Resolución SNC/DTSA/017/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016
| Fecha | 08 Septiembre 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/017/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
1 de 45
RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
ENTIDAD TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. POR EL
INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE
NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SNC/DTSA/017/15 INCUMPLIMIENTOS EN MATERIA DE NUMERACIÓN Y
PORTABILIDAD TME
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Periodo de información previa (expediente MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013, se inició un período de información
previa (folios 3 a 6 del expediente administrativo) al objeto de aclarar los
hechos comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
2 de 45
(en adelante, CMT
1
) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil
(en adelante, AOPM
2
) sobre el operador Ocean´s Network, S.L (en adelante,
Ocean´s) que se promocionaba como un operador móvil virtual (OMV) capaz
de ofrecer una serie de tarifas diferenciadas a sus usuarios pero que, sin
embargo, no formaba parte de dicha asociación, no contribuía a los costes del
Nodo Central de portabilidad numérica
3
y no podía facilitar por sus propios
medios la portabilidad numérica a sus usuarios, siguiendo los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil –o, en
adelante, EETT- (expediente MTZ 2013/1710).
En el seno de dicho expediente, Ocean´s puso de manifiesto la relación
mayorista que mantenía con Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante,
TME) para la prestación de sus servicios (folios 7 a 10).
Segundo.- Notificación del inicio del período de información previa y
requerimiento de información a TME
Mediante escrito de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (en adelante, DTSA) de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (en adelante, CNMC), de fecha 4 de junio de 2014, se dio
traslado del inicio del periodo de información previa a TME.
En dicho escrito se requirió también a TME información, entre otras, sobre (i)
los desarrollos necesarios y costes asociados para permitir a nuevos
Operadores Móviles Virtuales prestadores de servicios (OMV PS
4
) poder usar
su propia numeración subasignada e interactuar con el Nodo Central de
portabilidad móvil, así como (ii) la identificación de aquellas otras entidades con
las que había suscrito contratos que permitieran la reventa del servicio móvil a
usuarios finales, esto es, que estuvieran en situación similar a la de Ocean’s
(folios 231 a 237).
1
Extinguida e integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desde el 7
de octubre de 2013.
2
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
Central)
3
Entidad que actúa como agente intermediario de comunicación al objeto de facilitar los
procedimientos administrativos entre operadores y mantener continuamente actualizada la base
de datos de números portados.
4
El término OMV PS se corresponde con el de revendedor de servicios móviles. A lo largo de
la presente propuesta se hará referencia indistintamente a ambos conceptos.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
3 de 45
Tercero.- Contestación de TME al requerimiento de información
Con fecha 2 de julio de 2014, TME contestó al referido requerimiento de
información indicado en el Antecedente anterior (folios 245 a 263).
Cuarto.- Requerimientos de información adicionales a TME
Mediante sendos escritos de la DTSA de fechas 1 de diciembre de 2014 y 21
de enero de 2015 se requirió nuevamente a TME información adicional sobre
las entidades que estaban revendiendo sus servicios móviles a usuarios
finales.
En concreto, se requirieron a TME datos sobre: (i) aspectos técnicos y los
costes estimados para habilitar a los OMV PS una interfaz de gestión de
portabilidad diferenciada, (ii) copia de los contratos mayoristas firmados con
once de sus revendedores móviles, (iii) los procesos de portabilidad de las
líneas de TME, bajo la titularidad de sus revendedores, revendidas a su vez a
usuarios finales, en particular, la interacción de los revendedores con el Nodo
Central de portabilidad móvil, (iv) la cantidad de números
importados/exportados y los volúmenes de portabilidades de cada revendedor,
(v) los contratos de “permanencia Premium Especial Pymes” y “Gran Cuenta”,
entre otros (folios 264 a 268 y 336 a 340).
Quinto.- Contestación de TME al segundo y tercer requerimiento de
información
Con fechas 19 de diciembre de 2014 y 3 de febrero de 2015, se recibieron en la
CNMC dos escritos de contestación de TME a los requerimientos de
información indicados en el Antecedente anterior (folios 269 a 335 y 341 a
423).
Adicionalmente, con fecha 6 de abril de 2015, TME aportó copia de seis
contratos mayoristas suscritos con revendedores móviles como documentación
complementaria a su escrito de 3 de febrero de 2015, de contestación al tercer
requerimiento de información que le fue formulado en fecha 21 de enero de
2015 (folios 798 a 804).
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
4 de 45
Sexto.-
Acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador contra
TME, por el presunto incumplimiento de sus obligaciones en materia de
numeración y portabilidad
Con fecha 17 de septiembre de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC acordó la incoación de un procedimiento sancionador contra TME, en
los siguientes términos:
“PRIMERO.- Incoar un procedimiento sancionador contra la
entidad Telefónica Móviles España, S.A.U como presunto
responsable directo de:
- Una infracción administrativa grave, tipificada en el artículo
77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones,
consistente en el incumplimiento de las condiciones
determinantes de la adjudicación y asignación de los recursos
de numeración incluidos en los planes de numeración
debidamente aprobados.
- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en el
artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Telecomunicaciones, por incumplimiento de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad, aprobadas por
Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011”.
En dicho acuerdo se otorgó a la entidad imputada el plazo de un mes, contado
a partir del día siguiente al de la fecha de su notificación, para presentar las
alegaciones y los medios de prueba que estimara convenientes para la defensa
de sus intereses. Asimismo, se acordó incorporar al expediente la
documentación relevante recabada en el marco del expediente de información
previa MTZ 2013/1710 (folios 1515 a 1527).
Séptimo.- Escrito de alegaciones de TME
Con fecha 5 de noviembre de 2015 TME presentó su escrito de alegaciones al
acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador (folios 1601 a 1643).
Octavo.- Nuevos requerimientos de información a TME
Con fechas 26 y 29 de abril de 2016 fueron formulados sendos requerimientos
de información a TME, al objeto de determinar, entre otros aspectos, cómo se
llevaban a cabo las altas nuevas de clientes tramitadas por los revendedores,
así como las intervenciones de TME en los procesos de portabilidad de los
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
5 de 45
usuarios de los revendedores y los ingresos brutos anuales obtenidos por TME
derivados de la prestación del servicio de telefonía móvil desde el año 2008
hasta la actualidad (folios 1644 a 1650).
Noveno.- Contestación de TME a los requerimientos de información
Mediante escritos de fechas 9 de mayo y 19 de mayo de 2016, TME contestó a
los citados requerimientos de información formulados (folios 1651 a 1664 y
1668 a 1672).
Décimo.- Propuesta de Resolución.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 19 del Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, en fecha 30 de junio de 2016 TME
acusó recibo de la propuesta de resolución fechada el día 29 de junio de 2016.
En la citada propuesta se propone declarar a TME responsable directo de una
infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones, consistente en la falta de control del uso de
numeración que se deriva de la cesión de numeración a los operadores
revendedores de sus servicios móviles (operadores móviles virtuales
prestadores de servicios) sin solicitarse la autorización para la subasignación,
así como de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al haber intervenido en
la gestión de la portabilidad de los clientes de sus revendedores utilizando un
procedimiento ajeno al establecido en las vigentes Especificaciones Técnicas
de Portabilidad Móvil resultantes de la Resoluciones de la CMT de 22 de
octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
Asimismo, en la propuesta de resolución remitida a TME se propone la
imposición de una primera sanción por importe de cuarenta mil -40.000- euros,
por falta de control del uso de numeración que se deriva de la no solicitud de
autorización de subasignación de numeración a los OMV Prestadores de
Servicios así como de una segunda sanción por importe de ciento cuarenta mil
-140.000- euros, al haber intervenido en la gestión de la portabilidad de los
clientes de sus revendedores utilizando un procedimiento ajeno a las vigentes
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
6 de 45
Undécimo.- Alegaciones de TME a la propuesta de resolución.
En fecha 29 de julio de 2016 entró en el Registro de esta Comisión escrito de
alegaciones de TME a la propuesta de resolución remitida por esta Comisión.
Las alegaciones, en síntesis, son las siguientes:
- Distinción entre empresas revendedoras y los operadores móviles
virtuales prestadores de servicios (OMV PS).
- Identidad de características entre el grupo de revendedores formado
por ANCERT, COFM y CCFC, de un lado, y Air Digital, Royal
Telecom y Smartgroup, del otro. En ambos casos, a juicio del
operador, no se prestan servicios de comunicaciones electrónicas, no
siendo las entidades citadas responsables de la tramitación de los
procedimientos de portabilidad numérica.
- Cumplimiento por parte de TME de sus obligaciones en materia de
numeración respecto de sus revendedores, al no resultar la sub
asignación un requisito exigible y aplicable a los citados
revendedores, al ser estos últimos clientes finales de TME y al
generar la subasignación de numeración a estos agentes
ineficiencias sobre el uso de numeración.
- Cumplimiento, por parte de TME de las especificaciones técnicas en
materia de portabilidad móvil, no existiendo un modelo específico de
portabilidad entre TME y las entidades revendedoras.
- Inexistencia de requisitos básicos de aplicación del derecho
sancionador y concretamente, naturaleza atípica o incorrecta
tipificación de la conducta sancionada, ausencia de antijuridicidad y
culpabilidad así como falta de proporcionalidad.
Duodécimo.- Finalización de la instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 29 de agosto de 2016 el instructor ha remitido a
la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución, junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
7 de 45
Decimotercero.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Desde el mes de agosto del año 2008
5
hasta el momento
actual, TME no ha mantenido el control del uso de determinados recursos
de numeración móvil que tiene asignados al ceder a varios OMV PS la
facultad de utilizar dichos números como empresas sin solicitar a la
CNMC la autorización de la subasignación de dicha numeración
1.1. Las entidades que mantenían relación contractual con TME
Es preciso analizar la relación mayorista existente entre TME y sus
revendedores y los contratos minoristas de los operadores revendedores de
TME con sus usuarios finales.
Durante el período de información previa del que trae causa el presente
procedimiento sancionador (MTZ 2013/1710), se identificaron una serie de
entidades que mantenían una relación contractual con TME para la prestación
de determinados productos y servicios de comunicaciones electrónicas móviles
de esta última entidad, a saber:
- Air Digital, S.A. (en adelante, Air Digital)
- Agencia Notarial de Certificación, S.L.U (en adelante, Ancert)
- AVP Porriño, S.L. (en adelante, AVP Porriño)
- Consell de Collegis Farmaceutics de Catalunya (en adelante, CCFC)
- Smart Group Soluciones Integrales, S.L. (en adelante, Smartgroup)
- Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid (en adelante, COFM)
- Midas Telecom, S.L (en adelante, Midas)
- Ocean´s Network, S.L. (en Adelante, Ocean´s)
5
Fecha en la que la primera de las entidades con quien TME tenía una relación contractual
analizada en el marco del presente expediente -Air Digital-, comenzó a prestar el servicio de
reventa del servicio telefónico móvil de TME.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
8 de 45
- Grupo R.E. Vídeo, S.L., (en adelante, Revídeo)
- Grupo Royal Telecom, S.L. (en adelante, Royal Telecom), y
- Termilin, S.L. (en adelante, Termilin).
Estas entidades comenzaron a prestar servicios utilizando directamente la
numeración de TME que ésta les proporcionaba, a partir de los años 2008 (Air
Digital), 2009 (Royal Telecom), 2010 (AVP Porriño, Ocean´s y Revídeo), 2011
(CCFC, Ancert, Smartgroup y Termilin) y 2012 (COFM y Midas).
Analizada la relación contractual entre TME y dichas entidades durante el
referido período de información previa, se decidió incoar procedimiento
sancionador contra TME (SNC/DTSA/017/15), Air Digital (SNC/DTSA/018/15),
Termilin (SNC/DTSA/019/15), Ancert (SNC/DTSA/020/15), CCFC
(SNC/DTSA/021/15), Smartgroup (SNC/DTSA/022/15), COFM
(SNC/DTSA/023/15), Ocean´s (SNC/DTSA/024/15) y Royal Telecom
6
(SNC/DTSA/025/15), por la existencia de suficientes indicios de incumplimiento
de la normativa en materia de inscripción registral (falta de inscripción en el
Registro de Operadores), numeración (falta de solicitud de autorización para la
subasignación de la numeración para la prestación de los servicios de reventa)
y portabilidad (incumplimiento de las Resoluciones de aprobación de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil), según los indicios detectados
en cada caso.
1.2. El contenido de los contratos suscritos con TME
De los contratos existentes entre TME y estas empresas y organizaciones
7
,
que obran en el presente expediente, se comprueba que el objeto de todas
estas relaciones contractuales mayoristas es la reventa de los servicios
móviles.
En efecto, bajo la misma denominación (“contrato de venta de productos y
prestación de servicios a integradores de tecnologías de la información móvil
para su reventa”), todos estos acuerdos prevén, en su cláusula primera, que su
6
Por lo que se refiere a Midas, se decidió no incoar procedimiento sancionador porque no
ofrecía la posibilidad de ofrecer llamadas de voz ni SMS, sólo datos y, por tanto, no requería
numeración. Y por lo que se refiere a AVP Porriño y Revídeo, las mismas fueron sancionadas
en un expediente aparte (expediente SNC/DTSA/195/14) por el incumplimiento de los
requisitos exigibles para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas (falta de
inscripción registral), así como por incumplimiento de sus obligaciones en materia de
portabilidad.
7
Contratos de reventa entre TME y Ocean´s de 1 de junio de 2010, entre TME y RE Video y
AVP Porriño de 19 de noviembre de 2010, entre TME y Smartgroup de 15 de julio de 2011,
entre TME y Air Digital de 1 de abril de 2014, entre TME y Ancert de 1 de junio de 2011, entre
TME y Royal Telecom de 1 de mayo de 2014, entre TME y Termilin de 26 de julio de 2011,
entre TME y el COFM de 14 de mayo de 2012 y entre TME y el CCFC de 1 de julio de 2012.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
9 de 45
objeto es el establecimiento de los términos y condiciones por los que se rigen
la venta de tráfico telefónico móvil nacional e internacional, de productos, de
equipamiento TIC
8
y de prestación de servicios finales de comunicaciones
electrónicas por parte de TME, para que el Integrador de Tecnologías de la
Información Móvil (TIM) se ocupe, en nombre propio, de su reventa a los
clientes, agregando sus servicios comerciales, de consultoría y de atención
comercial (folios 43, 284, 397, 437, 543 y 804).
También se prevé que aquellas entidades (y no TME) deben responsabilizarse
frente a sus clientes de las condiciones de prestación de los servicios y venta
de los productos que revenden (cláusula segunda 1.f).
Además, se contempla en el contrato que, dada la relación de confianza entre
las operadoras, “el Revendedor Móvil ejecutará por sí mismo los servicios de
reventa a los CLIENTES” (cláusula cuarta).
Expuesto lo anterior, de los contratos mayoristas celebrados entre TME y
aquellas entidades, se desprende que la relación existente entre ellas y TME es
la de una reventa a los usuarios finales de los servicios de TME,
considerándose actualmente que dichas entidades son OMV prestadores de
servicios (OMV PS). Así están inscritas algunas de ellas en el Registro de
Operadores
9
.
Además, de conformidad con lo indicado por TME en su escrito de 6 de abril de
2015, las líneas y los números que éstos proporcionaban a sus clientes eran
los suministrados por TME, tal y como se comprueba más adelante.
Por otra parte, analizados los contratos minoristas de Air Digital, Smartgroup,
Ocean’s, Ancert y Royal Telecom con sus usuarios finales (folios 64 a 69, 459 a
462, 467 a 472 y 570 a 580) se comprueba que son estas entidades -y no
TME- quienes responden de la prestación de sus servicios frente a sus
usuarios (véase la cláusula segunda 1.f) del contrato mayorista, referenciada
anteriormente). Analizando las relaciones contractuales por separado, se
observa lo siguiente:
a) Respecto a Air Digital, cabe señalar que en las condiciones generales
de su contrato con los usuarios (folios 570 a 580) se prevé que el
servicio telefónico lo presta un tercero, aunque debe entenderse por las
alegaciones de Air Digital en el marco del procedimiento sancionador
incoado contra ella (SNC/DTSA/18/15) que se refiere a que el servicio es
soportado sobre la red móvil de otro operador (TME, a quien, en
8
Tecnologías de la Información y la Comunicación.
9
Ocean´s, Royal Telecom y Smartgroup.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
10 de 45
cualquier caso, no se identifica en los contratos minoristas), además de
que es esta entidad –Air Digital- la que asume la responsabilidad del
servicio frente a sus clientes.
Además, en su contestación a un requerimiento de información realizado
por la CNMC (folios 540 a 541), Air Digital afirma que ella es la titular de
las líneas y que a través de éstas, junto con el servicio telefónico móvil
contratado, presta a sus usuarios finales unos servicios comerciales, de
atención al cliente y de consultoría diferenciados, a cambio de unas
tarifas también diferenciadas.
En el marco del citado expediente de información previa con núm. MTZ
2013/1710, pudo comprobarse también que es TME la entidad que
facilita a Air Digital la numeración para sus clientes finales en su
condición de operador de red asignatario de recursos públicos de
numeración, sin que conste en esta Comisión solicitud de autorización
alguna de subasignación de numeración móvil de TME en favor de Air
Digital.
b) En cuanto a los contratos minoristas de Smartgroup y sus usuarios
(folios 765 a 771), cabe señalar que si bien en los mismos aparece un
sello de la marca Movistar y de la marca de Smartgroup como
encabezado del contrato, no se cita a TME ni en el contrato ni en las
condiciones generales de contratación.
Es cierto que en este contrato minorista se establece que la prestación
de servicios de telecomunicaciones la lleva a cabo una entidad distinta e
independiente de Smartgroup, pero del resto del documento y de los
escritos presentados por la operadora en el marco del procedimiento
sancionador incoado contra ella (expediente
SNC/DTSA/022/15/Smartgroup), se comprueba que es Smartgroup
quien presta el servicio.
Así, según lo dispuesto en el contrato minorista, Smartgroup es quien
responde frente a los clientes. También es esta empresa la titular de las
líneas hasta que sus usuarios le comunican su intención de dar de baja
el contrato para poder cambiar de operador. Y, por último, también es
Smartgroup quien factura mensualmente el precio de los servicios.
c) En relación con los contratos minoristas entre Ocean´s y sus usuarios,
en las condiciones generales de contratación, en concreto en la primera
de éstas, se dispone que es Ocean´s quien prestará el servicio de
comunicaciones móviles a través del operador móvil que ésta designe.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
11 de 45
Es más, en la condición cuarta, se señala que Ocean´s es quien
facturará a los clientes el precio de los servicios y, en la decimotercera,
que las reclamaciones sobre el funcionamiento de los servicios, tarifas,
facturación, calidad o cualquier otra cuestión que pueda plantearse en
relación con la prestación del servicio serán dirigidas a Ocean´s, a través
de los números de atención telefónica habilitados al efecto.
En cualquier caso, Ocean´s, a diferencia del resto de revendedores,
solicitó a la CMT conjuntamente con TME la autorización de la
subasignación de numeración, la cual fue otorgada por la Comisión en
fecha 12 de junio de 2012 (concretamente, se autorizó la subasignación
del bloque 69400 de TME a Ocean´s).
d) En los contratos minoristas entre Royal Telecom y sus usuarios
tampoco se hace referencia alguna a TME, señalándose que el cliente
contrata los servicios de telecomunicaciones a Royal Telecom, quien
cobrará por la prestación de servicios de telecomunicaciones las tarifas
que en cada momento dicha operadora tenga vigentes. Además, Royal
Telecom se responsabiliza de atender las reclamaciones de los clientes.
Por último, tal y como se desprende de las facturas emitidas a los
usuarios finales, aportadas por Royal Telecom, en su contestación al
último requerimiento de información formulado a la operadora, es dicha
operadora la que factura el servicio, sin que se haga referencia alguna a
TME.
Asimismo, se señala que, en el marco de los citados procedimientos
sancionadores incoados a cada uno de los referidos OMV PS, se ha
comprobado que es el operador revendedor quien efectivamente ha
estado facturando mensualmente los servicios a sus clientes,
desglosando las cantidades a abonar por cada uno de los servicios
prestados. Las facturas son emitidas a nombre del operador revendedor
sin que en la mayoría de los casos conste logo o referencia alguna a
TME en la refacturación de los revendedores (folios 357 a 362).
e) En los contratos minoristas entre Ancert y sus clientes si bien se hace
mención al contrato mayorista firmado por dicho operador y TME en su
calidad de Integrador de Tecnologías de Información Móvil, se señala
que será ANCERT quien prestará a un colectivo cerrado y
predeterminado de usuarios finales el servicio de comunicaciones
móviles, incluidos los de valor añadido solicitados por el usuario y será
quien facturará y cobrará al cliente por la prestación de servicios.
Además, Ancert se compromete a asegurar la calidad de los servicios.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
12 de 45
Además, por lo que se refiere a la asignación de recursos públicos de
numeración, de las alegaciones y de las comprobaciones realizadas en
el marco de otro procedimiento sancionador, se ha podido constatar que
Ancert ha tramitado altas de líneas móviles, por ser el responsable de
asignar las líneas según informa a sus usuarios finales.
También, cabe señalar que las facturas que emite Ancert a sus usuarios,
son emitidas a nombre del operador revendedor sin que conste logo o
referencia alguna a TME.
f) Finalmente, respecto de CCFC y COFM, no se han detectado indicios de
que estas asociaciones corporativas lleven a cabo la prestación a
terceros de servicios de comunicaciones electrónicas en nombre propio
y de que requieran de bloques o conjuntos de numeración para tramitar
altas de líneas móviles. Así se señala también en los Hechos Probados
de las respectivas propuestas de resolución de la instrucción de los
expedientes sancionadores incoados a estas dos asociaciones
10
.
1.3. La condición de “operadores revendedores” de los servicios
móviles de TME adquirida por las entidades contratantes y la
necesaria autorización de subasignación de numeración para la
prestación de dichos servicios
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta probado que estas empresas ostentan
la condición de operadoras revendedoras de los servicios móviles de TME y
han asignado a sus clientes la numeración que TME les facilitaba, sin que TME
haya solicitado la necesaria autorización de subasignación de numeración en
favor de dichas entidades para la prestación de sus servicios
11
.
En efecto, en el presente caso, ni TME como operadora asignataria de la
numeración ni sus operadoras revendedoras de sus servicios móviles (excepto
Ocean´s
12
) han solicitado a la CNMC la autorización para la subasignación de
la numeración asignada previamente a TME.
10
Expedientes con números de referencia SNC/DTSA/021/15 y SNC/DTSA/023/15.
11
A excepción del caso de Ocean´s, cuya numeración subasignada, sin embargo, nunca llegó
a ser usada por este operador.
12
Con fecha 12 de junio de 2012 la CMT autorizó la subasignación del bloque de numeración
69400 de TME a Ocean´s. No obstante, en la práctica dicha subasignación se quedó sin efecto
porque las nuevas altas de clientes de Ocean´s se continuaron produciendo sobre numeración
de TME en lugar de usar números del bloque subasignado, por lo que en este caso, TME
también habría infringido la normativa en materia de numeración.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
13 de 45
En consecuencia, resulta probado que TME ha estado, desde el inicio de la
prestación de servicios de reventa de telefonía móvil por parte de algunas
entidades (Air Digital, Smartgroup, Ancert y Royal Telecom)
13
a partir de 2008
hasta el momento actual, asignando numeración móvil a dichas empresas, sin
disponer de la necesaria autorización administrativa por parte de la CNMC para
la subasignación de dicha numeración.
Dicho esto, podría pensarse que no estaríamos ante un caso de subasignación
de numeración cuando los operadores revendedores no dieran altas de líneas
nuevas
14
. Sin embargo, es preciso señalar que a priori no es posible saber si
un OMV prestador de servicios va a dar de alta líneas nuevas o si todos sus
clientes van a proceder de la importación de líneas de otros operadores. Más
aún, raramente una empresa rechazaría a un cliente nuevo que no proviene de
la importación (portabilidad), limitándose la prestación de servicios por parte de
dichos revendedores a aquellos usuarios finales que cuenten ya con
numeración. En el hipotético escenario de no disponer de numeración, ello
supondría que el usuario debería primero darse de alta en otro operador para
posteriormente ser importado por el prestador del servicio, lo que podría
suponer una traba para contratar sus servicios.
En otras palabras, y frente a las alegaciones a contrario efectuadas por TME en
las páginas 18 a 26 de su escrito de 29 de julio de 2016, esta Comisión debe
recordar que, desde el momento en que se cede el uso de numeración a otra
empresa –para su posterior asignación a usuarios finales- nos encontramos
ante una subasignación de numeración, que requiere de previa autorización de
la CNMC, como indica el artículo 49 del Reglamento sobre mercados de
comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por
el Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre -en adelante, Reglamento de
Numeración-.
Dicha autorización es preciso solicitarla con anterioridad al comienzo de la
prestación de servicios por parte de los revendedores de TME a través de
dicha numeración.
13
Ocean´s y Termilin han cesado en la prestación de servicios de reventa móvil a través de
TME. Termilin de hecho se ha extinguido (ver Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria
de la CNMC, de fecha 19 de mayo de 2016 en el expediente con número de referencia
SNC/DTSA/019/15).
14
Se entiende por líneas nuevas a efectos del presente procedimiento sancionador, aquellas
líneas que no provienen de la portabilidad, es decir, aquéllas altas de usuarios que no disponen
de numeración que deseen conservar.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
14 de 45
1.4. Datos sobre las líneas de TME dadas de alta para nuevos clientes
por parte de los revendedores
Sobre los datos aportados por TME junto a su escrito de fecha 6 de abril de
2015, en el que figuran las fechas de inicio y finalización de servicios por parte
de los revendedores de TME, así como el número de líneas móviles y cantidad
de números exportados/importados, se infiere que los operadores habrían
estado dando de alta líneas de TME para nuevos clientes
15
.
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL PARA TERCEROS]
Pues bien, por lo que se refiere al “número de líneas móviles”, dicho dato
corresponde al total del número de líneas ‘activas’ (incluidas las importadas)
que cada operadora revendedora tenía según la contestación de la propia
TME.
Cabe destacar que en la última columna se detalla la “cantidad de números
exportados/importados”, es decir, la cantidad de números que se han portado
desde la operadora revendedora a otra operadora (exportación) y los que ha
captado la operadora revendedora al conservar los clientes la numeración
proveniente de su anterior operadora (importación).
Así, en el supuesto de que el modelo de negocio de un operador estuviera
basado en la importación de numeración de otros operadores y no en altas
nuevas, la diferencia entre la numeración importada y la exportada debería ser
un número positivo y mayor –o igual- que el número de líneas móviles, siendo
aproximadamente dicha diferencia el número de líneas que han causado baja.
15
Como se ha señalado con anterioridad, con respecto a algunas de las empresas
revendedoras de TME, no se incoó procedimiento sancionador (es el caso de Hot Spot y
Midas). El caso de COFM y CCFC ya se ha explicado con anterioridad.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
15 de 45
• En caso de ser la diferencia un número negativo, cabe esperar que el
operador haya tenido que dar de alta líneas en bloques de TME con tal
de poder posteriormente portar esos números a otros operadores. En
este supuesto se encontrarían Oceans, Smartgroup, Royal Telecom y
Ancert.
• Del mismo modo, aun cuando la diferencia no es negativa pero inferior
al número de líneas móviles, igualmente el operador habría necesitado
de numeración en bloques de TME con tal de alcanzar el total de líneas
activas reportado por TME. En esta situación se encontrarían Air Digital,
COFM y CCFC.
Finalmente, resulta de interés indicar a los efectos del presente Hecho Probado
que la propia Telefónica, en su contestación al requerimiento de información de
fecha 22 de abril de 2016 formulado durante la instrucción del expediente
SNC/DTSA/023/15/COFM, ha alegado que “los usuarios finales no son
conocidos por TME, apareciendo las líneas a nombre del colegio
correspondiente”.
Por tanto, a la vista de todo lo expuesto, se concluye que TME no ha estado
controlando el uso de parte de su numeración móvil, al haberla puesto a
disposición de algunos de sus revendedores, sin contar con la preceptiva
autorización de la CMT o la CNMC para la subasignación de numeración a
dichas entidades.
SEGUNDO.- Desde el mes de febrero de 2010
16
hasta el momento actual,
TME ha estado interviniendo en calidad de operador donante en la gestión
de la portabilidad de los clientes de las entidades revendedoras de sus
servicios móviles
2.1 Procedimiento de portabilidad aplicado a los clientes de las
entidades revendedoras de TME
En la documentación obrante en el presente procedimiento sancionador se
constata que la portabilidad de los clientes de los revendedores de TME se ha
llevado a cabo siguiendo los siguientes pasos descritos en este esquema:
16
Fecha en la que se produjo la primera portabilidad de un cliente de un operador revendedor
de TME (Air Digital) hacia otro operador, según manifiesta la operadora en su contestación a
un requerimiento de información formulado por la DTSA (folio 540).
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
16 de 45
1. Al contratar con la entidad que revende los servicios móviles de TME, el
cliente (usuario final) debe ceder a dicho revendedor la titularidad de su
línea.
Así se constata en los contratos minoristas suscritos entre los
revendedores y sus clientes (Air Digital, Smartgroup, Ocean´s y Royal
Telecom).
Concretamente, en los contratos minoristas entre Air Digital y sus
clientes, aportados a la CNMC (condición general de contratación 2.a y
2.b) se señala que “la titularidad de la(s) línea(s) para la prestación del
servicio telefónico por parte de terceros corresponde a Air Digital”.
Asimismo, en los contratos minoristas entre Smartgroup y sus clientes,
aportados a la CNMC, se prevé que las líneas cuyo uso se pone a
disposición del cliente están dadas de alta a nombre de Smartgroup.
Por lo que se refiere a la relación minorista entre Ocean´s y sus clientes,
la operadora aportó con fecha 23 de octubre de 2015, en el
procedimiento sancionador incoado contra ella (expediente
SNC/DTSA/024/15), el documento de cambio de titularidad que tiene
que firmar el usuario final cuando contrata con Ocean´s.
Teniendo en cuenta lo anterior, según TME, los titulares de las líneas
son estas entidades y no los usuarios de éstas, ya que para TME ella
mantiene la relación contractual con el titular de la línea (entidad
revendedora de sus servicios) y no con el usuario final de la misma (folio
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
17 de 45
1630). Además, la propia TME reconoce que los usuarios ceden la
titularidad de las líneas a sus revendedores cuando contratan con éstos
(folio 1621).
En efecto, afirma TME, en cuanto a la reventa, que “esta figura se
comporta en definitiva como si de un cliente final empresarial se tratase,
motivo por el que, hecho que es conocido y consentido por los usuarios
finales conforme se establece en diversos contratos minoristas
aportados en el seno del expediente de origen MTZ 2013/1710”. Se
trata, según TME, de una decisión del cliente de contratar un servicio
como usuario sin ser el titular de la línea.
2. El abonado (persona física o jurídica usuario final) comunica al operador
revendedor con quien tiene contratados los servicios su intención de
portarse, para que proceda a la devolución de la titularidad de la línea y,
por tanto, al cambio de los datos identificativos del usuario de la misma.
En los contratos minoristas aportados por Air Digital se hace referencia
expresa (condición general de contratación 2.c) a la transmisión de la
titularidad de la línea por parte del revendedor al cliente cuando éste
manifiesta su intención de resolver el contrato con Air Digital.
Concretamente, se señala en el contrato que “para el caso de resolución
del contrato por parte del cliente, éste deberá notificar a Air Digital, de
modo que quede constancia escrita, tal decisión, procediendo a
transmitirse la titularidad de la/s línea/s”.
En este mismo sentido, Smartgroup, en los contratos minoristas con los
clientes (apartado 1.2 de las condiciones generales de contratación),
señala que en caso de terminación del contrato el cliente puede
mantener la línea “cambiando la titularidad de la misma y registrándola a
su propio nombre siempre y cuando esté al corriente de pago”.
Asimismo, en el ya citado documento de cambio de titularidad aportado
por Ocean´s, se señala que la devolución de la titularidad por parte de
Ocean´s a favor del usuario del servicio se realizará de forma inmediata,
tras la correspondiente solicitud en los números de atención telefónica
habilitados, o bien bajo comunicación escrita.
3. Una vez realizado el cambio de titularidad de la línea, el cliente ha de
indicar en la solicitud de portabilidad, que tramitará el operador receptor,
que el operador que le presta el servicio es TME en lugar de la empresa
con la que ha firmado el contrato de prestación de los servicios móviles.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
18 de 45
TME aporta en su escrito de fecha 5 de noviembre de 2015 (Anexo I) el
detalle de todas las solicitudes de portabilidad recibidas
([CONFIDENCIAL PARA TERCEROS ]) de clientes que
provienen de estas entidades, desde la fecha de comienzo de la
actividad de sus revendedores de servicios móviles hasta dicha fecha
del escrito.
4. Finalmente, la solicitud de alta de portabilidad debe ser aceptada o
rechazada por TME en lugar de por la entidad revendedora de los
servicios.
Según manifiesta TME en su escrito de alegaciones (folio 1621), ésta, en
su rol de operador donante, tiene la obligación de confirmar o rechazar la
solicitud de portabilidad de los clientes de sus entidades revendedoras.
2.2 Consecuencias del procedimiento de portabilidad aplicado a los
clientes de las entidades revendedoras de TME
Siguiendo el citado esquema existente actualmente entre las entidades
revendedoras y TME, y con independencia de que dicho esquema haya sido
aplicado formal o informalmente como “modelo” o “procedimiento” (véanse
páginas 28 a 29 del escrito de alegaciones de TME, de 29 de julio de 2016 en
folios 1761 a 1762), siempre que un usuario de un operador revendedor quiera
portarse a otra operadora, es necesario el conocimiento previo por parte de
dicho revendedor a efectos de la devolución de la titularidad de la línea y, por
consiguiente, de su numeración. De lo contrario, si el usuario intentase portarse
acudiendo directamente al operador receptor, sin comunicar a éstos
(revendedor y TME) su intención de cambiar de operador, dicha solicitud sería
rechazada al no coincidir el NIF del cliente con los datos de la empresa que
consta como titular de la línea (NIF del operador revendedor).
Así se ha podido comprobar en el caso de la portabilidad de los clientes de
Ancert a otros operadores. En algunos procesos de portabilidad comunicados
por dicha entidad, en los que los usuarios supuestamente pudieron portarse a
otros operadores sin intervención de esta Agencia, se ha detectado que hubo
retrasos en la tramitación de las portabilidades, debido a la existencia de hasta
tres rechazos por número, como consecuencia de la falta de coincidencia entre
el NIF del solicitante y el NIF del titular de las líneas. Sólo cuando los abonados
obtuvieron la devolución de la titularidad de sus líneas por parte de Ancert,
TME aceptó las respectivas solicitudes de portabilidad de dichos abonados de
aquella, según se desprende del siguiente cuadro elaborado con la información
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
19 de 45
aportada por la TME, Ancert y la AOPM, que figura en el expediente
SNC/DTSA/020/15 tramitado contra Ancert.
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL]
Además, con respecto al citado proceso de gestión de las portabilidades de los
abonados de los operadores de reventa, ha de tenerse en cuenta que la propia
TME reconoce en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del
sancionador (folio 1634) que éste es en realidad el proceso utilizado
actualmente al señalar que “Es cierto que la mayoría de los Revendedores han
indicado que utilizan el movimiento de cambio de titularidad como paso previo
para que el cliente pudiese cambiar de operador, y que si bien esto no obedece
a un acuerdo con TME, es una facilidad que ha posibilitado que el usuario de la
línea no se haya visto cautivo del Revendedor y que haya podido cambiar de
forma ágil de operador, a pesar de no ostentar la titularidad de la línea”.
La operadora reconoce, también, en su escrito de alegaciones que, en estos
casos, TME ha intervenido como operadora donante. Concretamente, señala
que al ser los revendedores “las contratantes y titulares de las líneas, TME, en
cumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, en rol de
operador donante, tiene la obligación de validar los datos del usuario que se
cambia de operador con el objeto de confirmar o rechazar la solicitud de
portabilidad, lo cual ha cumplido fielmente en todos los casos”. En los mismos
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
20 de 45
términos se pronuncia TME en la contestación de fecha 9 de mayo de 2016 a
un requerimiento de información formulado durante la instrucción.
2.3 Procedimiento de portabilidad aplicado a los clientes de las
entidades revendedoras de TME y Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil
Sin embargo, frente a lo expuesto por TME, es preciso señalar que los
procedimientos administrativos definidos en las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil son de directa aplicación, tanto a los operadores móviles de
red como a los OMV, ya sean completos o prestadores de servicio
(revendedores). De este modo, en el presente caso, deberían ser las entidades
revendedoras de los servicios de TME las que deberían haber actuado como
operadoras donantes en caso de que sus usuarios quisieran cambiar de
operador.
Adicionalmente, se ha acreditado que TME, aun siendo el operador que
interactúa con el Nodo Central en rol de “operador donante”, no dispone de
toda la información necesaria para actuar en dicho rol, ya que desconoce los
datos de los usuarios finales a los que representa en el proceso de portabilidad.
Así lo manifiesta la propia TME, en su contestación al requerimiento de
información, de fecha 22 de abril de 2016, formulado en fase de instrucción:
“los usuarios finales no son conocidos por TME, apareciendo las líneas a
nombre de cada una de las empresas anteriormente descritas [sus
revendedores]” (folio 1652).
En conclusión, a la vista de lo expuesto y dado que se ha podido constatar que
en el mes de febrero de 2010 se produjeron las primeras portabilidades de los
revendedores hacia otras operadoras (exportaciones de numeración), se
considera probado que, desde dicha fecha hasta el momento actual, TME ha
estado interviniendo en calidad de operadora donante en la gestión de la
portabilidad promovida por los clientes de las entidades revendedoras de sus
servicios, a pesar de no disponer de una relación contractual con dichos
clientes (abonados).
Ello se ha acreditado en relación con las entidades Air Digital, Royal Telecom,
Ocean’s, Ancert y Smartgroup, que siguen prestando servicios hasta el
momento actual, salvo el caso de Ocean´s, cuya prestación de servicios como
revendedor de TME finalizó el 30 de abril de 2014.
Finalmente, aunque se ha comprobado que CCFC y COFM habrían estado
utilizando el mismo procedimiento ajeno al establecido en las EETT de
Portabilidad Móvil aprobadas mediante Resolución de la CMT, por no gestionar
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
21 de 45
las solicitudes de portabilidad de sus clientes como operadores donantes, sin
embargo, se llega a la conclusión de que estas entidades no son culpables de
la infracción imputada, por no actuar como operadores de comunicaciones
electrónicas y, por tanto, no ser responsables de la tramitación de los
procedimientos de portabilidad numérica. Esto coincide con las conclusiones
alcanzadas tras la tramitación de los correspondientes procedimientos
sancionadores incoados contra dichas entidades.
Asimismo, teniendo en cuenta todo lo expuesto en los dos Hechos Probados
anteriores, se ha acreditado que TME no ha controlado parte de los recursos
públicos de numeración que le fueron asignados en su día por la CMT o la
CNMC y que puso a disposición de sus empresas revendedoras de servicios
móviles parte de dichos recursos, sin haber solicitado a la CNMC la
autorización para la subasignación de la numeración cedida a favor de éstas
(Air Digital, Smartgroup, Ancert y Royal Telecom). Asimismo, se concluye que
TME ha intervenido en la gestión de la portabilidad de los clientes de dichas
entidades como operadora donante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir y resolver el presente
procedimiento resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como
señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, Ley
CNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley
32/2003
17
, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”, entre las que se
encuentra “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos
por esta ley [LGTel]”.
Esta remisión a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2003), ha de entenderse
efectuada en la actualidad a la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014), que ha derogado la anterior
ley.
En el presente caso, se ha investigado la posible infracción de la normativa en
materia de numeración, consistente en la asignación directa de numeración por
17
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
22 de 45
parte de TME a determinadas entidades revendedoras de sus servicios que
actúan como OMV prestadores de servicios, sin la solicitud previa por parte de
esta operadora de la autorización de la subasignación de su numeración a
favor de éstas.
De forma adicional, se ha analizado cómo interviene TME en los
procedimientos de cambio de operador con conservación de la numeración
móvil solicitados por los usuarios finales, que tienen contratados los servicios
móviles con sus entidades revendedoras, por si esta operadora hubiera estado
incumpliendo las Resoluciones de aprobación de las Especificaciones Técnicas
de la Portabilidad Móvil
18
, al no seguir los procesos regulados en éstas.
Dado el periodo determinado de realización de sus conductas, dichas
presuntas infracciones se habrían cometido estando vigentes la Ley 32/2003,
de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de
2003) y, posteriormente, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014).
1.1. Competencia en relación con la infracción en materia de numeración
En primer lugar, en cuanto a la infracción en materia de numeración, el artículo
53.w) de la LGTel de 2003 establece como infracción muy grave el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración debidamente aprobados, como es el control de la numeración por
parte del operador asignatario de la misma (artículos 38 y 59 del Reglamento
de Numeración).
La LGTel de 2003 establece, en su artículo 58, que la competencia
sancionadora corresponderá “a) A la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en
el párrafo q) a x) del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo p)
y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e
infracciones leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55, respecto de los
requerimientos por ella formulados”.
En este mismo sentido, la LGTel de 2014, en su artículo 77.19 contempla como
infracción grave “[El incumplimiento de las condiciones determinantes de las
18
En el expediente de información previa se indicó el posible incumplimiento por parte de TME
de la Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los
Procedimientos Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio
de operador, de 7 de julio de 2011.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
23 de 45
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración”.
Además de contemplarse dicha infracción como grave (ya no como muy grave),
la LGTel de 2014 señala en su artículo 84.2 que la competencia sancionadora
corresponderá a la CNMC, en el ámbito material de su actuación, “cuando se
trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12,15 y 16 del
artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36
del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
Por tanto, esta infracción (la contemplada en el artículo 77.19) no se encuentra
dentro de las infracciones cuya sanción corresponde a esta Comisión. De
acuerdo con el artículo 84.1 de la LGTel de 2014, la competencia sancionadora
corresponderá “Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas
en los siguientes apartados”.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el Ministerio de Industria, Energía y
Turismo (en adelante, Minetur) asuma efectivamente las competencias en
materia de numeración y sancionadoras en ese ámbito, éstas se seguirán
ejerciendo por la CNMC.
1.2. Competencia en relación con la infracción en materia de portabilidad
En segundo lugar, la infracción en materia de portabilidad consistiría en el
presunto incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil, aprobadas por Resoluciones de fechas 22 de octubre de 2009
y 7 de
julio de 2011.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 constituye una infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas”.
La competencia sancionadora de este tipo infractor correspondería a la CNMC,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la LGTel de 2003.
De forma similar, la nueva LGTel de 2014 contempla como infracción muy
grave en el artículo 76.12 “[e]l incumplimiento de las resoluciones firmes en vía
administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de
esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
24 de 45
Según la nueva LGTel de 2014, en su artículo 84.2, la competencia
sancionadora sobre este tipo de infracción continúa recayendo sobre la CNMC.
En virtud de lo anterior, en aplicación de los preceptos citados, y de
conformidad con el artículo 84.2 de la LGTel de 2014, la CNMC tiene
competencia para conocer sobre las conductas mencionadas anteriormente y
resolver sobre el incumplimiento por parte de TME de la normativa sectorial en
materia de numeración y portabilidad.
1.3.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador)..
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “para el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
TME ha incumplido sus obligaciones en materia de solicitud de autorización
previa para subasignación de numeración y de observancia de las
especificaciones técnicas de portabilidad.
TERCERO.- Tipificación de los Hechos Probados
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
25 de 45
3.1.- Conductas sancionables
Este procedimiento sancionador se inició contra TME ante la posible comisión
de dos infracciones administrativas: (i) una infracción tipificada en el artículo
77.19 de la LGTel 2014, que califica como infracción grave el incumplimiento
de las condiciones determinantes de la adjudicación y asignación de los
recursos de numeración incluidos en los planes de numeración; y (ii) una
infracción tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel 2014, que califica como
infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por esta
Comisión en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones
electrónicas.
En particular, tal y como consta en el Fundamento Jurídico Material Segundo
del acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador, el expediente se
incoó contra TME porque ésta “habría incurrido en un incumplimiento de la
obligación de obtener la autorización previa a la subasignación de recursos
públicos de numeración para la prestación del servicio de reventa. Asimismo,
habría incumplido las Especificaciones Técnicas de Portabilidad al no respetar
el procedimiento establecido en las mismas para la portabilidad”.
En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si TME podría haber incurrido en un
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración, así como de las Resoluciones de la CMT que
aprueban las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
3.2.- Sobre la infracción por parte de TME consistente en la falta de
control del uso de determinados recursos de numeración móvil al no
solicitar a la CNMC la autorización de la subasignación de dicha
numeración a sus OMV PS.
Tal y como se ha expuesto en el Hecho Probado Primero, TME ha estado,
desde el inicio de la prestación de servicios por parte de las entidades que
revenden sus servicios (agosto de 2008
19
) hasta la actualidad –en relación con
Air Digital, Smartgroup, Ancert y Royal Telecom
20
-, cediendo numeración móvil
a distintas empresas para que éstas, a su vez, asignen dicha numeración a sus
19
Fecha en la que Air Telecom comenzó a revender los servicios móviles de TME, siendo ésta
la primera de las referidas entidades que han actuado como OMV PS.
20
Ocean’s dejó de prestar servicios con TME en fecha 30 de abril de 2014 y Termilin se
extinguió como persona jurídica.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
26 de 45
usuarios finales, sin haber solicitado la previa autorización administrativa de
subasignación a esta Comisión.
Según el artículo 38.b) del Reglamento de Numeración, relativo a las
condiciones generales de uso de los recursos asignados, los recursos públicos
de numeración deberán permanecer bajo el control del operador titular de la
asignación. Asimismo, de acuerdo con el artículo 59.c) del citado Reglamento,
sobre las condiciones generales para la utilización de los recursos públicos de
numeración, “los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del
titular de la asignación”.
Y dicho precepto añade que “no obstante, este, previa autorización de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá efectuar
subasignaciones siempre que el uso que se vaya a hacer de los recursos haya
sido el especificado en la solicitud”.
En relación con el artículo 49 del Reglamento, el mismo regula la figura de las
subasignaciones, señalando que:
“Los operadores que presten servicios de comunicaciones electrónicas
pero no se encuentren en los supuestos señalados en el artículo anterior
podrán utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las
asignaciones, en las condiciones previstas en el artículo 59.b), previa
autorización de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
(….) A estos efectos, el concepto de subasignación incluye cualquier
forma de encomienda de la gestión o comercialización de los números”.
Tal como se desprende a partir del Hecho Probado Primero, esta Comisión
considera que TME ha incumplido lo dispuesto en dichos preceptos,
concretamente, las condiciones generales establecidas en la normativa para la
utilización de los recursos públicos de numeración, al ceder el control de parte
de la numeración que le fue asignada por la CMT, subasignándosela a los
revendedores sin haber solicitado la previa autorización de la CNMC.
Cabe indicar, como ya se ha expuesto en el Hecho Probado Primero, que a
excepción del caso de Ocean´s (expediente SNC/DTSA/024/15), donde ambas
operadoras solicitaron conjuntamente la autorización de subasignación de su
numeración, TME ha estado encomendando el uso de numeración a los OMV
PS analizados anteriormente, sin solicitar dicha autorización previa a esta
Comisión.
A este respecto, tanto en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del
procedimiento sancionador, de fecha 5 de noviembre de 2015 como en su
escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de 29 de julio de 2016
(véanse páginas 6 a 12, folios 1739 a 1745), TME defiende que la figura de la
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
27 de 45
reventa no coincide con la del OMV PS, por lo que no era obligatoria, en dicho
caso, la solicitud de autorización para la subasignación de la numeración. A
este respecto, esta operadora señala que “no se puede considerar a los
Revendedores como operadores propiamente dichos”. Esta operadora añade
que “los Revendedores no efectúan la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas a los usuarios finales”, sino que realizan “una
mera refacturación de los servicios de telecomunicaciones que son prestados
en su integridad por TME” (folio 1620).
TME alega que han aparecido nuevos agentes en el mercado que no obedecen
a las categorías tradicionales de operadores de red móvil, OMV puro y
prestador de servicio, por lo que “las reglas tradicionales sobre las obligaciones
de conservación de la numeración y subasignación no resultan de aplicación”.
En concreto, TME afirma que dicha obligación de solicitar la subasignación no
resulta aplicable en el caso de la reventa, “toda vez que para estas empresas
en ningún momento se ha planteado la opción de subasignación de
numeración por no considerar que estén operando en el mercado bajo la figura
de OMV PS”.
TME añade que estas entidades revendedoras tramitan mensualmente un nivel
muy bajo de líneas, sin que la normativa aplicable imponga un rango mínimo o
máximo de líneas. La asignación eficiente de la numeración conlleva la
subasignación de bloques de, al menos, 10.000 números. Por ello, TME
considera que a nivel práctico la solicitud de subasignación de un recurso
escaso, como es la numeración para este tipo de entidades revendedoras,
supondría un uso ineficaz de la numeración.
TME alega que la propia CMT, en su Resolución de 26 de abril de 2012
(expediente DT 2009/1634), sobre la modificación de la especificación técnica
de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración fija
en caso de cambio de operador, reconoce que la subasignación de la
numeración fija a los operadores revendedores podría generar situaciones de
ineficiencia en el uso de la numeración. La CNMC sería, por tanto, plenamente
conocedora de la no existencia de subasignación en los servicios fijos, siendo
la problemática derivada de la no subasignación de numeración fija idéntica a
la de la móvil.
Pues bien, esta Sala debe rechazar los argumentos esgrimidos por TME, tal y
como se expone a continuación.
Por un lado, con independencia de las distintas figuras o denominaciones que
pueden existir en términos comerciales, desde un punto de vista regulatorio los
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
28 de 45
OMV PS son operadores de comunicaciones electrónicas revendedores del
servicio telefónico móvil. Esto es, los revendedores del servicio telefónico que
asumen la responsabilidad de dicho servicio frente al cliente final son OMV PS
–y de hecho así están inscritas la mayoría de las empresas analizadas-.
Así se refería a estos agentes la Resolución de la CMT de 2 de febrero de
2006, sobre la definición y análisis del mercado de acceso y originación de
llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, la designación de
operadores con poder significativo en el mismo y la imposición de obligaciones
específicas (expediente AEM 2005/933), distinguiéndose dos figuras:
- OMV Completos: entidades que disponen de red de encaminamiento de
llamadas pero no de espectro radioeléctrico, por lo que para ofrecer sus
servicios necesitan disponer de un acuerdo de acceso con un operador
habilitado para el uso del dominio público radioeléctrico. Sin embargo, sí
pueden ser asignatarios de numeración propia.
- OMV prestadores de servicio (PS): entidades que no disponen de ningún
elemento de red propia, por lo que necesitan llegar a un acuerdo de acceso
con un operador de red móvil para ofrecer sus servicios. Por ello, como ya
se ha indicado, este tipo de operadores no pueden ser asignatarios de
numeración pero sí obtener la subasignación de numeración de otro
operador.
Así, la figura del OMV PS vino a asimilarse a la de un operador revendedor de
servicios, de modo análogo a cómo eran conceptuados los operadores
revendedores del servicio telefónico fijo.
En este sentido, si bien fue en la resolución citada donde se contempló por
primera vez la figura y clasificación de los OMV, debe señalarse que en el caso
de los OMV PS los mismos ya existían con anterioridad bajo el concepto de
“revendedores”.
En efecto, es preciso retrotraerse a la Orden del entonces Ministerio de
Fomento, de 22 de septiembre de 1998
21
, por la que se establecía el régimen
aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de
telecomunicaciones y las condiciones que debían cumplirse por sus titulares,
para encontrarnos con la figura de “revendedores del servicio telefónico”
22
en el
ámbito de las telecomunicaciones.
21
Derogada por normativa posterior.
22
Ver artículo 22 de la citada Orden.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
29 de 45
Sirva, además, como ejemplo, en este caso, lo dispuesto en la Resolución de la
CMT de 20 de julio de 2006, sobre la solicitud de TME de asignación de un
nuevo IRM (identificador de red móvil) en la que se hace referencia a la
solicitud de TME de dicho IRM “con el fin de facilitar la gestión de los
prestadores del servicio móvil disponible al público mediante reventa
soportados en su propia red (sus revendedores)”.
Fue, por tanto, a partir de la resolución de 2 de febrero de 2006 cuando, en
lugar de designarse a los operadores sin red propia como “revendedores”,
pasaron a denominarse OMV prestadores de servicios, inscribiéndose como
tales en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas.
Es decir, en el Registro de Operadores los operadores móviles que disponen
de los elementos de red necesarios para encaminar las llamadas de sus
clientes y pueden controlar la numeración asignada son inscritos bajo la
denominación de “OMV Completo”. Por el contrario, en caso de no disponer de
los elementos de red y revender el servicio telefónico móvil disponible al
público de otros operadores, las entidades solicitantes se inscriben bajo la
denominación de “OMV Prestador de servicios”.
Establecida esta premisa, lo relevante a efectos de si se está o no actuando
como un revendedor u OMV PS es si la empresa en cuestión asume la
responsabilidad del servicio frente al usuario final. TME conoce –o debe
conocer- esta cuestión y ha firmado contratos con las empresas analizadas por
los que estas empresas asumen dicha responsabilidad, de forma que esta
alegación no puede ser acogida ni tampoco las presuntas faltas de tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad vinculadas a dicha alegación y aducidas en las
páginas 31 a 35 del escrito de alegaciones de TME de 29 de julio de 2016 a la
propuesta de resolución (folios 1764 a 1768, especialmente véanse los folios
1766 a 1768).
Por otro lado, la figura de la subasignación está prevista en el Reglamento de
Numeración precisamente para que pueda ser utilizada por los revendedores u
OMV PS, al no poder ser éstos asignatarios directos de recursos públicos de
numeración.
Por lo que se refiere a la afirmación de que existe un nivel muy bajo de líneas
tramitadas por los revendedores mensualmente, de modo que no existe
justificación para la subasignación en bloques de 10.000 números, debe
señalarse que, efectivamente, por el momento, la subasignación mínima es de
10.000 números, lo que corresponde a 1/10 del bloque mínimo asignable a los
operadores de red (100.000 números).
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
30 de 45
En cualquier caso, habida cuenta de la existencia de 140 millones de números
móviles disponibles en la actualidad (o hasta 190 millones si se contempla la
posible reserva existente en el rango 7), no se presupone un riesgo a medio-
largo plazo de agotamiento de este tipo de recursos por la aparición de OMV
con un número de altas limitado.
Además, analizando la información incorporada al expediente, se ha
constatado que los operadores revendedores de TME han recibido clientes no
sólo provenientes de previos procesos de portabilidad tramitados a través de
TME, sino también de altas que requerían de subasignación de numeración
nueva (véase tabla del Hecho Probado 1.4 de la presente Resolución).
En particular, Air Digital manifiesta en el procedimiento sancionador incoado
contra ella (expediente SNC/DTSA/018/15), que no presta servicios de
comunicaciones electrónicas y que los clientes finales ya disponen de
numeración propia con carácter previo a la contratación de sus servicios. Sin
embargo, lo cierto es que en el presente expediente consta que la misma ha
estado prestando y presta servicios de comunicaciones electrónicas, habiendo
tramitado altas nuevas de clientes.
Asimismo, en el contrato mayorista de reventa firmado entre TME y Air Digital
(cláusula 2.1.d) se prevé que Air Digital estaba obligada a comunicar a TME
con suficiente antelación las nuevas altas de líneas.
De igual modo, en su comunicación a la CNMC de fecha 5 de noviembre de
2005, con la finalidad de notificar su actividad como OMV PS e inscribirse en el
Registro de Operadores, Smartgroup señala que la contratación con los
clientes “puede ser un alta nueva del cliente final, o, principalmente, derivado
de un proceso de portabilidad de un anterior operador hacia SMARTGROUP”.
En el caso de Ocean´s, como ya se ha expuesto, ambas operadoras
conjuntamente solicitaron la subasignación de numeración aunque, no
obstante, en la práctica dicha subasignación se quedó sin efecto porque las
nuevas altas de clientes de Ocean´s se continuaron produciendo sobre otra
numeración de TME, en lugar de usar números del bloque subasignado, por lo
que en este caso TME también habría infringido la normativa en materia de
numeración.
Por otra parte, en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del
procedimiento sancionador tramitado contra ella (expediente
SNC/DTSA/025/15), Royal Telecom reconoce expresamente que debía tener
numeración subasignada de TME para el caso de altas nuevas.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
31 de 45
Por tanto, al igual que en el caso de Ocean’s, TME debió solicitar a esta
Comisión la subasignación de la numeración cedida a sus operadores de
reventa, a efectos de que éstos pudieran facilitar cualquier tipo de altas nuevas.
Por último, en cuanto a la alegación de TME en virtud de la cual la propia CMT,
en su Resolución de 26 de abril de 2012 (expediente DT 2009/1634) sobre la
modificación de la especificación técnica de los procedimientos administrativos
para la conservación de numeración fija en caso de cambio de operador,
reconoce que la subasignación de la numeración fija a los operadores
revendedores podría generar situaciones de ineficiencia en el uso de la
numeración, debe señalarse, sin perjuicio de lo expuesto en las EETT de
portabilidad fija, que el problema de dicha ineficiencia como consecuencia del
escaso volumen de números a subasignar, no concurre en el caso de la
numeración móvil, ya que, como se ha indicado anteriormente, existen 140
millones de números móviles disponibles (o hasta 190 millones si se contempla
la posible reserva existente en el rango 7), por lo que no se presupone un
riesgo a medio-largo plazo de agotamiento de este tipo de recursos. Más aún,
las EETT de portabilidad fija no son aplicables a los procesos de portabilidad
móvil analizados.
Por tanto, debe señalarse que TME ha incurrido en una infracción grave
tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, consistente en “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”.
La conducta se ha sucedido desde el año 2008. No obstante, ha de tenerse en
cuenta que el tipo de infracción imputable a TME resulta ser más favorable
para el presunto infractor en virtud de la LGTel de 2014 que en la LGTel de
2003, por haberse modificado la calificación de la infracción desde muy grave a
grave –incumplimiento tipificado en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003, como
se analiza en el Fundamento de Derecho Primero de la presente Resolución -
Habilitación Competencial-, por lo que procede aplicar la LGTel de 2014, en
3.3.- Sobre la intervención de TME, como operador donante, en la gestión
de las solicitudes de portabilidad de los usuarios finales de sus entidades
revendedoras
Tal y como se ha expuesto en el Hecho Probado Segundo, TME ha estado,
desde el mes de febrero de 2010 hasta el momento actual, en relación con Air
Digital, Smartgroup, Ocean´s y Royal Telecom gestionando la portabilidad de
los clientes de dichas operadoras revendedoras de servicios móviles.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
32 de 45
De conformidad con el artículo 47 de la LGTel de 2014, los usuarios finales
tienen derecho al cambio de operador “con conservación de los números del
plan nacional de numeración telefónica en los supuestos en que así se
contemple en el plazo máximo de un día laborable. No se podrá transferir a los
usuarios finales a otro operador en contra de su voluntad”.
Añade dicho precepto que “Los usuarios finales deberán recibir información
adecuada sobre el cambio de operador, cuyo proceso es dirigido por el
operador receptor, antes y durante el proceso, así como inmediatamente
después de su conclusión”.
Asimismo, el Reglamento de Numeración establece, en su artículo 44.1, que
todos los operadores de redes telefónicas públicas y los del servicio telefónico
disponible al público “deberán facilitar a los abonados que lo soliciten la
conservación de sus números, en los términos previstos en ese reglamento”,
añadiendo su apartado segundo que “los operadores sólo estarán obligados a
ceder los números de un determinado abonado cuando éste se dé de baja
como tal y, simultáneamente, de alta en otro operador. Se entiende que hay
simultaneidad cuando la solicitud de alta en el nuevo operador efectuada por
cualquier medio que permita tener constancia de la misma, incluya una petición
a éste para tramitar su baja ante el anterior conservando sus números”.
Se desprende de lo anterior que el proceso de portabilidad ha de ser dirigido
por el operador receptor, debiéndose solicitar a éste la portabilidad por parte de
aquellos usuarios finales que deseen cambiar de operador.
En los mismos términos se pronuncian las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil. A este respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en las
Especificaciones Técnicas aprobadas después de la Resolución de 2 de
febrero de 2006
23
, a saber, Resoluciones de 1 de marzo de 2007 (AEM
2006/502), 26 de julio de 2007 (DT 2007/453), 19 de junio de 2008 (DT
2007/496), 22 de octubre de 2009 (DT 2009/860) y 7 de julio de 2011 (DT
2009/1660).
Como se ha indicado anteriormente, todos los procedimientos administrativos
definidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil son de directa
aplicación, tanto a los operadores móviles de red como a los OMV, ya sean
completos o prestadores de servicio (revendedores).
23
Anteriormente, con fecha 8 de junio de 2000, la CMT aprobó mediante resolución las
especificaciones técnicas aplicables a la conservación de numeración en caso de cambio de
operador (portabilidad) en redes telefónicas públicas móviles, que fue modificada el 5 de junio
de 2003.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
33 de 45
Concretamente, cuando el operador de red ha llegado a un acuerdo de acceso
con un revendedor, ambos han de participar en el proceso de portabilidad,
tanto para el caso de que un usuario desee portarse al revendedor (actuando
éste como operador receptor
24
) como para el que el usuario desee irse a otro
operador (actuando éste como operador donante
25
). El operador revendedor
tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la portabilidad,
correspondiendo al operador de red la ejecución técnica de la misma (apartado
5.1 de las Especificaciones). Es decir, el operador de red es el encargado de
encaminar las llamadas a nivel técnico, sin perjuicio de que la responsabilidad
de asegurar el ejercicio del derecho a la portabilidad por parte del abonado
corresponde al prestador del servicio (en el presente caso a los operadores
reventa). En otras palabras, el revendedor u OMV PS tiene la responsabilidad
de gestionar administrativamente la portabilidad de sus usuarios finales,
correspondiendo al operador de red la ejecución técnica de la misma.
Así pues, en el caso de que el cliente de un OMV PS (revendedor) quisiera
cambiarse de operador, debería poder solicitar directamente la portabilidad al
operador receptor.
Según el apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil,
los abonados, tanto de prepago como de postpago, deben iniciar el proceso de
portabilidad mediante una solicitud de portabilidad al operador receptor. Así se
contempla igualmente en el apartado 7.2.1.2, según el cual “el usuario
formaliza una solicitud de alta de portabilidad con el operador receptor”, tal y
como se describe a través del siguiente diagrama:
1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
24
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador receptor el
“el operador elegido por un abonado para la prestación del servicio telefónico móvil disponible
al público en modalidad de contrato o prepago o similar, el cual garantizará al abonado la
conservación de su numeración telefónica”.
25
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador donante el
“operador que presta el servicio telefónico móvil disponible al público a un abonado en
modalidad de contrato o prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
34 de 45
2. Una vez recibida la solicitud de portabilidad por el operador receptor,
éste, en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la solicitud de alta
de portabilidad por parte del abonado se conecta al nodo central y
realiza la grabación de la citada solicitud.
3. Dentro del medio día hábil siguiente al medio día hábil en que el
operador receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el
operador donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de
portabilidad, registrando dicha decisión en el nodo central, de modo que
quede accesible al resto de operadores y entidades. Así, el operador
donante podría rechazar la solicitud en el caso de falta de
correspondencia entre la numeración y el abonado identificado por su
NIF/ NIE/Pasaporte y nacionalidad/CIF.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera realizado la
confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central rechazará la solicitud,
indicando como causa de la misma la falta de respuesta en tiempo del
operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del medio día hábil siguiente a la ventana de cambio.
El proceso descrito sería el procedimiento regulado en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil, de alta de portabilidad en el caso de que un
cliente de un operador revendedor quisiera cambiarse a otro operador
conservando su numeración.
Concretamente, de acuerdo con las resoluciones de 22 de octubre de 2009 y 7
de julio de 2011 los OMV PS deben intervenir directamente en los siguientes
procesos administrativos:
• Alta: en el rol de receptor tramitará el envío de la solicitud, mientras que
en el rol de donante su función será la de aceptar o rechazar dicha
solicitud en base a las causas que le correspondan.
• Cancelación: podrá solicitar o recibir la cancelación de portabilidades.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
35 de 45
• Baja: en el rol de operador receptor estará obligado a notificar el estado
de baja de una numeración importada.
• Migración masiva: cambios de encaminamiento masivos sin que medie
una portabilidad de usuario.
• Gestión de incidencias: para solucionar incidencias que pudieran
producirse entre los agentes implicados en un proceso de portabilidad.
En este sentido, se señala también que los OMV PS, aunque no tienen la
posibilidad de garantizar directamente la ejecución técnica de la portabilidad, sí
tienen la responsabilidad de gestionar el tratamiento administrativo de la
solicitud de portabilidad del abonado al que proveen o proveerán servicio y, por
tanto, es necesario reflejar dicha gestión en el Nodo Central de portabilidad
móvil, ya que tienen un papel característico en dichos procesos, diferenciado
del de los OMR y OMV Completos.
Pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el Hecho Probado Segundo, el
procedimiento de portabilidad adoptado por TME y sus OMV PS es contrario al
establecido en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil y no puede
garantizar que el cliente se tenga que poner únicamente en contacto con el
operador receptor sin ninguna condición o requisito previo, cuando solicita la
portabilidad desde un operador revendedor de TME a otro operador distinto, al
objeto de evitar prácticas abusivas de retención de clientes por parte del
operador donante. En estos casos, además, cabe tener en cuenta que es TME
-y no los revendedores- quien interviene como “operador donante” de la
numeración de los usuarios finales, que no son suyos y cuyos datos
desconoce, por lo que no puede garantizar la portabilidad de acuerdo con lo
que establecen las EETT.
En otras palabras, en el presente caso, TME ha estado actuando como
operador donante al margen de lo previsto en las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil (no tratándose, por tanto, de un mero cumplimiento
defectuoso, como defiende TME en las páginas 38 a 40 de su escrito de
alegaciones de 29 de julio de 2016, folios 1771 a 1773), desde el año 2010
hasta la actualidad, sin que sus operadores revendedores pudieran gestionar
las solicitudes de portabilidad de sus clientes. Ello porque TME interviene como
operadora donante de la numeración asociada a los procedimientos de
portabilidad promovidos por los usuarios finales de sus empresas
revendedoras, con los que no mantiene ninguna relación contractual y, por lo
tanto, no conoce los detalles de dichos usuarios, según ha reconocido la propia
TME en su escrito de 9 de mayo de 2016.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
36 de 45
Este procedimiento acordado entre TME y sus OMV PS impide o puede impedir
garantizar a los usuarios el derecho al cambio de operador con conservación
de numeración, en las condiciones y plazo regulados, al no disponer de toda la
información necesaria para gestionar adecuadamente el proceso de
portabilidad en el rol de operador donante, tal y como se ha acreditado en el
Hecho Probado Segundo en relación con las portabilidades de determinados
usuarios de Ancert.
La LGTel de 2014, en los mismos términos que la de 2003, contempla como
infracción muy grave en el artículo 76.12 “[e]l incumplimiento de las
resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares a que se
refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas”.
En virtud de lo anterior, TME ha incurrido en una infracción administrativa muy
grave, tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel de 2014, por incumplimiento
de las Resoluciones de la CMT que aprobaron las Especificaciones Técnicas
de Portabilidad Móvil, de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
CUARTO.- Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción.
De conformidad con la Jurisprudencia y doctrina mayoritaria en materia de
Derecho Administrativo Sancionador
26
, actualmente no se reconoce la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el
elemento de la culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea
imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta, esto es, que
exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto.
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” En efecto,
en el Derecho Administrativo Sancionador cabe atribuir responsabilidad a título
de simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar
un resultado antijurídico, previsible y evitable.
Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la
norma (STS de 22 de noviembre de 2004, recurso contencioso-administrativo
núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la
26
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
37 de 45
normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos
supuestos.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no al hecho de vulnerar la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
“Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de
incumplir las disposiciones legales, referidas en la resolución
sancionadora, y a la necesidad del dolo o culpa como elemento de la
infracción administrativa, debe señalarse, que, sin negar este elemento,
no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban entenderse como acto
de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que
define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el
resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de
falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el
acto que la norma prohíbe”. [El subrayado es nuestro].
En el presente caso, en relación con las conductas imputadas a TME, los tipos
infractores aplicables no exigen la concurrencia de dolo, siendo suficiente la
negligencia consistente, respectivamente, en no dar cumplimiento a la
obligación de control del uso de la numeración asignada, que se deriva de
cesión de uso de numeración sin solicitarse previamente la autorización
preceptiva de la subasignación de numeración, y en el incumplimiento de las
Resoluciones de aprobación de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil.
Ambas conductas han sido realizadas por TME, al menos, con conocimiento de
que podrían ser constitutivas de una infracción normativa, ya que se trata de un
operador que lleva en el mercado de las telecomunicaciones desde hace
muchos años en España y que ha estado involucrado en los procesos de
portabilidad desde el inicio de la existencia de esta herramienta (año 2000),
interviniendo, además, como interesado en los procedimientos de aprobación
de las Especificaciones Técnicas (de la portabilidad fija y móvil). No obstante,
no se ha podido demostrar que la conducta de TME haya sido realizada con
intención deliberada de incumplir tanto la normativa en materia de numeración
como de portabilidad, con lo que se ha concluido que no procede imputarle las
conductas infractoras a título de dolo.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
38 de 45
Por todo ello, teniendo en cuenta la actitud que ha dado lugar a la comisión de
las infracciones por parte de TME, ésta debe ser considerada como una actitud
negligente o viciada de ignorancia inexcusable, con la imputación de la
consiguiente culpabilidad.
QUINTO.- Cuantificación de las sanciones aplicables
5.1.- Límite legal de las sanciones
La LGTel de 2014 establece unas reglas para fijar la cuantía máxima que
puede imponerse en la sanción de infracciones, estableciéndose, por otra
parte, también una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la
sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, las conductas antijurídicas consisten en la falta de control
del uso de numeración que se deriva de la no solicitud de autorización de
subasignación de numeración, así como en el incumplimiento de las
Resoluciones de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011 de
aprobación de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
De conformidad con el artículo 79.1.c) del citado texto legal la sanción a
imponer por la infracción administrativa grave del artículo 77.19 en materia de
numeración, esta es la siguiente:
“Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor
multa por importe de hasta dos millones de euros”.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la
CNMC tenga competencias sancionadoras se impondrá al infractor
multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido
como consecuencia de los actos u omisiones que constituyan
aquéllas o, en caso de que no resulte aplicable este criterio, el
límite máximo de la sanción será de dos millones de euros”.
Por lo que se refiere a la sanción que puede ser impuesta por la infracción
administrativa muy grave del artículo 76.12, consistente en el incumplimiento
de las resoluciones firmes en vía administrativa dictadas por la CNMC en el
ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, y de
acuerdo con el artículo 79.1.a) LGTel, es la siguiente:
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al
infractor multa por importe de hasta veinte millones de euros.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
39 de 45
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por
importe no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio
bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en
que consista la infracción. En caso de que no resulte posible
aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20
millones de euros.”
En conclusión, la LGTel de 2014 establece para el caso de la infracción grave
tipificada en el artículo 77.19 (incumplimiento de condiciones asociadas a la
numeración), que el límite máximo del importe de la sanción a imponer sería el
duplo del beneficio obtenido como consecuencia de la comisión de la infracción
o, en caso de no poder determinarse dicha cantidad, dos millones de euros.
Asimismo, y para el caso de la infracción muy grave prevista en el artículo
76.12 se establece el quíntuplo del beneficio obtenido como consecuencia de la
comisión de la infracción o veinte millones de euros como límites máximos del
importe de la sanción por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de
portabilidad.
5.2.- Criterios legales de graduación de las sanciones
El artículo 80.1 de la LGTel de 2014 establece como criterios para la
determinación de la cuantía de la sanción los siguientes:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el
sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la
infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su
caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a
facilitar la información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la
tramitación del expediente sancionador.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
40 de 45
2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la
situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de
sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás
circunstancias personales que acredite que le afectan.”
Además de los criterios anteriores, el artículo 80.1 de la LGTel de 2014 se
remite expresamente a los criterios establecidos en el artículo 131.3 de la
LRJPAC, según el cual:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como
en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas
se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada,
considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más
de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido
declarado por resolución firme.”
Con la correcta aplicación de los anteriores criterios se cumple con el principio
de proporcionalidad que prevé el artículo 131 de la LRJPAC exigible a la
potestad sancionadora, conforme lo expresa nuestro Tribunal Supremo cuando
señala que “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la
sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole
que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de Casación núm.
4007/1995). Entiende el alto tribunal que se cumple este principio cuando “las
facultades reconocidas a la Administración para determinar la cuantía de la
sanción (…), habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes
en el expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de los citados criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y la necesaria disuasión que
debe guiar el ejercicio de esta potestad
27
.
27
Véase a este respecto el Fundamento Tercero de la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso
de Casación núm. 60/1995).
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
41 de 45
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de graduación
En este apartado se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación anteriormente transcritos, tanto en la LGTel de 2014 como en el
artículo 131.3 de la LRJPAC, si concurren criterios de graduación que haya que
tener en cuenta para determinar la sanción.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que
procede apreciar en el presente caso el siguiente criterio de graduación de la
sanción, como circunstancia que minora la sanción a imponer a TME:
5.3.1 Escasa repercusión social
La conducta de TME consistente en el incumplimiento de las Resoluciones de
22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011, por las que se aprobaron las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, ha tenido una escasa
repercusión social, es decir, no ha tenido una trascendencia relevante en la
sociedad. La “escasa afectación” de la conducta, alegada como una presunta
nueva circunstancia atenuante por TME en su escrito de 29 de julio de 2016
estaría también comprendida en ella (véase página 37 de escrito de
alegaciones y folio 1770).
Según puso de manifiesto TME en su escrito de fecha 6 de abril de 2015, el
número total de líneas de los operadores reventa
28
sería de [CONFIDENCIAL
], sin que se haya tenido constancia de quejas o reclamaciones de usuarios
como consecuencia de esta conducta infractora.
Este criterio no se considera aplicable a la otra infracción imputada a TME,
consistente en el incumplimiento de las condiciones asociadas a la numeración
asignada, ya que el principal bien jurídico lesionado por la comisión de esta
infracción es el del control efectivo del uso eficiente de un recurso escaso como
lo son los recursos públicos de numeración por esta Comisión.
5.3.2 Situación económica del infractor
Ha de tenerse en cuenta la situación económica de TME derivada en este caso
de los ingresos obtenidos por las actividades o servicios que presta
correspondientes al servicio telefónico móvil.
Según ha puesto de manifiesto TME a esta Comisión en su escrito de 19 de
mayo de 2016 (folios 1669 a 1672), la operadora obtuvo los siguientes ingresos
28
Se incluyen en estas líneas las de la tabla que figura en el Hecho Probado Primero.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
42 de 45
brutos anuales, desglosados según los servicios mayoristas y minoristas,
derivados de la prestación del servicio de telefonía móvil, durante los años
2008 hasta la actualidad:
[INICIO CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL]
5.4.- Cuantificación de las sanciones
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta los criterios
de graduación de la sanción señalados en el apartado anterior y lo dispuesto
en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberán prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”.
La aplicación de estos criterios otorga un cierto grado de flexibilidad a la hora
de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el principio
de proporcionalidad y disuasión. Al respecto cabe citar la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1991 (RTC 1991/41) que se refiere
al margen de la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con la
necesaria adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y las
sanciones que se impongan.
No se ha determinado la concurrencia de un beneficio económico directo para
TME derivado de los hechos infractores, según apunta TME en la página 38 de
su escrito de alegaciones de 29 de julio de 2016 (folio 1771). No obstante, no
se descarta la existencia de beneficios no monetarios como el ahorro de tiempo
en la tramitación, debida y nunca realizada, de las sub asignaciones de
numeración. La primera infracción, consistente en el incumplimiento de
condiciones, en general no reporta beneficios. La autorización de la
subasignación es un acto gratuito para los operadores y en algunos casos TME
está cobrando algún importe por la gestión de la numeración pero también
tiene unos costes ante el Nodo central que no asumen los operadores.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
43 de 45
Tampoco se ha demostrado que el incumplimiento de las Resoluciones que
aprobaron las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil haya conllevado
un beneficio económico directo para TME. En realidad, no ha podido
determinarse el beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones por el incumplimiento analizado, beneficio que es complejo de
cuantificar, porque se desconoce si TME cobra a los OMV PS mayor importe
del que asume él por los costes variables (según importaciones y
exportaciones mensuales) de mantenimiento del Nodo Central, costes que les
correspondería asumir a los OMV PS por sus líneas.
A este respecto, Royal Telecom ha alegado, en el seno de su correspondiente
procedimiento sancionador, que sí que ha venido pagando estos costes a
través de las repercusiones que le realiza TME, pero sin especificar su cuantía.
Aunque el operador alegue la inexistencia de perjuicios para el interés general
derivados de la conducta infractora (página 38 del escrito de alegaciones de
TME de 29 de julio de 2016, folio 1771), sí ha sido vulnerado el interés general
en el mantenimiento y observancia de las especificaciones técnicas de
portabilidad móvil aprobadas por esta Comisión, esto es, su autoridad en la
defensa de los intereses públicos esenciales en el mercado de las
telecomunicaciones que impone la ejecutividad de las resoluciones dictadas en
el ejercicio de sus competencias y su cumplimiento por los operadores
regulados (STS de 29 de abril de 2008, RC 5199/2005).
Por tanto, de conformidad con el artículo 79.1 a) de la LGTel, y teniendo en
cuenta que no se ha podido determinar la existencia de un beneficio directo por
esta infracción, se debe concluir que para la determinación de la cuantía
mínima de la sanción no existe límite alguno, mientras que la cantidad máxima
de la sanción queda fijada en dos millones de euros para la infracción grave
tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel y en veinte millones de euros para la
infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel.
Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
- No ha sido posible determinar con exactitud cuál ha sido el beneficio
bruto obtenido por TME por la comisión de las infracciones.
- Al presente procedimiento se le aplica la LGTel de 2014 vigente, al
haberse producido los incumplimientos desde 2008 hasta el momento
actual, siendo la LGTel de 2014 más favorable para el infractor en el
caso del incumplimiento de las condiciones de numeración, ya que con
la nueva ley la infracción pasa de ser muy grave a grave.
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
44 de 45
- Se imputa la comisión de las infracciones a título de culpa. No obstante,
ha de tenerse en cuenta el especial grado de conocimiento del mercado
que tiene TME como operador tradicional en España y que los
operadores que actuaron como OMV PS se ampararon en dicha
posición confiando en su actuación de acuerdo con la normativa y
regulación aplicables.
- El límite máximo de la sanción que puede imponerse en el caso de la
infracción de las condiciones en materia de numeración es de dos
millones --2.000.000- de euros.
- Por lo que se refiere a la infracción en materia de portabilidad, el límite
máximo es de veinte millones -20.000.000- de euros.
- Se ha apreciado la concurrencia de una circunstancia que atenúa la
sanción a imponer a TME por la comisión de la infracción consistente en
el incumplimiento de las resoluciones que aprueban las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil: la escasa repercusión social derivada de
la conducta cometida.
- Se ha de tener en cuenta, además, a la hora de fijar la sanción, la
situación económica de TME.
- Asimismo, conforme al principio de proporcionalidad enunciado en el
artículo 131.2 de la LRJPAC, el establecimiento de la sanción debe
prever que la comisión de la infracción no resulte más beneficiosa para
el infractor que el cumplimiento de la norma infringida.
En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos,
se considera que procede imponer a TME una multa de cuarenta mil euros
(40.000 €) por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 77.19 de la
LGTel 2014 y una multa de ciento cuarenta mil euros (140.000 €) por la
comisión de la infracción tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
SNC/DTSA/017/15/TME Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
www.cnmc.es
45 de 45
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Telefónica Móviles España, S.A.U.
por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en la falta
de control del uso de numeración que se deriva de la cesión de numeración a
los operadores revendedores de sus servicios móviles (operadores móviles
virtuales prestadores de servicios) sin solicitarse la autorización para la
subasignación.
SEGUNDO.- Declarar responsable directo a Telefónica Móviles España, S.A.U
por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al haber
intervenido en la gestión de la portabilidad de los clientes de sus revendedores
utilizando un procedimiento ajeno al establecido en las vigentes
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil resultantes de la Resoluciones
de la CMT de 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
TERCERO.- Imponer a Telefónica Móviles España, S.A.U, en aplicación del
artículo 79.1.c) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, una sanción económica por importe de cuarenta mil
euros (40.000 €), por la comisión de la infracción grave señalada en el
Resuelve Primero.
CUARTO.- Imponer a Telefónica Móviles España, S.A.U., en aplicación del
artículo 79.1.a) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, una sanción económica por importe de ciento cuarenta
mil euros (140.000 €), por la comisión de la infracción muy grave señalada en
el Resuelve Segundo.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
