Resolución SNC/DTSA/003/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 24-07-2019

Fecha24 Julio 2019
Número de expedienteSNC/DTSA/003/19
Tipo de procesoDTSA - Sancionadores audiovisual
Actividad EconómicaAudiovisual
SNC/DTSA/003/19/MEDIASET
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, INCOADO A
MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., POR EL INCUMPLIMIENTO DE
LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 14.1 Y 13.2, PÁRRAFO SEGUNDO, DE
LA LEY 7/2010, DE 31 DE MARZO, GENERAL DE LA COMUNICACIÓN
AUDIOVISUAL
SNC/DTSA/003/19/MEDIASET
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
D.ª María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 24 de julio de 2018
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador
de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Actuaciones previas
En el ejercicio de las facultades de inspección y supervisión determinadas en el
artículo 9 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (en adelante, LCNMC), este organismo
constató, a través de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, que MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A. (en adelante,
MEDIASET), en sus canales de televisión TELECINCO, CUATRO, DIVINITY y
ENERGY, podría haber vulnerado lo dispuesto en los artículos 14.1 y 13.2,
párrafo 2.º, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación
Audiovisual (en adelante, la LGCA), al haber superado, el límite de tiempo de
emisión dedicado a mensajes publicitarios y de televenta y el de los anuncios
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publicitarios dedicados a los propios programas y productos del prestador,
regulados en dichos preceptos legales.
Concretamente, en las actas de visionado (folios 1 a 2 y 99 a 100) se detectaron
los siguientes incumplimientos de MEDIASET sobre el límite publicitario
establecido de 12 minutos por hora de reloj en los siguientes días, canales y
franjas horarias:
Canal
Fecha
Horas de
reloj
TELECINCO
15/12/2018
22 - 23
TELECINCO
02/01/2019
18 - 19
Asimismo, también se detectaron en dichas actas (folios 3 a 98 y 101 a 106) los
siguientes incumplimientos de MEDIASET referentes al límite de autopromoción
establecido de 5 minutos por hora de reloj en los siguientes días, canales y
franjas horarias:
Canal
Fecha
Horas de
reloj
CUATRO
06/02/2019
22 - 23
CUATRO
21/02/2019
01 - 02
DIVINITY
03/01/2019
21 - 22
DIVINITY
11/01/2019
19 - 20
DIVINITY
14/01/2019
20 - 21
DIVINITY
17/01/2019
17 - 18
DIVINITY
22/01/2019
12 - 13
DIVINITY
28/01/2019
13 - 14
DIVINITY
02/02/2019
01 - 02
DIVINITY
15/02/2019
14 - 15
DIVINITY
15/02/2019
19 - 20
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DIVINITY
23/02/2019
21 - 22
DIVINITY
24/02/2019
12 - 13
DIVINITY
24/02/2019
21 - 22
ENERGY
20/02/2019
20 - 21
TELECINCO
23/01/2019
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SEGUNDO.- Incoación de procedimiento sancionador
Con fecha 25 de abril de 2019, y a la vista de estos antecedentes, la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la incoación del procedimiento
sancionador SNC/DTSA/003/19 (folios 128 a 133), al entender que MEDIASET,
por las emisiones de sus canales TELECINCO, CUATRO, DIVINITY y ENERGY,
había podido infringir lo dispuesto en los artículos 14.1 y 13.2, párrafo 2.º, de la
LGCA, al haber superado los límites de tiempo de emisión de mensajes de
publicidad y de televenta (12 minutos por hora natural) y de autopromociones (5
minutos por hora natural).
El día 26 de abril de 2019 le fue notificado al interesado el acuerdo de incoación
(folios 134 a 137), concediéndole un plazo de diez días para la presentación de
alegaciones, documentos e informaciones y la proposición de pruebas, en su
caso.
TERCERO. - Solicitud de acceso a expediente y ampliación de plazo de
alegaciones
Con fecha 26 de abril de 2019, MEDIASET presentó escrito para obtener una
copia de la documentación del expediente con petición de ampliación de plazo
para presentar alegaciones (folios 138 a 142). En contestación a esta solicitud,
con fecha 26 de abril de 2019 se le entregó copia de la documentación y se
notificó la concesión de una ampliación de plazo por un tiempo máximo de cinco
días, contados a partir del día siguiente a la recepción de la notificación o desde
el término del plazo legalmente establecido para la presentación de alegaciones,
documentos o informaciones, conforme a lo establecido en el artículo 32.1 de la
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
CUARTO. Alegaciones al acuerdo de incoación de expediente
MEDIASET presentó escrito de alegaciones el 22 de mayo de 2019 (folios 147 a
180), en el que, además de su desacuerdo con los cómputos de publicidad
realizados en cada franja horaria, destaca la existencia de errores técnicos o
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humanos que no deberían conllevar sanción alguna y la ausencia de
intencionalidad.
QUINTO. - Propuesta de resolución y trámite de audiencia
Con fecha 10 de junio de 2019 le fue notificada a MEDIASET la propuesta de
resolución formulada por el instructor del procedimiento (folios 181 a 209) a los
efectos de lo previsto por el artículo 89 de la LPAC, concediéndole un plazo de
diez días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones
que estimen pertinentes.
En la propuesta de resolución notificada a MEDIASET se propone declarar
responsable a dicha entidad de la comisión de una infracción administrativa
grave y diecisiete infracciones administrativas leves e imponerle dieciocho (18)
multas por importe total de 365.301,00 € (trescientos sesenta y cinco mil
trescientos un euros).
SEXTO. - Alegaciones a la propuesta de resolución
En fecha 24 de junio de 2019 MEDIASET presentó alegaciones a la propuesta
de resolución. En síntesis, el citado operador, señala que:
No concurrieron las infracciones atribuidas por supuesta vulneración de
los límites de tiempo establecidos en el artículo 14.1 LGCA, o bien los
supuestos excesos imputados fueron significativamente inferiores.
No existieron las infracciones atribuidas por supuesta vulneración de los
límites de tiempo establecidos en el artículo 13.2 de la LGCA o bien los
supuestos excesos fueron significativamente inferiores, resultando éstos
inapreciables.
Las sanciones propuestas son desproporcionadas, considerando, entre
otros razonamientos, que los hechos imputados han sido el resultado de
errores involuntarios y sin intencionalidad alguna.
SÉPTIMO. - Finalización de la instrucción y elevación del expediente a la
secretaría del consejo
Por medio de escrito de fecha 26 de junio de 2019, el Instructor ha remitido a la
Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto
de documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la LPAC
(folio 210).
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OCTAVO. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la LCNMC y del artículo
14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la Sala
de Competencia de la CNMC acordó informar favorablemente y sin
observaciones el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
1.- Hechos probados
En las actas de visionado (folios 1 a 106) se han detectado los siguientes
excesos en los tiempos de emisión de mensajes publicitarios, de televenta y
autopromoción, ordenados por tipo de exceso y por canal:
1.1. Relación de horas de reloj y fechas en las que se ha superado el
límite de tiempo de emisión dedicado a mensajes publicitarios y de
televenta
TELECINCO
1.2. Relación de horas de reloj y fechas en las que se ha superado el
límite de tiempo de emisión dedicado a autopromoción
CUATRO
DIVINITY
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
Fecha
Horas de reloj
Publicidad computada
Ámbito
15/12/2018
22 - 23
14 minutos y 4 segundos
Nacional
02/01/2019
18 - 19
15 minutos y 16 segundos
Nacional
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE AUTOPROMOCIÓN
Fecha
Horas de reloj
Autopromoción computada
Ámbito
06/02/2019
22 - 23
5 minutos y 44 segundos
Nacional
21/02/2019
01 - 02
6 minutos y 41 segundos
Nacional
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE AUTOPROMOCIÓN
Fecha
Horas de reloj
Autopromoción computada
Ámbito
03/01/2019
21 - 22
6 minutos y 18 segundos
Nacional
11/01/2019
19 - 20
5 minutos y 22 segundos
Nacional
14/01/2019
20 - 21
5 minutos y 32 segundos
Nacional
17/01/2019
17 - 18
6 minutos y 26 segundos
Nacional
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ENERGY
TELECINCO
1.3. Procedimiento de inspección y actas de visionado
El principal sistema de identificación y comprobación utilizado para la
determinación de los hechos presuntamente infractores lo constituye el visionado
de las grabaciones de las emisiones y su posterior plasmación en las actas de
visionado, todo ello realizado por el personal técnico de la CNMC, órgano al que
corresponde, entre otras funciones, el ejercicio de las facultades de control e
inspección en materia audiovisual.
Asimismo, en las actas de visionado (folios 1 a 106) se identifica el canal, la
fecha, la franja horaria (concretada en horas, minutos y segundos), así como el
ámbito territorial de las emisiones y especifica la asignación de los espacios
publicitarios a los distintos cómputos posibles como son: programas y conceptos
no computables, mensajes publicitarios (art. 14.1), telepromociones (14.1,
párrafo 3.º) y autopromociones (art. 13.2, párrafo 2.º), lo que unido a la franja de
emisión especificada en segundos, hace totalmente viable la identificación de
cualquier anuncio o programa emitido.
Por lo que respecta a los equipos utilizados en la confección de las actas, el
personal de la CNMC dispone de las grabaciones de los programas objeto del
expediente, grabaciones en las que constan sobreimpresionados los tiempos de
emisión en horas, minutos y segundos, y cuyo visionado se realiza a través de
los equipos informáticos que sus puestos de trabajo tienen asignados.
22/01/2019
12 - 13
5 minutos y 35 segundos
Nacional
28/01/2019
13 - 14
5 minutos y 28 segundos
Nacional
02/02/2019
01 - 02
6 minutos y 2 segundos
Nacional
15/02/2019
14 - 15
5 minutos y 46 segundos
Nacional
15/02/2019
19 - 20
7 minutos y 1 segundos
Nacional
23/02/2019
21 - 22
6 minutos y 29 segundos
Nacional
24/02/2019
12 - 13
5 minutos y 34 segundos
Nacional
24/02/2019
21 - 22
6 minutos y 8 segundos
Nacional
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE AUTOPROMOCIÓN
Fecha
Horas de reloj
Autopromoción computada
Ámbito
20/02/2019
20 - 21
6 minutos y 12 segundos
Nacional
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE AUTOPROMOCIÓN
Fecha
Horas de reloj
Autopromoción computada
Ámbito
23/01/2019
19 - 20
5 minutos y 52 segundos
Nacional
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La CNMC es la que, de conformidad con la normativa y con actuaciones
precedentes, define los espacios publicitarios que han de computar según lo
establecido en los artículos 14.1 y 13.2 de la LGCA, y los que no son
computables según lo dispuesto en los artículos 16 y 17 de dicha Ley.
La publicidad y autopromoción computadas a los efectos de los artículos 13.2 y
14.1 LGCA son las reflejadas en las actas de visionado (folios 1 a 106) y en el
acuerdo de incoación (folios 128 a 133), siendo realizados dichos cómputos
detallada y exhaustivamente por el órgano administrativo que tiene la
competencia en el control e inspección en materia audiovisual, como ya se ha
indicado anteriormente.
Conforme a lo anterior, queda acreditado que MEDIASET ha superado, en los
días y franjas horarias especificados, el límite de tiempo de 12 minutos por hora
natural, establecido para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta en
el artículo 14.1 de la LGCA y el límite de 5 minutos por hora natural, establecido
para la emisión de autopromociones sobre los propios programas y productos
del prestador del servicio, en el artículo 13.2, párrafo segundo, de la LGCA.
Consta, unido al expediente, copia en CD de las grabaciones de las emisiones
de las franjas horarias en las que se detectan los excesos (folios 107 a 127) y el
informe de la audiencia media (folios 14, 34, 101 y 104). Cada grabación contiene
impresionada la hora de emisión, acompañada de un archivo en el que consta la
fecha, la hora de emisión y la duración de la grabación.
2.- Análisis de las alegaciones de MEDIASET en relación con los hechos
declarados probados
A continuación, se analizan las alegaciones efectuadas por MEDIASET con
relación a los hechos probados, tanto las realizadas en su escrito de 22 de mayo
de 2019 como las de su último escrito de 24 de junio de 2019.
2.1. Franjas horarias en las que se supera el límite de tiempo establecido
en el artículo 14.1 LGCA
1.º- Canal TELECINCO, 15 de diciembre de 2018, franja de 22 a 23 horas:
Alega MEDIASET en esta franja que el exceso en el límite de los 12 minutos se
debe a que se le han computado 20 segundos de dos cartones de patrocinio de
Ferrero Rocher, que no deberían haber computado, y 2 minutos y 36 segundos
de una telepromoción de Ferrero Rocher emitida a las 22:45:27 h., que debería
haber computado como tal.
En cuanto a los patrocinios de Ferrero Rocher, emitidos a las 22:08:32 y a las
22:54:09, debe señalarse que incumplen el régimen establecido en el artículo 16
de la LGCA, según el cual:
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Artículo 16 El derecho al patrocinio
“1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el
derecho a que sus programas sean patrocinados, excepto los programas
de contenido informativo de actualidad.
“2. El público debe ser claramente informado del patrocinio al principio, al
inicio de cada reanudación tras los cortes que se produzcan o al final del
programa mediante el nombre, el logotipo, o cualquier otro símbolo,
producto o servicio del patrocinador.
“3. El patrocinio no puede condicionar la independencia editorial. Tampoco
puede incitar directamente la compra o arrendamiento de bienes o
servicios, en particular, mediante referencias de promoción concretas a
éstos.
Además, el patrocinio no puede afectar al contenido del programa o
comunicación audiovisual patrocinados ni a su horario de emisión de
manera que se vea afectada la responsabilidad del prestador del servicio
de comunicación audiovisual
Los patrocinios de Ferrero Rocher afectan al contenido del programa al aparecer
la marca y sus productos dentro del programa durante 7 minutos 32 segundos,
lo que incumple lo dispuesto en el artículo 16.3 LGCA, por lo que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 12.2 del Reglamento de desarrollo de la LGCA en lo
relativo a comunicación audiovisual televisiva, aprobado por el Real Decreto
1624/2011, de 14 de noviembre (en adelante, el Real Decreto 1624/2011),
computan dentro del límite de los 12 minutos.
En cuanto a la telepromoción de Ferrero Rocher, debe señalarse que a las
22:10:11 h. y a las 22:45:27 h., el presentador del programa presenta dos
telepromociones de Ferrero Rocher. Tras 15 y 16 segundos, respectivamente,
desde su comienzo, la presentación de Ferrero Rocher (Iluminación de Puebla
de Sanabria) pasa a desarrollarse dentro de una pantalla que se encuentra en el
plató. En el primer caso, la presentación dentro de la pantalla del plató dura 2
minutos y 16 segundos, durante su desarrollo se puede ver una pequeña parte
del plató y al presentador del programa, a pie firme junto a la pantalla del plató,
sin intervenir mientras otro presentador, desde Puebla de Sanabria, anuncia
quien es el ganador de “Envuelve de luz tu pueblo”; a continuación (entre las
22:11:36 y las 22:11:52 h.), incluye un reportaje promocional sobre el pueblo y
su entorno y, posteriormente, entre las 22:11:04 y las 22:12:20 h., muestra las
imágenes de la instalación de la iluminación. En el segundo caso, desaparece la
imagen del plató y pasa a ocupar toda la pantalla el momento de la iluminación
del pueblo durante 4 minutos y 24 segundos. Tras las imágenes del pueblo, toma
la palabra el presentador, durante 6 y 15 segundos, para publicitar de nuevo a
Ferrero Rocher.
Durante todas estas emisiones aparece en el margen superior izquierdo de la
pantalla una sobreimpresión con la expresión “TELEPROMOCIÓN”.
Estos espacios incumplen el régimen de las telepromociones, puesto que:
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1.- Las presentaciones de Ferrero Rocher que se desarrollan en el plató duran
menos de 2 minutos (Art. 9.1 R. D. 1624/2011).
2.- Las presentaciones dentro de pantalla incumplen la obligación de utilizar el
mismo escenario, ambientación y atrezzo del programa donde se emiten (Art.
3.- En las telepromociones sólo se admite la exposición de las características de
un solo bien o servicio (Acuerdo de la SSR por el que se da contestación a
diversas consultas formuladas por los operadores en materia de publicidad y
autopromoción televisivas, de 17 de septiembre de 2014). En ambas se
promociona la marca de bombones y la localidad donde se desarrolla la
presentación.
4.- Durante la emisión de las telepromociones debe superponerse una
transparencia con la indicación “publicidad” (Art. 11 Real Decreto 1624/2011).
En consecuencia, computan todas estas emisiones dentro del límite de los 12
minutos por hora de reloj. La interpretación dada por esta Comisión es
considerada por MEDIASET como “híper restrictiva” en la página 4 de su escrito
de alegaciones de 24 de junio de 2019. Sin embargo, debe recordarse que las
Sentencias del Tribunal Supremo nº 171/2019 (RC 03/1744/2018) de 13 de
febrero de 2019, y nº 278/2019 (RC 03/1226/2018) de 5 de marzo de 2019 han
declarado expresamente que:
La interpretación de lo que debe entenderse por tele promoción y su
consiguiente aplicación a los efectos del cómputo del tiempo máximo de publicidad
permitido, debe ser restrictiva, por constituir una excepción a la regla general,
fijada tanto en la normativa de la Unión Europea como nacional.
2.º- Canal TELECINCO, 2 de enero de 2019, franja de 18 a 19 horas:
Alega que se le ha computado en el límite de 12 minutos un spot de la exposición
“Telecinco Live”, de 20 segundos, que debe catalogarse como autopromoción de
producto, conforme al artículo 13 LGCA. También 58 segundos de una invitación
a participar en un concurso en Sálvame, también computable como
autopromoción. Y una telepromoción de “Polti” que, por un error técnico, duró
menos de dos minutos.
La exposición “Telecinco Live” no es un producto directamente derivado de un
programa concreto si no, más bien, un producto derivado del prestador del
servicio o de la cadena, por lo que el anuncio computa en el límite de 12 minutos,
según se previene en el artículo 5.5 del Real Decreto 1624/2011.
El espacio de 58 segundos en el que se invita para participar en un concurso, se
emite tras una telepromoción en el programa “SÁLVAME” y en él se invita a
llamar a un número de tarificación especial o a enviar un mensaje para obtener
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un premio. Conforme se dispone en el artículo 7.4 del Real Decreto 1624/2011,
los mensajes invitando a llamar mediante números de tarificación adicional o
SMS Premium con el objetivo de conseguir un premio y que no están en conexión
directa con el programa, bien por no implicar facilitar la participación del
telespectador en el programa, afectando de alguna manera a su desarrollo e
implicando interactuación con el programa, o bien porque no van destinados a
conseguir participantes en el programa o a realizar votaciones que afecten al
desarrollo del programa o bien, por no tratarse de mensajes de opinión relativos
al programa, se computan en el límite de los 12 minutos.
En cuanto al error técnico de la telepromoción de “Polti”, que duraba menos de
lo legalmente establecido para las telepromociones, debe indicarse que, en
realidad, se emitieron en la franja horaria dos telepromociones en estas
condiciones: la de “Polti” a las 18:33:06 h., de 94 segundos de duración, con su
comienzo de presentación y despedida, no aprecian errores, salvo los 10
segundos previos de la telepromoción de una plancha; y la del Robot Conga
3090, a las 18:10:58 h., de 56 segundos de duración, también con su inicio y su
final, no se aprecian errores. Como se ha visto antes, para que estos espacios
se computen en el límite de las telepromociones, entre otras condiciones, deben
durar más de dos minutos y llevar colocada en todo momento la sobreimpresión
de “publicidad”, y no la de “telepromoción”.
Y, como ya se ha indicado en otros expedientes por excesos publicitarios a
MEDIASET, en los que alegaba errores humanos de planificación de la
publicidad o emisiones en directo, que alteraron la duración de algunas
telepromociones, se produjeron los excesos publicitarios, que ninguna de las
razones aducidas puede tenerse en consideración favorablemente, pues ambas
actividades, planificación de publicidad y emisiones en directo, forman parte de
la actividad normal del prestador del servicio, sobre el que pesa el deber legal de
control sobre los tiempos de emisión de publicidad, constituyendo, en caso
contrario, supuestos de negligencia en su actuación, salvables, únicamente, en
caso de hechos imprevistos e inevitables y no por meros errores, sobre todo
cuando esa negligencia repercute negativamente sobre los telespectadores.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobadas las actas de visionado de
las franjas en las que se supera el límite de 12 minutos por hora natural, se
ratifican los excesos publicitarios imputados.
2.2. Franjas horarias en las que se supera el límite de tiempo establecido
en el artículo 13.2 LGCA
1º.- Conceptos generales previos
Con carácter previo al análisis de los cómputos de las franjas, MEDIASET ha
realizado unas alegaciones de carácter general a todas las franjas en las que se
exceden del límite de las autopromociones. A continuación se exponen
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brevemente las mismas, así como sus límites regulatorios, y se responden a las
citadas alegaciones:
- Sobreimpresiones con el nombre o título del programa sobre el que se informa
o un morphing del programa con la “mosca” del canal. Para que tales
sobreimpresiones se incluyan en la excepción señalada en el artículo 7 c) del
Real Decreto 1624/2011, deben ser referidas a la programación y ser de carácter
meramente informativo. Se trata de una excepción al cómputo publicitario, por lo
que su interpretación es restrictiva y, en consecuencia, sólo se admiten en este
supuesto las sobreimpresiones que informan sobre la programación, es decir, no
pueden contener elementos distintos al nombre del programa, día y hora de
emisión o relativos al cambio de programación, de otra manera computan en el
límite de 5 minutos, según se establece en el artículo 4 del Real Decreto
1624/2011.
- Cortinillas que funcionan como separadores, con la imagen gráfica y estática
del título de un programa. Tales imágenes no son sobreimpresiones sobre la
programación meramente informativas; ni programas secciones o contenidos de
programas que informan de la programación; ni referencias genéricas al
prestador cuando su naturaleza sea puramente informativa; ni anuncios o
mensajes de productos accesorios directamente derivados de determinados
programas en las condiciones establecidas en el artículo 7.3 del Real Decreto
1624/2011; en definitiva, no se encuentran entre las excepciones establecidas
en el artículo 7 del Real Decreto 1624/2011 “Información de programación y
productos no sometidos a cómputo”. Así pues, conforme se dispone en el artículo
4 del Real Decreto 1624/2011, computan en el límite de 5 minutos:
a) Los avances de programación, donde se informa a los
telespectadores, a través de trailers u otras técnicas audiovisuales
publicitarias o promocionales, de los próximos programas o paquetes
de programación que se van a emitir en cualquiera de los canales cuya
responsabilidad editorial compete al mismo prestador del servicio de
comunicación audiovisual.
b) Las sobreimpresiones publicitarias o promocionales sobre la
programación o próximos programas de cualquiera de los canales del
mismo prestador del servicio que se van a emitir, que no se limiten a
informar, aunque tan solo aparezcan en alguno de los ángulos de la
pantalla, así como aquellas transparencias o sobreimpresiones,
también de carácter publicitario o promocional, que redirijan a la página
web del prestador del servicio de comunicación audiovisual.
c) Las autopromociones de la cadena o del prestador del servicio de
comunicación audiovisual que tengan un carácter promocional o
publicitario.
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- Los “fillers” o espacios dedicados a una serie o película del canal, de breves
minutos de duración. Con carácter general, estos espacios pueden contar o no
con una cabecera y/o título que los identifique y en su final no suelen aparecen
títulos de crédito y el copyright con la acreditación de los derechos de emisión
de los contenidos difundidos, se emiten durante los bloques publicitarios e
incluyen diversos contenidos relacionados con alguna serie o película y no
constituyen elementos unitarios dentro del horario de programación.
Básicamente, son trailers promocionales de alguna película o serie en los que
con imágenes y sonidos se pergeña el contenido promocionado, por lo que se
entienden como promocionales de tales series o películas y se computan en el
límite de los 5 minutos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 a) del Real
Decreto 1624/2011.
Aunque en las páginas 10 a 11 y 13 a 15 de su escrito de 24 de junio de 2019,
MEDIASET señala que “creatividades” como cortinillas o “morphings no había
sido consideradas hasta ese momento como “autopromoción” por esta Comisión
o bien por los Tribunales, lo cierto es que en las Sentencias de la Audiencia
Nacional de 11 de noviembre de 2015 (recurso 52/2013) y de 23 de mayo de
2017 (recurso 1566/2015) se reconoce que las cortinillas de entrada al programa
eran consideradas “autopromoción” a todos los efectos por la CNMC y también
por el Tribunal.
Los espacios en los que se contienen las “creatividades” antes citadas, junto con
los llamados “fillers”, son indebidamente deducidos por MEDIASET (en las
páginas 16 a 21 de su escrito de alegaciones del día 24 de junio de 2019) del
límite máximo de tiempo de autopromociones del artículo 13 LGCA. En dicho
escrito de 24 de junio de 2019, además, se discute el carácter “promocional” o
“publicitario” de la técnica de las “sobreimpresiones”, cuando lo cierto es que
dicho carácter ha sido apreciado por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº
1570/2018 de 30 de octubre de 2018 (RC 03/3712/2017).
- Promoción de la cultura europea. Según se establece en el artículo 18 del Real
Decreto 1624/2011, no están sometidos a cómputo los espacios promocionales
en los que, refiriéndose al cumplimiento de la obligación de financiación
anticipada de la producción de obras europeas, se ponga de manifiesto el apoyo
a la cultura europea a través de la producción audiovisual de obras en cuya
financiación hayan participado. Tales espacios deben separarse gráfica y
acústicamente de los bloques publicitarios y en ellos deben aparecer
necesariamente las palabras "cultura europea".
2- Canal CUATRO, 6 de febrero de 2019, franja de 22 a 23 horas
En esta franja se mencionan por MEDIASET las sobreimpresiones y las
cortinillas, de las que ya se han explicado las razones de su cómputo como
autopromociones. También hace una mención genérica a que en el acta de
visionado se hace un ligero redondeo al alza de los tiempos dedicados a
autopromoción, sin mayor concreción. A falta de acreditación en contrario que
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modifique los cómputos realizados en el acta de visionado, debe rechazarse esta
alegación por lo dispuesto en el artículo 77.5 de la Ley 39/2015.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
3- Canal CUATRO, 21 de febrero de 2019, franja de 01 a 02 horas
Alega MEDIASET que se ha computado 1 minuto y 10 segundos de un “micro-
espacio de 130” dedicado al contenedor cinematográfico “Corazones de Acero”.
En la franja horaria analizada, entre la 1:12:57 y la 1:15:07 h., se emite un tráiler
de la película “Ghost in the Shell” que incluye durante su desarrollo “ESTRENO
EN TELEVISIÓN”. Conforme a lo dispuesto en el artículo 4 a) del R. D.
1624/2011 computa como autopromoción.
También pide que, de considerarse la figura anterior como autopromoción, se
compense el exceso del cómputo de autopromociones con el cómputo de los
mensajes publicitarios, al emitirse en la franja menos publicidad de la permitida.
La LGCA establece diversos límites autónomos en el cómputo de las diferentes
formas publicitarias y no autoriza a realizar dicha compensación.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
4- Canal DIVINITY, 3 de enero de 2019, franja de 21 a 22 horas
En esta franja alega que emitió un “filler” de la película “Atrapa la bandera” con
el único objetivo de cuadrar la emisión con el canal Cuatro.
Entre las 21:09:43 y las 21:12:00 h., se emitió un tráiler de la película mencionada
que, incluso, contiene, durante toda su emisión, un avance de programación
sobreimpresionado de la propia película. Aunque empieza con una cabecera
general de Mediaset y termina con copyright”, nada obsta para que se compute
en el límite de los 5 minutos, conforme se previene en el artículo 4 a) del Real
Decreto 1624/2011.
El que dicho espacio se incluyera para cuadrar el horario con el canal Cuatro, no
constituye una causa que exonere a MEDIASET de responsabilidad por los
excesos computados.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
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5- Canal DIVINITY, 11 de enero de 2019, franja de 19 a 20 horas
Procede descontar del cómputo de las autopromociones, 10 segundos,
computados como autopromoción, de la promoción de la película “Superlópez”,
en la que consta “cultura europea”, conforme se previene en el artículo 18 del
No procede realizar la compensación del exceso en autopromociones con el
déficit en las emisiones de mensajes publicitarios, como se ha explicado con
anterioridad.
Así pues, comprobada el acta de visionado de la franja, se reduce el exceso de
autopromociones imputado a 12 segundos.
6- Canal DIVINITY, 14 de enero de 2019, franja de 20 a 21 horas
En esta franja alega que emitió un “filler” de la película “Aliados” con el único
objetivo de cuadrar la emisión con el canal Cuatro y pide la compensación del
exceso de autopromociones con el déficit en las emisiones de mensajes
publicitarios.
Estas alegaciones han sido rechazadas en otras franjas horarias, por lo que,
comprobada el acta de visionado de la franja, se ratifica el exceso de
autopromociones imputado.
7- Canal DIVINITY, 17 de enero de 2019, franja de 17 a 18 horas
En esta franja alega que el exceso de autopromociones se debió al deslizamiento
a esta franja de un “filler” programado para la franja anterior.
No se alega una causa concreta al desajuste. En cualquier caso, tales razones
no pueden tenerse en consideración favorablemente, pues las actividades,
planificación de publicidad y emisiones en directo, forman parte de la actividad
normal del prestador del servicio, sobre el que pesa el deber legal de control
sobre los tiempos de emisión de publicidad, constituyendo, en caso contrario,
supuestos de negligencia en su actuación, salvables, únicamente, en caso de
hechos imprevistos e inevitables y no por meros errores, sobre todo cuando esa
negligencia repercute negativamente sobre los telespectadores.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
8- Canal DIVINITY, 22 de enero de 2019, franja de 12 a 13 horas
Tras realizar unas alegaciones genéricas, solicita la compensación de tiempos
explicada y rechazada anteriormente.
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Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
9- Canal DIVINITY, 28 de enero de 2019, franja de 13 a 14 horas
Procede descontar del cómputo de las autopromociones, 10 segundos,
computados como autopromoción, de la promoción de la película “Superlópez”,
en la que consta “cultura europea”, conforme se previene en el artículo 18 del
No procede realizar la compensación del exceso en autopromociones con el
déficit en las emisiones de mensajes publicitarios, como se ha explicado con
anterioridad.
Así pues, comprobada el acta de visionado de la franja, se reduce el exceso de
autopromociones imputado a 18 segundos.
10- Canal DIVINITY, 2 de febrero de 2019, franja de 01 a 02 horas
En esta franja alega que emitió un “filler” de la película “Murder in the first” con el
único objetivo de cuadrar la emisión con el canal Cuatro y resalta que en la franja
hubo poca audiencia.
Las altas o bajas audiencias se tienen en cuenta para determinar la cuantía de
la sanción. La otra alegación ha sido rechazada en otras franjas horarias, por lo
que, comprobada el acta de visionado de la franja, se ratifica el exceso de
autopromociones imputado.
11- Canal DIVINITY, 15 de febrero de 2019, franja de 14 a 15 horas
En esta franja alega que emitió un “filler” de la película “Stiletto Vendetta” con el
único objetivo de cuadrar la emisión con el canal Cuatro y pide la compensación
del exceso de autopromociones con el déficit en las emisiones de mensajes
publicitarios.
Estas alegaciones han sido rechazadas en otras franjas horarias, por lo que,
comprobada el acta de visionado de la franja, se ratifica el exceso de
autopromociones imputado.
12- Canal DIVINITY, 15 de febrero de 2019, franja de 19 a 20 horas
En esta franja alega que emitió un programa titulado “Stiletto Vendetta:
presentación”, que fue dividido por un corte publicitario y que en el acta de
visionado se computa como programa la primera parte y como autopromoción la
segunda. También solicita compensación de excesos.
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Lo cierto es que durante el corte publicitario se emitieron tres espacios de
“Stiletto Vendetta”: de 19:11:51 a 19:12:50 h. (59 segundos), de 19:14:12 a
19:14:37 h. (25 segundos) y de 19:18:07 a 19:19:15 h. (68 segundos).
La primera comienza inmediatamente tras el programa anterior, sin que haya
una separación clara, aparece un letrero en la parte inferior izquierda de la
pantalla: “LLEGA STILETTO VENDETTA”. A las 19:12:13 aparece en la esquina
superior derecha una sobreimpresión promocional de un avance de
programación: ”STILETTO VENDETTA // Gran estreno /// Lunes 19,30”, mientras
una voz va explicando el comienzo de la serie. A las 19:12:32 aparece en grande,
en el centro superior de la pantalla: “DE LOS PRODUCTORES DE KARA
SEVDA Y SUHAN”. A las 19:12:49 aparece en grande, en el centro superior de
la pantalla: “SI TE GUSTÓ MUJERES DESESPERADAS Y NO DUERMES CON
MARATONES DE CSI”. A las 19:12:50 h. se produce un ligero corte y vuelven a
aparecer las imágenes de las 19:12:13 h. (una especie de fiesta en un jardín),
se oye un grito y una voz que dice: “Después de Kara Sevda, gran estreno de
Stiletto Vendetta”, y aparece en grande “STILETTO VENDETTA // GRAN
ESTRENO // LUNES 19:30” y continúa con otro avance de programación.
Resulta claro que, con independencia de cómo se catalogue el espacio que
comienza a las 19:12:13 y termina a 19:12:50, se trata de un tráiler promocional
de una serie que se va a estrenar en unos días en el canal. No puede
comprenderse en la excepción del artículo 7.1 a) del Real Decreto 1624/2011,
programas que informan sobre la programación, porque sólo habla de un
programa y con intención promocional, lo que trasciende lo informativo: la voz
que explica las bases de la serie, los efectos de sonido y las sobreimpresiones
en la pantalla. Se trata, en definitiva, de un avance de programación, “donde se
informa a los telespectadores, a través de trailers u otras técnicas audiovisuales
o promocionales, de los próximos programas o paquetes de programación que
se van a emitir en cualquiera de los canales…”, y debe computarse, conforme al
artículo 4 a) del Real Decreto 1624/2011, como una autopromoción relativa a la
programación en el límite de los 5 minutos, y modificarse el cómputo realizado
en el acta de visionado.
El segundo espacio, de 25 segundos de duración, comienza con una voz que
dice: “de los productores de los éxitos de Kara Sevda y Suhan”, mientras se lee
en letras grandes en el centro de pantalla: “VENDIDA A MÁS DE 20 PAÍSES”; y
en la parte inferior: “STILETTO VENDETTA // LUNES 19:30 GRAN ESTRENO
EXCLUSIVO”. A continuación, puede leerse: “GRAN ÉXITO EN TURQUÍA”,
PREMIADA POR LA CRÍTICA”. La voz explica que: …llega esta historia de
amistad, venganza y crimen. El lunes gran estreno exclusivo a las siete y media
en Divinity”. Mientras se ve en pantalla, tras diversas imágenes de la serie:
STILETTO VENDETTA // GRAN ESTRENO // LUNES 19:30”.
El tercer espacio comienza a las 19:18:07 h., tras una cortinilla promocional de
la serie, y presenta a las cuatro protagonistas, con algunos detalles de su
relación, y plantea algo misterioso. Cambia la imagen, se ven tres zapatos rojos
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en pantalla y puede leerse en grande: VENDIDA A MÁS DE 20 PAÍSES // GRAN
ÉXITO EN TURQUÍA Y PREMIADA POR LA CRÍTICA”. Vuelven a aparecer
imágenes de la serie, explicando el reencuentro de las protagonistas. Cambia la
imagen, se ven otra vez los tres zapatos rojos en pantalla y puede leerse en
grande: LLEGA ESTA HISTORIA DE AMISTAD DE MUJERES // VENGANZA
Y CRIMEN”. Más imágenes de la serie y termina con el copy de MEDIASET y
“STILETTO VENDETTA // DIVINITY”. Desde las 19:18:25 h. hasta el final se
mantiene fija en la esquina superior derecha de la pantalla una sobreimpresión
promocional del artículo 4 b) del Real Decreto 1624/2011: STILETTO
VENDETTA // Gran Estreno Exclusivo // Lunes 19:30”.
En definitiva, se trata de avances de programación, donde se informa a los
telespectadores, a través de trailers u otras técnicas audiovisuales o
promocionales, de los próximos programas”, y debe computarse, conforme al
artículo 4 a) del Real Decreto 1624/2011, como una autopromoción relativa a la
programación en el límite de los 5 minutos, y modificarse el cómputo realizado
en el acta de visionado.
Rechazadas las alegaciones y comprobada y modificada el acta de visionado de
la franja, se corrige el cómputo de autopromociones realizado en el acta de
visionado a 8 minutos.
13- Canal DIVINITY, 23 de febrero de 2019, franja de 21:00 a 22:00 horas
En las alegaciones a esta franja, MEDIASET reconoce que ha existido un exceso
de 57”, en relación al atribuido en el Acuerdo de Incoación (1´29””), debido a la
emisión de un filler (microespacio de la serie “Stiletto Vendetta”), que fue
insertado con el único objetivo de cuadrar la emisión del canal Cuatro. No
obstante, alega, que como en esta franja existió un remanente de 2¨06” sin
ocupar, dentro del límite de los 12 minutos por hora de reloj, no habría habido,
en ningún caso, exceso alguno.
Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 14.2 de la LGCA se rechaza
esta alegación, puesto que en el cómputo de los 12 minutos sólo deben incluirse
los mensajes publicitarios y la televenta, no las autopromociones, que deben
computar en el límite de los 5 minutos, fijados para este tipo de formatos en el
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
14- Canal DIVINITY, 24 de febrero de 2019, franja de 12:00 a 13:00 horas
En esta franja, MEDIASET también reconoce que ha existido un exceso en la
emisión de autopromociones, argumentando lo mismo que en las franjas
anteriores, por lo que se rechaza lo alegado con la misma argumentación
jurídica.
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Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
15- Canal DIVINITY, 24 de febrero de 2019, franja de 21:00 a 22:00 horas
MEDIASET reconoce que ha existido un exceso de 40” en la emisión de
autopromociones en esta franja, que no existiría si se incluyese en el remanente
de 56” correspondiente al límite sin ocupar de los 12 minutos por hora de reloj
para la inclusión de mensajes publicitarios en esta misma franja.
Al igual que en la franja anterior, se rechaza esta alegación con base en lo
establecido en el artículo 14.2 de la LGCA, puesto que en el cómputo de los 12
minutos sólo deben incluirse los mensajes publicitarios y la televenta, no las
autopromociones, que deben computar en el límite de los 5 minutos, fijados para
este tipo de formatos en el artículo 5 .1 del Real Decreto 1624/2011.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
16- Canal ENERGY, 20 de febrero de 2019, franja de 20:00 a 21:00 horas
MEDIASET reconoce que ha existido un exceso de 26” en la emisión de
autopromociones en esta franja, argumentando lo mismo que en las alegaciones
a las franjas anteriores, por lo que esta alegación también es rechazada con la
misma argumentación jurídica.
Así pues, rechazadas las alegaciones y comprobada el acta de visionado de la
franja, se ratifica el exceso de autopromociones imputado.
17- Canal TELECINCO, 23 de enero de 2019, franja de 19:00 a 20:00 horas
MEDIASET alega que en el Acuerdo de Incoación se ha calificado erróneamente
como autopromoción la conexión con la redacción del programa
“Cazamariposas”, emitido en el canal DIVINITY, cuando realmente se trata de
un contenido más del programa “Salvame” y, por lo tanto, no puede considerarse
como un espacio promocional y computar en los 5 minutos fijados para las
autopromociones. Tampoco considera como autopromoción la sobreimpresión
que aparece durante esta conexión en la parte inferior de la pantalla (con una
duración de 1¨55”) por limitarse a informar de la cita horaria del programa de
“Cazamariposas”.
Analizado y visionado detenidamente el programa, se ha comprobado que se
trata de una autopromoción del programa “Cazamariposas” por su carácter
promocional, tanto a través de la información de los contenidos del programa por
parte de los presentadores, como por la sobreimpresión que aparece en la parte
inferior de la pantalla. En ambos casos se trata de autopromociones relativas a
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la programación del artículo 4. a) y b), respectivamente., por lo que computan en
el límite de los 5 minutos por hora de reloj, fijado en el artículo 13.2 de la LGCA:
El computo comienza con unas imágenes de los presentadores de
“Cazamariposas” al fondo del plató, dentro del programa “Sálvame”, cuya
duración es de 14”, que se interrumpe con imágenes del público presente en
plató y del presentador del programa durante 27”, para a continuación
reanudarse con la promoción de los contenidos por parte de los presentadores
del programa “Cazamariposas”, cuya duración es de 2´28”. En total, la duración
de la autopromoción es de 2´42”. Además, durante toda la presentación aparece
en la parte inferior de la pantalla una sobreimpresión promocional del citado
programa con la leyenda: DIRECTO BARCELONA. NUESTROS
COMPAÑEROS DE “CAZAMARIPOSAS” NOS ADELANTAN LOS
CONTENIDOS DE SU PROGRAMA, ¡DE LUNES A VIERNES! A PARTIR DE
LAS 21:45 EN DIVINITY”, con una duración de 1´55”.
Teniendo en cuenta estos datos, al exceso de tiempo imputado en el Acuerdo de
Incoación en esta franja (0:05:52) hay que restarle los 27” correspondientes a las
imágenes del público y del presentador, dando un resultado de 5´25” el tiempo
dedicado a la autopromoción, lo que supone un exceso de 25” sobre los 5
minutos por hora de reloj fijados por el artículo 13.2, párrafo segundo, de la
LGCA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
El artículo 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), señala que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ejercerá la potestad de
inspección y sanción de acuerdo con lo previsto, entre otros, en el Título VI de la
LGCA.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual, siendo competente la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC,
tal y como prevén el artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico y los artículos 27 y
29.1 de la LCNMC.
Asimismo, son de aplicación al presente procedimiento la Ley 7/2010, de 31 de
marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC); la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector
público (en adelante, LRJSP); el Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre,
por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010; la precitada
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LCNMC; el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el
Estatuto Orgánico de la CNMC; y demás disposiciones de aplicación.
SEGUNDO.- Objeto del presente procedimiento sancionador
El artículo 14 de la LGCA, que regula el tiempo de emisión dedicado a los
mensajes publicitarios y a la televenta, preceptúa en su apartado número uno:
1. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, ya sean
servicios radiofónicos, televisivos o conexos e interactivos, tienen el
derecho a emitir mensajes publicitarios.
“Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva
pueden ejercer este derecho mediante la emisión de 12 minutos de
mensajes publicitarios por hora de reloj. Los servicios radiofónicos,
conexos e interactivos, tienen el derecho a emitir mensajes publicitarios
libremente.
“Para el cómputo de esos 12 minutos se tendrá sólo en cuenta el conjunto
de los mensajes publicitarios y la televenta, excluyéndose el patrocinio y el
emplazamiento. También se excluirá del cómputo la telepromoción cuando
el mensaje individual de la telepromoción tenga una duración claramente
superior a la de un mensaje publicitario y el conjunto de telepromociones
no supere los 36 minutos al día, ni los 3 minutos por hora de reloj”.
Y el artículo 13 de la LGCA, que regula el tiempo de emisión dedicado a los
anuncios publicitarios sobre sus propios programas y productos, preceptúa en
su apartado número dos:
2. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual tienen el
derecho a emitir programas que informen sobre su programación o
anuncios de sus propios programas y los productos accesorios derivados
directamente de dichos programas.
“Estos programas y anuncios no se considerarán comunicación comercial
a los efectos de esta Ley. No obstante, para la comunicación audiovisual
televisiva, el tiempo dedicado a los anuncios publicitarios sobre sus propios
programas y productos no podrá superar los 5 minutos por hora de reloj y
sus contenidos estarán sujetos a las obligaciones y prohibiciones
establecidas con carácter general para la publicidad comercial.
Así pues, el presente procedimiento sancionador tiene como objeto determinar
la existencia o no de infracciones administrativas consistentes en la vulneración
por parte del interesado de lo dispuesto en los artículos 13.2 y 14.1 de la LGCA,
en relación a los límites de 5 minutos y de 12 minutos respectivamente por hora
natural para la emisión de autopromociones y mensajes publicitarios y televenta.
Para su consideración debe tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 9.1,
10 y 11 del Real Decreto 1624/2011 que desarrolla la LGCA en materia de
publicidad: El artículo 9.1, establece las condiciones de las telepromociones para
que no computen en el límite de los 12 minutos; el artículo 10 establece el límite
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de tiempo de emisión de telepromociones y el artículo 11, la forma de
identificarlas, a cuyo tenor:
“Artículo 9. Condiciones y requisitos de las telepromociones para que
no computen en el límite de 12 minutos por hora de reloj destinados
a mensajes publicitarios y de televenta.
“1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 7/2010, de 31
de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, se considerará que la
telepromoción tiene una duración claramente superior a la de un mensaje
publicitario siempre que supere los 2 minutos.
“2. Las telepromociones siempre se han de emitir dentro de los programas,
utilizando el mismo escenario, ambientación y atrezzo del programa donde
se emiten.
“Únicamente se admiten como excepción a este requisito las
telepromociones en obras de ficción, que deberán ser emitidas
inmediatamente al inicio o al final de la obra de ficción o inmediatamente
antes o detrás de un corte publicitario de dicha obra, de tal manera que
formen un todo con el programa y supongan una continuidad con el mismo.
“En el caso de que la obra de ficción esté patrocinada, se colocará
inmediatamente después del mensaje de patrocinio, y justo antes del inicio
de la obra o de su reanudación tras las interrupciones publicitarias y, en su
caso, justamente después del final de la obra y antes del mensaje de
patrocinio.
“Las telepromociones emitidas fuera del programa al que correspondan se
computarán en el límite de los doce minutos por hora de reloj establecidos
para la emisión de mensajes publicitarios y de televenta.
“3. En todo caso, la promoción del bien o servicio objeto de la
telepromoción ha de ser realizada por los presentadores, protagonistas o
colaboradores del programa donde ésta se emite, con las características
indicadas en el apartado 2 anterior, y ha de tener una vinculación directa
con el programa sin que se puedan emitir de manera independiente al
programa correspondiente”.
“Artículo 10. Limitación diaria y horaria del tiempo dedicado a las
telepromociones.
“En el supuesto de que se superen los 3 minutos por hora de reloj de
telepromociones o los 36 minutos diarios a que se refiere el artículo 14.1
de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación
Audiovisual, y únicamente a efectos de cómputo, el exceso sobre dichos
límites de tiempo se computará en el límite de 12 minutos por hora de reloj
dedicados a la emisión de mensajes publicitarios y de televenta, sin
perjuicio de las sanciones administrativas que, en su caso, pudieran
imponerse, conforme a dicha Ley”.
Artículo 11. Identificación de las telepromociones.
“Durante la emisión de las telepromociones deberá superponerse,
permanentemente y de forma claramente legible, una transparencia con la
indicación «publicidad»”.
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TERCERO. - Tipificación de los hechos probados
Por lo expuesto y tras visionar las grabaciones (folios 107 a 127) y comprobar la
documentación incluida en el expediente, inclusive las actas de visionado (folios
1 a 106) , los incumplimientos en que ha incurrido MEDIASET respecto al tiempo
dedicado a la emisión de publicidad, a los que se han unido los datos contenidos
en el informe de audiencias (folios 14, 34, 101 y 104) y las reducciones de exceso
efectuadas tras analizar las alegaciones de MEDIASET, son los siguientes:
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 12 MINUTOS
Canal
Fecha
Horas de reloj
Publicidad computada
Ámbito
AM (en miles)
TELECINCO
15/12/2018
22 - 23
14 minutos y 4 segundos
Nacional
2.220
TELECINCO
02/01/2019
18 - 19
15 minutos y 16
segundos
Nacional
1.827
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN EL LÍMITE DE 5 MINUTOS
Canal
Fecha
Horas de reloj
Publicidad computada
Ámbito
AM (en miles)
CUATRO
06/02/2019
22 - 23
5 minutos y 44 segundos
Nacional
774
CUATRO
21/02/2019
01 - 02
6 minutos y 41 segundos
Nacional
327
DIVINITY
03/01/2019
21 - 22
6 minutos y 18 segundos
Nacional
237
DIVINITY
11/01/2019
19 - 20
5 minutos y 12 segundos
Nacional
130
DIVINITY
14/01/2019
20 - 21
5 minutos y 32 segundos
Nacional
169
DIVINITY
17/01/2019
17 - 18
6 minutos y 26 segundos
Nacional
263
DIVINITY
22/01/2019
12 - 13
5 minutos y 35 segundos
Nacional
15
DIVINITY
28/01/2019
13 - 14
5 minutos y 18 segundos
Nacional
24
DIVINITY
02/02/2019
01 - 02
6 minutos y 2 segundos
Nacional
86
DIVINITY
15/02/2019
14 - 15
5 minutos y 46 segundos
Nacional
97
DIVINITY
15/02/2019
19 - 20
8 minutos
Nacional
134
DIVINITY
23/02/2019
21 - 22
6 minutos y 29 segundos
Nacional
110
DIVINITY
24/02/2019
12 - 13
5 minutos y 34 segundos
Nacional
137
DIVINITY
24/02/2019
21 - 22
6 minutos y 8 segundos
Nacional
244
ENERGY
20/02/2019
20 - 21
6 minutos y 12 segundos
Nacional
171
TELECINCO
23/01/2019
19 - 20
5 minutos y 25 segundos
Nacional
2.121
Estos hechos están tipificados como una infracción administrativa grave y
diecisiete infracciones administrativas leves, al haberse excedido del límite de
tiempo de emisión por hora de reloj dedicado a la publicidad y a la televenta, en
los artículos 58.6 y 59.2 de la LGCA, por vulneración de lo establecido en el
artículo 14.1 de la LGCA, en relación al límite de 12 minutos por hora natural
para la emisión de mensajes publicitarios y televenta y en el artículo 13.2, párrafo
segundo, de la LGCA, en relación al límite de 5 minutos por hora natural para la
emisión de anuncios publicitarios sobre los propios programas y productos del
prestador del servicio.
La única infracción grave imputada es la cometida por MEDIASET en relación
con el exceso del límite publicitario de 12 minutos del artículo 14.1 de la LGCA
el día 2 de enero de 2019 en su canal TELECINCO entre las 18 y 19 horas,
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puesto que en este supuesto el exceso de publicidad supera el 20% de lo
permitido (artículo 58.6 de la LGCA). Debe señalarse que las infracciones leves
aisladas no responden a ninguna campaña publicitaria de un producto singular
o determinado ni a una unidad de propósito en el sentido señalado en las
Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 (RC 03/5920/2017)
y 8 de noviembre de 2018 (RC 03/4055/2017), por lo que no son susceptibles de
integrar la figura de infracción continuada prevista en el artículo 29.6 de la LRJSP
y deben ser tipificadas individualmente.
CUARTO.- Responsabilidad de la infracción
Durante la instrucción de este procedimiento sancionador y en aplicación de lo
establecido en el artículo 61 de la LGCA, la responsabilidad por la infracción le
corresponde a MEDIASET, por ser el prestador del servicio de comunicación
audiovisual autor de los hechos infractores probados, sin que haya quedado
acreditada en el expediente sancionador la existencia de circunstancia alguna
que le pueda eximir de dicha responsabilidad.
En cuanto a la posible comisión de “errores” en la inserción de publicidad y
autopromociones, debe manifestarse que este tipo de alegaciones no puede ser
considerado favorablemente, pues, con independencia del número de esos
errores cometidos, la planificación de la publicidad forma parte de la actividad
normal del prestador del servicio de comunicación audiovisual, sobre el que pesa
el deber legal de control de los tiempos de emisión, constituyendo, en caso
contrario, supuestos de negligencia en su actuación, salvables, únicamente, en
caso de hechos imprevistos e inevitables y no por meros errores, sobre todo
cuando esa negligencia repercute negativamente sobre los telespectadores. Así
lo han indicado los Tribunales, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia
Nacional de 31 de mayo de 2017 (recurso nº PO 01/1386/2015).
En la Sentencia de 31 de mayo de 2017 se señala que un operador de servicios
de comunicación audiovisual es responsable de los contenidos emitidos,
debiendo extremar la diligencia en el cumplimiento de los deberes que resultan
de la legislación sobre comunicación audiovisual, en particular, los límites
temporales impuestos a la emisión de publicidad, máxime atendido el elevado
número de personas que pueden verse afectadas por su incumplimiento”. Y en
cuanto a posibles errores técnicos en la planificación de las emisiones
publicitarias, la Audiencia Nacional indica que “no hace que sea eximida su
responsabilidad por falta de previsión ante el suceso, por complicado que sea y
remotas las posibilidades de que el suceso se produzca”, concluyendo que: “sin
que la afirmación, reiteradamente invocada, de que tuvo lugar un fallo técnico
constituye motivo suficiente para eludir su responsabilidad”.
Por tanto, analizadas las alegaciones de MEDIASET, y tras el visionado de las
grabaciones y el contenido de los documentos incorporados a las presentes
actuaciones, se considera a dicha entidad responsable de la comisión de una
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infracción administrativa grave y diecisiete infracciones administrativas leves,
tipificadas los artículos 58.6 y 59.2 de la LGCA de la LGCA.
QUINTO. - Cuantificación de la sanción
La contravención de las obligaciones y prohibiciones establecidas en el artículo
14.1 se calificarán como infracciones leves cuando el exceso sea inferior al
veinte por ciento de lo permitido, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.2
LGCA y cuando el exceso supera el 20 por ciento se consideran graves,
conforme a lo dispuesto en el artículo 58.6 LGCA También se considera leve la
contravención de las obligaciones impuestas en el artículo 13.2, párrafo
segundo, de la LGCA, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.2 de la misma
Ley.
De conformidad con el artículo 60.2 de la LGCA, las infracciones graves serán
sancionadas con multa de 100.001 a 500.000 € y las leves serán sancionadas
con multa de hasta 100.000 €, según lo dispuesto en el art. 60.3 de la citada Ley.
Valoradas las circunstancias concurrentes, en la graduación de las sanciones a
imponer deben tenerse en cuenta los criterios legales establecidos en los
artículos 29 de la LRJSP y 60.2, 3 y 4 de la LGCA. Concretamente, debe
considerarse la repercusión social de la infracción (artículo 60.4.d) LGCA) en
función del canal y de la franja horaria de emisión (es decir, el número de
usuarios afectados por los hechos imputados) y la duración de las
autopromociones en lo que al exceso legal se refiere, y el posible beneficio
económico (artículo 60.4.e) LGCA) que la conducta infractora puede haber
reportado al operador, atenuando prudentemente este último criterio cuando se
trata de autopromociones, en las que el beneficio económico obtenido por el
prestador del servicio no es directo sino únicamente indirecto.
En la siguiente tabla se efectúa la cuantificación de las sanciones en atención a
las circunstancias antes mencionadas:
HORAS DE RELOJ QUE INCUMPLEN LOS LÍMITES DE 12 Y 5 MINUTOS
(Art. 14.1 y 13.2, pár. 2.º, de la Ley 7/2010) Y AUDIENCIA MEDIA OBTENIDA (en miles de perso nas)
Canal
Fecha
Horas de
reloj
Tipo
infracción
Extralimitación de
tiempo,
en segundos
Ámbito
AM(en
miles)
Sanción
CUATRO
06/02/2019
22 - 23
Leve
44
Nacional
2.221
10.423,00 €
CUATRO
21/02/2019
01 - 02
Leve
101
Nacional
2.223
17.473,00 €
DIVINITY
03/01/2019
21 - 22
Leve
78
Nacional
2.224
12.633,00 €
DIVINITY
11/01/2019
19 - 20
Leve
12
Nacional
2.225
4.482,00 €
DIVINITY
14/01/2019
20 - 21
Leve
32
Nacional
2.226
6.960,00 €
DIVINITY
17/01/2019
17 - 18
Leve
86
Nacional
2.227
13.642,00 €
DIVINITY
22/01/2019
12 - 13
Leve
35
Nacional
2.228
7.331,00 €
DIVINITY
28/01/2019
13 - 14
Leve
18
Nacional
2.229
5.227,00 €
DIVINITY
02/02/2019
01 - 02
Leve
62
Nacional
2.230
10.672,00 €
DIVINITY
15/02/2019
14 - 15
Leve
46
Nacional
2.231
8.704,00 €
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Debe señalarse que, en contra de la falta de proporcionalidad alegada por
MEDIASET en su escrito de alegaciones del día 24 de junio de 2019, lo cierto es
que la mayor de las sanciones leves impuesta por esta Comisión es de 35.876,00
Euros, cuando el límite máximo permitido por la Ley es de 100.000 Euros,
mientras que para la única infracción grave imputada a MEDIASET se le impone
una sanción de 153.805,00 €, cuando el máximo previsto para este tipo de
infracciones (500.000 Euros). Esto es, tanto la sanción grave como cada una de
las sanciones leves se imponen en el tercio inferior del rango legal posible y
cerca del grado mínimo, por lo que no cabe hablar de vulneración del principio
de proporcionalidad del artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), como recuerda la Audiencia
Nacional en su Sentencia 104/2017 de 3 de marzo de 2017 (recurso
01/50/2016):
En todo caso, la cuantía de las sanciones impuestas por las infracciones se sitúa
cerca del grado mínimo de la sanción legalmente prevista, por lo que en virtud de
lo expuesto no cabe apreciar infracción del principio de proporcionalidad.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para resolver
el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A.,
responsable de la comisión de una infracción administrativa grave del artículo
58.6 de la Ley 7/2010 y diecisiete infracciones administrativas leves del
artículo 59.2 de la misma Ley 7/2010, al haber superado en las emisiones
nacionales de los canales TELECINCO, CUATRO, DIVINITY y ENERGY los
límites de tiempo de emisión dedicados a mensajes publicitarios, regulados en
el artículo 14.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación
Audiovisual y los límites de tiempo de emisión dedicados a autopromociones,
regulados en el artículo 13.2 de la misma Ley 7/2010.
DIVINITY
15/02/2019
19 - 20
Leve
180
Nacional
2.232
25.320,00 €
DIVINITY
23/02/2019
21 - 22
Leve
89
Nacional
2.233
14.036,00 €
DIVINITY
24/02/2019
12 - 13
Leve
34
Nacional
2.234
7.216,00 €
DIVINITY
24/02/2019
21 - 22
Leve
68
Nacional
2.235
11.449,00 €
ENERGY
20/02/2019
20 - 21
Leve
72
Nacional
2.237
11.946,00 €
TELECINCO
23/01/2019
19 - 20
Leve
25
Nacional
2.238
8.106,00 €
TELECINCO
15/12/2018
22 - 23
Leve
124
Nacional
2.241
35.876,00 €
TELECINCO
02/01/2019
18 - 19
Grave
196
Nacional
2.242
153.805,00 €
TOTAL =
365.301,00 €
SNC/DTSA/003/19/MEDIASET
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 08018 Barcelona
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SEGUNDO. - Imponer a MEDIASET ESPAÑA COMUNICACIÓN, S. A., en
aplicación de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 60 de la citada Ley
7/2010 dieciocho (18) multas por importe total de 365.301,00 (trescientos
sesenta y cinco mil trescientos un euros).
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a la
vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.

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