Resolución de 21 de septiembre de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por Don Salvador Anglada Llovera, Don Pedro Engel Masoliver, Don Ramón Gonzalvo Palleja, Don Vicente Menchero Negrillo, Don Carlos Hornstein, Don Jacinto Soler Padró y Don Ramón Salada Virgili, como miembros del Consejo de Administración de la entidad mercantil "La Seda de Barcelona, S.A.", contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona a inscribir determinados documentos.

HECHOS

El día 9 de abril de 1992, en segunda convocatoria, se reunió la Junta General de Accionistas de la compañía "La Seda de Barcelona, S.A.", convocada judicialmente, en la que fue requerida la presencia del Notario de Barcelona Don Luis Sampietro Villacampa. El citado Notario levantó acta de lo acontecido en la Junta, acordándose el cese y nombramiento de administradores. La aceptación de éstos resulta de la escritura autorizada por el Notario de Barcelona, Don Enrique Peña Belsa, el 9 de abril de 1992.

El día 14 de abril de 1992, en escritura otorgada ante el Notario de Barcelona Don Luis Sampietro Villacampa, se elevaron a públicos los acuerdos del Consejo de Administración de "La Seda de Barcelona, S.A.", de fecha 10 de abril de 1992, en los que se nombra Secretario no Consejero y se disciernen los cargos dentro del Consejo.

El mismo día, en escritura otorgada ante el Notario de Barcelona Don Bartolomé Masoliver Rodenas, se elevaron a públicos los acuerdos del Consejo de la citada sociedad, de fecha 14 de abril de 1992, en los que se confieren poderes a determinados Consejeros.

Los citados documentos fueron presentados en el Registro Mercantil de Barcelona el día 27 de abril de 1992. Posteriormente, el día 29 de abril de 1992 fue presentada otra copia del acta notarial de la Junta, acompañada de un acta rectificatoria autorizada por el Notario de Barcelona Don Luis Sampietro Villacampa, el día 28 de abril de 1992, de testimonio notarial de los anuncios de convocatoria y de testimonio notarial de una tarjeta de asistencia a la Junta celebrada el día 9 de abril. Y, por último, el día 11 de mayo de 1992, se presentó en el citado Registro una certificación expedida por la sociedad rectora de la Bolsa de Valores de Barcelona en la que se manifiesta hallarse admitidas a negociación en la Bolsa de Valores de Barcelona las acciones que se identifican de "La Seda de Barcelona" y no haberse recibido en dicha Bolsa de Valores ninguna comunicación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores aprobando una oferta pública de adquisición sobre acciones de la citada sociedad.

Los documentos presentados, fueron calificados con las siguientes notas: 1.- Acta notarial de la junta de cese y nombramiento de administradores y escritura de aceptación según nota extendida al pie del acta. REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA. Presentado el documento que antecede, el día 27 de abril de 1992, según el asiento número 2.338 del Diario 533, en unión de la escritura de aceptación de cargos autorizada por el Notario de Barcelona Don Enrique Peña Belsa el día 9 de abril de 1992, número de protocolo 1.639, y teniendo a la vista los siguientes documentos: Otra copia del acta, presentada el día 29 de abril de 1992, según el asiento número 22 del Diario 554, en unión de un acta rectificatoria autorizada por el Notario de Barcelona, D. Luis Sampietro

Villacampa el día 28 de abril de 1992, número de protocolo 714; de testimonios notariales de los anuncios de convocatoria y de testimonio notarial de una tarjeta de asistencia a la Junta. -Una certificación expedida por la Sociedad Rectora de la Bolsa de Valores de Barcelona, presentada el 11 de mayo de 1992, según el asiento 9 del Diario 555. SE DENIEGA SU INSCRIPCIÓN por observarse el defecto insubsanable de establecerse en la tarjeta de asistencia una forma de representación (—"por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista"—) contraria a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 12 de los Estatutos Sociales (—"Los accionistas que hayan cumplido con lo establecido en este artículo, podrán hacerse representar en la reunión convocada por otros accionistas mediante el endoso a su favor, de las respectivas tarjetas de asistencia"—) lo cual priva, de asistir a la Junta, a los accionistas que hayan concedido su representación en la forma expresada en la tarjeta, no pudiendo considerarse la Junta válidamente constituida (artículos 104.1 y 106 de la Ley de Sociedades Anónimas, artículo 7.1 del Código Civil y Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1987). Barcelona, a 15 de mayo de 1992.— El Registrador.— Firma ilegible. 2.- Escritura de nombramiento de Secretario no Consejero y de distribución de cargos del Consejo de Administración. REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA. Presentado el documento que antecede, según el asiento número 2.839 del Diario 553, SE DENIEGA SU INSCRIPCIÓN por observarse el defecto insubsanable de haberse denegado la inscripción de los documentos previos de cese, nombramiento y aceptación de cargos (—acta autorizada por el Notario de Barcelona, D. Luis Sampietro Villacampa el 6 de abril de 1992, número de protocolo 623 y escritura autorizada por el Notario de Barcelona D. Enrique Peña Belsa, el 9 de abril de 1992, número de protocolo 1.639—). Barcelona a 15 de mayo de 1992.— El Registrador.— Firma ilegible. 3.- Escritura de otorgamiento de poderes: REGISTRO MERCANTIL DE BARCELONA. Presentado el precedente documento el día 27 de abril de 1992, según el asiento 2.840 del Diario 553, SE DENIEGA SU INSCRIPCIÓN por observarse el defecto insubsanable de haberse denegado la inscripción de los documentos previos de cese, nombramiento, aceptación y distribución de cargos (—acta autorizada por el Notario de Barcelona, D. Luis Sampietro Villacampa el 6 de abril de 1992, número de protocolo, 623, escritura autorizada por el Notario de Barcelona, D. Enrique Peña Belsa el 9 de abril de 1992, número de protocolo 1.639 y escritura autorizada por el Notario de Barcelona D. Luis Sampietro Villacampa el 14 de abril de 1992, número de protocolo 670—). Barcelona a 15 de mayo de 1992.— El Registrador.— Firma ilegible.

III

Don Salvador Anglada Llovera, Don Pedro Engel Masoliver, Don Ramón Gonzalvo Palleja, Don Vicente Menchero Negrillo, Don Carlos Hornstein, Don Jacinto Soler Padró y Don Ramón Salada Virgili, actuando en nombre propio y como miembros del Consejo de Administración de la Sociedad "La Seda de Barcelona", interpusieron recurso de reforma contra las anteriores calificaciones y alegaron: Que teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 5, 6, 10 y 58 del Reglamento del Registro Mercantil, y que el Registrador ha basado la calificación en una documentación presentada por un tercero, hay que considerar que se ha infringido: a) El artículo 45 del Reglamento del Registro Mercantil, pues dicho tercero no reúne las condiciones señaladas en el mismo, b) Los artículos 5, 6 y 58 del citado Reglamento de los que resulta que unas tarjetas de asistencia y unos anuncios de convocatoria no deben tener acceso al Registro de por sí, y menos, servir de base para la calificación de unas escrituras públicas. Además la función del Registrador se halla limitada al examen de los documentos aportados por la parte, c) El artículo 10 del mismo Reglamento, pues los documentos aportados por el tercero fueron presentados en fecha posterior a aquéllos cuya calificación se recurre, d) Los artículos 24 y 117.3 de la Constitución y el art. 3.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que reservan a éste el ejercicio de la potestad jurisdiccional y la tutela de los derechos subjetivos. El Registrador ha invadido la esfera jurisdiccional al resolver decisoriamente sobre la base de un material documental, aportado por un contradictor al solicitante de la inscripción, e) Los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de seguridad jurídica sancionados en el artículo 9.3 de la Constitución, infringiéndose el primero, al resolver fuera de las coordenadas marcadas por los artículos 5 y 6 del Reglamento del Registro Mercantil y el segundo, al estar las calificaciones regístrales presididas por el principio de la independencia personal absoluta de criterio, derivada de la no menos personal responsabilidad por las consecuencias de la calificación errónea, y ello es la esencia de la inseguridad jurídica, si no hay (como no la hay) una responsabilidad subsidiaria del Estado. Que el asunto de las tarjetas de asistencia, podría ser objeto de un contencioso judicial, en la medida que un accionista pudiera reclamar del anterior Consejo de Administración daños y perjuicios, por ejemplo, pero, en ningún caso, puede ser objeto de calificación registral. Que por último, se hace constar en el escrito de interposición del recurso, que se están generando muy graves perjuicios a la compañía por la ausencia de inscripción y que se ejercitarán acciones de reclamación por los cuantiosos daños que se están causando y que se puedan causar.

IV

El Registrador Mercantil resolvió mantener las calificaciones en todos sus extremos e informó: Que la primera calificación debe analizarse en un doble aspecto: sustantivo y formal: A.- Para examinar el ASPECTO SUSTANTIVO debe partirse de los siguientes hechos: 1.° El artículo 12 de los estatutos sociales de la compañía, según el cual "Podrán hacerse representar en las reuniones de la Junta General todos los accionistas y asistir a ellas todos los tenedores, por sí o por representación, de diez acciones cuando menos, de las Series A o B, que inmovilicen sus acciones o los resguardos acreditativos de tenerlas depositadas en Bancos establecidos en España o en el Extranjero, o en la Caja Social, conteniendo la numeración que corresponda a los títulos depositados con cinco días de anticipación, cuando menos, a la fecha señalada para su celebración. Contra dicha inmovilización la Secretaría de la Sociedad facilitará a cada accionista la correspondiente tarjeta nominativa de asistencia, en la que se expresará el número y serie de acciones que haya inmovilizado y el de votos que corresponde emitir por ellas. Los accionistas que hayan cumplido con lo establecido en este artículo, podrán hacerse representar en la reunión convocada, por otros accionistas mediante el endoso a su favor de las respectivas tarjetas de asistencia". 2.° La tarjeta de asistencia a la Junta: Al referirse a la representación dice:

Delego mi representación en D..........Barcelona, ......... de acuerdo con el artículo

12 de los Estatutos sociales, los señores accionistas para asistir o hacerse representar, deben poseer un mínimo de 10 acciones de las series A o B. A efectos de la representación, se recuerda a los señores accionistas el artículo 106 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas: "Todo accionista que tenga derecho de asistencia, podrá hacerse representar en la Junta General por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista. La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada Junta. La representación es siempre revocable. La asistencia personal a la Junta del representado tendrá valor de revocación". Que la tarjeta de asistencia crea una falsa apariencia en cuanto a la forma de representación. Téngase en cuenta que: a) Cita el artículo 12 de los estatutos sociales pero a los solos fines de comunicar a los accionistas que para asistir o hacerse representar en la Junta, deben poseer un mínimo de 10 acciones de las series A o B. b) Reproduce, "a efectos de la representación" el artículo 106 de la Ley de Sociedades Anónimas y, en consecuencia, anuncia la posibilidad de hacerse representar por medio de otra persona, aunque ésta no sea accionista, sin que haya indicio alguno de que esa posibilidad esté restringida estatutariamente, pues incluso la transcripción literal y entrecomillada del precepto legal antes dictado, es incompleta al no figurar la frase "los estatutos podrán limitar esta facultad". 3.° No se ha permitido la asistencia a la Junta a los socios, que, conforme a lo previsto en la tarjeta de asistencia y contra lo estipulado en el artículo 12 de los estatutos, "endosaron" la tarjeta en favor de un no accionista, confiriéndoles de este modo su representación. Que los tres hechos señalados determinan que la Junta no puede considerarse válidamente constituida. Que la tarjeta de asistencia queda configurada como un título valor nominativo de carácter impropio, que incorpora el derecho de asistencia al documento, pudiendo ejercer aquél en los términos expresados en éste. A la misma conclusión conduce el principio de buena fe, sancionado con carácter general en el artículo 7.1 del Código Civil. Que, incluso si se entendiera que el régimen de representación estatutario debe prevalecer sobre el indicado en la tarjeta de asistencia, la consideración final sería idéntica, e igualmente habrá que apreciar la invalidez de la constitución de la Junta. Que la consecuencia jurídica derivada de la irregularidad existente en la tarjeta de asistencia y de la circunstancia de haberse negado el acceso a la Junta a los accionistas tenedores de tarjetas, que concedieron su representación en favor de persona no socio, no es sólo a indemnización de daños y perjuicios, sino la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta, al no poder considerarse válidamente constituida por violación de los derechos fundamentales que la Ley reconoce a los socios, cuales son el de asistencia y el de voto, según tiene declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de junio de 1968, 2 de abril de 1976 y 20 de abril de 1987, entre otras; y la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 26 de febrero de 1953 y 28 de septiembre de 1978). Que el defecto señalado no queda desvirtuado por las siguientes peculiaridades: 1.°) Haber sido convocada judicialmente; y 2.°) Haber sido adoptados los acuerdos por mayoría absoluta del capital social total de la compañía. B.- En el aspecto formal, hay que analizar dos extremos: 1.° Que para refutar los argumentos del recurso de reforma hay que remitirse a la reiterada doctrina de la jurisprudencia registral en esta materia, manifestada en las Resoluciones de 21 de septiembre de 1984, 17 de marzo de 1986, 26 de octubre de 1989, 25 de junio de 1990 y 2 de enero de 1992. Además, en el presente caso deben tener en consideración las siguientes circunstancias: a) la calificación se ha realizado, fundamentalmente, en base al acta notarial de la Junta; y b) los documentos presentados el día 29 de abril de 1992 se refieren a los mismos hechos que el acta presentada el día 27 y permiten una calificación más exacta. 2.° Que el Registrador puede apreciar el defecto consignado en la nota, en virtud de lo establecido en los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil. En este punto cabe citar las Resoluciones de 17 de marzo de 1986 y 26 de octubre de 1989. Que en cuanto a la calificación de la escritura de nombramiento de Secretario no Consejero y distribución de cargos en el seno del Consejo y a la escritura de poderes, hay que decir solamente que considerándose nula la Junta que nombra a todos los miembros del Consejo, nulos hay que considerar también los ulteriores acuerdos que adopten éstos, pues, realmente, no son tales Consejeros.

V

Los recurrentes se alzaron contra la anterior resolución, manteniéndose en sus alegaciones y añadieron: A.- Aspecto formal. Vulneración del artículo 59.2 y 10 del Reglamento del Registro Mercantil, entre otros. Que el Registrador procede, de acuerdo con el texto literal de la nota de calificación, a calificar el documento relativo al Acta de la Junta de 9 de abril, "teniendo a la vista los siguientes documentos..." que son una copia rectificada del Acta de la misma Junta, testimonios notariales de los anuncios de convocatoria y de una tarjeta de asistencia a la Junta, presentados todos ellos por un tercero, ajeno a la sociedad, y con fecha posterior a los presentados por los hoy recurrentes. Que hay que anotar que la tarjeta de asistencia no es un documento público inscribible y no puede generar un asiento de presentación ni ser, por tanto, calificado. La Ley de Sociedades Anónimas solamente se refiere de forma indirecta a las mismas en el artículo 104. Que si bien en el texto literal de la calificación no parece darse el mismo rango a la escritura objeto de la misma y a los documentos que "están a la vista", sí en cambio, la calificación del Acta primitiva descansa en la calificación de la tarjeta de asistencia, y así se deduce literalmente de la lectura de la calificación del Registrador. Que las referidas tarjetas tampoco se pueden considerar como un documento auténtico, y en la Resoluciones a que alude el Registrador, no se hace referencia alguna a las tarjetas de asistencia. Que parece existir una contradicción entre el objeto de la calificación registral y la actividad o análisis realizado a tal fin por el Registrador. Por tanto, según el criterio del Registrador, el defecto insubsanable se halla, no en el Acta de la Junta sino en la tarjeta de asistencia. Que el acceso de los accionistas a la Junta, tarjetas de asistencia, certificaciones bancarias de depósito de acciones y otras cuestiones relativas a la constitución de la Junta, constituyen "requisitos y circunstancias propios de la Mesa de la Junta", tal como expresa la Resolución de 10 de mayo de 1988. B.- Aspecto sustantivo. Que las tarjetas de asistencia no tienen sustantividad propia a los efectos de la Ley de Sociedades Anónimas, pues el artículo 104 de dicha Ley, parece que más bien se refiere al certificado bancario del depósito de acciones. Que conforme al citado artículo 104, se prevé estatutariamente la existencia de las tarjetas de asistencia, se ha de precisar en los estatutos la forma de obtenerla, que será la establecida en dichos Estatutos o, en su defecto, en las que determina el referido precepto de la Ley; en este punto hay que citar la Resolución de 15 de noviembre de 1956. Que, como se ha dicho, las tarjetas mencionadas no pueden ser objeto de calificación por parte del Registrador, puesto que no pueden ser consideradas como documento público. Que los puntos antes expresados se pueden resumir así: objeto de calificación: Acta de la Junta de 9 de abril de 1992. Defecto insubsanable: Tarjetas de asistencia, las cuales no fueron aportadas por el interesado en el recurso, no son documento auténtico, se rechazan como instrumento de prueba, no tienen sustantividad propia desde el punto de vista formal y, por último, prevalece, según Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, el contenido del Acta expresada en la declaración del Presidente de la Junta sobre validez de constitución de la misma. Que no se está de acuerdo con las aseveraciones del Registrador considerando nulos, aun cuando ello se limite a los puros efectos regístrales, según el artículo 59 del Reglamento del Registro Mercantil, todos los acuerdos adoptados en la Junta de 9 de abril, pues invade la esfera reservada a los Tribunales de Justicia, y así se pronuncia la Resolución de 23 de julio de 1984, y deben destacarse las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 1969, 10 de junio de 1970 y 23 de noviembre del mismo año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 8, 20, 21 del Código de Comercio, 9, 10, 106-1.° y 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, 6, 58 y 112-2.° del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de este Centro de 21 de septiembre de 1984, 17 de marzo de 1986, 26 de octubre de 1989, 25 de junio de 1990 y 2 de enero de 1992.

1. De modo previo, y con referencia a ciertas cuestiones formales que se plantean en el escrito de interposición de recurso, basta recordar que es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que el Registrador debe tener en cuenta, no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos relacionados con éstos, con objeto de que, al examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma sociedad, pueda lograr un mayor acierto en la calificación, evitándose así asientos inútiles o ineficaces (vid. Resoluciones de 21 de septiembre de 1984, 17 de marzo de 1986, 26 de octubre de 1989, 25 de junio de 1990 y 2 de enero de 1992); y que es labor del Registrador calificar la validez y regularidad de todo acto social que pretenda su acceso al Registro Mercantil debiendo, a tal efecto, recogerse en la pertinente certificación, todas las circunstancias del acta que incidan en estos aspectos (art. 8 del Código de Comercio y 6, 58 y 112-2.° del Reglamento del Registro Mercantil).

2. La cuestión sustantiva que se plantea en el presente recurso es la siguiente: Convocada judicialmente la Junta General de determinada sociedad, el órgano de administración procede a expedir las tarjetas que posibilitarán a los socios el ejercicio de sus derechos sociales de asistencia y voto, pero en ellas se establece que aquéllos podrán hacerse representar por medio de otra persona aunque ésta no sea accionista, siendo así que en los estatutos sociales se prevé expresamente que tal representación sólo podrá conferirse a otro socio. Al celebrarse la Junta, se priva del derecho de voto —aunque no del de asistencia— a aquellos socios que concedieron su representación a personas no accionistas. Presentados en el Registro Mercantil los acuerdos adoptados, el Registrador deniega su inscripción por considerar que al privarse del derecho de voto a estos accionistas, la Junta no puede considerarse válidamente constituida.

3. Una consideración resulta innegable: las disposiciones estatutarias acordadas dentro del ámbito reconocido a la autonomía privada, son plenamente vinculantes, una vez inscritas en el Registro Mercantil, tanto para los socios como para los mismos administradores, y a ellas deberá acomodarse en todo caso la actuación externa e interna de la sociedad, con independencia de su conocimiento o desconocimiento por los destinatarios (vid. arts. 9, 10 y 115 de la Ley de Sociedades Anónimas y 20 y 21 del Código de Comercio). En consecuencia, en el caso debatido, en modo alguno podrá pretenderse que contra la previsión estatutaria que válidamente circunscribe a los propios socios la posibilidad de ostentar la representación de quienes ostentan la misma cualidad (vid. arts. 106-1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 12 de los Estatutos), deba admitirse el ejercicio del derecho de voto a socios indebidamente representados, por más que éstos invoquen la confusión a que les indujo la defectuosa confección de las tarjetas de asistencia y el subsiguiente menoscabo de sus derechos sociales; ni el tratarse de una actuación de los administradores, ni la pretendida protección de la confianza que las citadas tarjetas pudieran suscitar a los socios afectados, justifican la derogación particular del marco rector de la vida social. Lo contrario, además de menoscabar el derecho de los restantes socios al elevar la decisión de los administradores a la categoría de Ley de la sociedad (con grave deterioro de la seguridad jurídica y desconocimiento de la naturaleza misma de los estatutos sociales), supondría la derogación de una institución legal de protección del tráfico jurídico, como es el Registro Mercantil —basado en la publicidad Acondicionada de su contenido (ex art. 20 del Código de Comercio)— en aras de la protección de una confianza, si no negligente sí, al menos, carente de verdadera consistencia y claramente subordinada a la eficacia que deriva de los pronunciamientos regístrales.

4. Cuestión distinta es la de si la Junta debatida debió o no celebrarse al comprobar la defectuosa confección de las tarjetas de asistencia y el subsiguiente perjuicio que para algunos accionistas podría suponer el no poder ejercitar su derecho de voto. Ahora bien, si se tiene en cuenta: que la afirmación contenida en esas tarjetas de asistencia sobre el modo de hacer valer la representación, —que es, además de indebida, innecesaria—, no afecta a ninguno de los requisitos esenciales para la válida convocatoria y constitución de la Junta; y que la previsión estatutaria —debidamente inscrita— relativa a la representación, es plenamente vinculante para dichos socios, no podrá denegarse la válida celebración de aquélla cuando, como ahora ocurre, se trata de una Junta convocada judicialmente, y a la que asiste personalmente o debidamente representada la mayoría absoluta del capital social; y todo ello sin perjuicio del derecho de los socios privados del derecho de voto a reclamar contra los administradores, por la eventual responsabilidad en que pueden haber incurrido por su actuación.

Esta Dirección General entiende que procede estimar el recurso interpuesto, revocando el acuerdo y la nota del Registrador, sin perjuicio de que, a la vista del acta de la Junta, en nueva calificación pueda observar nuevos defectos no comprendidos en la calificación anterior.

Madrid, 21 de septiembre de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.—

(B.O.E. 3-10-92 y corrección de errores en el del 16-10-92)