Resolución SNC/DC/054/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-12-2020
| Fecha | 15 Diciembre 2020 |
| Número de expediente | SNC/DC/054/20 |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
Expte. SNC/DC/054/20, REPSOL
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep María Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 15 de diciembre de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente SNC/DC/054/20, REPSOL, incoado por la Dirección
de Competencia de la CNMC (DC) contra REPSOL COMERCIAL DE
PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., por incumplimiento de las resoluciones
del Consejo de la CNC de 30 de julio de 2009 (expediente 652/07
REPSOL/CEPSA/BP) y de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 (expediente
VS/0652/07 REPSOL/CEPSA/BP).
2
ÍNDICE
I. ANTECEDENTES DE HECHO .................................................................................... 3
II. LAS PARTES ................................................................................................................. 7
III. HECHOS ACREDITADOS ........................................................................................... 7
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................................. 10
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER Y PROCEDIMIENTO
APLICABLE ……………. .................................................................................................... 10
SEGUNDO.- PROPUESTA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR ..................................... 10
TERCERO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ............................ 11
3.1. Sobre el incumplimiento de las resoluciones de la CNC y CNMC de 2009
y 2013..................................................................................................................................... 12
3.2. Responsabilidad de REPSOL .............................................................................. 13
CUARTO.- CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN ...................................................................................................................... 15
4.1. Sobre la existencia de confianza legítima ....................................................... 15
4.2. Sobre la obligación de conversión de la totalidad de las estaciones
CODO/Comisión a 31 de diciembre de 2018 ............................................................... 16
4.3. Sobre la aplicación de un modo de cumplimiento alternativo por
REPSOL en el año 2019 .................................................................................................... 18
4.4. Sobre la motivación y proporcionalidad de la propuesta de sanción .......... 19
QUINTO.- SANCIÓN ........................................................................................................... 21
RESUELVE ........................................................................................................................... 23
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I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. Con fecha 30 de julio de 2009, el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia (CNC) dictó resolución en el expediente sancionador 652/07
REPSOL/CEPSA/BP, por la que sancionó a las empresas REPSOL
COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. (REPSOL), CEPSA
ESTACIONES DE SERVICIO S.A. (CEPSA) y BP 0IL ESPAÑA S.A. (BP),
por haber cometido un infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de
julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 81.1 del Tratado CE, al
haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios
independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia
entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de
servicio (folios 30 a 150). La empresa REPSOL fue sancionada con una multa
de 5.000.000 de euros.
En el resuelve de la citada resolución se acordó, entre otras cuestiones, lo
siguiente:
“TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los
contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la
que se establezca que el precio de adquisición del combustible se
referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia
estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al
artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso
comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas”.
QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la
notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para
la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación
indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de
Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que
los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la
aplicación de las normas de competencia…”.
2. La citada resolución fue confirmada mediante sentencias del Tribunal
Supremo de fechas 22 de mayo de 2015 (REPSOL) y 2 de junio de 2015 (BP
y CEPSA)
1
.
1
Sentencia de 22 de mayo de 2015 (658/2013) y sentencias de 2 de junio de 2015 (4502/2012
y 297/2013).
4
3. En el marco del procedimiento de vigilancia de las obligaciones impuestas en
la resolución de 30 de julio de 2009, con fecha 20 de diciembre de 2013, el
Consejo de la CNMC dictó una resolución declarando el incumplimiento
parcial de REPSOL, CEPSA y BP de lo dispuesto en el dispositivo tercero de
la citada resolución (folios 151 a 193). En el resuelve de la resolución de
2013, se indicaba lo siguiente:
“TERCERO.- Instar a Repsol, Cepsa y BP para que adopten las medidas
necesarias para el cumplimiento completo de la Resolución de 30 de julio
de 2009. En particular instarles para que:
1. En relación con los contratos de comisión y los contratos de
reventa indiciada a precio de referencia en los que los distribuidores
sean empresarios independientes a los efectos de la normativa de
competencia, adopten las medidas necesarias para que el precio
de trasferencia o de cesión del carburante atienda a criterios
objetivos de forma que su determinación no desincentive la
realización por parte de las estaciones de servicio de descuentos,
para evitar que el operador fije indirectamente por esta vía el PVP.
2. Tomen las medidas necesarias para la cesación de las prácticas
consistentes en el establecimiento de cláusulas en las que las
comisiones a percibir se calcularán a niveles similares a los de la
zona donde se ubica la estación de servicio. Para ello, las tres
operadoras deberán adoptar y comunicar las correspondientes
adendas a los contratos vigentes, previa autorización de su
contenido y procedimiento de comunicación por parte de la
Dirección de Competencia en el marco de la vigilancia de esta
Resolución.
3. Establezcan previa aprobación de la Dirección de Competencia,
un sistema de acceso continuo e indiscriminado de las estaciones
de servicio a todos los descuentos compartidos (totales y
correspondientes a cada parte) de los clientes de cada tarjeta de
fidelización.
(…)
SEXTO.- Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un
procedimiento sancionador por los incumplimientos declarados en el
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dispositivo primero de esta Resolución y para que vigile y cuide el
cumplimiento de esta Resolución.”
4. La DC inició los correspondientes procedimientos sancionadores
(SNC/0032/13 REPSOL, SNC/0033/13 CEPSA y SNC/0034/13 BP), que
finalizaron con las correspondientes resoluciones de fechas 29 de enero de
2015 (CEPSA Y BP) y 12 de marzo de 2015 (REPSOL), en las que el Consejo
de la CNMC resolvió sancionar a REPSOL con 8.750.000 euros, a CEPSA
con 2.500.000 euros y a BP con 750.000 euros, respectivamente.
5. Con fecha 28 de abril de 2017, la DC remitió al Consejo de la CNMC un nuevo
informe parcial de vigilancia en el cual se proponía dar por cumplidas las
obligaciones contenidas en las resoluciones de 30 de julio de 2009 y de 20
de diciembre de 2013 por parte de las operadoras REPSOL, CEPSA y BP
(folios 288 a 358).
Con fecha 27 de julio de 2017, el Consejo de la CNMC resolvió que no era
posible declarar el cumplimiento propuesto de las tres operadoras petroleras,
instándole a realizar una serie de diligencias e investigaciones centradas en
las medidas dirigidas a los contratos sujetos a la normativa de competencia
subsistentes en las redes de estaciones de servicio de dichas operadoras
para verificar su adaptación a los criterios establecidos en las resoluciones
de 2009 y 2013 (folios 413 a 455).
Con fecha 29 de enero de 2020, la DC elevó un nuevo informe parcial de
vigilancia al Consejo de la CNMC, proponiendo, en lo que se refiere
estrictamente a REPSOL, que se declarase el incumplimiento de lo dispuesto
en el resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el
resuelve tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, en
relación con los contratos subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta el 22 de
octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuaban a lo
dispuesto en las referidas resoluciones (folios 1545 a 1697).
6. Con fecha 12 de junio de 2020, el Consejo de la CNMC dictó resolución del
procedimiento de vigilancia y resolvió, entre otras cuestiones, lo siguiente
(folios 1833 a 1951):
“PRIMERO.- Declarar la existencia de indicios de incumplimiento por
REPSOL de lo dispuesto en el resuelve tercero de la resolución de 30 de
julio de 2009, así como en el resuelve tercero, apartado 1, de la resolución
de 20 de diciembre de 2013, en relación con los contratos sujetos al
6
cumplimiento de la resolución subsistentes a 1 de enero de 2019 y hasta
el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se adecuan
a lo dispuesto en las referidas resoluciones.
SEGUNDO.- Declarar que la fórmula aplicada unilateralmente por
REPSOL con fecha 22 de octubre de 2019, que introduce la variable
precio del tercer cuartil provincial, cumple con los criterios definidos por
las resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en
relación con la determinación del precio de transferencia a las estaciones
de servicio CODO/Comisión y la eliminación de los desincentivos a
realizar descuentos”.
7. En cumplimiento de la citada resolución, con fecha 18 de septiembre de 2020,
la DC acordó la incoación del presente expediente sancionador contra
REPSOL (folios 1 a 8).
8. Con fecha 29 de septiembre de 2020, la DC realizó un requerimiento de
información a REPSOL (folio 1971), que fue contestado el 14 de octubre de
2020 (folios 2569 a 2571).
Ante la falta de respuesta a las cuestiones que se le formularon a REPSOL
en el mencionado requerimiento de información, el 15 de octubre de 2020 se
procedió a una reiteración de la solicitud de información, con vistas a que
informase de su volumen de negocios total en el año 2019 y del volumen de
negocios en España entre el 1 de enero de 2019 y el 22 de octubre de 2019
derivado de la actividad de las 274 estaciones de servicio que, a 1 de enero
de 2019, no habían sido adaptadas a las previsiones de las resoluciones de
30 de julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013. Dicha respuesta ha sido
recibida con fecha 26 de octubre de 2020.
9. Con fecha 30 de octubre de 2020, la DC elevó al Consejo de la CNMC la
propuesta de resolución del expediente, junto con las alegaciones
presentadas por la empresa el 26 de noviembre de 2020 (folios 2584 a 2625
y 2677 a 2711).
10. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución en
su sesión de 15 de diciembre de 2020.
7
II. LAS PARTES
REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
(REPSOL)
REPSOL es una sociedad que forma parte del Grupo Repsol dedicada al
comercio al por mayor de petróleo y lubricantes. En concreto, está
especializada en la adquisición de estos productos, su almacenaje,
transporte, distribución, venta y suministro. El Grupo, cuya matriz es la
sociedad REPSOL, S.A., se encuentra verticalmente integrado en la cadena
de hidrocarburos líquidos y desarrolla actividades incluyendo la exploración,
desarrollo y producción de crudo, la producción y distribución de derivados
del petróleo y productos petroquímicos, así como el desarrollo de actividades
en el sector del gas natural y electricidad.
III. HECHOS ACREDITADOS
(1) La medida propuesta y ejecutada por REPSOL tras las resoluciones de 30
de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, en relación a los contratos de
comisión y los contratos de reventa indiciada a precio de referencia, ha
consistido en la implementación del llamado “modelo Consigna”.
Esta medida consiste en la conversión gradual de los contratos de comisión
y los contratos de reventa indiciada a precio de referencia en un régimen
de comisionistas o agentes puros o genuinos, eliminando la asunción de
los riesgos financieros o comerciales vinculados a la venta de carburantes
a clientes finales por parte de estos gestores de estaciones de servicio.
Como resultado, las relaciones comerciales de estos distribuidores con el
operador mayorista dejan de estar sometidas a la normativa de
competencia.
(2) REPSOL ha declarado que la obligación contenida en las resoluciones de
2009 y 2013 era de cumplimiento imposible (folio 216), por lo que, según la
citada empresa, la implementación del modelo Consigna no fue llevada a
cabo ni para cumplir (folio 220) ni para evitar dicha obligación (folio 2383).
Con fecha 30 de junio de 2015, REPSOL informó a la CNMC del proyecto
de modificación de la relación contractual y operativa desarrollado desde el
8
mes de octubre de 2014 (folios 219 a 220), que afectaría a las estaciones
de servicio CODO y cuyo objetivo era [CONFIDENCIAL]
2
.
(3) REPSOL, desde julio de 2009 hasta julio de 2019, solamente llevó a cabo
la acción de implementación del modelo Consigna respecto a los contratos
afectados por las resoluciones de la CNMC, sin que se plantease otras
alternativas destinadas a adecuar las condiciones comerciales aplicadas a
sus distribuidores minoristas a lo dispuesto en las resoluciones de 30 de
julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013. En diciembre de 2017 y enero
de 2018 determinados gestores de estaciones de servicio se dirigieron a
REPSOL y le propusieron la suscripción de contratos de reventa indiciados
a la cotización Platt’s como alternativa a la suscripción del modelo Consigna
(folios 1291 a 1293 y 1299).
(4) En el marco del expediente de vigilancia V/652/07, con fecha 2 de agosto
de 2016, REPSOL propuso un calendario de migración al nuevo modelo
Consigna cuya fecha límite sería el 31 de diciembre de 2018 (folios 2025 a
2029):
[CONFIDENCIAL]
(5) Posteriormente, esta fecha fue incluida como definitiva en el calendario de
implantación recogido en el informe parcial de vigilancia de la Dirección de
Competencia de fecha 2 de septiembre de 2016, en los siguientes términos
(folios 240 a 270):
“El calendario de adaptación ofrecido formalmente por Repsol para las
[1000-2000] EESS afectadas es el siguiente:
En el año 2016 REPSOL va a reconvertir un número total de [250-500]
EESS, cuyos contratos vencen precisamente en el citado año.
En los años 2017 y 2018 (con fecha fin de proceso el 31 de diciembre de
este año) se reconvertirán de forma progresiva, y atendiendo al orden
cronológico marcado por la fecha original de terminación de sus contratos,
las [800-1000] EESS y unidades de suministro restantes. Hay que tener
en cuenta que todas ellas tienen fechas reales de vencimiento contractual
que las llevan al año 2020 en el mejor de los casos [0-250] EESS) y a
2
Finalidad reiterada en su comunicación con el gestor de una estación de servicio en enero de
2018 (folio 14538).
9
fechas incluso posteriores al 2020 en la mayoría de los casos [750-1000]
EESS).”
(6) REPSOL hizo la siguiente manifestación en las alegaciones al informe de
vigilancia citado (folio 277): “Por lo tanto, dicha gradualidad no es
incompatible con que al tiempo se trate de una solución definitiva, como al
fin y al cabo reconoce la DC; esto es, una solución que ya ha sido adoptada
por RCPP, que viene siendo ejecutada desde hace ya tiempo y que, por lo
que respecta a la conversión al Modelo Consigna del resto de CODOS en
los años 2017 y 2018 es la solución más inmediata posible desde todos los
puntos de vista”.
(7) Finalmente, el Informe parcial de vigilancia de 28 de abril de 2017 (págs.
14 y 41) y la posterior resolución del Consejo de 27 de julio de 2017, (pág.
26, versión pública), se refirieron a este plazo como solución planteada por
REPSOL:
“REPSOL plantea una solución de futuro a medio plazo (hasta 31 de
diciembre de 2018), mediante la conversión gradual, a través de un
modelo de contrato denominado “Consigna”, de todos los contratos de su
red de esta categoría a un régimen de comisión puro, teóricamente sin
riesgos para los comisionistas, que ya no serían empresarios
independientes y a los que no sería de aplicación la normativa de
competencia (en número de [1000-2000], o sea el [40-60%] de sus
contratos con exclusivas de suministro). Es decir, transforma la figura del
“comisionista impuro”, en la de comisionista puro, ajeno a la normativa de
competencia.”
(8) A fecha 1 de enero de 2019, de las estaciones de servicio sujetas al
cumplimiento de las resoluciones de 2009 y 2013 quedaban aún por
adaptar en la red de REPSOL: (i) 272 estaciones de servicio
CODO/Comisión, (ii) 2 estaciones de servicio CODO/Reventa a precio de
referencia, sin que REPSOL hubiera recurrido a ninguna vía de
cumplimiento alternativa.
(9) Con fecha 10 de julio de 2019, en su escrito de alegaciones, una vez
notificada y conocida la propuesta de incumplimiento de la Dirección de
Competencia, REPSOL ofreció un compromiso alternativo respecto de las
estaciones de servicio CODO/Comisión que residualmente permanecieran
en su red y no hubieran aceptado el Modelo Consigna, consistente en
aplicar unilateralmente una fórmula análoga a la propuesta por CEPSA en
la forma descrita en la propuesta.
10
Con fecha 22 de octubre de 2019, REPSOL procedió a aplicar la fórmula
alternativa, denominada variable precio de tercer cuartil provincial, a las
estaciones de servicio CODO/comisión y CODO/reventa a precio de
referencia que, a dicha fecha, todavía permanecían en la red de REPSOL
3
.
Asimismo, REPSOL informó de que mantiene la posibilidad de
transformación al modelo Consigna de forma indefinida para estas
estaciones y cualquier otro nuevo contrato de arrendamiento y renovación
de los existentes se haría bajo el modelo Consigna.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER Y PROCEDIMIENTO
APLICABLE
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir o falsear la competencia”. Por otro lado, en el
artículo 20.2 de la misma ley, se atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según
el artículo 14.1.a) del Estatuto orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los asuntos
relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”. En consecuencia,
la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la Sala de
Competencia del Consejo de la CNMC.
Por otro lado, tal y como se indicó en el acuerdo de incoación, la tramitación del
expediente sancionador se regirá, en lo no previsto en la Ley 15/2007 y en el
Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado por el Real Decreto
261/2008, de 22 de febrero (RDC), por lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de
octubre. Asimismo, los principios de la potestad sancionadora aparecen
contemplados en los artículos 25 a 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
SEGUNDO.- PROPUESTA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
En su propuesta de resolución, la Dirección de Competencia considera que, de
lo actuado en el expediente de vigilancia VS/0652/07, y nuevamente examinado
3
Según REPSOL, estos cambios habían afectado a un total de 166 estaciones de servicio
subsistentes a 22 de octubre de 2019.
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en el presente procedimiento, ha quedado acreditado que REPSOL habría
incumplido las resoluciones de la CNC de 30 de julio de 2009 y de 20 de
diciembre de 2013 del Consejo de la CNMC, en particular de sus dispositivos
terceros.
Según señala la DC, la propuesta de informe parcial notificada el 10 de junio de
2019, el Informe y propuesta de resolución de 29 de enero de 2020 y la
resolución del Consejo de la CNMC de 12 de junio de 2020, en la que el Consejo
declaró la existencia de indicios de incumplimiento por parte de REPSOL de las
resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, mencionaban
clara y explícitamente cuáles eran los contratos que se veían afectados por el
citado incumplimiento, así como su número y su naturaleza jurídica y las
condiciones comerciales a las que se encontraban sujetos. Concretamente, se
especificaba que, a 1 de enero de 2019, aún continuaban en vigor 272
estaciones de servicios con vínculos contractuales CODO/Comisión que no
habían sido adaptadas a los términos de las citadas resoluciones y 2 estaciones
de servicio CODO/Reventa a precio de referencia que tampoco habían sido
adaptadas, sin que REPSOL hubiera recurrido a ninguna alternativa de
cumplimiento viable para estas 274 estaciones.
Por ello, la DC considera que REPSOL ha incumplido lo dispuesto en el resuelve
tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve tercero,
apartado 1, de la Resolución de 20 de diciembre de 2013, en relación con los
contratos sujetos al cumplimiento de las resoluciones subsistentes a 1 de enero
de 2019 y hasta el 22 de octubre de 2019, cuyas condiciones comerciales no se
adecuan a lo dispuesto en las referidas resoluciones.
La DC propone a la Sala de Competencia que la conducta de REPSOL sea
“incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso
adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas
restrictivas como de control de concentraciones”, y que la citada empresa sea
sancionada con una multa por importe de 6.760.000 euros.
TERCERO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
La LDC exige la concurrencia de dos requisitos para que las conductas
investigadas en el presente expediente puedan subsumirse en el tipo infractor
del artículo 62.4 c) de la LDC. Por un lado, debe existir una resolución, acuerdo
o compromiso adoptado en aplicación de la propia LDC sobre el que quede
acreditado incumplimiento o contravención y, en segundo lugar, debe acreditarse
la responsabilidad y culpabilidad de tal actuación ilícita.
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3.1. Sobre el incumplimiento de las resoluciones de la CNC y CNMC de
2009 y 2013
En las Resoluciones de 30 de julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013, el
Consejo consideró ilícita, desde la perspectiva de la normativa de competencia,
la forma de fijación del precio de adquisición/cesión del carburante de todos
aquellos contratos, entre los operadores sancionados en las mismas y los
gestores de estaciones de servicio, que contuvieran cláusulas que hacían que el
gestor de la EESS asumiera riesgos comerciales o financieros no insignificantes,
en la medida en que suponían una conducta encaminada a la fijación indirecta
de los precios de las estaciones de servicio que deberían actuar con plena
autonomía económica.
Ambas resoluciones instaban a las empresas sancionadas a la implementación
de medidas que aseguraran la cesación de la conducta y, en particular, la
modificación o eliminación de las cláusulas contractuales que determinaran que
el sistema de fijación del precio de adquisición/cesión del producto
desincentivara la realización por parte de los gestores de descuentos,
permitiendo al operador fijar indirectamente por esta vía el PVP. Ello debía ser
de aplicación a todos los contratos de comisión o de reventa indexada a precio
de referencia existentes en su red.
No cabe duda de que REPSOL se halla compelida al cumplimiento íntegro de
las obligaciones contenidas en las mencionadas resoluciones, que además han
devenido firmes, la primera desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de
mayo de 2015.
Como se ha señalo en los hechos acreditados, la única medida adoptada por
REPSOL hasta julio de 2019, ha sido la implementación del modelo Consigna.
Sin embargo, en el año 2016 quedaban por migrar [más de 1.000] contratos al
modelo Consigna, proponiendo REPSOL un calendario de migración definitivo
que debía finalizar el 31 de diciembre de 2018. Al ser recogida esta fecha en la
resolución de 27 de julio de 2017, se convirtió en un plazo inexcusable para que
la citada empresa cumpliera de manera total y efectiva la resolución del año
2009.
Sin embargo, a fecha 1 de enero de 2019 seguían subsistiendo en la red de
REPSOL 274 contratos que seguían incumpliendo la resolución del 2009. La
forma de determinación del precio de adquisición/cesión del carburante de estos
contratos con las estaciones de servicio independientes permitía fijar
13
indirectamente el PVP a la operadora, condiciones que fueron reprobadas en la
citada resolución sancionadora.
REPSOL no ha adoptado las medidas necesarias para cumplir con las
obligaciones y no ha recurrido a ninguna vía de cumplimiento alternativa ante la
negativa o ausencia de manifestación por el gestor de la adhesión al modelo
Consigna, más allá de esperar al vencimiento del contrato CODO cuyas
condiciones comerciales debían adaptarse a parámetros competitivos.
Por todo ello, esta Sala considera que REPSOL ha incumplido lo dispuesto en el
resuelve tercero de la resolución de 30 de julio de 2009, así como en el resuelve
tercero, apartado 1, de la resolución de 20 de diciembre de 2013, en relación con
los contratos sujetos al cumplimiento de la resolución subsistentes, entre el 1 de
enero de 2019 y el 22 de octubre de 2019 fecha, esta última, en la que decidió
aplicar, esta vez unilateralmente, una fórmula alternativa, denominada variable
precio de tercer cuartil provincial, a las estaciones de servicio CODO/comisión y
CODO/reventa a precio de referencia que, a dicha fecha, todavía permanecían
en la red de REPSOL.
3.2. Responsabilidad de REPSOL
El artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia de multas por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en
el sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En efecto, en el ámbito del derecho administrativo sancionador
4
no tiene cabida
la responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, siendo
imprescindible el elemento de culpabilidad, lo que supone que la conducta
antijurídica sea imputable al sujeto pasivo autor de la conducta.
Así se interpreta la expresión recogida en el artículo 28 de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público cuando establece que sólo
podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las
personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos, debiendo
necesariamente imputar dicha responsabilidad a título de dolo o culpa, entendida
ésta como la falta de diligencia debida para evitar un resultado antijurídico,
previsible y evitable. Así lo ha señalado la Audiencia Nacional al establecer que:
"Tanto en el ámbito del Derecho Penal como del Derecho Administrativo
Sancionador es posible la exigencia de responsabilidad tanto por acciones como
por omisiones, por la actividad o inactividad del sujeto, en este último caso,
4
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
14
cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva […]”
(Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de febrero de 2006, recurso
564/2003).
REPSOL conocía perfectamente que la falta de adaptación de la totalidad de sus
contratos al modelo consigna suponía seguir incumpliendo las resoluciones de
los años 2009 y 2013, entre otros motivos, porque en la resolución de 27 de julio
de 2017 se hace clara mención a esta circunstancia y a la propuesta de REPSOL
del calendario definitivo de migración.
Como indica la Dirección de Competencia, una actuación mínimamente diligente
de REPSOL en relación al cumplimiento de las obligaciones dimanantes de las
Resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre de 2013, le hubiera
llevado, primeramente, a tomar en consideración otras medidas de cumplimiento
de las citadas resoluciones, al margen de la implementación del llamado modelo
Consigna. Así, la responsabilidad de REPSOL en la infracción imputada se
demuestra en el hecho de que el operador no se haya planteado, durante casi
diez años (hasta el 10 de julio de 2019, una vez conocida la propuesta de
incumplimiento de la Dirección de Competencia), abordar otras alternativas
destinadas a adecuar las condiciones comerciales aplicadas a sus distribuidores
minoristas independientes a lo dispuesto en las Resoluciones de 30 de julio de
2009 y 20 de diciembre de 2013, ante la negativa o ausencia de manifestación
por el gestor de la adhesión al modelo Consigna.
Sin embargo, REPSOL ni siquiera ha cumplido el calendario de implementación
del modelo Consigna por ella propuesto y previsto en el Informe parcial de 28 de
abril de 2017 y en la Resolución de 27 de julio de 2017.
Aunque REPSOL ha venido señalando reiteradamente y, al menos desde el 30
de junio de 2015 (folio 216), la imposibilidad de cumplir las resoluciones
vigiladas, por no poder imponer ni asumir la modificación de la naturaleza jurídica
de estos contratos, más allá de las modificaciones contempladas en el proyecto
Consigna, ni introducir unilateralmente un precio mayorista en los contratos, lo
cierto es que en octubre de 2019 procedió a aplicar la fórmula alternativa,
denominada variable precio de tercer cuartil provincial, a las estaciones de
servicio CODO/comisión y CODO/reventa a precio de referencia que, a dicha
fecha, todavía permanecían en la red de REPSOL, lo que demuestra que sí
contaba con alternativas para poder llevar a cabo el cumplimiento de sus
obligaciones.
Por todo ello, esta Sala considera que REPSOL debe ser considerada
responsable de una infracción muy grave del artículo 62.4 c) de la LDC al haber
15
incumplido las resoluciones de la CNC de fecha 30 de julio de 2009 y de la CNMC
de fecha 20 de diciembre de 2013.
CUARTO.- CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN
4.1. Sobre la existencia de confianza legítima
REPSOL ha señalado que tenía una legítima confianza de que la CNMC
consideraba que su conducta constituía un modo de cumplimiento de la
resolución de 30 de julio de 2009, ya que así fue declarado en las propuestas de
informe parcial de vigilancia de 2 de septiembre de 2016 y de 28 de abril de 2017.
Por ello, la citada entidad estima que no puede ser considerada responsable de
la infracción que la DC le imputa.
En el informe parcial de vigilancia de 28 de abril de 2017, la DC consideró que
el calendario propuesto por REPSOL para la adaptación de todos sus contratos
suponía adquirir un compromiso de cumplimiento, motivo por el cual, el órgano
de vigilancia consideró que podía darse por cumplida la resolución sancionadora
“sin perjuicio de la continuidad del expediente de vigilancia en lo que respecta a
la acreditación periódica por parte de los operadores de la evolución del
cumplimiento práctico de las propuestas que requieren de un tiempo para su
ejecución total”.
Es decir, se trataba de una declaración de cumplimiento sometida a una
condición, que REPSOL llevara a cabo el compromiso adquirido de migrar todos
sus contratos en los plazos por ella propuestos y que informara de ello
periódicamente a la CNMC. No puede extraerse, por tanto, la conclusión de que
del informe parcial de vigilancia de la DC del año 2017 pudiera derivarse un
cumplimiento efectivo de las resoluciones de 2009 y 2013 en tanto en cuanto no
se cumpliera la condición de migrar todos los contratos con anterioridad a 1 de
enero de 2019.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene reseñar que el informe parcial de vigilancia
de la DC es una propuesta que queda sometida a la consideración de esta Sala,
en su condición de órgano encargado de declarar sobre el cumplimiento de las
resoluciones por ella adoptadas
5
y, en este caso, la resolución de 27 de julio de
2017 señaló de manera expresa que no era posible declarar el cumplimiento
propuesto por la DC en su informe de vigilancia, motivo por el que le instó a
5
Véase, el artículo 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado mediante Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
16
realizar nuevas diligencias que desembocaron en la incoación del presente
procedimiento sancionador (folios 413 a 455).
De todo ello se colige que no ha habido signos externos lo suficientemente
concluyentes como para generar una razonable convicción en REPSOL de que
existía una voluntad inequívoca de la Administración en el sentido de considerar
que había cumplido con las resoluciones del año 2009 y 2013, más si cabe, a
partir de la citada resolución de esta Sala del año 2017.
REPSOL ha tenido tiempo suficiente, al menos desde esa fecha, para dar
cumplimiento a la obligación que ella mismo se autoimpuso al fijarse un plazo
máximo de migración y, sin embargo, tampoco en este caso ha sido diligente en
el cumplimiento de las resoluciones de los años 2009 y 2013.
No existe, por tanto, un motivo que pudiera justificar la pretendida aplicación del
principio de confianza legítima alegado por REPSOL.
4.2. Sobre la obligación de conversión de la totalidad de las estaciones
CODO/Comisión a 31 de diciembre de 2018
Según ha venido sosteniendo REPSOL en sus alegaciones, las resoluciones de
30 de julio de 2009 y de 20 de diciembre de 2013 no establecen un plazo
concreto para el cumplimiento de las obligaciones de modificación de los
contratos y tampoco especifican el modo en que se deben cumplir las citadas
obligaciones.
Asimismo, REPSOL aduce que nunca ha asumido ni ha dado a entender a la DC
un compromiso consistente en que la totalidad de las estaciones de servicio
CODO/Comisión de su red fueran adaptadas a las resoluciones de 30 de julio de
2009 y 20 de diciembre de 2013 a más tardar el 31 de diciembre de 2018. En
este sentido, REPSOL insiste en que ese plazo se estableció como fecha
máxima del proceso de conversión de estaciones de servicio al Modelo Consigna
que aceptaran dicha conversión y mediante un acuerdo con la propia DC, pero
que en ningún momento actuó con el convencimiento de que debía cumplir de
forma total a 31 de diciembre de 2018.
Las resoluciones buscan un equilibrio entre su efectivo cumplimiento y la libertad
de las empresas. Este es el motivo por el que en las resoluciones de 2009 y 2013
no se concreta el modelo que debe seguir cada empresa, sino que se les insta a
que “adopten las medidas necesarias” para el cese de las conductas. Este
proceder ha sido confirmado por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20
de febrero de 2014 (132/2020). En consecuencia, REPSOL es la responsable de
17
buscar una alternativa idónea a los contratos que fueron declarados
anticompetitivos para poder dar por cumplidas las resoluciones de 2009 y 2013,
sin que pueda excusarse en una eventual inconcreción del modelo en las
resoluciones de la CNMC.
En cuanto al plazo para dar cumplimiento a las resoluciones sancionadoras, no
debe olvidarse que el objetivo que persiguen este tipo de pronunciamientos es
que se eliminen, corrijan, eviten o prevengan las conductas anticompetitivas y
sus efectos negativos en el mercado, restaurando las condiciones de
competencia.
Como viene reiterando la Audiencia Nacional, “el cese en las conductas
sancionadas presenta una justificación desde el punto de vista de la ponderación
de intereses en conflicto, al evitar que se prolongue lo que la resolución
administrativa, en principio inmediatamente ejecutiva, ha calificado de prácticas
anticompetitivas”
6
.
Por tanto, si la finalidad es evitar que se prolongue una situación que es
susceptible de provocar efectos perniciosos en el mercado, no cabe considerar
que el cese de la conducta se demore más allá del plazo que razonablemente la
empresa necesite para darle fin. Por ello, no existe una razón que justifique de
manera razonable que una vez transcurridos 10 años desde la resolución del
2009, REPSOL no haya adaptado la totalidad de los contratos con las estaciones
de servicio.
Debe recordarse que fue REPSOL la que, en el marco de dicho expediente de
vigilancia, propuso ese plazo de 31 de diciembre de 2018. Esta fecha, recogida
en la resolución de 27 de junio de 2017, supuso una medida de flexibilidad a
favor de REPSOL basada en la confianza de que daría pleno cumplimiento al
calendario propuesto por ella misma. Sin embargo, como ya se ha señalado, ello
no ha ocurrido.
Por otro lado, resulta difícilmente compatible que el compromiso de REPSOL de
conversión antes del 31 de diciembre de 2018 se redujera exclusivamente a
aquellas estaciones que aceptaran la oferta de conversión, toda vez que la
misma se refiere, sin excepción, al total de las [1.000-2.000] estaciones de
servicios cuyos contratos en esa fecha todavía no habían sido migrados.
A juicio de esta Sala, la exhaustividad del calendario de migración propuesto por
REPSOL, incluyendo todas las estaciones de servicio afectadas, implica
6
Auto 1122/2020 de 16 de octubre de 2020.
18
necesariamente un conocimiento de las estaciones de servicio que aceptarían la
conversión contractual a fecha de 31 de diciembre de 2018.
En todo caso, resulta evidente que REPSOL debía haber garantizado que todos
los contratos de las estaciones afectadas cumplieran, de no haberse
transformado al modelo Consigna, las disposiciones establecidas en las
resoluciones de 2009 y 2013, al menos, en la fecha que ella se autoimpuso y
que fue recogida por la DC y por la Sala de Competencia.
4.3. Sobre la aplicación de un modo de cumplimiento alternativo por
REPSOL en el año 2019
En sus alegaciones, REPSOL indica que hasta el 10 de junio de 2019 (fecha en
que finalizaron las negociaciones entre la DC y CEPSA), no tuvo acceso a la
fórmula de precio de transferencia denominada tercer cuartil propuesta por
CEPSA. Según señala la citada entidad, con anterioridad a esa fecha no tenía
sentido aplicar una fórmula de cálculo del precio de transferencia diferente al
modelo Consigna, en tanto en cuanto no fuera aceptada la propuesta de CEPSA.
Durante los 10 años transcurridos desde que la CNC dictara la resolución de 30
de julio de 2009 hasta el 10 de julio de 2019, REPSOL no ha propuesto, sugerido
ni negociado ninguna medida adicional para dar solución a los problemas de
fijación indirecta de precios expuestos en las citadas resoluciones, amparándose
en la imposibilidad de modificar las relaciones contractuales establecidas con las
estaciones de servicio.
En octubre del año 2019 fue cuando REPSOL formalizó una medida adicional al
modelo Consigna, consistente en la aplicación unilateral de la fórmula propuesta
por CEPSA a partir del 22 de octubre de 2019.
Prueba de este desinterés por buscar soluciones alternativas al modelo
Consigna, es el hecho de que algunos gestores de estaciones de servicio
propusieran a REPSOL que aplicara una fórmula alternativa consistente en un
régimen contractual de reventa referenciado a Platt’s, a lo que REPSOL se negó,
sin ofrecer ninguna otra posibilidad alternativa. Todo ello, además, teniendo en
cuenta que REPSOL era consciente, al menos desde la propuesta de informe
parcial de 2 de septiembre de 2016, que la solución propuesta por CEPSA
consistía en el establecimiento de una nueva fórmula de adquisición del producto
de acuerdo a parámetros objetivos, sin necesidad de modificar la naturaleza
jurídica de los contratos.
Respecto al supuesto trato discriminatorio entre REPSOL y los otros operadores
sancionados en la resolución de 30 de julio de 2009, cabe constatar que lo que
en esta resolución se analiza es la responsabilidad de REPSOL. Respecto del
19
resto de operadores sancionados en la resolución de 2009 debe esta Sala
remitirse a lo ya señalado en la resolución de 12 de junio de 2020 en el marco
de esta vigilancia, de la que no cabe, hasta la fecha, deducir indicios que
justifiquen la incoación de un procedimiento sancionador por incumplimiento de
resolución.
La principal acción ejecutada por REPSOL ha sido la implementación del modelo
Consigna que, como se ha dicho reiteradamente, no es la solución más
favorecedora desde el punto de vista de promoción de la competencia y, aunque
legítima formalmente, esquiva en realidad lo pretendido por las resoluciones de
2009 y 2013 y perpetúa en el mercado el sistema de fijación de precios anterior.
A la vista de lo expuesto, no cabe apreciar arbitrariedad o trato discriminatorio
alguno.
4.4. Sobre la motivación y proporcionalidad de la propuesta de sanción
REPSOL alega que la propuesta de resolución no motiva cómo se ha procedido
a la cuantificación de la multa y qué criterios se han tomado en consideración.
Además, REPSOL considera que, si efectivamente el incumplimiento se hubiera
producido desde el 1 de enero de 2019 hasta el 22 de octubre de 2019, un
mínimo respeto al principio de proporcionalidad obligaba a la DC a tener en
cuenta las estaciones de servicio no convertidas al modelo Consigna y a las que
se les aplicó la fórmula de precios tercer cuartil el último día de la infracción.
Pero, según REPSOL, la DC ha actuado de forma que se ignora que durante los
10 meses de infracción el número de estaciones afectadas fue descendiendo.
Por otro lado, según REPSOL, la DC no prueba efecto alguno en el mercado ni
acredita beneficio ilícito alguno.
Además, considera que la propuesta de sanción no tiene proporcionalidad
alguna si se tiene en cuenta que en términos de estimación de la sanción la
Resolución de 12 de marzo de 2015 impuso una sanción de 8.750.000 euros
teniendo en cuenta 1.300 estaciones de servicio CODO comisión. El
incumplimiento que ahora se nos imputa es de solamente 10 meses y afecta a
166 estaciones de servicio. En la debida proporción la sanción, según REPSOL,
no debería alcanzar ni 100.000 euros si se sopesa adecuadamente el factor
duración y estaciones de servicio. Es claro y evidente, para el operador, que esta
propuesta de sanción es desproporcionada y debe reducirse de forma sustancial
de forma que guarde una proporción lógica con la sanción previa impuesta a
REPSOL por los mismos hechos.
20
La alegación de REPSOL sobre la falta de motivación de la propuesta de sanción
debe ser rechazada. La propuesta de resolución de la DC explica en su apartado
sexto de qué forma han sido valorados los criterios del artículo 64.1 de la LDC,
haciendo referencia de esta forma a las características del mercado afectado
(64.1.a), la cuota de mercado conjunta (64.1.b), el alcance de la infracción
(64.1.c), la duración de la infracción (64.1.d) y los efectos de la misma (64.1.e).
La valoración que realiza la DC de cada uno de estos criterios, más la
concurrencia de una circunstancia agravante del artículo 64.2.a), llevan a
proponer un tipo sancionador del 3,5% del volumen de negocios total de
REPSOL en el año 2019, dentro del intervalo sancionador que va hasta el 10%
del VNT en el caso de las infracciones muy graves, como esta.
En cuanto a los efectos, la DC se remite a los efectos anticompetitivos derivados
de la fijación indirecta de los precios de combustible por parte de REPSOL, que
fueron precisamente los que llevaron a la CNMC a imponer las obligaciones que
se especificaban en las Resoluciones de 30 de julio de 2009 y 20 de diciembre
de 2013. Dado que se ha acreditado el incumplimiento por parte de REPSOL de
tales obligaciones, los efectos anticompetitivos que llevaron a imponerlas se han
seguido alargando en el tiempo.
En lo que se refiere al beneficio ilícito, la DC no ha manifestado que haya
acreditado un determinado beneficio ilícito y lo haya utilizado para la
determinación del tipo sancionador. Lo único que la DC ha hecho, y así lo explica
en la PR, es una estimación del beneficio ilícito potencial que REPSOL podría
haber obtenido bajo supuestos muy prudentes. Esta estimación, además, es
utilizada únicamente en beneficio de la empresa, puesto que solo se utiliza para
estimar el límite de proporcionalidad de la sanción y, en su caso, ajustarla a la
baja –nunca al alza–, como ha ocurrido en este caso.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción propuesta, cabe aclarar en primer
lugar que las multas no guardan una proporción directa entre sí en función de la
duración y el mercado afectado, puesto que estos son únicamente algunos de
los elementos que se tienen en cuenta para su determinación, según el artículo
64.1, como se ha visto en los párrafos anteriores. Por tanto, ni el tipo sancionador
total ni, en consecuencia, la sanción final, pueden ser simplemente una fracción
de la anterior multa en función de únicamente dos parámetros, máxime si
tenemos en cuenta los efectos acumulados durante años que supone mantener
un número considerable de contratos contraviniendo unas obligaciones que
persiguen eliminar un daño al mercado.
Por otro lado, interesa destacar que en este caso la DC consideró apropiado
aplicar la circunstancia agravante del artículo 64.2.a), relativa a la comisión
21
repetida de infracciones tipificadas en la LDC, de modo que este hecho
necesariamente tiene que tener un impacto en la sanción final.
QUINTO.- SANCIÓN
La conducta analizada ha consistido en la omisión, por parte de REPSOL, de la
diligencia debida en el cumplimiento de las Resoluciones de 30 de julio de 2009
y 20 de diciembre de 2013, que ha tenido como consecuencia material que, a
fecha 1 de enero de 2019, todavía subsistieran 274 estaciones de servicio
afectadas por las resoluciones sancionadoras sin ser adaptadas a las
obligaciones impuestas por éstas y sin propuesta de solución alternativa para las
mismas.
Se trata, por tanto, de una infracción muy grave del artículo 62.4.c) LDC, que
podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios
total de la empresa infractora en 2019, que es el año inmediatamente anterior al
de imposición de la multa (art. 63.1.c).
El volumen de negocios total de REPSOL en el año 2019 ha sido de
15.714.171.000 euros.
El porcentaje sancionador que se aplicará en el presente expediente al volumen
de negocios total de REPSOL debe determinarse partiendo de los criterios de
graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo los criterios de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo relativa a la determinación de sanciones por infracciones
de defensa de la competencia.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la conducta
ha tenido lugar en el mercado minorista de distribución de combustibles de
automoción.
La cuota de mercado de REPSOL (art. 64.1.b) es algo superior al 30% del
mercado.
El alcance geográfico es nacional con efectos en el comercio en el interior de la
Unión Europea (art. 64.1.c).
La duración de la infracción (art. 64.1.d) debe analizarse, tanto tomando en
consideración la fecha de la resolución inicial cuyo incumplimiento se sanciona
(30 de julio de 2009) como la fecha a la que REPSOL se comprometió a adaptar
sus contratos (31 de diciembre de 2018).
En cuanto a los efectos de la conducta en el mercado (art. 64.1.e), el
22
incumplimiento de las obligaciones derivadas de las Resoluciones de 30 de julio
de 2009 y 20 de diciembre de 2013 ha supuesto la continuidad de los efectos
anticompetitivos derivados de la fijación indirecta por parte de REPSOL de los
precios de combustible que ofrecen las gasolineras mencionadas al consumidor
final.
Por otro lado, el 12 de marzo de 2015 REPSOL ya fue sancionada por el
incumplimiento del dispositivo tercero de la resolución de 30 de julio de 2009
(SNC/0032/13, REPSOL). Esta Sala considera que concurre la circunstancia
agravante contemplada en el artículo 64.2.a), relativa a la comisión repetida de
infracciones tipificadas en la LDC.
De acuerdo con estos criterios, el tipo sancionador que correspondería imponer
a REPSOL es del 3,5%.
Ahora bien, este tipo sancionador es adecuado a la gravedad y características
de la infracción cometida, pero –como subraya la jurisprudencia del Tribunal
Supremo que comenzó con la Sentencia de 29 de enero de 2015– hay que
asegurar que las sanciones son además proporcionadas en relación con la
efectiva dimensión de la infracción. En efecto, aunque un tipo sancionador fuera
proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, la
aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la empresa podría
conducir a una sanción en euros que no respetara la proporcionalidad con la
efectiva dimensión de la conducta anticompetitiva.
Para efectuar cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que cada entidad infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes, y aplicarle un factor
incremental de disuasión
7
. Esta estimación se utiliza como valor de referencia,
por encima del cual se considera que la multa podría resultar desproporcionada.
Por estas razones, teniendo en cuenta el número de estaciones de servicios no
adaptadas a 1 de enero de 2019, así como el volumen de negocios que puede
asociarse a tales estaciones de servicios en un cómputo anual, considerando a
su vez que finalmente los contratos fueron adaptados a partir de octubre de 2019,
no se aplica a REPSOL el tipo sancionador que le correspondería según la
7
Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, como el margen de beneficio
de las empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la
infracción y la elasticidad precio de la demanda en el mercado relevante. Los supuestos que se
han asumido se basan en datos de las propias empresas infractoras o en bases de datos públicas
referidas al mercado relevante, como la de los ratios sectoriales de empresas no financieras del
Banco de España.
23
gravedad de la conducta que cabría asociar a su volumen de negocios total en
2019 (3,5%) sino una sanción que se considera proporcional y suficientemente
disuasoria de 5.000.000 euros.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
Primero.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS
PETROLÍFEROS, S.A. ha incumplido el resuelve tercero de la Resolución de 30
de julio de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, así
como en el resuelve tercero, apartado 1, de la Resolución de 20 de diciembre de
2013 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo
que representa una infracción muy grave del artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Segundo.- Que se declare responsable de dicha infracción a REPSOL
COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
Tercero.- Que se imponga a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS
PETROLÍFEROS, S.A. una sanción por importe de 5.000.000 € (cinco millones
de euros).
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
