Resolución de 7 de septiembre de 1988

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Vicente Arranz Pascual, en nombre del Banco Intercontinental Español, S. A., «BANKINTER», contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número 5, de Valladolid, a inscribir una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

HECHOS

I

El día 22 de enero de 1987, los cónyuges don Sebastián Arias Tobalina y doña Clara Serrano Pérez y el Banco Intercontinental Español, S. A., «BANKINTER», otorgaron, ante el Notario de Valladolid, don Mariano Jesús Mateo Martínez, escritura pública de préstamo con hipoteca. Dicha escritura contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones:

SEGUNDA.—El préstamo devengará a favor del Banco acreedor, sobre el capital que se adeude, un interés anual idéntico al que rija en el Banco como tipo de interés preferencial para préstamos con garantía hipotecaria —a los efectos de esta escritura tipo de referencia— aumentado en cero puntos. El tipo de interés preferencial para préstamos con garantía hipotecaria vigente en la actualidad, según lo publicado y comunicado al Banco de España, es del catorce por ciento por lo que el tipo aplicable a este préstamo es del catorce por ciento anual, que se mantendrá inalterable por un período de un año. En los sucesivos períodos, que serán igualmente de un año, el tipo de interés aplicable variará en la medida en que lo haga el tipo de referencia.

Cuando se produzca modificación en el tipo de referencia de este préstamo, el Banco lo comunicará a los prestatarios mediante carta certificada al domicilio que como suyo figura en el encabezamiento de este contrato, con antelación de un día hábil respecto del comienzo de un nuevo período.

Caso de no aceptar el tipo a aplicar durante el nuevo período de interés los prestatarios deberán comunicarlo al Banco antes de las nueve horas de la mañana del día en que se inicie el período de interés, entendiéndose en caso contrario que aceptan el tipo propuesto. En el supuesto de no aceptación, los prestatarios dispondrán de un plazo máximo de un mes, desde el inicio del nuevo período, para reembolsar el principal del préstamo y los intereses devengados con arreglo al último tipo aplicado. En todo caso, el Banco podrá rescindir este contrato y dar por vencido el préstamo al término del mencionado plazo de reembolso.

Lo dispuesto en esta cláusula se entiende que sólo afectará a terceros en la medida que la cuantía de los intereses reclamados esté cubierta por la cifra máxima de responsabilidad que para responder de los intereses devengados y no satisfechos se establece en la cláusula quinta.

QUINTA.—Con independencia de la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los prestatarios, en garantía del reembolso del principal del préstamo, igual a seis millones quinientas mil pesetas, de sus intereses de tres años, conforme a lo convenido en las cláusulas segunda, tercera y cuarta, pero hasta un límite máximo en perjuicio de terceros de cuatro millones setenta y cinco mil pesetas y la cantidad de un millón trescientas mil pesetas que se fija para costas y gastos, don Sebastián Arias Tobalina y doña Clara Serrano Pérez, constituyen hipoteca a favor del Banco Intercontinental Español, S. A. (Bankinter), sobre la finca descrita en el expositivo segundo de esta escritura.

DÉCIMA.—Producido el vencimiento del préstamo por cualquier causa, el acreedor está facultado desde ese momento para reclamar el total o la parte pendiente de las cantidades aseguradas en concepto de principal, intereses devengados y no pagados y los gastos, impuestos y costas, por el procedimiento especial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria o por el extrajudicial del artículo 129 de la misma Ley, o por el ejecutivo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

A efectos procesales la finca hipotecada se tasa en trece millones quinientas treinta mil pesetas; se fija como domicilio para requerimientos y notificaciones el de los hipotecantes calle Paseo de las Acacias, vivienda n? 6, Urbanización El Pichón, Simancas. Se nombra mandatario inamovible al Banco Intercontinental Español, S. A. (Bankinter), a efectos del procedimiento extrajudicial y se le confiere, para su momento y llegado el caso, la posesión y administración interina de la finca hipotecada, con la facultad de aplicar sus frutos y rentas al destino previsto en las Leyes, sin perjuicio de continuar el procedimiento.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad, número cinco, de los de Valladolid, fue calificada con la siguiente nota: «INSCRITO el precedente documento, donde indica el cajetín consignado al margen de la descripción de la finca en el mismo comprendida; la cual queda afecta por autoliquidación.—Denegada la inscripción de los párrafos de la estipulación 2?, referentes a la variación del tipo de interés, por el defecto insubsanable de dejar su fijación al arbitrio exclusivo de la Entidad acreedora, por infracción del Artículo 1.256 del Código civil; al tomar como tipo de referencia su propio interés preferencial; y la estipulación 7?, por ser contraria al artículo 27 de la Ley Hipotecaria.—Sin hacerse constar la estipulación 12.a, por carecer de trascendencia real.—Valladolid, 11 de febrero de 1987.—El Registrador.—Fdo.: José María Gómez Valledor.»

III

El Procurador de los Tribunales, don Vicente Arranz Pascual, en representación de BANKINTER, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, en lo referente a la estipulación segunda de la escritura calificada, y alegó: Que en cuanto a la citada estipulación quedan inadvertidas por el Sr. Registrador, las siguientes disposiciones oficiales: 1?) No se vulnera precepto legal alguno, y menos aún existe menoscabo de intereses para los particulares hipotecantes o terceros, toda vez que, no obstante la variabilidad del interés convenido, se limita expresamente el importe del mismo a la cifra máxima de responsabilidad que se establece en la cláusula quinta del título, cumpliéndose así lo sancionado por el artículo 12 de la Ley Hipotecaria; 2?) Que el pacto por el que la entidad acreedora toma como tipo de interés de referencia el propio preferencial que publique y comunique al Banco de España, es igualmente pacto válido en Derecho y acorde a la normativa bancada, en virtud de lo dispuesto en los apartados 2?, 3? y 14? b) de la Orden de 17 de enero de 1981, dictada por el Ministerio de Economía y de la Circular 12/1981, de 24 de febrero, del Banco de España, que en la norma 3.a recomendaba diversos criterios a título enunciativo para fijar el tipo de referencia para préstamos o créditos, señalando entre otras modalidades la posibilidad de utilizar el tipo preferencial de la entidad para operaciones de crédito o préstamo de plazo similar al período de interés. Esta Circular instituyó oficialmente en el mundo financiero de nuestro país, la modalidad de uso por las entidades de depósito de un tipo de interés variable en los préstamos o créditos, con un tipo de interés de referencia, preferencial; pacto válido y puesto en práctica desde entonces por las entidades privadas e incluso las oficiales, cual es el caso del Banco Hipotecario de España; y 3?) El tipo de interés de referencia —preferencial— se publica y comunica oficial y necesariamente ante el Banco de España y ante los propios clientes de la Entidad y no cabe deducir unilateralidad en la variación y publicación de los tipos de interés preferenciales, toda vez que van unidos, necesariamente a la propia competitividad del mercado, y es ésta la que ejerce el control sobre esa supuesta unilateralidad o arbitraria aplicación de los tipos de interés. Que como fundamentos de derecho son de aplicación al artículo 1.255 del Código civil, las citadas Orden Ministerial y Circular del Banco de España, siendo inaplicable el artículo 1.256 del Código civil, en cuanto que la validez y cumplimiento de lo convenido no queda al arbitrio de BANKINTER, sino, en todo caso, a la propia competitividad del mercado financiero y a la previa publicación, comunicación y notificación de sus tipos de interés preferencial al Banco Emisor y resto de clientela, y las Resoluciones de 12 de septiembre de 1972 y 26 de octubre de 1984, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en las que da a entender que es necesario para que los pactos sobre fluctuación de intereses sean válidos, que en el título se establezca una cifra máxima de responsabilidad por tal concepto, y en este caso, quedó establecida en la cláusula quinta de la escritura, al pactarse una cifra máxima de responsabilidad por intereses en perjuicio de tercero. Todo ello por ser una exigencia del principio de especialidad y de publicidad, para que los terceros conozcan exactamente el máximo de responsabilidad hipotecaria por el que responderán lo bienes hipotecados.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que ía nota de calificación recurrida no cuestiona la validez de las cláusulas de interés variable en los préstamos hipotecarios, figura que fue admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resoluciones de 12 de septiembre de 1972 y 26 y 31 de octubre de 1984, sino la licitud del sistema pactado para determinar el tipo de interés aplicable en cada momento. Concretamente, si cabe fijar como tipo de referencia para ulteriores liquidaciones de interés, el preferencial de la propia entidad prestamista, como resulta de la estipulación 2.a de la escritura de préstamo que motivó este recurso. Se entiende que la referida cláusula infringe el artículo 1.256 del Código civil, por la simple razón de que el interés preferencial es fijado de forma unilateral por la entidad acreedora, sin intervención del deudor o de un tercero y sin tener que someterse a criterios objetivos. No existe una definición legal ni reglamentaria de lo que debe entenderse por interés preferencial, pero la doctrina suele definirlo como aquel tipo al que un Banco está dispuesto a conceder créditos, en determinados plazos, a sus mejores clientes, que es fijado libremente por el Banco, sin que existan unos criterios objetivos a los que deba sujetarse para determinarlo, ya que a partir de la Orden Ministerial, de 17 de enero de 1981, del Ministerio de Economía, impera en nuestro sistema financiero el principio de libertad de intereses. No pierde su carácter subjetivo por el hecho de que en su determinación influyan consideraciones de mercado, ni por la circunstancia de su generalidad, pues la decisión definitiva depende tan solo de la esfera interna de la propia entidad acreedora, no adaptándose a la realidad las aseveraciones del recurrente en este punto. La competitividad de mercado no objetiviza los tipos preferenciales, porque, aparte de lo dicho, puede ocurrir que deje de existir durante la vigencia del préstamo. Por otra parte, la obligación de publicar y comunicar al Banco de España los tipos «preferenciales», los hace públicos, pero no objetivos. El Banco Emisor carece de facultades para imponer una modificación del tipo propuesto, ya que para su fijación gozan las entidades financieras de libertad absoluta, salvo excepciones sectoriales. Que el problema se agrava más si se repara que a tenor de la estipulación segunda, la alteración del tipo de interés va a redundar no sólo en la obligación de pagar una suma mayor o menor por tal concepto, sino también en el vencimiento anticipado del préstamo, en el caso que el prestatario no aceptase el nuevo tipo fijado por el Banco; vencimiento que lleva aparejada la ejecución de la hipoteca si el deudor no devuelve el importe del principal del préstamo. Pero la gravedad se acentúa por el hecho de que en la estipulación décima del préstamo se pacte la posibilidad de utilizar para su ejecución, en caso de vencimiento e impago, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria; procedimiento que ha sido conceptuado por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 18 de noviembre de 1981 y 17 de mayo de 1985) y por el Tribunal Supremo (Sentencias de 18 de mayo de 1964, 16 de octubre de 1981 y 12 de diciembre de 1985) como de ejecución pura, carente de una fase de cognición en la que el ejecutado pueda oponerse a la ejecución, que si no causa indefensión e infracción del artículo 24 de la Constitución Española, se debe a que no produce excepción de cosa juzgada. Ello motiva que el deudor, en caso de disconformidad con el nuevo tipo preferencial fijado por el Banco, habrá de promover el juicio declarativo que corresponda, en defensa de sus posibles derechos, pero sin que la ejecución se vea paralizada por su interposición, ya que no se trata de uno de los supuestos que la suspenden, según dispone el artículo 132 de la Ley Hipotecaria. Que carece totalmente de valor la Circular del Banco de España 12/1981, de 24 de febrero, que el recurrente invoca en defensa de su tesis, por las siguientes razones: a) Porque aun reconociendo al Banco de España una facultad reglamentaria-delegada, ésta afectaría a los entes financieros, pero no a los clientes que con ellos contratan; b) Porque una Circular no puede contravenir lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código civil; y c) Porque la citada Circular no fue publicada en el Boletín Oficial del Estado, por lo que, en cualquier caso, carece de fuerza obligatoria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2-1? del Código civil. Por otra parte, la referida Circular no impone como exclusivo tipo de referencia posible, el preferencial de la propia entidad acreedora, sino como uno de los varios que se pueden utilizar. Las cláusulas de interés variable ofrecen la enorme ventaja de permitir adecuar el tipo de interés que debe pagar un prestatario en cada momento, al precio del pasivo en el mercado financiero; pero para que tan justo objetivo se logre, es preciso que el tipo resultante no dependa, en modo alguno, de la voluntad del acreedor; por ello son plenamente válidas e inscribibles aquellas cláusulas en las que la fluctuación se hace depender de un evento objetivo, pues el objeto de un contrato no es preciso que esté determinado, basta que sea determinable (artículo 1.273 del Código civil), y la fijación del precio puede encomendarse a una persona que no sea uno de los contratantes (artículos 1.447 y 1.449 del Código civil). Que la postura anteriormente expuesta coincide con la recogida en un «obiter dictum» de un auto del Presidente de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 3 de junio de 1987, en el que se debatía un supuesto de hecho como el preserve, pero en el que por razones procedimentales no se entró en el fondo. El Presidente de la Audiencia Territorial de Valladolid revocó la nota del Registrador fundándose en que en el caso examinado concurren circunstancias que permiten afirmar que la estipulación segunda no comporta dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del Banco contratante; en efecto, lo pactado es que durante el primer año el tipo aplicable ha de ser el 14% no susceptible de variación y las que eventualmente puedan producirse con posterioridad en perjuicio de los prestatarios no les vinculan necesariamente, dado que en la propia estipulación segunda se establece la posibilidad de reembolso del préstamo en el plazo de un mes desde el inicio del nuevo período, devengándose intereses con arreglo al último tipo aplicado; o sea que, en realidad, es sólo el plazo para la devolución el elemento contractual que indirectamente se deja al arbitrio de una de las partes y, por tanto, el contrato no se ve afectado en lo esencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1950). Sin embargo, ha de reconocerse que la estipulación estudiada puede considerarse onerosa, aunque no gravemente porque, en definitiva, el tipo de referencia, al ser preferencial, por naturaleza se supone comparativamente beneficioso para el deudor (para los prestatarios), mas concurriendo el elemento esencial de su consentimiento, y no debiendo reconducirse a un supuesto de los prohibidos en el artículo 1.256, ha de concluirse que nada obsta a su validez.

VI

El Sr. Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que la cláusula «rescisoria»pactada en la misma estipulación segunda de la escritura calificada, no sólo no alivia la situación del deudor, sino que la agrava, al ser susceptible de provocar el reembolso anticipado la ejecución del crédito en caso de impago. Que el artículo 1.256 del Código civil (lo mismo que el artículo 1.449 de dicho Código), es de derecho necesario, por lo que no cabe pacto en contrario. Abunda en esta consideración el artículo 10-C 2? y 5? de la Ley de 19 de julio de 1984, para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aplicable al presente caso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1-2? y 10-2? de la misma.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.256 y 1.447 del Código civil; 10 de la Ley de Defensa de los Consumidores de 19 de julio de 1984 y la Sentencia de 25 de febrero de 1950.

1. En la constitución de hipoteca enjuiciada, la única cláusula que se discute es la que establece que, pasado el primer año del préstamo, el tipo de interés anual aplicable será idéntico al que rija en el mismo Banco prestamista como tipo de interés preferencial para préstamos con garantía hipotecaria. El Registrador deniega la inscripción «por el defecto insubsanable de dejar su fijación al arbitrio exclusivo de la Entidad acreedora, por infracción del artículo 1.256 del Código civil». Es evidente que la estipulación va contra la norma que establece que «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes» (cf. artículos 1.256 del Código civil y 10-C 2? de la Ley de Defensa de los Consumidores). No cabe objetar que los nuevos intereses no vinculan necesariamente a los prestatarios puesto que éstos tienen un mes para optar por devolver el préstamo. Analizados los efectos previstos, resulta que, aun pasado el año, el prestatario está vinculado (si no varían los intereses) y, en cambio, el contrato queda al arbitrio del Banco que podría ponerle fin, al término de cada año, por la vía práctica de aumentar a su capricho los intereses, con grave detrimento no sólo de los intereses del deudor sino también del tercer poseedor y, por ende, del tráfico inmobiliario.

Esta Dirección General ha acordado revocar el auto apelado y confirmar la nota del Registrador en el extremo recurrido.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 7 de septiembre de 1988.—El Director General, Mariano Martín Rosado— Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Valladolid («B.O.E.» de 22 de septiembre de 1988).