la competencia correspondía al
órgano de defensa de la competencia de la Comunidad de Madrid. En este
sentido, una vez que se llevó a cabo el análisis de la información recabada en las
inspecciones realizadas, se constató que las entidades participantes delimitaron el
ámbito territorial de los acuerdos adoptados a la Comunidad de Madrid -llegando
a indicar expresamente, como se ha indicado supra, que las condiciones pactadas
no se aplicarían a clientes de otras provincias diferentes-, por lo que al
circunscribirse los efectos de las conductas a un ámbito territorial no superior al
de una Comunidad Autónoma era evidente que la competencia correspondía en
principio al órgano de defensa de la competencia de dicha comunidad. Así lo
creyó la DC, que lo expuso en su propuesta de archivo de 23 de abril de 2014,
así lo estimó esta Sala en su Resolución de 22 de mayo de 2014, y así también lo
apreció el SDC de la Comunidad de Madrid, que posteriormente y tras una fase
de información reservada, acordó la incoación del presente expediente el 19 de
enero de 2015.
En definitiva esta Sala considera que el procedimiento y la fórmula seguida para
asignar la competencia del expediente al SDC de la Comunidad de Madrid no
adolecen de irregularidad alguna y mucho menos se puede afirmar que estas
supuestas irregularidades puedan viciar de nulidad las actuaciones posteriores,
como NISSAN alega.
5.3. Sobre la pretendida nulidad de la inspección llevada a cabo en la sede
de ANT
ANT y otras de las imputadas han alegado la nulidad de todo lo actuado en este
expediente sancionador debido a que el órgano instructor se basa para sostener
los hechos imputados en la documentación recabada en la inspección de ANT
llevada a cabo los días 4 y 5 de junio de 2013 de forma arbitraria y
desproporcionada, conculcando los artículos 18.2 y 24 de la Constitución
Española (CE), así como los artículos 13.2 y 13.3 del RDC, en el marco del
expediente S/0471/13, como también han alegado GAMBOA, NASUR MOTOR y
A6 IBERAUTO, señalando que tanto el auto judicial de autorización de entrada a
58
las instalaciones de ANT como la Orden de Investigación de 28 de mayo de 2013
bajo los cuales se llevó a cabo la citada inspección en la sede de ANT se referían
únicamente al expediente S/0471/13.
Las citadas empresas alegan la falta de motivación de la Orden de Investigación
dictada por la DC, así como su carácter ambiguo, sin especificar cuáles eran las
marcas afectadas, máxime cuando la DC conocía que los concesionarios que
podrían verse envueltos en las prácticas anticompetitivas correspondían a las
marcas Volkswagen, AUDI y SEAT, pero ningún indicio disponía de un
comportamiento análogo en la distribución de vehículos a motor de la marca
NISSAN. Alegan estas empresas que en la Orden de Investigación debe constar
cuál ha de ser el objeto de la investigación a efectos de que la empresa
investigada comprenda el alcance de la misma y pueda ejercer su derecho de
defensa.
Esta Sala se opone a las pretensiones de nulidad de las pruebas obrantes en el
expediente, en tanto que procedan de la inspección de ANT, como alegan las
incoadas precitadas, en base a las siguientes consideraciones.
La inspección realizada en la sede de ANT los días 4 y 5 de junio de 2013 se llevó
a cabo en el marco de la información reservada S/0471/13, indicándose
expresamente en la Orden de Investigación de 28 de mayo de 2013 que su objeto
era verificar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas
por el artículo 1 de la LDC consistentes en la fijación de precios y condiciones
comerciales y de servicio, así como el intercambio de información comercialmente
sensible en el mercado español de la distribución de vehículos de motor. En la
citada Orden no se especificaba ninguna marca de coches en particular y de ahí
que a resultas de la información recabada en la citada inspección, así como de las
pruebas obrantes en los distintos expedientes sancionadores posteriormente
incoados, esta Sala de Competencia del Consejo de la CNMC haya dictado
distintas Resoluciones en los expedientes sancionadores tramitados hasta el
momento contra concesionarios de determinadas marcas de vehículos de motor.
En relación con este aspecto, cabe destacar que no resulta extraño para esta
Autoridad de Competencia la apertura de una pluralidad de expedientes
sancionadores derivados de una inspección de la Dirección de Competencia59.
Como bien ha señalado la CNC con anterioridad60, “si la jurisprudencia reconoce
que los hallazgos casuales en las inspecciones pueden ser incorporados a un
procedimiento sancionador distinto bajo ciertas garantías procedimentales, con
más aun lo pueden y lo deben ser aquellos documentos que, como ocurre en este
caso, forman parte del objeto de la inspección. Tampoco es ocioso recordar que,
mientras que formen parte del objeto de una inspección domiciliaria, la
59 Véanse, por ejemplo, los expedientes S/474/13 PRECIOS COMBUSTIBLES AUTOMOCIÓN y
S/484/13 REDES ABANDERADAS, o los expedientes S/0192/09 ASFALTOS y S/0226/10
LICITACIONES CARRETERAS.
60 Resolución de 7 de octubre de 2010 (Expte. R-0053/10) y Resolución de 19 de octubre de 2011
(Expte. S/0226/10 LICITACIONES DE CARRETERAS).
59
documentación obtenida por la CNC puede dar lugar a tantos expedientes
sancionadores como infracciones se detecten y sin perjuicio, claro ésta, de que el
órgano instructor, con posterioridad, pueda acordar su acumulación si procede”.
Fijémonos, incluso, que como ya ha puesto igualmente de manifiesto el Consejo
de la CNC en anteriores ocasiones, si se estimase, que no es el caso, que el
objeto del presente expediente no estaba comprendido en el objeto de
investigación de la inspección, resultaría de aplicación la doctrina del hallazgo
casual, avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional61.
En este caso, sin embargo, la inspección llevada a cabo en ANT gozó de plena
cobertura legal por cuanto estuvo autorizada por el Auto de 3 de junio de 2013,
dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Elche,
realizándose la inspección siguiendo lo dispuesto en la citada Orden y el Auto
indicado, notificado a la citada empresa para realizar la entrada en su sede.
En este sentido, en la Orden de Investigación debe señalarse lo más claramente
posible qué indicios pretenden comprobarse y sobre qué elementos versa la
inspección, si bien no resulta obligatorio delimitar de modo preciso elementos
tales como el mercado relevante o los sujetos que puedan verse implicados en las
prácticas investigadas.
La facultad inspectora es un instrumento jurídico puesto a disposición de esta
Comisión para facilitar la investigación sobre la existencia de una posible
infracción de las normas de competencia. Como es lógico, cuando se lleva a cabo
una inspección la DC no puede tener la certeza de la existencia de una infracción.
Es precisamente por esta razón que se le dota de estos instrumentos para poder
conocer con la mayor precisión posible la existencia de unos hechos que le
permitan iniciar un procedimiento formal por las infracciones de las normas de
competencia e identificar a los responsables de tales conductas. Pero no resulta
imprescindible, desde el punto de vista habilitante para llevar a cabo la
inspección, que el órgano inspector deba conocer de antemano los posibles
participantes de las conductas, ni resulta necesario que la Orden concrete
pormenorizadamente, y hasta el extremo que pretenden ANT, GAMBOA, NASUR
MOTOR y A6 IBERAUTO, los hechos concretos y los mercados investigados, ya
que ello limitaría injustificadamente las facultades de investigación de la CNMC.
Es ilustrativa en este aspecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de
junio de 2015 (Recurso de Casación núm. 2012/2013), en la que el Alto Tribunal
confirma la posición de esta Sala al respecto, al señalar lo siguiente:
“Se alega a continuación que las inspecciones en los domicilios de las
empresas, tenían un objetivo concreto, recabar suficiente información que
permitiese constatar la existencia de la infracción de la que se tenía noticia a
61 Sentencias del Tribunal Supremo 5/2009, de 8 de enero y 2228/2001, de 22 de noviembre, y
sentencias del Tribunal Constitucional n° 41/1998 de 24 de febrero y n° 50/1995, de 23 de
febrero.
60
través de la denuncia presentada. Se analiza por la actora la orden de
investigación de la CNC, cuya redacción, a juicio de esta Sala reúne los
elementos necesarios para determinar el objeto de las inspecciones
acordadas. La propia actora reconoce (pág. 39 del escrito de demanda) que
" estaríamos de acuerdo en afirmar que no es posible pretender que la orden
de investigación de 9 de octubre de 2009 dijese literalmente que se estaba
investigando un posible acuerdo colusorio en relación con la licitación
pública de provista ya que las facultades de inspección de los funcionarios
de la CNC y la propia inspección en si podrían haberse visto limitadas ". La
parte considera que " la conducta investigada que justifica la inspección
sorpresa, es algo más concreto y específico que todo aquello que
potencialmente cabría bajo el paraguas de la redacción de la orden."
Esta Sala considera que la referencia a los mercados de contratación
suministro y ejecución de obras es suficientemente expresiva de los
elementos de hecho objeto de la investigación, no siendo exigible, por las
mismas razones que la parte actora expresamente reconoce, la indicación
de los detalles alusivos a las licitaciones de carretera.
(…)
En cuanto a la alegación de que los documentos fueron encontrados
casualmente, la Sala ha comprobado que se inició una investigación por un
concreto hecho, pero a medida que la misma progresaba se fueron
descubriendo otros hechos íntimamente relacionados y conexos que
proporcionaron a las autoridades de defensa de la competencia la prueba de
que el acuerdo para acudir a las licitaciones de carreteras, pactar las bajas,
ofrecer una baja más alta de la prevista y repartirse el importe así
ilícitamente obtenido afectaba a distintas licitaciones en todo el territorio del
Estado. No es en absoluto este supuesto el examinado por el TJUE en el
asunto AEB parcialmente reproducido por la demandante, ni existe
coincidencia fáctica con los otros supuestos citados en los que se utilizó por
la Comisión europea documentación obtenida en un procedimiento para abrir
otro, o para formular cargos en otro, dado que en este caso se trata de un
único procedimiento y de una única infracción.
No son relevantes a los efectos examinados las diferencias que la actora
pone de relieve: ni que el convocante fuera un órgano distinto, ni las
provincias diferentes, ni que las empresas participantes en ocasiones eran
otras, y el periodo temporal dilatado, porque eran en todo caso licitaciones
públicas, el ingreso ilícitamente obtenido lo era a cargo de fondos públicos,
el sistema organizado por las empresas válido y similar en todos los casos.
Por último y en cuanto a lo que la actora denomina "el alcance subjetivo de
las conductas investigadas" los folios hallados en PADECASA pueden ser
utilizados como prueba de la conducta de PADECASA y desde luego como
prueba respecto a todas aquellas empresas relacionadas con la misma, no
siendo exigible, como resulta de la tesis actora que "los inspectores solo
61
pueden investigar las actuaciones de la entidad investigada". [subrayado
añadido].
En concreto, la Orden de Investigación controvertida hacía referencia de forma
precisa al objeto de la inspección ("verificar la existencia, en su caso, de prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la LDC, consistentes
en la fijación de precios y condiciones comerciales y de servicio, así como el
intercambio de información comercialmente sensible en el mercado español de la
distribución de vehículos de motor"), más aun teniendo en cuenta que la actividad
mercantil de ANT no se circunscribe a la prestación de servicios a empresas
distribuidoras de vehículos de motor, de forma que la delimitación del mercado
que se hacía en la Orden de Investigación dejaba al margen gran parte del
negocio de ANT, que no fue objeto de inspección. No puede, por tanto, afirmarse
que la citada Orden de Investigación fuera ambigua y que el deber de
colaboración de ANT debería haberse circunscrito exclusivamente a la
documentación relacionada con la distribución de vehículos de motor de
determinadas marcas distintas de NISSAN.
Por otro lado, esta alegación referida a la excesiva amplitud de la Orden de
Investigación por su referencia al "(...) mercado español de la distribución de
vehículos de motor" y no limitarse a una determinada marca de vehículos, se
encuentra en total contradicción con posteriores argumentaciones de las partes,
referidas a la excesiva delimitación del mercado en la definición del mismo
realizada por el órgano de instrucción, en las que los interesados defienden que
no existe como tal un mercado de producto restringido a los vehículos nuevos de
la marca NISSAN sino un mercado más amplio de vehículos a motor de distintas
marcas presentes en el mercado, sí como con la alegación de ANT sobre una
posible vulneración del principio non bis in idem por entender que ya ha sido
sancionada por los mismos hechos que se le imputan en el presente expediente
en anteriores Resoluciones de esta Sala referidas a diferentes marcas de
automóviles. Tales contradicciones demuestran que las propias partes
investigadas en el expediente, más allá de la presente alegación relativa a la
legalidad de la inspección, consideran que la referencia al "(...) mercado español
de la distribución de vehículos de motor" incluida en la Orden de Inspección
resulta totalmente correcta y plenamente ajustada a la realidad del sector de la
automoción.
Así las cosas, esta Sala considera que la Orden de Investigación de ANT, dictada
en el marco de una información reservada, indica de forma suficiente el objeto,
finalidad y alcance de la inspección, observando por tanto lo indicado en el
artículo 13.3 del RDC.
5.4. Sobre la no vulneración del principio non bis in idem
ANT argumenta en sus alegaciones que considera vulnerado el principio non bis
in idem, al entender que ya ha sido sancionada, por los mismos hechos que se le
imputan en el presente expediente y con base a idénticos fundamentos, en las
62
Resoluciones de la CNMC adoptadas en cinco expedientes previos vinculados a
concesionarios62. En este sentido, indica ANT que se propone sancionarla por
unos hechos idénticos ocurridos en unos ámbitos temporal y geográfico
coincidentes con los de otras sanciones que ya le han sido impuestas por la
CNMC.
Esta Sala, no obstante, no comparte la alegación de ANT relativa a la vulneración
del principio de non bis in idem. El artículo 133 de la Ley 30/1992 establece la
prohibición de sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o
administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y
fundamento. Es necesario, por tanto, para la aplicación del principio que concurra
la “triple identidad” a la que hace referencia el precepto. Pues bien, en este caso,
resulta evidente que ni coinciden los hechos objeto de infracción ni los sujetos
infractores, ya que en cada expediente se han sancionado a un conjunto de
empresas distintas por acuerdos sobre el precio de la distribución de coches
cuyas marcas difieren en cada expediente. No coinciden en los expediente
citados ni la identidad de hechos–en cada expediente los acuerdos sobre precios
se basan en una marca determinada y distinta al resto de expedientes–, ni de
sujetos –los sujetos sancionados difieren en cada expediente, a excepción de
ANT y, parcialmente, HORWATH, condiciones éstas necesarias para apreciar la
existencia de la infracción invocada.
Tal como señala la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 15 de julio de 2014,
en relación a un supuesto análogo:
“En cuanto a la existencia de un bis in ídem, por haber sido sancionada la
actora en el procedimiento S/226/2010, licitaciones de carretera, con multa
de 1.218.525 euros, por adjudicación de una obra ofertada por la
Administración del Estado, tratándose de un expediente en el que el
mercado afectado es de ámbito nacional, se examina en segundo lugar este
motivo pese a ser expuesto en primer término en la demanda por el menor
alcance del mismo, a la vista de que la sanción ahora impuesta es más
grave que la del anterior expediente.
Este motivo ha de ser desestimado, en línea con los argumentos expuestos
por la resolución impugnada, habida cuenta que se trata de mercados
diferentes, respecto de Administraciones públicas contratantes distintas, con
diferentes participantes en el cártel. No concurre por tanto, la identidad
suficiente para entender que existen unos mismos hechos y fundamento
para sancionar".
62 Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 5 de marzo de 2015 en
los Exptes. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0487/13 CONCESIONARIOS LAND
ROVER, S/0488/13 CONCESIONARIOS HYUNDAI y S/0489/13 CONCESIONARIOS OPEL y de
28 de mayo de 2015, Expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS AUDI/SEAT/WV.
63
Cabe indicar que los mercados afectados en los expedientes que cita
expresamente ANT se determinaron en función de la marca de coches objeto de
los acuerdos ilícitos (en el expediente S/0471/13 las marcas del Grupo SEAT), sin
que exista coincidencia en ese extremo entre los expedientes citados, más allá de
la intervención de ANT en las conductas.
Resulta innecesario, por tanto, realizar un análisis diferencial adicional respecto al
ámbito geográfico de la conducta, así como el periodo temporal en el que se
cometieron los hechos, ya que estos elementos no son esenciales en este caso
para apreciar el vicio alegado, dado que en esos ámbitos citados los operadores
partícipes y los hechos han sido distintos en cada expediente.
Por todo ello, no procede estimar las alegaciones de ANT en relación con la
vulneración del principio non bis in ídem.
5.5. Sobre la delimitación del mercado afectado realizada por el órgano de
instrucción
En relación a la delimitación del mercado afectado, diversas incoadas formulan
alegaciones, no plenamente coincidentes entre sí, contradiciendo la valoración de
la propuesta de resolución, que se refiere a “vehículos nuevos de la marca
NISSAN en la Comunidad de Madrid”. Las incoadas sí coinciden en solicitar una
delimitación más restringida o precisa, que diferencie los canales de venta y los
modelos afectados.
Como ya ha tenido la ocasión de manifestar esta Sala, la delimitación exacta del
mercado relevante tampoco es un elemento del tipo de la infracción tipificada en
el artículo 1 de la LDC, cuando se trata de acuerdos que, por su contenido y
finalidad, objetivamente se puede concluir sin mayor análisis que son
anticompetitivos por su objeto. Tal es el caso de los cárteles de fijación de precios
como el que es objeto de este expediente, pues los precedentes y la teoría
económica revelan que son acuerdos que objetivamente tienen capacidad para
restringir la competencia efectiva en detrimento del bienestar sin producir
eficiencias de las que puedan beneficiarse terceros, cualquiera que sea el
contexto jurídico y económico en el que se produzcan63.
En todo caso, dado que son las propias empresas y entidades incoadas las que
con sus conductas anticompetitivas determinan el ámbito afectado por la
infracción (Resolución del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2013, Expte.
S/0380/11 Coches de Alquiler y Resolución de la CNMC de 22 de septiembre de
2014, Expte. S/0428/12 Palés), esta Sala considera que en el presente
expediente ha quedado suficientemente evidenciado que el mercado afectado por
la infracción es el de la distribución de vehículos de motor turismos nuevos de
63 Véanse, entre otras, las Resolución del TDC de 22 de julio de 2004, E xpte. 565/03, Manipulados radiactivos;
Resoluciones del Consejo de la CNC de 31 de julio de 2010, Expte. S/0120/10 Transitarios; de 2 de agosto de 2012, Expte.
S/0287/10 Postensado y Geotecnia; de 8 de marzo de 2013, Expte. S/0329/11 Asfaltos de Cantabria; de 30 de julio de
2013, Expte. S/0380/11 Coches de Alquiler y del Consejo de la CNMC de 15 de enero de 2015, Expte. S/0473/13 Postes
de Hormigón.
64
diversos modelos de la marca NISSAN (Qashquai, Qashqai “, Pizo y NV 2000) a
través de concesionarios independientes del fabricante vendidos a particulares
residentes en Madrid en el tiempo que duró la presunta conducta. Tal delimitación
se corresponde tanto con la propia demarcación geográfica realizada por los
concesionarios participantes en este cártel, como por los efectos sobre los
competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios de las
conductas realizadas.
5.6. Sobre la responsabilidad solidaria de M. CONDE
El órgano de instrucción propone la atribución de responsabilidad solidaria a M.
CONDE, en cuanto empresa que controla a las incoadas A6 IBERAUTO y
NASUR MOTOR, responsables asimismo de las conductas anticompetitivas
objeto de este expediente. M.CONDE alega que no es sociedad matriz de esas
otra dos incoadas, y que no comercializa vehículos marca NISSAN. M. CONDE
argumenta en el marco de su contestación al PCH y reitera en las alegaciones a
la PR, que la respuesta que en su día dio al correspondiente requerimiento de
información era inexacta, y que ni A6 IBERAUTO ni NASUR MOTOR son
empresas controladas, ni directa ni indirectamente, por M. CONDE.
Tal como señala el órgano de instrucción en su propuesta de resolución, a
resultas del requerimiento formulado a M. CONDE sobre la relación de control
existente con otras mercantiles concesionarios, a los efectos de valorar la posible
responsabilidad solidaria de CONDE, ésta indicó que controlaba, entre otras
empresas, a MACONDE INMOBILIARIA, S.L, la cual controla al 100% a A6
IBERAUTO y NASUR MOTOR, tal y como señalan éstas en sus respectivas
respuestas a los correspondientes requerimientos de información.
En contraste con la afirmación de M. CONDE de que no comercializa vehículos
NISSAN, el sitio web corporativo de M. CONDE ofrece en su página de inicio doce
pestañas correspondientes a otros tantos concesionarios de distintas marcas,
incluyendo actualmente uno de la marca NISSAN, siendo éste precisamente
IBERAUTO. En la web corporativa de M. CONDE se señala textualmente
“Actualmente MCONDE está compuesto por: AMS Conde, Ancrisa, Conde Motor,
Surmoción, Motor 4 Vientos, Comauto Sur, M.Conde Premium, M.Conde
Volkswagen, CONDE - Concesionario Exclusivo del Taxi, Nasur Motor, Lexus
Valencia, Iberauto, Chuyval Seido y Toyota Valencia”. [énfasis añadido]
Asimismo, se ha recabado en la inspección de ANT un documento fechado el 29
de marzo de 2013 (denominado Anexo III) que contiene un listado de precios
desglosado por cliente y en el que aparecen (además de REICOMSA,
SANTOGAL y GAMBOA), NASUR y A6 IBERAUTO la referencia común de
NISSAN MADRID TALLER M. CONDE con las tarifas que debían aplicarse por la
realización de los estudios de mercado (folio 384).
65
Esta Sala de competencia constata que las dos mismas personas físicas son
accionistas mayoritarios de M. CONDE y MACONDE INMOBILIARIA, S.L., a su
vez identificada por IBERAUTO y NASUR MOTOR como controladora 100% de
éstas últimas, “dentro del grupo de consolidación M. CONDE”. Hay que señalar
que la presunción de que una filial cuyo capital pertenece íntegra o notablemente
a una empresa matriz resulta controlada por ésta, no puede ser trasladada sin
más para el caso de sociedades hermanas, en el sentido de sociedades
participadas por el mismo socio persona física. Para que las sociedades llamadas
hermanas puedan ser consideras responsables solidariamente, no es suficiente
que estén participadas por la misma persona o personas, sino que es preciso
demostrar además la existencia de una unidad económica de la que deriva la
determinación del comportamiento económico en el mercado.64 El Tribunal de
Justicia ha señalado a su vez que el desempeño por la persona física titular de las
participaciones sociales de ambas empresas, de funciones esenciales en los
órganos de dirección de las sociedades hermanas es uno de los elementos de
prueba de esa unidad económica65. En el supuesto que ahora se analiza, las
personas físicas administradores de M. CONDE, MACONDE INMOBILIARIA, S.L.,
A6 IBERAUTO y NASUR MOTOR son además administradores de ambas
sociedades y, en el caso de uno de ellos, ostenta adicionalmente el cargo de
Director General de M. CONDE.
Esta Sala considera que la común propiedad de las acciones de M. CONDE y
MACONDE INMOBILIARIA, y por derivación de NASUR MOTOR y A6
IBERAUTO, en combinación con el hecho de que las mismas personas ocupen
funciones esenciales en los órganos de dirección de tales sociedades, así como la
publicitación de NASUR MOTOR y A6 IBERAUTO desde el sitio oficial de M.
CONDE como concesionarios controlados por éste, ponen de manifiesto la
concurrencia de la unidad económica exigida por el artículo 61.2 de la LDC y la
jurisprudencia comunitaria para derivar responsabilidad solidaria de M. CONDE
por la conducta desarrollada por las concesionarias de la marca NISSAN NASUR
MOTOR y A6 IBERAUTO. La posteriormente alegada confusión de titularidades
que revelan las primeras respuestas de M. CONDE y NISSAN NASUR MOTOR y
A6 IBERAUTO al requerimiento de información relativo a la estructura de
propiedad y control de estas expresas es una manifestación adicional de ese
control de facto.
Asimismo la Sala entiende que los hechos acreditados, tales como el pago de
facturas por los servicios de Cliente Misterioso de ANT66 demuestran que
64 Sentencia del TPI de 27 de septiembre de 2006, asunto T-43/02, Jungbunzlauer v Comisión.
65 Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de junio de 2005, asuntos acumulados C-189/02 P, C-
202/02 P y otros.
66 Factura de ANT a M.CONDE de febrero, marzo abril y mayo de 2008 recabadas en formato
papel en la inspección en ANT (folios 635 a 638). Asimismo, se recabó en formato papel en la
inspección en ANT, en el puesto de trabajo de la responsable de administración de ANT un
documento (denominado Anexo lll), con fecha 29 de mayo de 2013, que contenía un listado con
los precios de venta neto por cliente en el que aparecen REICOMSA, SANTOGAL, GAMBOA,
66
M.CONDE tiene conocimiento directo de la sistemática y metodología de este
cártel en lo relativo al sistema de control y supervisión del cumplimiento de los
acuerdos.
5.7. Sobre las pruebas propuestas y la solicitud de vista
En sus escritos de alegaciones a la PR, las incoadas han propuesto diversas
pruebas. En algunos supuestos se trata de reiteración de pruebas ya propuestas
o aportadas en la fase de instrucción.
El artículo 51.1 de la LDC regula la práctica por el Consejo de pruebas solicitadas
por las partes, siempre que sean distintas de las practicadas en la fase de
instrucción por la DC, o de actuaciones complementarias, bien sean de oficio o a
instancia de los interesados, cuando dichas pruebas o actuaciones sean
consideradas por el Consejo necesarias para la formación del juicio en la toma de
decisión. Ese mismo precepto legal, en su apartado 3, dispone que a propuesta
de los interesados el Consejo de la CNC pueda acordar la celebración de vista.
La LDC regula la práctica de pruebas ante el Consejo como un trámite de carácter
excepcional. La Ley establece un único procedimiento sancionador, en el que se
separa claramente la fase de instrucción que lleva a cabo la DC, (“en la que se
realizarán todos los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos y se
garantizará la contradicción y el derecho de defensa de los denunciados”), y la
fase de resolución que compete al Consejo, que adopta las decisiones sobre la
base de las propuestas formuladas por la DC, eliminando la duplicación de
actuaciones de la anterior LDC, sin merma del principio de seguridad jurídica.
Por tanto, en el esquema de la Ley 15/2007, tanto la práctica de pruebas, a
propuesta de las partes o de oficio del Consejo, como la celebración de vista, son
actuaciones potestativas del Consejo, que las acordará en la medida en que las
considere necesarias para aclarar cuestiones que no constan en la instrucción, y
que son precisas para la formación de su juicio antes de resolver (artículo 51
LDC). Además, en materia probatoria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal
Supremo, este Consejo ha tenido la oportunidad de señalar (RCNMC de 26 de
diciembre de 2013, Expte. S/0423/12 MUNTERS) que entiende que son
admisibles sólo aquéllas que tienen por objeto refutar los hechos imputados, la
participación en los mismos de las empresas imputadas, o los efectos dañinos
sobre el mercado, así como, en su caso, las relativas a la dimensión del mercado
afectado o la cifra de negocios del imputado (por todas, STS de 26 de septiembre
de 1997).
En relación con la solicitud de prueba suscitada en este expediente, esta Sala ha
considerado pertinente incorporar al mismo todos los documentos nuevos
NASUR y A6 IBERAUTO (apareciendo estos dos últimos bajo la referencia de NISSAN MADRID
TALLER M. CONDE), vinculados a la realización de estudios de mercado (folio 384).
67
aportados por las partes junto con sus escritos de alegaciones a la propuesta de
resolución, si bien en términos generales dichos documentos no aportan valor
añadido respecto a la información que ya obraba en el expediente, y en función
de la cual se han considerado acreditados los hechos objeto de investigación y la
imputación realizada respecto de las entidades incoadas. Se han admitido y, por
tanto, se han tenido en cuenta las pruebas documentales aportadas por las partes
en sus escritos de alegaciones.
No obstante, esta Sala considera que ni las documentales incorporadas al
expediente ni las pruebas propuestas en las alegaciones a la PR resultan
decisivas en términos de defensa. A la vista de la instrucción realizada por la DC y
de la documentación acreditativa de las conductas que se imputan disponible en
el expediente, esta Sala entiende que todos los elementos fácticos en los que se
fundamenta la declaración de infracción están disponibles en el presente
expediente y las pruebas adicionales solicitadas no aportan valor añadido en
términos de defensa de las incoadas, ni tienen capacidad para alterar la
valoración realizada por la DC en su PR.
En particular, respecto de las periciales propuestas, esta Sala no considera que el
análisis de los hechos realizado por los informes periciales aportados, para la
mejor defensa de la posición de las empresas que encargan tales informes
informe, tengan entidad suficiente para contrarrestar la instrucción realizada ni
para refutar los hechos acreditados en relación a las conductas colusorias objeto
de este expediente. Asimismo, tampoco se consideran oportunas las nuevas
periciales y testificales propuestas, o la ratificación de los peritos respecto de sus
informes, dada la entidad de la acreditación de hechos, con apoyo en fuentes
diversas (documentación recabada en inspecciones y aportada a resultas de los
correspondientes requerimientos de información) y análisis realizado por el
órgano instructor.
Respecto a la solicitud de vista realizada por algunas de las incoadas (NISSAN),
cabe recordar que la vista viene prevista en la LDC como una actuación que el
Consejo puede acordar discrecionalmente, “cuando la considere adecuada para el
análisis y enjuiciamiento del objeto del expediente” (arts. 19.1 y 37.2 RDC). El
Consejo, teniendo en cuenta que es potestad suya acordar la celebración de vista
cuando lo considere conveniente para el examen y análisis del objeto del
expediente, no considera necesario para la valoración del presente asunto
acceder a la solicitud de celebración de vista, sin que de esta negativa pueda
derivarse ningún tipo de indefensión a las partes, según ha señalado de forma
reiterada la Audiencia Nacional, y dadas las amplias oportunidades, utilizadas por
las incoadas a lo largo del procedimiento, para presentar alegaciones y confrontar
los argumentos del órgano de instrucción.
5.8. Sobre la solicitud de confidencialidad de información aportada en
fase de resolución
68
Esta Sala declara confidenciales los datos del volumen del negocio afectado
aportado por las empresas a partir del año 2010 (incluido) presentados a los largo
del procedimiento, no así la de los años anteriores por tener una antigüedad
superior a 5 años.
Asimismo, esta Sala considera que no procede declarar la confidencialidad de los
datos relativos al volumen total de negocios correspondiente al año 2015
presentado por las empresas a requerimiento de esta Sala, por cuanto la citada
información es accesible al público a través del registro mercantil y no tiene el
carácter de información amparada por el secreto empresarial.
SEXTO. SANCIÓN
6.1.- Consideraciones previas a la determinación de la multa
El artículo 62.4.a) de la LDC establece que será infracción calificada como muy
grave “El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley
que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones
colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas
competidoras entre sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy
graves podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de imposición de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen
de negocios, el apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10
millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si
hay que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado el
Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013)67, sentencia que ha sido ya analizada en las últimas resoluciones de
este Consejo. Según el Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la
multa debe necesariamente ajustarse a las siguientes premisas:
Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben concebirse
como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las sanciones, en función
de la gravedad de las conductas, deben individualizarse. La Sala señala que
dichos límites “constituyen, en cada caso, el techo de la sanción pecuniaria dentro
de una escala que, comenzando en el valor mínimo, culmina en el correlativo
porcentaje” y continúa exponiendo que “se trata de cifras porcentuales que
marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción correspondiente a la
conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría, tenga la mayor
densidad antijurídica.”
67 También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
69
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este
caso hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1
de la LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en
el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto
con el que el legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha
querido subrayar es que la cifra de negocios que emplea como base del
porcentaje no queda limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen.
En otras palabras, con la noción de "volumen total" se ha optado por
unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos
agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora
de la infracción”. Rechaza así la interpretación según la cual dicho
porcentaje deba calcularse sobre la cifra de negocios relativa al sector de
actividad al que la conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado
en el artículo 63 de la LDC, las multas deberán graduarse conforme al
artículo 64 de la LDC, antes citado.
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora,
junto con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados.
Así, señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para
que, al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener
unos beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser
superiores a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de
aquéllas.” Asimismo, precisa que la finalidad disuasoria de las multas en
materia de defensa de la competencia no puede constituirse en el punto de
referencia prevalente para el cálculo en un supuesto concreto, desplazando
al principio de proporcionalidad.
6.2. Criterios para la determinación de la sanción
La infracción acreditada consiste en la adopción de acuerdos de fijación de
precios y otras condiciones comerciales, acompañadas de intercambios
periódicos de información estratégica. Se trata por tanto de una infracción muy
grave (art. 62.4.a) que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del
volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2015.
En la tabla siguiente se recoge el volumen de negocios total de las empresas
infractoras en 2015:
Empresas Volumen de negocios total
en 2015 (€)
70
A6 IBERAUTO 38.705.546
A.N.T. SERVICALIDAD 828.546
GAMBOA 48.194.153
IBERICAR REICOMSA 54.889.861
HORWATH 1.700.000
NASUR MOTOR 40.582
NISSAN IBERIA 387.992.778
SANTOGAL 42.852.973
Teniendo en consideración esta cifra aportada por las empresas, el porcentaje
sancionador a aplicar en el presente expediente debe determinarse partiendo de
los criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, de conformidad con lo
expuesto en la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Desde una perspectiva global de la infracción, el mercado afectado por la
conducta, tal y como ya se ha señalado, es el mercado de la distribución de
vehículos de motor nuevos de la marca NISSAN vendidos a particulares, a través
de concesionarios independientes del fabricante desde enero de 2010 a mayo de
2013.
En cuanto al mercado geográfico afectado, abarca la Comunidad de Madrid. El
limitado alcance territorial de la infracción (en contraposición a un escenario en el
que la conducta tuviera lugar con una implantación en todo el territorio nacional)
debe tenerse en cuenta a la hora de graduar la multa dentro del arco sancionador.
Por otra parte, si bien en la zona donde se ha desarrollado la conducta han
participado todos los concesionarios de la marca NISSAN implantados en la zona,
cuando se incluyen los concesionarios de otras marcas ajenos a los pactos
colusorios y con modelos situados en el mismo mercado relevante, se concluye
que el alcance de la conducta ha tenido un carácter limitado.
En cuanto a los efectos de la infracción, los acuerdos entre las empresas
disminuyeron efectivamente la incertidumbre en relación con las ofertas de sus
competidores respecto de determinados modelos de vehículos, lo que derivó en
una homogeneidad de los descuentos ofertados por los concesionarios
infractores.
Además, debe tenerse en cuenta que las empresas participantes se valieron, para
la comisión de la infracción, de un sistema sofisticado, coordinado por la propia
NISSAN IBERIA, en el que se contrató a dos empresas (ANT y HORWATH) para
71
que organizaran los pactos y evaluaran el nivel de cumplimiento de los acuerdos,
y se establecieron mecanismos de sanción para aquellas empresas que se
desviasen de los mismos.
Siguiendo la precitada sentencia del Tribunal Supremo, el conjunto de factores
aquí expuestos permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre
hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración de la densidad
antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que el tipo
sancionador general en este expediente debe situarse en el tramo medio-bajo, sin
perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer individualmente
atendiendo a la conducta de cada empresa.
Dentro de los criterios para la individualización del reproche sancionador conviene
considerar principalmente la participación de cada empresa en el volumen de
negocios en el mercado afectado durante la infracción. Esta cifra corresponde al
valor de la distribución de varios modelos de la marca (Qashqai, Qashqai 2, Pizo y
NV200) durante el periodo infractor imputable a cada empresa, y puede deducirse
de los datos proporcionados por las empresas a requerimiento de la CNMC:
Empresa
Volumen de
negocios en el
mercado
afectado (€)
Cuota de
participación
en la conducta
(%)
A6 IBERAUTO 29.162.767 21,4%
GAMBOA 29.884.741 21,9%
IBERICAR REICOMSA 40.235.303 29,5%
NASUR MOTOR 18.320.861 13,4%
SANTOGAL 17.226.862 12,6%
De acuerdo con la información facilitada por las empresas imputadas, sus
volúmenes de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la conducta
muestran la dimensión del mercado afectado por cada una con motivo de la
infracción, que depende tanto de la duración de la conducta que se ha acreditado
para cada empresa como de la intensidad de su participación en ella, y constituye
por eso un criterio de referencia adecuado para la determinación de la sanción
que procede imponer a cada empresa (art. 64, 1, a y d).
Siendo ello así, se considera adecuado a la necesaria individualización de las
sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función de la
mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado
afectado por la conducta.
72
A.N.T. SERVICALIDAD, HORWATH y NISSAN IBERIA constituyen casos
particulares, por lo que no se han incluido en la tabla anterior. La ausencia de
volumen de negocio de estas empresas en el mercado afectado solo refleja su
condición de facilitadores (en los dos primeros casos) y de coordinadora (en el
tercer caso) sin actuación directa en el mercado de venta de vehículos a
particulares. Por tanto, no corresponde tener en cuenta su volumen de negocio en
el mercado afectado para calcular la participación de las demás empresas en la
infracción.
6.3. Sanción a imponer a las entidades infractoras
De acuerdo con todo lo señalado, esta Sala considera que corresponde imponer a
las empresas infractoras la sanción que se muestra en la tabla siguiente.
Empresa Volumen de
negocios total
(en €) en 2015
Tipo
sancionador
final (%)
Multa
(en €)
A6 IBERAUTO 38.705.546 2,2% 851.522
A.N.T. SERVICALIDAD 828.546 2,0% 16.571
GAMBOA 48.194.153 2,2% 1.060.271
IBERICAR REICOMSA 54.889.861 2,4% 1.317.357
HORWATH 1.700.000 2,0% 34.000
NASUR MOTOR 40.582 2,0% 812
NISSAN IBERIA 387.992.778 0,5% 1.939.964
SANTOGAL 42.852.973 1,9% 814.206
NASUR MOTOR tuvo una cifra de negocios en 2015 muy inferior a la de las otras
empresas, por lo que al aplicar el tipo sancionador que le corresponde resulta una
sanción en euros muy reducida.
En el caso de NISSAN IBERIA, el tipo sancionador final que se muestra en la
tabla anterior es inferior al que le hubiera correspondido (2,0%) de acuerdo con la
gravedad de la conducta y con su participación en la infracción. No obstante, se
ha ajustado a la baja para garantizar que las sanciones impuestas son
proporcionales también en el caso de empresas con un carácter más
multiproducto, de acuerdo con la mencionada jurisprudencia del Tribunal
Supremo.
73
En efecto, un tipo sancionador, aunque sea proporcionado a las características de
la conducta colusoria y a la participación de una empresa en la infracción, si se
aplica al volumen de negocios total de las empresas multiproducto, es decir, las
que presentan una elevada proporción de su actividad fuera del mercado
afectado, conduciría a una sanción en euros que no respetaría la proporcionalidad
con la efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva de estas empresas.
Para realizar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar una
estimación del beneficio ilícito que las entidades infractoras podrían haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes (beneficio ilícito
potencial)68. De acuerdo con las estimaciones realizadas con esos supuestos
prudentes, si se aplicara a esta empresa el tipo sancionador que le
correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la
infracción, la sanciones que se obtendría superaría el límite de proporcionalidad,
lo que implica que la sanción corría el riesgo de ser desproporcionada sin un
ajuste a la baja del tipo sancionador.
También se ha tenido en cuenta, a la hora de fijar el tipo sancionador de todas las
empresas, que en este sector los operadores actúan con márgenes
particularmente estrechos en términos porcentuales. Este factor puede
considerarse relevante siempre que, como aquí ocurre, ofrezca una imagen
común o estructural del sector en cuestión –independientemente del concreto
margen comercial de las empresas en un determinado año o periodo–, y siempre
que los operadores carezcan del respaldo de un grupo empresarial que desarrolle
otras actividades económicas con características diferentes, condición que
también se cumple en este caso.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general de aplicación, la
Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una
infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, que entra dentro de la definición de cártel.
SEGUNDO.- Declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes
empresas:
68 Estos supuestos muy prudentes se refieren a diversos parámetros económicos, entre otros el
margen de beneficio de las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios
derivada de la infracción y la elasticidad-precio de la demanda en el mercado relevante. Cuando
es posible, los supuestos que se han asumido se basan en datos de las propias empresas
infractoras, o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante, como los Ratios
sectoriales de las sociedades no financieras del Banco de España. Cuando no es posible tener
datos específicos, los supuestos se basan en estimaciones de la literatura económica.
74
1. ANT SERVICALIDAD, S.L., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca NISSA desde al menos diciembre de 2009 a
mayo de 2013.
2. HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P., por su participación en el cártel
de concesionarios de la marca NISSAN desde al menos diciembre de 2009
a mayo de 2013.
3. NISSAN IBERIA, S.A., por su participación en el cártel de concesionarios
de la marca NISSAN desde al menos diciembre de 2009 a mayo de 2013.
4. A6 IBERAUTO, S.L., y solidariamente a M. CONDE, S.A., por su
participación en el cártel de concesionarios de la marca NISSAN desde al
menos enero de 2010 a mayo de 2013.
5. GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca NISSAN desde al menos enero de 2010 a
mayo de 2013.
6. IBERICAR REICOMSA, S.A., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca NISSAN desde al menos enero de 2010 a
mayo de 2013.
7. NASUR MOTOR, S.L., y solidariamente a M. CONDE, S.A., por su
participación en el cártel de concesionarios de la marca NISSAN desde al
menos enero de 2010 a mayo de 2013.
8. SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L., por su participación en el cártel de
concesionarios de la marca NISSAN desde al menos enero de 2010 a
mayo de 2013.
TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las
siguientes multas:
1. A6 IBERAUTO, S.L., y solidariamente M. CONDE, S.A.: 851.522 euros
2. A.N.T. SERVICALIDAD, S.L.: 16.571 euros
3. GAMBOA AUTOMOCIÓN, S.A.: 1.060.271 euros
4. HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P.: 34.000 euros
5. IBERICAR REICOMSA, S.A.: 1.317.357 euros
6. NASUR MOTOR, S.L., y solidariamente M. CONDE, S.A.: 812 euros
7. NISSAN IBERIA, S.A.: 1.939.964 euros
8. SANTOGAL AUTOMÓVILES, S.L.: 814.206 euros
75
CUARTO.- Declarar prescrita la conducta respecto de AUTOMOCIÓN DÍAZ, S.A.,
y proceder al correspondiente archivo de las actuaciones.
QUINTO.- Acordar la confidencialidad de la información aportada por las
empresas en los términos señalado en el Fundamento de Derecho 5.8.
SEXTO.- Instar a la Dirección General de Economía y Política Financiera de la
Viceconsejería de Economía e Innovación de la Comunidad de Madrid para que
vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y a la Consejería de Economía,
Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
VOTO PARTICULAR
76
VOTO PARTICULAR DISCREPANTE que formula el Consejero D. Benigno
Valdés Díaz en la presente Resolución, aprobada en la Sesión Plenaria de la
SALA DE COMPETENCIA de la CNMC del día 28 de julio de 2016, en el marco
del Expediente SAMAD/09/2014 CONCESIONARIOS NISSAN, y al que se
adhiere el Iltre. Consejero D. Fernando Torremocha y García-Sáenz.
PRIMERO.- Considero que la Resolución aprobada no satisface la obligación,
repetidamente recordada por el TS, de fijar la sanción pecuniaria en el porcentaje
que resulte de forma debidamente motivada al aplicar los criterios de los
Artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
y siguiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal (por todas, STS de 29 de enero de
2015, RC número 2872/2013).
De la lectura de la Resolución es totalmente imposible conocer cuál es el
iter argumentativo para la determinación de la multa, es decir, el razonamiento por
el que, partiendo de lo dispuesto en los Artículos 63 y 64 de la Ley, y empleando
la citada jurisprudencia, la mayoría de la SALA ha llegado a concluir que
«corresponde imponer a las empresas infractoras la sanción que se muestra en la
tabla [de la página 72]». No existe posibilidad alguna de que de la lectura de la
Resolución los sancionados puedan saber, aun sea de manera aproximada, de
dónde salen esas cifras (y ello contrasta con su extraordinaria finura numérica).
La Resolución dice (Pág. 71, énfasis añadido): […] el conjunto de factores aquí
expuestos permite concretar, dentro de la escala sancionadora que discurre hasta el 10% […] la
valoración de la densidad antijurídica de la conducta, y conduce a este Consejo a considerar que el
tipo sancionador general en este expediente debe situarse en el tramo medio-bajo, sin perjuicio
de los ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer individualmente atendiendo a la
conducta de cada empresa».
Siguiendo la costumbre de nuestros tribunales de dividir la escala
sancionadora en tramo bajo, medio y alto, el «tramo medio» de la escala 0%-10%
corresponde al intervalo 3´4%-6´7%. En consecuencia, si «el tipo sancionador
general en este expediente debe situarse en el tramo medio-bajo» entonces
estamos hablando de algún porcentaje entre, digamos, el 3´4% y el 4´5%.
No hay nada que objetar al hecho de que la valoración subjetiva del
«conjunto de factores expuestos [en las págs. 69-70]» conduzca a la mayoría de la
SALA «a considerar que el tipo sancionador general en este expediente debe
situarse» en la parte baja del tramo medio de la escala sancionadora. El órgano
sancionador está facultado para realizar esa valoración general. Ahora bien,
cuando ello se hace «sin perjuicio de los ajustes al alza o a la baja que
corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta de cada
empresa», entonces viene obligado a ser más preciso y establecer de qué
porcentaje específico parte dentro de ese «tramo medio-bajo». De no hacerlo así,
77
la determinación de la multa se vuelve incomprensible: «al alza o a la baja», pero
¿en relación a qué?
Así, la Resolución dice (Pág. 71): « […] se considera adecuado a la necesaria
individualización de las sanciones ajustar el porcentaje de la sanción al alza o a la baja en función
de la mayor participación de cada empresa en la facturación global en el mercado afectado por la
conducta». Al alza o a la baja, ¿en relación a qué? ¿Cuál es el misterioso «tipo
sancionador general correspondiente a la conducta» sobre el que han de tener lugar «los
ajustes al alza o a la baja que corresponda hacer individualmente atendiendo a la conducta
de cada empresa»? No hay forma de saberlo. Y si eso es desconocido, es imposible
saber de dónde salen los porcentajes sancionadores asignados a las imputadas
A6 IBERAUTO, GAMBOA, IBERICAR REICOMSA, NASUR MOTOR y
SANTOGAL.
Tampoco se sabe de dónde salen los porcentajes sancionadores de las
imputadas restantes: ANT SERVICALIDAD, HORWATH y NISSAN IBERIA. La
Resolución afirma que constituyen «casos particulares» porque, debido a «la
ausencia de volumen de negocio de estas empresas en el mercado afectado»
(pág.72), hay que determinar su porcentaje sancionador por un procedimiento
distinto al de las demás (cualquiera que ese haya sido). Pero no hay, no digamos
ya una explicación, sino ni siquiera una mención, de ese procedimiento
«particular» para ellas. Simplemente se les asigna a las tres el 2% [¿?]
SEGUNDO.- Dejando a un lado por el momento el caso de NISSAN IBERIA, al
que más tarde retornaremos, he ofrecido a la consideración de la SALA una
posible fundamentación sancionadora para el caso de ANT SERVICALIDAD y
HORWATH. La siguiente:
«Dado que ANT SERVICALIDAD y HORWATHcuya naturaleza se ha descrito en el Apartado
EMPRESAS IMPUTADAS Y DELIMITACIÓN DEL MERCADO no son operadores en sentido estricto en el
mercado afectado (pues no venden vehículos a motor de la marca NISSAN en la Comunidad de Madrid) ni
tampoco asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas, no es obvio cómo aplicar los Artículos 1 y 61 a
64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
La STJUE (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, en el Asunto C-194/14 P, AC-TREUHAND
AG, aborda un caso de igual naturaleza jurídica: «AC-Treuhand […] es una sociedad asesora que ofrece
diversos servicios […], entre ellos […] la obtención, el tratamiento y la explotación de los datos del mercado;
la presentación de las estadísticas del mercado y el control de las cifras comunicadas por los participantes.
[…] La Comisión considera a AC-Treuhand responsable» de participación en los cárteles analizados «porque
jugó un papel esencial» en ellos asistiendo y participando activamente en reuniones, «recogiendo y
comunicando a los productores interesados datos sobre las ventas en los mercados afectados, proponiendo
actuar como moderador en caso de tensión entre dichos productores […], a cambio de una remuneración
[…]»
La Comisión sancionó a tanto alzado, admitiendo que «dirigir una decisión a una empresa que ha
desempeñado un papel tan específico era, en cierta medida, una novedad». El Tribunal General sostuvo la
Resolución de la Comisión.
78
En su Recurso ante el Tribunal de Justicia, AC-Treuhand alegó que su comportamiento no podía ser
calificado como de participación en los cárteles analizados porque, no siendo ella un operador del mercado
afectado, sus servicios no son una práctica concertada restrictiva de la competencia, pues esa figura jurídica
sólo es aplicable a acuerdos entre operadores strictu sensuen dicho mercado; así mismo, que dada su
característica de no operador en el mercado afectado, la única posibilidad de sanción sería, en todo caso, la
imposición de una multa meramente simbólica.
En la resolución de ese Recurso, el TJ aborda las dos cuestiones de interés para el caso que ahora
nos ocupa: Determinar (1) «si una empresa asesora puede considerarse responsable de la infracción […]
cuando contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento
de un cártel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada
empresa»; y (2) si es ajustado a Derecho multar, y en caso afirmativo, por qué conducto, a una empresa
asesora cuando, por su propia naturaleza, no es un operador en sentido estricto en el mercado afectado.
[…]
En relación con la segunda cuestión planteada, el TJ establece que lo importante es que «para el
cálculo de la multa que vaya a imponerse a una empresa se tome como base un importe que refleje la
importancia económica de la infracción y el peso relativo de esa empresa en dicha infracción», pero matiza
expresamente que no cumplen ese requisito los honorarios que percibe la empresa consultora por los
servicios prestados a los productores partícipes en el cártel porque «equivaldría a tener en cuenta un valor
que, aunque proporciona una indicación sobre el importe de los beneficios que obtuvo de las infracciones, no
reflejaría de manera adecuada ni la importancia económica de las infracciones de que se trata ni el
peso de [su] participación individual en dichas infracciones».
Por contra, el TJ expone que «se puede tener en cuenta el volumen de negocios global de la
empresa, que constituye una indicación, aunque sea aproximada e imperfecta, del tamaño de ésta y
de su potencia económica». Sobre esa base, «a la hora de fijar el importe de la multa la Comisión cumple
su obligación de motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han permitido
determinar la gravedad de la infracción, así como su duración». Con esa condición la Comisión puede,
incluso, fijar el monto de la sanción a tanto alzado.
Pues bien, la Teoría Económica pone de manifiesto que el mantenimiento de un cártel requiere la
existencia de un instrumento de control capaz de garantizar que sus miembros cumplen en todo momento los
acuerdos adoptados. Sin ese instrumento de control, la pervivencia de un cártel es muy difícil (o directamente
imposible), porque cada partícipe tiene el incentivo económico de actuar como «free rider», es decir: obtiene
ventaja si no respeta los acuerdos y los demás sí lo hacen. El problema, obviamente, es que todos, afectados
por idéntico incentivo, piensan del mismo modo. En consecuencia, a menos que el cártel se dote a sí mismo
de un instrumento controlador de las conductas de sus miembros, el incentivo de actuar como free rider hace
que el propio cártel sea inviable. Ese instrumento de control puede adoptar distintas formas y, como ya
hemos señalado (vid. Hechos Acreditados), en el caso que nos ocupa el diseñado por A.N.T.
SERVICALIDAD, S.L y HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P constituye un modus operandi muy
ingenioso para combatir a los «free riders» (el principal elemento desestabilizador de un cartel). Más aún,
estas empresas han desarrollado una rama de especialización en esa labor, pues ya han sido involucradas
por idéntica labor en otros casos (Vid., ej., Expte. S/0486/13 CONCESIONARIOS TOYOTA, S/0487/13
Concesionarios LAND ROVER).
79
Sobre la base de las consideraciones aquí expuestas, la participación activa de las citadas
empresas en el desarrollo y mantenimiento del cártel desde el mismo comienzo de su existencia, y en
coherencia con las sanciones impuestas en los Expedientes mencionados, esta SALA de COMPETENCIA
considera que el % sancionador adecuado aplicable a A.N.T. SERVICALIDAD, S.L y HORWATH
AUDITORES ESPAÑA, S.L.P es el […]%, lo que produce las siguientes multas: a A.N.T. SERVICALIDAD,
S.L, […]€; a HORWATH AUDITORES ESPAÑA, S.L.P, […]€.»
Ignoro el recorrido doctrinal que esta fundamentación –que resulta de la
jurisprudencia de la Uniónpueda tener en el ámbito del Derecho español. Pero
al menos representa un esfuerzo de fundamentación jurídica y económica para el
caso que nos ocupa. Lo que desde luego no encuentro aceptable es asignar un
porcentaje sancionador sin explicación alguna.
TERCERO.- Por lo que respecta a la imputada NISSAN IBERIA, la Resolución
afirma que «de acuerdo con la gravedad de la conducta y con su participación en la infracción le
hubiera correspondido un 2%» (Pág. 72). No se sabe por qué. Podríamos suponer que se
le ha atribuido el misterioso «tipo sancionador general correspondiente a la
conducta». Sin embargo, el 2% no puede ser el «tipo sancionador general
correspondiente a la conducta» porque no pertenece a la parte baja del tramo
medio de la escala sancionadora. De modo que tampoco hay forma de saber por
qué a NISSAN IBERIA «de acuerdo con la gravedad de la conducta y con su
participación en la infracción le hubiera correspondido un 2%».
En cualquier caso, ese tipo sancionador del 2% que, según la Resolución,
«le hubiera correspondido de acuerdo con la gravedad de la conducta y con su participación en la
infracción» […] se ha ajustado a la baja para garantizar que las sanciones impuestas son
proporcionales [sic] también en el caso de empresas con un carácter más multiproducto [porque]
de acuerdo con las estimaciones [del beneficio ilícito], si se aplicara a esta empresa el tipo
sancionador que le correspondería según la gravedad de la conducta y su participación en la
infracción, la sanción que se obtendría superaría el límite de proporcionalidad, lo que implica que la
sanción corría el riesgo [sic] de ser desproporcionada sin un ajuste a la baja del tipo sancionador»
(Págs. 72 y 73).
¿Y por qué con el tipo sancionador del 2%y trazabilidad desconocida– «la
sanción que se obtendría superaría el límite de proporcionalidad»? ¿Y cómo es
que con el porcentaje sancionador finalmente asignado (el 0,5%) la sanción
resultante (1.939.964€) ya no supera el «límite de proporcionalidad»? ¿Con qué
criterio de «proporcionalidad» (vs. disuasión) está construida la Resolución?
No hay forma de saberlo; y nadie (ni el administrado, ni sus
representantes, ni yo mismo que formo parte de la SALA) puede saberlo porque la
Resolución no da a conocer, (a) cuál es el beneficio ilícito, y (b) con qué criterio
de disuasión y proporcionalidad se está operando.
En relación con ello, los miembros de la SALA con cuyos votos ha sido
aprobada la Resolución afirman poseer un método para realizar la «estimación del
80
beneficio ilícito que la entidad infractora podría [sic] haber obtenido de la conducta» (Vid. Pág.
73). Pero aunque en repetidas ocasiones he pedido conocerlo, continúo sin
disponer de esa información. La Resolución ni siquiera proporciona el monto del
beneficio ilícito que la CNMC atribuye a NISSAN IBERIA (ni a ninguna de las
imputadas). En consecuencia, nadie (los administrados, sus representantes
legales o yo mismo) puede valorar si, como afirma la Resolución, la sanción es
desproporcionada aplicando el 2% que «le hubiera correspondido de acuerdo con
la gravedad de la conducta y con su participación en la infracció, pero resulta
proporcionada aplicándole el 0´5%.
He ofrecido a la consideración de la SALA una alternativa para cubrir esos
vacíos de fundamentación. Esa alternativa decía lo siguiente:
« […] Son de aplicación, entre otros, el Art. 62-4-a de ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia, que tipifica los hechos aquí examinados como infracción muy grave; y el Art. 63-1-c, indicativo
de que esas infracciones deben ser sancionadas con un porcentaje, dentro de la escala cero a diez, del
volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa. La jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo clarifica que por volumen de negocios total debe
entenderse el total/consolidado de la empresa (por todas, STS de 29 de enero de 2015, Recurso de
Casación Núm. 2872/2013).
En consecuencia, corresponde al órgano sancionador establecer, para cada empresa infractora y
con arreglo a lo estipulado en el Artículo 64 de la citada Ley (incardinado en el mercado afectado por la
infracción) la graduación de la sanción dentro de la escala 0%-10%. Como la jurisprudencia dicta que ese
porcentaje debe aplicarse sobre el volumen de negocios total/consolidado, surge una posibilidad de conflicto
entre los dos objetivos que debe cumplir la sanción, a saber, proporcionalidad a la gravedad de infracción y
disuasión de futuras conductas infractoras.
Dicha posibilidad de conflicto emerge porque mientras en el caso de las empresas unisectoriales (o
uni-producto) el volumen de negocios total/consolidado coincide en cada ejercicio con el afectado por la
infracción, en el caso de las multisectoriales (o multi-producto) el primero es superior al segundo y en
ocasiones por mucha diferencia. Puede ocurrir entonces, y particularmente en el caso de una duración de la
infracción muy corta, que sobre la empresa multi-producto recaiga una sanción que, a fuer de disuasoria,
devenga desproporcionada a la gravedad de la infracción, y entonces el órgano sancionador debe atender a
lo dispuesto por el TS:
« […] se ha hecho referencia a la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la
competencia […] Pero tal carácter no puede constituirse en prevalente […] desplazando al principio de
proporcionalidad.»
Ello plantea la necesidad de conocer con qué limitación opera el carácter disuasorio de las
sanciones. En la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el legislador no lo explícita, pero
la jurisprudencia del TS lo ha acotado bastante:
«Las sanciones […] en el ámbito del derecho de la competencia que […] no difiere en este punto
de otros sectores del ordenamientohan de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que, al tomar
sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener beneficios económicos derivados de las
infracciones […]. Si […] el legislador considera oportuno incrementar el “efecto disuasorio” a cotas
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superiores, tiene capacidad normativa para hacerlo dentro del respeto a las exigencias constitucionales […]
Aunque ello dependerá ya del legislador […], un sistema general de multas que pretenda establecer un nivel
de disuasión adecuado quizá debería implicar no sólo la ausencia de aquellos beneficios sino un plus […] En
todo caso, corresponde a la ley y no a quien la ejecuta o la interpretaestablecer los […] límites que el
legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las sanciones en esta área del
ordenamiento jurídico»
Lo anterior no supone que la sanción pecuniaria deba agotar en sí misma el beneficio ilícito, pues
«no debe olvidarse que el efecto disuasorio debe predicarse de la política de defensa de la competencia en
su conjunto, en el marco de la cual sin duda tienen este carácter, además de las sanciones pecuniarias, otras
medidas punitivas» (TS, Jurisprudencia citada). En efecto, el carácter disuasorio de las sanciones no se
asienta únicamente en la sanción pecuniaria (la multa) sino también como ejemplo destacable, aunque no
únicoen el hecho de poner en conocimiento de la sociedad (Art. 69 de la Ley 15/2007) que la empresa ha
infringido la ley y en qué términos (un coste sombra adicional, toda vez que la marca comercial aparece
asociada a comportamientos ilícitos en materia de competencia).
En conclusión, el posible conflicto entre los objetivos de disuasión y proporcionalidad, que puede
producirse como resultado de aplicar el porcentaje sancionador de los Arts. 63 y 64 al volumen de negocios
total/consolidado de las empresas, ha de resolverse teniendo como referente el beneficio ilícito derivado de la
acción infractora.
[…]
Pues bien, para comprobar si como resultado de aplicar al volumen de negocios total/consolidado el
porcentaje sancionador derivado de los Art. 63 y 64 se produce colisión entre la efectividad disuasoria y la
proporcionalidad de la sanción, es necesario conocer qué parte del beneficio de la empresa podemos
considerar ilícito (es decir, atribuible a su acción infractora). La Teoría Económica demuestra que el beneficio
ilícito es el siguiente porcentaje de las ventas afectadas por la infracción , antes de la aplicación del
IVA y otros impuestos relacionados:
En esta expresión, es el margen de beneficio sobre el coste unitario de producción antes de la
configuración del cártel; es el sobreprecio atribuible a la cartelización y es la elasticidad de la demanda:
Sobre esa base podemos estimar el beneficio ilícito de cada una de las empresas partícipes.
(i) Estimación del parámetro . La Central de Balances del Banco de España proporciona
estadísticas sobre el margen de beneficio bruto de diferentes sectores de la industria española, entre ellos el
considerado en este Expediente. La serie cubre un periodo muy amplio hasta la actualidad. Ahora bien, para
poder identificar dicha serie con es preciso realizar algunas transformaciones. En primer lugar, el BdE
computa el margen de beneficio sobre el precio, no sobre el coste unitario. No computa sino
. Sin embargo, es sencillo traducir éste en aquél:
En segundo lugar, el BdE determina el margen sin tomar en cuenta la posibilidad de que en el
sector esté operando un cártel. Sin embargo, nosotros sabemos que el sector aquí considerado sí lo estuvo
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desde el año 2009. En principio, y puesto que no hay constancia alguna de contrario, debemos considerar
que el cártel no existía con anterioridad a esa fecha. En consecuencia, para estimar a partir de procede
atribuirle a éste el valor medio de la serie que provee la Central de Balances del BdE para el periodo anterior
a 2009.
En tercer lugar, el BdE no proporciona el valor de para cada una de las empresas, sino para el
sector en su conjunto (G451 Venta de vehículos a motor). No todas las empresas tienen el mismo poder de
mercado y cabe esperar que el margen de beneficio individual esté por encima o por debajo de la mediana
sectorial. Ahora bien, la utilización de ese valor es apropiada a los efectos que ahora nos ocupan. De
acuerdo con lo anterior resulta .
(ii) Estimación del parámetro . Ningún organismo oficial posee datos sobre . Así pues, a la hora
de asignarle un valor la Autoridad de Competencia ha de realizar una conjetura informada. En ese sentido,
las estimaciones empíricas le otorgan a un valor medio para una muestra internacional con
todo tipo de cárteles (Vid. M. Boyer y R. Kotchoni, The Econometrics of Cartel Overcharges, Scientific Series,
March 2011).
(iii) Estimación del parámetro . Con y , resulta , una elasticidad
elevada, en consonancia con el alto número de sustitutivos cercanos. Con el fin de compensar cualquier
posible sesgo en la estimación de los parámetros que pudiera perjudicar a las empresas partícipes, tomamos
(es decir, un valor muy favorecedor para aquéllas).
(iv) Estimación del beneficio ilícito como porcentaje de las ventas afectadas. De lo expuesto resulta
. Para cada año en el que tiene lugar la infracción el beneficio ilícito de cada empresa
partícipe equivale al de las ventas afectadas. Es decir, el siguiente:»
Empresa
Volumen de las
Ventas Afectadas
Beneficio Ilícito
NISSAN IBERIA 8.269.146,33 446.533,90
SANTOGAL 25.258.698,92 1.363.969,74
REICOaSA 44.563.655,58 2.406.437,40
GAaBOA 35.639.045,77 1.924.508,47
A6 IBERAUTO 35.606.213,43 1.922.735,53
NASUR 20.517.799,45 1.107.961,17
DETERMINACIÓN DEL BENEFICIO ILÍCITO
De acuerdo con este resultado, ocurre que la multa impuesta a NISSAN
IBERIA (1.939964€) es más de cuatro veces su beneficio ilícito. Pues bien, en mi
opinión esa brecha entre la multa y el beneficio ilícito no es acorde con la
legislación actual. Está fuera de toda duda la legitimidad de opinar que nuestra
legislación en materia de defensa de la competencia quizá no es suficientemente
disuasoria. Pero la CNMC no tiene potestad paraadelantándose al legisladorsuplir
esa posible carencia de la Ley con sus propios criterios. Tal como hemos
expuesto más arriba, «corresponde a la ley –y no a quien la ejecuta o la interpretaestablecer
los […] límites que el legislador considere oportuno para cumplir la finalidad disuasoria de las
sanciones en esta área del ordenamiento jurídico» (SST de 29 de enero de 2015, ya
citada, y posteriores). Por ello, mientras el legislador no establezca por sí mismo
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en cuantas veces el beneficio ilícito queda fijado el límite disuasorio de las
sanciones en esta materia, ese límite lo establece, por aplicación de la
jurisprudencia emanada del TS, el beneficio ilícito.
CUARTO.- No estoy de acuerdo en que el administrado no pueda saber, a través
de la propia Resolución, por qué se le ha impuesto una multa y no otra cualquiera.
Que eso ocurra es el resultado de utilizar una doctrina sancionadora que no
comparto. La discrepancia doctrinal ha sido expuesta en sucesivos votos
particulares, comenzando en el Expte. S/0469/12 FABRICANTES DE PAPEL Y
CARTON ONDULADO, al que remito.
En mi opinión, y por lo que respecta al tratamiento de los cárteles, es
posible resolver de forma que el administrado conozca, a través de la propia
Resolución, no sólo por qué ha sido sancionado, sino también por qué lo ha sido
con una multa específica y no otra cualquiera. Huelga decir que no me refiero a
detallar en la Resolución los cálculos precisos que dan lugar a las multas, pues
eso ni tiene razón de ser ni hace falta en absoluto. Me refiero a la necesidad de
mostrar a los administrados el iter argumentativo. Creo que tanto ellos como sus
representantes tienen derecho a conocer, no sólo el cuánto, sino también el
porqué de la específica multa que se impone.
Puesto que –a mi juiciola presente Resolución no satisface ese requisito,
no puedo, en conciencia, respaldarla.
Así por este mi Voto Particular Discrepante, lo pronuncio y firmo en Madrid, a 28
de julio de 2016.

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