Resolución SNC/DTSA/018/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016
| Fecha | 08 Septiembre 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/018/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/018/15/Air Digital Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A AIR
DIGITAL, S.A. POR EL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EN
MATERIA DE INSCRIPCIÓN REGISTRAL, NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SNC/DTSA/018/15/AIR DIGITAL INSCRIPCIÓN REGISTRAL, NUMERACIÓN
Y PORTABILIDAD
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Periodo de Información previa (expediente MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013, se inició un período de información
previa (folios 3 a 6 del expediente administrativo) con el objetivo de aclarar los
hechos comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, CMT
1
) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil
(en adelante, AOPM
2
) sobre cierto operador que se promocionaría como un
1
Extinguida e integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desde el 7
de octubre de 2013.
2
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
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operador móvil virtual (en adelante, OMV) capaz de ofrecer una serie de tarifas
diferenciadas a sus usuarios pero que, sin embargo, no formaba parte de dicha
asociación, no contribuía a los costes del Nodo Central de portabilidad
numérica
3
y no podía facilitar por sus propios medios la portabilidad numérica a
sus usuarios, siguiendo los procedimientos establecidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil (expediente MTZ 2013/1710).
En el seno de dicho expediente, dicho operador puso de manifiesto la relación
mayorista que mantenía con Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante,
TME) para la prestación de sus servicios (folios 7 a 10). Por ello, con fecha 4
de junio de 2014, se dio traslado del acto de inicio del período de información
previa a TME y se le requirió, entre otras informaciones, la identificación de
aquellas entidades con las que habría suscrito contratos que permitieran la
reventa del servicio móvil a usuarios finales (folios 11 a 17).
Mediante escritos de TME, de fechas 2 de julio de 2014, 19 de diciembre de
2014 y 3 de febrero de 2015, esta operadora dio contestación a los
requerimientos de información formulados por la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) e
identificó, entre otras entidades, a Air Digital, S.A. (en adelante, Air Digital)
como una de las entidades que revendían su servicio telefónico móvil (folios 18,
33 a 39 y 85 a 88).
Con fecha 27 de febrero de 2015, mediante escrito de la DTSA de la CNMC se
requirió a Air Digital información sobre: (i) los servicios que revende de TME, (ii)
la fecha de inicio de la prestación de servicios de reventa, (iii) la cantidad de
líneas móviles gestionadas, (iv) el contrato mayorista firmado con TME, (v) al
menos tres contratos suscritos con los usuarios finales, (vi) los motivos por los
que no se encuentra asociada a la AOPM, el detalle de cómo se desarrolla el
proceso de portabilidad de los números bajo su titularidad y su interacción con
el Nodo Central de portabilidad móvil, y (vii) la cantidad total de numeración
importada y exportada y las fechas del primer número importado y primer
número exportado (folios 168 a 171).
Con fecha 25 de marzo de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el
escrito de contestación de Air Digital al requerimiento de información indicado
anteriormente (folios 172 y 173).
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
Central)
3
Entidad que actúa como agente intermediario de comunicación al objeto de facilitar los
procedimientos administrativos entre operadores y mantener continuamente actualizada la base
de datos de números portados.
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Con fecha 6 de abril de 2015 fue presentado por TME escrito complementario
de su contestación al tercer requerimiento de información formulado por la
Comisión (folios 215 a 217).
Segundo.- Incoación del presente procedimiento sancionador
Con fecha 17 de septiembre de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC aprobó el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador
(SNC/DTSA/018/15) (folios 237 a 252) contra Air Digital, como presunto
responsable directo de:
“- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo
53.t) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, consistente en la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir
los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos
en esta ley y su normativa de desarrollo, en relación al artículo 6.2,
en materia de inscripción registral.
- Una infracción administrativa leve, tipificada en el artículo 78.8 de
la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente
en la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles
para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su
normativa de desarrollo distintos de los previstos en los artículos
6.1 y 6.2, en materia de numeración.
- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en los
Telecomunicaciones, por incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad, aprobadas por Resolución de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de julio de
2011”.
En dicho acuerdo se otorgó a la entidad imputada el plazo de un mes, contado
a partir del día siguiente al de la fecha de su notificación, para presentar las
alegaciones y los medios de prueba que estimara convenientes a la defensa de
sus intereses. Asimismo, se acordó incorporar al presente expediente la
documentación relevante recabada en el marco de las diligencias previas MTZ
2013/1710.
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 253).
Asimismo, el día 24 de septiembre de 2015 se notificó el precitado acuerdo a
Air Digital, según consta en el acuse de recibo incorporado al expediente (folios
256 y 257).
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Tercero.- Escrito de alegaciones de Air Digital
Con fecha 7 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el registro de la Comisión
escrito de Air Digital en virtud del cual presentaba alegaciones al acuerdo de
inicio del presente procedimiento sancionador (folios 273 a 280 y 281 a 302).
Cuarto.- Requerimientos de información a Air Digital y otros actos de
instrucción.
Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se llevaron
a cabo actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos,
consistentes en realizar consultas al Registro de Operadores de redes y
servicios de comunicaciones electrónicas, así como en comprobar las
declaraciones de ingresos brutos por parte de Air Digital respecto de los
servicios prestados por ésta, comprobaciones que han sido incorporadas en el
expediente administrativo (folio 311).
Asimismo, a los efectos de determinar desde cuándo viene prestando servicios
de comunicaciones electrónicas como revendedora en virtud de su contrato de
reventa con TME, el número de altas nuevas de clientes que no provienen ni de
TME ni de otras operadoras, y la descripción del procedimiento de portabilidad
de sus clientes, entre otros aspectos, el día 22 de abril de 2016 fue efectuado
un requerimiento de información a la entidad Air Digital (folios 316 a 318).
Con fecha 27 de mayo de 2016 ha tenido entrada en el registro de la Comisión
escrito de Air Digital dando contestación al requerimiento de información
formulado (folios 324 a 356). Asimismo, el día 2 de junio de 2016 la operadora
presentaba escrito aclaratorio de su contestación el día 27 de mayo de 2016 al
requerimiento de información formulado (folios 364 a 365).
Quinto.- Propuesta de resolución
Con fecha 15 de junio de 2016 se dictó la propuesta de resolución por parte de
la instructora del procedimiento (folios 387 a 421).
En ella se proponía lo siguiente:
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Air Digital, S.A. por la comisión de
una infracción muy grave tipificada en el artículo 53.t) de la Ley 32/2003, de 3 de
noviembre, General de Telecomunicaciones, consistente en la explotación de
redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los
requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta ley y su
normativa de desarrollo, en relación con el artículo 6.2 en materia de inscripción
registral, desde el mes de agosto de 2008 hasta la actualidad.
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SEGUNDO.- Imponer a Air Digital, S.A. una sanción económica de 3.000 euros
por la comisión de la infracción señalada en el Resuelve Primero.
TERCERO.- Declarar responsable directo a Air Digital, S.A. por la comisión de
una infracción leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
de Telecomunicaciones, consistente en la explotación de redes o la prestación
de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles
para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de
desarrollo distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de
numeración desde el mes de agosto hasta la actualidad.
CUARTO.- Imponer a Air Digital, S.A una sanción económica de 2.000 euros por
la comisión de la infracción señalada en el Resuelve Tercero.
QUINTO.- Declarar responsable directo a Air Digital, S.A. por la comisión de una
infracción muy grave, tipificada en el artículo 76.12) de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas por Resolución de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011desde el
21 de febrero de 2010 hasta la actualidad.
SEXTO.- Imponer a Air Digital, S.A una sanción económica de 10.000 euros por
la comisión de la infracción señalada en el Resuelve Quinto.
La propuesta fue notificada a Air Digital, S.A., el día 20 de junio de 2016 (folios
424 y 425).
Sexto.- Alegaciones a la propuesta de resolución
Air Digital presentó sus alegaciones por medio de un escrito que tuvo entrada
en el Registro Electrónico de esta Comisión el día 20 de julio de 2016.
En él, el operador solicita que no se le sancione. A tal efecto, en síntesis, alega:
• Que su inscripción como operador autorizado para la reventa del servicio
telefónico, sin discriminación entre fijo o móvil.
• Que comunicaba a la CNMC, al cargar los datos para la elaboración del
informa anual, que obtenía ingresos por ambos servicios, por lo que era
un hecho conocido y notorio.
• Que la hipotética sanción debería tener en cuenta la situación
económica de Air Digital.
• Que Air Digital no subasignaba números, pues los números ya son
aportados por sus clientes, que cambian la titularidad de la línea a su
favor.
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• Que Air Digital no tiene que cumplir las especificaciones técnicas de la
portabilidad porque los clientes que se portan no son suyos.
• Que su forma de prestar el servicio no está regulada, pero no implica
que constituya una conducta prohibida.
Séptimo.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 20 de julio (folio 479), el Instructor ha remitido a
la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
Octavo.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento
(folio 480).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos.
PRIMERO.- Air Digital ha estado prestando servicios de reventa del
servicio telefónico móvil, desde agosto de 2008
4
hasta la actualidad, sin
haberlo comunicado previamente al Registro de Operadores para la
modificación de los datos inscritos.
Se considera probado que Air Digital ha estado prestando servicios de reventa
del servicio telefónico móvil, desde agosto de 20085 hasta la actualidad, sin
haberlo comunicado previamente al Registro de Operador para la modificación
de los datos inscritos. Estos extremos se han acreditado a través de los
4
Según manifiesta Air Digital, la relación con TME comenzó en el mes de agosto de 2008,
siendo el primer número importado el 18 de agosto de 2008 y el primer número exportado el 21
de febrero de 2010.
5
Según manifiesta Air Digital, la relación con TME comenzó en el mes de agosto de 2008,
siendo el primer número importado el 18 de agosto de 2008 y el primer número exportado el 21
de febrero de 2010.
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siguientes elementos de prueba:
1.1. De las alegaciones y documentación aportadas por Air Digital
Air Digital alega que, desde el año 2000, figura inscrita en el Registro de
Operadores como operadora para la reventa del servicio telefónico, sin
distinguir entre móvil y fijo, lo que acredita mediante la aportación de una copia
(folios 281 a 290) de la Resolución de la CMT, de fecha 6 de julio de 2000
(expediente 2000/2872), por la que se le otorgó una autorización para la
prestación del servicio de reventa del servicio telefónico disponible al público
(en adelante, STDP).
Debe determinarse, en primer lugar, si Air Digital debía haber notificado la
prestación del servicio de comunicaciones electrónicas de reventa del STDP
móvil, teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la relación mayorista con TME,
así como las características del servicio prestado por aquélla a sus clientes.
Asimismo, debe analizar si la inscripción que ya consta de la entidad en el
Registro de Operadores ampara la actividad valorada en el presente
expediente sancionador.
Por una parte, por lo que se refiere a la relación mayorista existente entre TME
y Air Digital, en su contrato entre ambas se prevé que Air Digital revende a sus
clientes, en su propio nombre, los servicios de comunicaciones móviles de TME
(folios 176 a 203).
Bajo la denominación “contrato de venta de productos y prestación de servicios
a integradores de tecnologías de la información móvil para su reventa”, se
prevé en su cláusula primera que su objeto es el establecimiento de los
términos y condiciones por los que se regirá la venta de tráfico móvil nacional e
internacional, de productos, de equipamiento TIC y de prestación de servicios
finales de comunicaciones electrónicas por TME para que el Integrador de
Tecnologías de la Información Móvil (en adelante, TIM) se ocupe, en nombre
propio, de su reventa a los clientes, agregando a los mismos sus servicios
comerciales, de consultoría y de atención comercial.
Air Digital ha prestado estos servicios de manera diferenciada de TME, a
cambio, también, de unas tarifas diferenciadas de las cobradas por TME, tal y
como manifestó la operadora en su escrito de 25 de marzo de 2015, en la
contestación a un requerimiento de información formulado por esta Comisión
(folios 172-173).
En el contrato también se prevé que Air Digital (y no TME) debía
responsabilizarse frente a sus clientes de las condiciones de prestación de los
servicios y venta de los productos que revende (cláusula segunda 1.f).
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Además, se prevé en el contrato que, dada la relación de confianza entre
ambas operadoras, “el Revendedor Móvil ejecutará por sí mismo los servicios
de reventa a los CLIENTES” (cláusula cuarta).
Por último, es Air Digital quien factura mensualmente los servicios a sus
clientes, desglosa las cantidades a abonar por cada uno de los servicios
prestados (cláusula 6.3 del contrato). Las facturas aportadas por la operadora a
petición de la instructora del procedimiento son emitidas a nombre de Air Digital
sin que conste logo o referencia alguna a TME (folios 357-362).
Así pues, en el contrato mayorista celebrado entre TME y Air Digital, se
establece que la relación existente entre ambas operadoras es la de una
reventa a los usuarios finales por parte de Air Digital de los servicios de TME,
considerándose, por tanto, actualmente que dicha entidad es un operador móvil
virtual prestador de servicios (en adelante, OMV-PS).
Air Digital es un operador que consta inscrito en el Registro de Operadores
como operador que revende servicios de telefonía fija. La reventa del servicio
de telefonía móvil es un servicio diferente. En este sentido, debe señalarse que
el Reglamento de Prestación de Servicios incluye dentro de las condiciones
para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas la de comunicar
a la CNMC la modificación de los datos inscritos en el Registro de Operadores
en su artículo 12.2. Entre esos datos se incluye la descripción de la red o
servicio, que deberá incluir, entre otros extremos, la descripción funcional de
los servicios, su oferta y descripción comercial.
Por otra parte, en lo que se refiere a los contratos minoristas de Air Digital con
sus usuarios finales (folios 328-336), no aparece en ningún caso que los
servicios se ofrecen en calidad de revendedora de TME, sino que se ofrecen en
nombre y por cuenta propia por parte de Air Digital. Es, además, ésta y no TME
quien responde de la prestación de sus servicios frente a sus usuarios.
Concretamente, se observa que no se cita a TME ni en el contrato ni en las
condiciones generales de contratación.
Resulta cierto que Air Digital señala en estas condiciones generales que el
servicio telefónico lo presta un tercero, lo que podría implicar que Air Digital
sería una mera comercializadora del mismo, pero no se aclara si es TME u otro
operador el que presta el servicio. Este inciso del contrato resulta, además,
contradictorio con lo dicho por la propia Air Digital en su contestación, de fecha
25 de marzo de 2015, a un requerimiento de información realizado por la
CNMC (folios 172 a 173), donde se afirma por Air Digital que es la titular de las
líneas, prestando a sus usuarios finales unos servicios comerciales, de
atención al cliente y de consultoría, diferenciados, a cambio de unas tarifas
también diferenciadas.
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Las alegaciones de Air Digital son contradictorias. Por un lado, afirma que no
ostenta la condición de operadora (folios 324 a 327). Sin embargo, Air Digital
manifiesta que su inscripción como operadora revendedora del servicio
telefónico hace referencia tanto a servicios fijos como móviles y la empresa
expresa su voluntad de seguir prestando sus servicios de reventa del servicio
telefónico en las comunicaciones que periódicamente (cada 3 años, en virtud
del artículo 5.2 del Reglamento de prestación de servicios) remite al Registro
de Operadores de la CNMC para declarar que desea continuar prestando
servicios de comunicaciones electrónicas, tal y como manifiesta en su escrito
de fecha 7 de noviembre de 2015, por el que presenta las alegaciones al
acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (folios 273 a 280).
La operadora distingue, además, entre sus ingresos obtenidos en el año 2014
como operadora revendedora del servicio telefónico fijo y como revendedora
del servicio telefónico móvil.
Se prevé, asimismo, en las condiciones generales de los contratos con los
usuarios que es Air Digital la que responde frente a los clientes, en línea con lo
establecido en el contrato mayorista entre Air Digital y TME.
1.2. De la consulta al Registro de Operadores de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas
La consulta realizada al Registro de Operadores de Redes y Servicios de
Comunicaciones Electrónicas revela que Air Digital no figura inscrita en el
mismo para la prestación del servicio de reventa del servicio telefónico móvil ni
ha comunicado la modificación de los datos inscritos. Por el contrario, solo
consta inscrita para prestar el servicio de comunicaciones electrónicas
consistente en la reventa del STDP fijo (expediente 2000/2872, folios 311 a
316).
No obstante, es preciso acudir a la notificación remitida en su día por la
operadora para determinar el tipo de servicio prestado por Air Digital.
En el año 2000 la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de
Fomento otorgó a Air Digital una autorización provisional para la reventa del
servicio telefónico. La CMT procedió, de acuerdo con dicha resolución, a
inscribir a Air Digital en el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones
Generales como titular de una Autorización Provisional para la prestación del
servicio de telecomunicación de “Reventa del servicio telefónico”
6
.
Dicha autorización fue otorgada, previa solicitud de Air Digital para la obtención
de la titulación correspondiente de fecha 3 de noviembre de 1999. En dicha
solicitud, la operadora manifestaba que sus servicios se referían a la mera
6
Dicho régimen de autorización era el previsto por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones.
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reventa del servicio telefónico prestado por terceros operadores, sin disponer
para ello de nodos ni de red propia y sin conexión alguna con redes públicas o
privadas de telecomunicaciones.
Concretamente, en aquella solicitud, Air Digital describía los servicios que iba a
prestar como operadora de reventa del servicio de telefonía de larga distancia
prestado por terceros operadores a los que Air Digital compraba minutos
telefónicos para su posterior reventa al público, añadiendo que, a estos efectos,
“se entiende por larga distancia en telefonía fija las llamadas provinciales,
interprovinciales y las internacionales” [el subrayado es nuestro].
Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la inscripción de la entidad en
el Registro de Operadores que consta actualmente se corresponde con la
reventa del servicio telefónico fijo, en consonancia con la solicitud presentada
inicialmente por Air Digital ante la Secretaría General de Comunicaciones del
Ministerio de Fomento, y sin que conste que posteriormente haya sido
comunicado por parte de Air Digital a esta Comisión –ni, anteriormente, a la
CMT- la prestación del servicio de reventa de telefonía móvil de manera que se
pudiesen modificar los datos inscritos en el Registro de Operadores..
1.3. De la declaración de Air Digital de los ingresos brutos de explotación
correspondientes a los ejercicios 2012 a 2014.
Además de lo expuesto hasta el momento, de la declaración de los ingresos
brutos de explotación efectuada por Air Digital a esta Comisión, para la
liquidación de la Tasa General de Operadores (en adelante, TGO),
correspondiente a los ejercicios 2012 a 2014 inclusive (folios 311 a 316), se
comprueba que Air Digital sólo ha estado declarando los ingresos obtenidos
como consecuencia de la prestación del servicio de reventa del servicio
telefónico fijo en acceso indirecto, sin indicar la obtención de ingreso alguno por
la prestación del servicio de reventa de telefonía móvil.
En conclusión, del examen de la documentación obrante en el presente
procedimiento se ha comprobado que Air Digital figura inscrita en el Registro de
operadores como operadora prestadora de servicios de reventa de telefonía fija
y ha cumplido con sus obligaciones legales en relación con dicha actividad
(como ocurre con el pago de la TGO), pero también ha estado prestando
servicios de reventa de comunicaciones móviles de TME, sin que conste en
este organismo su comunicación previa del inicio de esta actividad como
operador, así como que haya declarado los ingresos brutos de explotación
como revendedora de servicios de comunicaciones móviles a efectos del pago
de la tasa general de operadores.
Según Air Digital, su relación contractual con TME comenzó en agosto de
2008, por lo que se tiene en cuenta esta fecha como la del inicio de la
prestación de sus servicios de comunicaciones móviles a terceros. Estos
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servicios se han estado prestando por parte de Air Digital hasta la actualidad,
sin que la operadora haya comunicado su cese en las actividades objeto del
contrato con TME.
SEGUNDO.- Air Digital ha estado prestando, desde el mes de agosto de
2008 hasta la actualidad, servicios de reventa del STDP móvil, sin la
previa autorización de subasignación de numeración por la CNMC.
Tal y como se ha expuesto en el Hecho probado anterior, Air Digital ha estado
prestando el servicio de reventa del servicio telefónico móvil disponible al
público desde el mes de agosto de 2008 hasta la actualidad.
Dicha prestación de servicios ha tenido lugar sin que TME ni Air Digital hayan
solicitado a este organismo la autorización de subasignación de numeración
asignada a TME en favor de Air Digital para la prestación de dicho servicio
utilizando la numeración de TME.
La subasignación de numeración es el instrumento previsto para que aquellas
entidades que, sin poder disponer de numeración propia, pretenden prestar
servicios de comunicaciones electrónicas al público, puedan hacerlo a través
de numeración asignada previamente al operador de red. De este modo, este
operador titular de la numeración (asignatario de recursos públicos de
numeración) puede subasignar la misma a otros operadores, previa
autorización de esta Comisión
7
.
En el presente caso, debe analizarse si Air Digital gestionaba numeración o si
el gestor de la misma sería TME. Si Air Digital se limitara a la contratación de
sus servicios con los usuarios finales provenientes de otro operador que
conservaran su numeración entonces no sería necesaria la subasignación de
numeración. En caso contrario, es decir, en el caso de tramitar altas nuevas de
clientes no provenientes de otros operadores se requeriría dicha subasignación
de números por parte de TME a Air Digital.
De la tabla aportada por TME junto a su escrito de fecha 6 de abril de 2015,
presentado en el marco del expediente de información previa (expediente MTZ
2013/1710), en el que figuran las fechas de inicio y finalización de servicios por
parte de los revendedores de TME, así como el número de líneas móviles y
cantidad de números exportados/importados, se aprecia que Air Digital habría
estado dando de alta líneas con números de TME para nuevos clientes suyos –
de Air Digital-.
7
Tal y como se afirmó por esta Comisión en la Resolución de 11 de febrero de 2010, a los
efectos de establecer la fecha a partir de la cual se inicia la contribución a los costes de la
AOPM “esta Comisión coincide con lo señalado por la AOPM, en tanto que la única manera de
fijar una fecha inequívoca, que coincide además con la aptitud para prestar servicios y estar por
tanto obligado a permitir portabilidades es la de establecer como hito para el inicio del pago el
de estar el operador inscrito y con numeración asignada o
subasignada
”.
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Esta información era la que constaba a TME en el momento de efectuar la
contestación al requerimiento de información (6 de abril de 2015):
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL]
El dato relativo al “número de líneas móviles” corresponde al total del número
de líneas ‘activas’ (incluidas las importadas) que Air Digital tenía en el momento
de contestar TME al requerimiento. Cabe destacar que este valor no
correspondería al total de altas del operador desde el inicio de la prestación del
servicio, puesto que desde entonces pudo haber más altas o algunos de los
clientes podían haber cesado en la recepción del servicio (numeración que ha
causado baja) o haber portado su número a otro operador (numeración
exportada).
Por otro lado, en la última columna se detalla la “cantidad de números
exportados/importados”, es decir, la cantidad de números que se han portado
desde la operadora revendedora (en realidad, como se verá en el Hecho
Probado siguiente, desde TME) a un tercer operador (exportación) y a los que
han contratado los servicios de la operadora revendedora conservando la
numeración proveniente de su anterior operadora (importación).
En el supuesto de que el modelo de negocio de un operador estuviera basado
exclusivamente en la importación de numeración de otros operadores y no en
dar altas nuevas, la diferencia entre la numeración importada y la exportada
reflejada en un determinado momento debería ser un número como mínimo
igual o mayor que el número de líneas móviles existentes en ese mismo
momento, siendo –en una estimación- aproximadamente la diferencia el
número de líneas que han causado baja. Esto es, el número de líneas totales
en un determinado momento como mínimo ha de ser igual a la diferencia entre
los números importados o exportados en ese mismo momento -si no se han
dado altas nuevas basadas en numeración propia-. En caso de arrojar la
comparación un número mayor de líneas activas, el operador ha tenido que dar
de alta líneas nuevas.
En esta situación se encontraría Air Digital. Como se observa en el cuadro
anterior, la operadora mantiene un número muy superior de líneas móviles
([CONFIDENCIAL ]) que las importadas/exportadas ([CONFIDENCIAL ]).
Por último, hemos de remitirnos a lo declarado por la propia Air Digital, que si
bien es cierto que señala que no da altas nuevas, afirma a su vez que mantiene
en depósito para nuevos clientes [CONFIDENCIAL ] líneas (folios 324 a 327),
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por lo que la operadora está dando a cliente final líneas (números) asignados
inicialmente a TME. En efecto, señala la operadora en su contestación al último
requerimiento de información formulado por esta Comisión que “cuando los
clientes necesitan alguna línea adicional, les entregamos una línea nuestra de
las que tenemos en “stand by”. A día de hoy contamos con aproximadamente
[CONFIDENCIAL ] líneas cuyo operador es TME (MOVISTAR) a nombre de
Air Digital que no tienen usuario procedentes de bajas definitivas de clientes”.
En definitiva, resulta probado que Air Digital ha estado prestando servicios de
reventa de telefonía móvil con numeración asignada a TME, lo que requiere la
autorización de la subasignación de numeración -sin que se haya solicitado
dicha autorización previamente a la CNMC-.
TERCERO.- Desde el día 21 de febrero de 2010
8
hasta la actualidad, Air
Digital no ha estado gestionando el proceso de cambio de operador con
conservación de la numeración de sus usuarios finales siguiendo el
procedimiento regulado en las Especificaciones Técnicas de la
Portabilidad Móvil
En la documentación aportada por Air Digital en el presente expediente
sancionador
9
(folios 172 a 173, 273 a 280 y 324 a 327), se comprueba que las
solicitudes de portabilidad a terceros operadores por parte de los usuarios
finales de Air Digital han estado siendo tramitadas mediante un procedimiento
en el que es TME –y no el operador reventa que tiene relación con el usuario
final- quien se encarga de su gestión, en calidad de operador donante de la
numeración. Ello ha sido reconocido por Air Digital al señalar que la misma no
tramita portabilidades ni activa ni pasivamente.
En concreto, el proceso seguido en la tramitación de la portabilidad de los
usuarios de Air Digital cuando éstos han solicitado cambiar de operador, ha
sido el siguiente, según manifiesta la propia operadora:
1. Al contratar el cliente (usuario final) con el operador reventa de los
servicios móviles de TME, el cliente cede a dicho operador la titularidad
de su línea.
Ello se ha podido comprobar en el análisis de los contratos minoristas entre Air
Digital y sus clientes (folios 328 a 336). Concretamente, en las condiciones
generales de contratación 2.a y 2.b) se señala que “la titularidad de la(s)
línea(s) para la prestación del servicio telefónico por parte de terceros
corresponde a Air Digital”.
Además, se han aportado por la operadora tres documentos de cesión de la
8
Fecha en la que se produjo la primera portabilidad de un cliente de Air Digital hacia otro
operador.
9
Escritos de fechas 25 de marzo de 2015, 7 de noviembre de 2015 y 27 de mayo de 2016.
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titularidad de las líneas a favor de Air Digital (folios 328 a 336).
2. Cuando el abonado del operador reventa desea cambiar de operador
conservando la numeración, éste ha de comunicar a la entidad con
quien tiene contratados los servicios (operador reventa) su intención de
portarse, de modo que dicha entidad debe proceder a la devolución de la
titularidad de la línea y, por tanto, al cambio de los datos identificativos
del usuario de la misma.
En los contratos minoristas aportados por Air Digital (folios 328 a 336), se hace
referencia expresa -condición general de contratación 2.c)- a la transmisión
(devolución) de la titularidad de la línea por parte del revendedor al cliente
cuando éste manifiesta su intención de resolver el contrato con Air Digital.
Concretamente, se señala en el contrato que “para el caso de resolución del
contrato por parte del cliente, éste deberá notificar a Air Digital, de modo que
quede constancia escrita, tal decisión, procediendo a transmitirse la titularidad
de la/s línea/s”. Es Air Digital quien gestiona el cambio de titularidad, tal y como
figura en los correos electrónicos remitidos por la operadora a esta Comisión
en fecha 27 de mayo de 2016.
Además, se han aportado por la operadora tres documentos de cambio de
titularidad a favor de los usuarios (devolución de la titularidad) y también tres
solicitudes de devolución de las líneas (folios 337 a 356).
3. Una vez hecho el cambio, el cliente ha de indicar en la solicitud de
portabilidad ante el operador receptor que el operador donante –
operador que le presta el servicio- es TME, en lugar del revendedor.
Así se comprueba en el escrito de Air Digital de fecha 25 de marzo de 2015
(folios 172 a 173) en el que describe el proceso de portabilidad. Se afirma por
la operadora que el cambio de titularidad de las líneas que pasan al cliente es
realizado en el operador TME.
4. Finalmente, dado que la solicitud de portabilidad del cliente final la tramita
TME como operador donante, este operador es quien acepta o rechaza
la solicitud del cliente del operador revendedor, en lugar de éste último.
El procedimiento analizado se describe gráficamente a continuación:
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De lo anterior se comprueba que el procedimiento seguido por Air Digital tiene
como consecuencia que sus clientes, cuando contratan con ella, tienen que
cederle la titularidad de la línea. Ello implica que cuando el usuario quiere
contratar con otro operador, si quiere conservar el número telefónico (portar el
número al otro operador), debe solicitar la devolución de la titularidad de la
línea previamente a solicitar la portabilidad.
CUARTO.- Resumen de los Hechos Probados
En conclusión, a la vista de lo expuesto a través de los tres Hechos Probados
ha resultado acreditado lo siguiente:
1. Air Digital está prestando servicios de reventa del servicio telefónico
móvil sin haber comunicado previamente dicha actividad al Registro de
Operadores para modificar los datos inscritos.
2. Air Digital está prestado servicios de reventa del servicio telefónico móvil,
mediante el uso de numeración móvil asignada a TME, sin haber
obtenido la autorización de la CNMC para la subasignación de dicha
numeración de TME en favor de dicha entidad.
3. Desde el día 21 de febrero de 2010 hasta la actualidad, Air Digital no ha
estado gestionando el proceso de cambio de operador con conservación
de la numeración de sus usuarios finales
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir y resolver el presente
procedimiento resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como
señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley CNMC),
corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003
10
,
de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”, entre las que se encuentra
“el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley
[LGTel]”.
Esta remisión a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2003), ha de entenderse
efectuada en la actualidad a la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014), que ha derogado la anterior
ley.
En el presente caso, se ha investigado la posible infracción de la normativa
relativa a la inscripción en el Registro de Operadores. Concretamente, se ha
analizado si Air Digital habría cumplido con su obligación de comunicar
previamente al Registro de Operadores de esta Comisión el inicio de su
actividad como OMV PS (reventa del servicio telefónico móvil).
Asimismo, en materia de numeración, se investiga la posible infracción por
parte de Air Digital de la normativa en dicha materia consistente en la falta de
autorización de esta Comisión para la subasignación en favor de esta
operadora de la numeración previamente asignada a TME, según establece el
artículo 49 del Reglamento de Numeración
11
.
De forma adicional, se ha analizado el posible incumplimiento por parte de Air
Digital de los procesos establecidos en las Especificaciones Técnicas de la
Portabilidad Móvil
12
, para la tramitación de los cambios de operador con
conservación de la numeración, solicitados por sus clientes finales.
Dichas presuntas infracciones se habrían cometido estando vigentes la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante,
10
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
11
Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.
12
Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los Procedimientos
Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio de operador, de
7 de julio de 2011.
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LGTel de 2003) y, posteriormente, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014).
1.1 Competencia en relación con la infracción en materia de
comunicación al Registro de Operadores de la modificación de los datos
inscritos.
En primer lugar, sobre la infracción en materia de inscripción en el registro de
operadores y modificación de los datos inscritos, ésta consistiría en la falta de
notificación por parte de Air Digital de su actividad de reventa del servicio
telefónico móvil para su inscripción en el Registro de Operadores, que gestiona
esta Comisión, de conformidad con lo que disponía el artículo 48.4.l) de la
citada LGTel de 2003.
El artículo 8de la LGTel de 2003 señala que la explotación de las redes y la
prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se sujetarán a las
condiciones previstas en dicha ley y su normativa de desarrollo. Dicha
normativa, y en especial los artículos 5 a 12 del Reglamento de Prestación de
Servicios, imponen a los operadores el deber de comunicar la modificación de
los datos inscritos en el Registro de Operadores.
El incumplimiento de esta obligación formal se tipificaba en el artículo 54.p) de
la LGTel de 2003 como infracción administrativa grave consistente en “El
incumplimiento por los operadores de las condiciones para la prestación de
servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas”,
correspondiendo su competencia sancionadora también a la CNMC-artículos
48.4.j) y 58 del mismo texto legal.
La LGTel de 2014 mantiene la obligación de que los operadores se sujeten a
las condiciones previstas en la ley y en su normativa de desarrollo, en especial
el Reglamento de Prestación de Servicios, para la explotación de las redes y la
prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas. Por lo tanto, se
mantiene la obligación de notificar el cambio en los datos inscritos en el
Registro de Operadores.
Al igual que en el marco jurídico anterior, el artículo 77.17 de la LGTel tipifica
como infracción administrativa grave “La negativa a cumplir las condiciones
para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones
electrónicas”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado texto legal, la
competencia sancionadora en dicha materia corresponde al Secretario de
Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información,
dependiente del Minetur.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el Minetur no asuma la competencia
efectiva de la gestión del Registro de Operadores y la competencia
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sancionadora en este ámbito, estas facultades se seguirán ejerciendo
transitoriamente por la CNMC.
1.2. Competencia en relación con la infracción en materia de numeración
En segundo lugar, la infracción en materia de numeración consistiría en la
prestación de servicios de reventa del servicio telefónico móvil mediante el uso
de numeración previamente asignada a TME, sin la correspondiente
subasignación a su favor.
Concretamente, en la letra t) del artículo 53 de la LGTel de 2003 se establece
como infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles establecidos
en esta ley y su normativa de desarrollo para realizar tales actividades.
La LGTel de 2003 establece, en su artículo 58, que la competencia
sancionadora corresponderá “a) A la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en
el párrafo q) a x) del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo p)
y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e
infracciones leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55, respecto de los
requerimientos por ella formulados”.
Es decir, la prestación de servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin
tener la correspondiente autorización administrativa de subasignación
supondría una infracción muy grave de acuerdo con la LGTel de 2003,
correspondiendo la competencia sancionadora a la CNMC.
Por otro lado, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[La explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 61 y 6.2”.
Además de contemplarse dicha infracción como leve (ya no como muy grave),
la LGTel de 2014 señala en su artículo 84.2 que la competencia sancionadora
corresponderá a la CNMC, en el ámbito material de su actuación, “cuando se
trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12,15 y 16 del
artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36
del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
Por tanto, esta infracción (la contemplada en el artículo 78.8) no se encuentra
dentro de las infracciones cuya sanción corresponde a esta Comisión. De
acuerdo con el artículo 84.1 de la LGTel de 2014, la competencia sancionadora
corresponderá “Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la
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Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas
en los siguientes apartados”.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el Minetur no asuma efectivamente las
competencias en materia de numeración y sancionadoras en ese ámbito, éstas
se seguirán ejerciendo por la CNMC.
1.3 Competencia en relación con la infracción en materia de portabilidad
En tercer lugar, la presunta infracción en materia de portabilidad consistiría en
el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
Concretamente, TME y los revendedores habrían utilizado un procedimiento
para gestionar la portabilidad de los clientes de los revendedores diferente del
establecido en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil. Dicho
procedimiento supone que la solicitud de portabilidad ha de presentarse por los
clientes de los revendedores directamente ante el operador receptor y el
operador donante ha de garantizar la portabilidad de sus usuarios finales.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 constituye una infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas”.
La competencia sancionadora de este tipo infractor correspondería a la CNMC,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la LGTel de 2003.
La nueva LGTel de 2014 contempla como infracción muy grave en el artículo
76.12 “[e]l incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de
las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
Según la nueva LGTel de 2014, en su artículo 84.2 citado anteriormente, la
competencia sancionadora sobre este tipo de infracción continúa recayendo
sobre la CNMC.
1.4.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador).
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Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si Air
Digital ha incumplido sus obligaciones. En concreto, la de comunicar al registro
de operadores el inicio de su actividad, la utilización de numeración
subasignada para la prestación de sus servicios sin la preceptiva autorización
administrativa y el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de la
Portabilidad Móvil.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
3.1. Sobre la infracción de Air Digital por no comunicar su nueva actividad
a la CNMC para la modificación de su inscripción como OMV Prestador de
Servicios de comunicaciones electrónicas en el Registro de Operadores
Como se ha analizado en el Hecho probado primero, ha resultado acreditado
que la entidad Air Digital ha estado prestando, desde el mes de agosto de 2008
hasta la actualidad, el servicio de comunicaciones electrónicas móviles como
OMV-PS, al dedicarse a la reventa a usuarios finales del servicio telefónico
móvil disponible al público prestado por TME sin haber notificado esta
circunstancia al objeto de que se procediera a la modificación de los datos
inscritos en el Registro de Operadores.
Como prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas al público en
general, la CNMC inscribe en la actualidad dos tipos de OMV: los OMV PS
“prestadores de servicio” y los OMV “completos”
13
:
13
Existen otros tipos de figuras –como el Agregador o Enabler-. Esta clasificación general
pretende ilustrar únicamente las formas más comunes de comercialización del STDP móvil que
hay en el mercado –al margen de otros tipos de comercialización del servicio por los que su
prestador no asume una responsabilidad como operador de comunicaciones electrónicas-.
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• Los OMV PS prestadores de servicios: son entidades que revenden el
servicio que soportan en sus redes los operadores móviles con red de
acceso y/o concesión de radiofrecuencias. Los operadores
revendedores son los encargados de facturar los servicios a sus clientes
así como de ofrecer los servicios de atención al cliente (ej. a través de
call centers) pero no necesitan disponer de equipamientos de red
propios, ya que sus servicios se sustentan en los equipos de red del
operador móvil cuyos servicios revende, con el que ha de llegar a un
acuerdo de acceso.
• Los OMV completos: son entidades que prestan el servicio telefónico
móvil disponible al público pero que no disponen de derechos de uso del
espectro radioeléctrico. Esta limitación provoca que deban utilizar, para
prestar su servicio, los elementos relacionados con el acceso radio del
operador móvil con red y licencia de uso del espectro radioeléctrico
(antenas, BTS, BSC, MSC/VLR, SGSN, etc), con el que ha de llegar a
un acuerdo de acceso. No obstante, a diferencia de los OMV PS, los
OMV completos disponen de elementos de red no relacionados
directamente con el acceso radio (GMSC, RI, HLR, SMSC, MMSC,
GGSN, etc), los cuales forman parte de la red troncal de los operadores
de red móvil.
En lo relativo a la figura del revendedor u OMV-PS, la CMT y CNMC han
señalado en varias ocasiones que la reventa de los servicios de
comunicaciones electrónicas implica la actuación del revendedor como cliente
mayorista respecto de un operador (operador de red) y como suministrador
minorista respecto a un tercero (usuario final). El revendedor es responsable de
la prestación del servicio ante los usuarios y de las actividades conexas como
la facturación, la atención al cliente, etc. y oferta y contrata a sus potenciales
clientes en nombre propio, estableciendo sus propias condiciones y precios
14
.
En este sentido, el contrato suscrito entre TME y Air Digital para la “venta de
productos y de prestación de servicios a revendedores móviles de la
información para su reventa” tenía por objeto permitir a la segunda entidad
revender a terceros –en nombre propio- el servicio telefónico móvil
provisionado por TME. En otras palabras, en virtud del acuerdo entre Air Digital
y TME, dicha entidad actuaba como cliente mayorista de TME, para poder
ofrecer en el mercado minorista los servicios objeto de dicho contrato.
14
Sirva, entre otras, la determinación de OMV PS que se estableció en la Resolución de 28 de
julio de 2005, relativa a la consulta formulada por el ente Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias (ADIF) (RO 2005/759) o en la Resolución del procedimiento sancionador incoado
contra la entidad 20020Tel Europa, S.L. por el incumplimiento de los requisitos exigibles para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el artículo 6.2 de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (RO 2013/344).
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Dicha actividad de reventa se considera un servicio de comunicaciones
electrónicas. Sin embargo, Air Digital lo ha estado prestando como
revendedora del servicio telefónico móvil de TME sin comunicarlo previamente
a esta Comisión en los términos expuestos en el artículo 12 en relación con el
artículo 5.5.d), ambos del Reglamento de Prestación de Servicios, para que se
procediera a la modificación de los datos inscrito en Registro de Operadores de
redes y servicios de comunicaciones electrónicas que gestiona actualmente
esta Comisión. De ello se concluye que no ha cumplido con su obligación de
comunicar esas modificaciones en lo que se refiere a su actividad como
prestador de servicios de comunicaciones electrónicas.
Además, como se ha hecho constar en el Hecho Probado Primero, Air Digital
es un operador de servicios de comunicaciones que consta inscrito en el
Registro de Operadores para la prestación del servicio de reventa del STDP
fijo, en virtud de la solicitud de una autorización provisional que presentó en
noviembre de 1999, y en base a cuya inscripción ha sido considerada sujeto
pasivo de la TGO. Sin embargo, no ha notificado la segunda actividad como
prestador del servicio de comunicaciones electrónicas de reventa del servicio
telefónico móvil a la CNMC ni ha presentado su declaración de ingresos brutos
de explotación para la liquidación de la TGO en relación con dicha actividad.
El artículo 128.1 de la LRJPAC señala que “Serán de aplicación las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infracción administrativa”.
El tipo de infracción del artículo 54.p) de la LGTel de 2003, dispone que se
considera infracción grave “El incumplimiento por los operadores de las
condiciones para la prestación de servicios o la explotación de redes de
comunicaciones electrónicas”.”
Dicha infracción se mantiene como grave y con una redacción similar en el
artículo 77.17 de la LGTel actual, que tipifica como infracción administrativa
grave “la negativa a cumplir las condiciones para la prestación de servicios o la
explotación de redes de comunicaciones electrónicas”..
La infracción analizada se comete al comenzarse a realizar una nueva
actividad –en agosto de 2008- distinta a la que originó su inscripción en el
Registro de Operadores como operador de servicios de comunicaciones
electrónicas sin realizarse la notificación a la CMT. Por lo tanto, la instrucción
del presente procedimiento sancionador ha revelado la comisión de una
infracción administrativa grave tipificada en el artículo 54.p) de la LGTel de
2003 concretada, en el presente caso, en la prestación del servicio de
comunicaciones electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”,
sin haber realizado la notificación fehaciente a este organismo prevista en el
artículo 12.2 del Reglamento de Prestación de servicios en relación con el
SNC/DTSA/018/15/Air Digital Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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artículo 8.1 de la LGTel de 2003. Ello verifica el requisito de tipicidad conforme
con lo establecido en el artículo 129 de la LRJPAC.
La propuesta de resolución tipificaba la conducta como una infracción del
artículo 53.t) de la LGTel de 2003, que dispone que constituye una infracción
muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades, en relación con el artículo 6. 2 de la misma ley, al considerar
que Air Digital había prestado el servicio de reventa del servicio telefónico móvil
sin comunicarlo previamente a esta Comisión.
Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el
presente caso y las alegaciones de Air Digital, se considera más adecuado
tipificar su conducta bajo el artículo 54.p) de la LGTel de 2003, que comporta
menor gravedad. En caso contrario, y sin perjuicio de las consideraciones
sobre la cuantificación de la multa a imponer, se colocaría en idéntica situación
al operador que, infringiendo los requisitos esenciales establecidos por la Ley
para iniciar la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, no
realizara la notificación previa a su inicio, que al que ya estuviese inscrito como
operador de servicios de comunicaciones electrónicas para determinados
servicios e iniciara la prestación de una modalidad sin comunicarlo previamente
para adaptar la inscripción a su nueva situación. El desvalor de ambas
conductas es diferente, pues mientras que en el primer caso se trata de la
infracción del requisito para el acceso a la activad como operador de redes o
servicios de comunicaciones electrónica y se hurtaría a las administraciones de
la herramienta básica de control de su actividad (el Registro de Operadores).
En el segundo supuesto el operador constaría inscrito, pero los datos de su
inscripción no corresponderían a la realidad mientras no se notificase su
modificación o ampliación. La actualización de los datos inscritos no es un
requisito previo para el inicio de la actividad, sino una mera condición para su
ejercicio.
Air Digital reportaba datos a esta Comisión con fines estadísticos que
separaban ambas actividades, pese a lo cual, en lo que se refiere a su
inscripción en el Registro de Operadores, no actualizó los servicios que
prestaba mediante la preceptiva notificación previa. Precisamente, el tipo bajo
el que se subsume su conducta busca preservar, como bien jurídico protegido,
la adecuación de los datos inscritos a la realidad de los operadores y de sus
actividades, por lo que la conducta merece un reproche jurídico diferenciado.
3.2. Infracción por la prestación del servicio de reventa del servicio
telefónico móvil sin la previa solicitud de autorización de subasignación
de la numeración de TME a su favor
El artículo 48 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración aprobado por el Reglamento de Numeración
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dispone que tienen derecho a obtener recursos públicos de numeración del
plan nacional de numeración telefónica los operadores de redes telefónicas
públicas y del servicio telefónico disponible al público, en la medida en que lo
necesiten para permitir su efectiva prestación.
Asimismo, el artículo 49 del citado Reglamento dispone que los operadores que
presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren en
condiciones de obtener la asignación de recursos públicos de numeración,
pueden utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las
asignaciones, previa autorización de la Comisión.
La subasignación de numeración regulada en nuestra normativa sectorial
(artículo 49 del Reglamento de Numeración) tiene por objeto permitir a los
operadores dedicados a la reventa de servicios de telefonía el uso de
numeración, al no tener reconocido el derecho a ser asignatarios de este tipo
de recursos públicos en virtud del artículo 48 del citado Reglamento. Con este
mecanismo, los operadores revendedores de servicios de comunicaciones
electrónicas (fijas o móviles), pueden disponer de recursos de numeración con
los que poder dar de alta las líneas de nuevos clientes para ofrecerles servicios
de comunicaciones electrónicas en nombre propio a partir de las condiciones
mayoristas acordadas con un operador, explotador de red o prestador de
servicios, que disponga de numeración asignada por esta Comisión.
De esta forma, la normativa sectorial configura un derecho a obtener
numeración por los operadores en el caso en que sea necesaria para prestar
servicios de comunicaciones electrónicas, derecho que comporta la obligación
de solicitar la autorización a esta Comisión para dicha utilización.
Durante la instrucción se ha podido acreditar que desde el mes de agosto de
2008 hasta la actualidad, Air Digital ha estado prestando servicios de reventa
del servicio telefónico móvil que requieren de numeración, sin la
correspondiente subasignación por parte de TME a dicha entidad, previa
solicitud de autorización a la CNMC.
Por la comisión de dicha conducta, Air Digital estaría incurriendo en un
incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, al estar utilizando
numeración pública sin haber obtenido la correspondiente autorización por
parte de esta Comisión –o, anteriormente, la CMT-.
En este sentido, el artículo 4 del Reglamento de prestación de servicios señala
que los servicios de comunicaciones electrónicas se prestan en régimen de
libre competencia, sin más limitaciones que las establecidas en la LGTel y su
normativa de desarrollo. Entre tales limitaciones –que se configuran como
requisitos para comenzar a prestar la actividad-, se encuentra (i) la necesidad
de llevar a cabo una notificación a este organismo y cumplir una serie de
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requisitos (establecidos en el citado artículo 4 y siguientes) y (ii) disponer de los
títulos necesarios para explotar derechos de uso del dominio público
radioeléctrico, ocupación del dominio público o de la propiedad privada y
recursos de numeración, direccionamiento o denominación, en virtud del
apartado 4 del mismo artículo del Reglamento, que se remite a lo dispuesto en
la normativa específica aplicable a dichos recursos públicos.
Pues bien, el artículo 53.t) de la LGTel de 2003 tipifica como infracción
administrativa muy grave “la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo”.
Es decir, la reventa de servicios de comunicaciones electrónicas sin disponer
de la correspondiente autorización de la CNMC para la subasignación de la
numeración utilizada para su prestación, conllevaría una infracción muy grave
de acuerdo con la LGTel de 2003.
Sin embargo, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[l]a explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2” –esto es, se tipifica como
infracción leve el incumplimiento de los requisitos exigibles, con la excepción
de los establecidos en los artículos 6.1 y 6.2, entre los que se encuentra la
exigencia de notificación previamente al inicio de la actividad-.
Según la información de que dispone esta Comisión, la conducta imputada a
Air Digital se ha venido realizando desde el mes de agosto de 2008 hasta la
actualidad, de modo que se concluye que Air Digital ha incurrido en una
infracción administrativa y procede aplicar la actual LGTel de 2014 al resultar
más favorable para Air Digital, en virtud del artículo 128.2 de la LRJPAC. En
conclusión, Air Digital ha incurrido en la comisión de una infracción leve
tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de 2014.
3.3. Infracción por el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil establecidas en las Resoluciones de la CMT, de fechas
22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011
De los antecedentes expuestos se ha podido concluir que, desde el día 21 de
febrero de 2010 hasta la actualidad, Air Digital ha estado prestando sus
servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin seguir los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, para
tramitar el cambio de operador con conservación de la numeración de sus
usuarios finales.
Ha de partirse de que todos los procedimientos administrativos definidos en las
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Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas mediante
Resoluciones de la CMT de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011,
son de directa aplicación, tanto a los operadores móviles de red como a los
OMV, ya sean completos o prestadores de servicio.
Así se contempla en dichas Especificaciones. Concretamente, cuando el
operador de red ha llegado a un acuerdo de acceso con un revendedor, ambos
han de participar en el proceso de portabilidad, tanto para el caso de que un
usuario desee portarse al revendedor (actuando éste como operador
receptor
15
) como para el que el usuario desee irse a otro operador (actuando
éste como operador donante
16
). El revendedor tiene la responsabilidad de
gestionar administrativamente la portabilidad, correspondiendo al operador de
red su ejecución técnica (apartado 5.1 de las Especificaciones de 2009 y 2011).
Es decir, el operador de red es el encargado de encaminar las llamadas a nivel
técnico, sin perjuicio de que la responsabilidad de asegurar el ejercicio del
derecho a la portabilidad por parte del abonado corresponde al prestador del
servicio (en el presente caso a los operadores reventa). En otras palabras, el
revendedor tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la
portabilidad de los usuarios, correspondiendo al operador de red la ejecución
técnica de la misma.
Así pues, en el caso de que el cliente de un OMV prestador de servicio
(revendedor) quisiera cambiarse de operador, debería poder solicitar
directamente la portabilidad al operador receptor. En este caso el operador
donante es el revendedor.
Según el apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
de 2009 y 2011, los abonados, tanto de prepago como de postpago, deben
iniciar el proceso de portabilidad mediante una solicitud de portabilidad al
operador receptor. Así se contempla igualmente en el apartado 7.2.1.2, según
el cual “el usuario formaliza una solicitud de alta de portabilidad con el operador
receptor”, tal y como se describe a través del siguiente diagrama:
15
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador receptor el
“el operador elegido por un abonado para la prestación del servicio telefónico móvil disponible
al público en modalidad de contrato o prepago o similar, el cual garantizará al abonado la
conservación de su numeración telefónica”.
16
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador donante el
“operador que presta el servicio telefónico móvil disponible al público a un abonado en
modalidad de contrato o prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
2. Una vez recibida la solicitud de portabilidad por el operador receptor, éste,
en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la solicitud de alta de
portabilidad por parte del abonado se conecta al nodo central y realiza la
grabación de la citada solicitud.
3. Dentro del medio día hábil siguiente al medio día hábil en que el operador
receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el operador
donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de portabilidad,
registrando dicha decisión en el nodo central, de modo que quede
accesible al resto de operadores y entidades. Así, el operador donante
podría rechazar la solicitud en el caso de falta de correspondencia entre
la numeración y el abonado identificado por su NIF/ NIE/Pasaporte y
nacionalidad/CIF.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera realizado la
confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central rechazará la solicitud,
indicando como causa de la misma la falta de respuesta en tiempo del
operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del medio día hábil siguiente a la ventana de cambio.
Según el apartado 4 de las dos Especificaciones Técnicas citadas, referente a
las definiciones, el operador donante es el “operador que presta el servicio
telefónico móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o
prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”. En
consecuencia, Air Digital debería ser la operadora donante al dedicarse a la
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reventa de los servicios de comunicaciones móviles de TME.
Asimismo, si un usuario de un OMV PS, como Air Digital, quisiera cambiarse de
operador, el apartado 7.2.1.2 de dichas Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil de 2009 y 2011 determina que el operador donante (el OMV
PS) debe validar los datos del usuario que se cambia de operador con el objeto
de confirmar o rechazar la solicitud de portabilidad.
No obstante, el procedimiento utilizado por Air Digital, descrito en el Hecho
probado tercero, difiere del establecido en las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil citadas en la medida en que no puede garantizar el derecho
a la conservación de la numeración en 1 día hábil como operador donante.
En este caso, el usuario de Air Digital debe, antes de acudir al operador
receptor, ponerse en contacto con Air Digital al objeto de solicitar la devolución
de la titularidad de la línea. No obstante, en estos casos, el operador donante
no es –como debería- Air Digital sino TME.
En efecto, las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil aplican
directamente a los OMV PS, de modo que éstos deben ostentar la condición de
operador donante o receptor, según los casos. En el presente caso, sin
embargo, es TME la que interviene como operadora donante.
Pues bien, tanto el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 como el artículo 76.12 de
la LGTel actual, califican como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones dictadas por esta Comisión.
En consecuencia, siendo la LGTel de 2014 la vigente actualmente, la
instrucción del presente procedimiento sancionador ha revelado la comisión de
un infracción administrativa muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014, concretada, en el presente caso, en la prestación del servicio
de comunicaciones electrónicas de “operador móvil virtual prestador de
servicio”, sin cumplir las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
establecidas por la CMT, existiendo nuevamente tipicidad conforme con lo
establecido en el artículo 129 de la LRJPAC
CUARTO. Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
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Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJAP y PAC, establece que “sólo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que
resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
De esta manera, puede concluirse que en el derecho administrativo
sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia,
entendida ésta como como la falta de diligencia debida para evitar un resultado
antijurídico, previsible y evitable. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004,
recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere
realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones
electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Por ejemplo, en el cumplimiento de las condiciones determinantes del
otorgamiento de derechos de uso de la numeración, ha de ponerse aquella
diligencia que resulte exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de
las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
En el presente caso, los tipos infractores aplicables no exigen la concurrencia
de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente, respectivamente, en la
falta de notificación al Registro de Operadores del inicio de la prestación de
servicios de reventa del servicio telefónico móvil para la modificación de los
datos inscritos, la prestación de servicios sin tener subasignada numeración
por parte de TME, previa solicitud de autorización a la CNMC, y el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad de Móvil.
Por lo que se refiere a la falta de notificación al Registro de Operadores de su
actividad como OMV PS, no se ha observado que, por parte de Air Digital
hubiera una voluntad intencionada de no presentar la notificación de ampliación
de los servicios, por lo que se imputa la infracción a título de negligencia.
La operadora ha manifestado que estimó que no era necesario notificar al estar
inscrita como revendedora del servicio telefónico en general.
Sin embargo, Air Digital está inscrito como revendedor del STDP fijo –no en
general-. De este modo, no puede dejar de imputarse a Air Digital la infracción,
en la medida en que, como operador inscrito para reventa del STDP fijo y
teniendo en cuenta la solicitud que presentó en su día, debió conocer la norma
aplicable, debió notificar la ampliación de los servicios inscritos para la
actualización de los datos inscritos y, en consecuencia, tener la consideración
de sujeto pasivo de la TGO correspondiente al servicio de telefonía móvil no
notificado, que no le ha sido liquidada durante estos años.
Con respecto a la solicitud por parte de Air Digital de autorización para la
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subasignación de numeración, la operadora ha indicado que entendía que no
era necesario al no haber tramitado altas nuevas. Sin embargo, como se
deduce de los Hechos probados, esta operadora sí tramitó altas nuevas, pero
no se percibe la existencia de dolo en su actuación, que ha llevado a cabo
según el contrato firmado con TME, sobre la base de los números que TME le
proporcionaba.
Por último, en cuanto al incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil, la operadora ha señalado que la misma no ha tramitado
portabilidades, por lo que no podría imputársele la infracción consistente en el
incumplimiento de aquéllas. Se ha analizado con anterioridad en qué consiste
la infracción imputada. Air Digital, como OMV PS que gestiona líneas de
clientes con numeración, ha de cumplir con lo dispuesto en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil para garantizar el derecho de
los usuarios a portarse de operador conservando su numeración. Sin embargo,
se considera aplicable a esta infracción el mismo razonamiento contemplado
en el párrafo anterior, por lo que procede imputar la infracción a título de
negligencia.
QUINTO.- Cuantificación de las sanciones aplicables
5.1.- Límites legales de las sanciones
La LGTel de 2014 establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía
máxima de las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que
prevé. Además, fija una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la
sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, las conductas antijurídicas consisten en (i) la falta de
comunicación de la modificación de los datos inscritos en el Registro de
Operadores; (ii) en la prestación del servicio de reventa sin subasignación de
numeración por parte de TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC y
(iii) en el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil.
(i)Falta de comunicación de la modificación de los datos inscritos en el
Registro de Operadores
De conformidad con el artículo 56.1.c) de la LGTel de 2003, la sanción que
puede ser impuesta por la infracción administrativa grave del artículo 54 p) de
la LGTel de 2003 es la siguiente:
c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor
multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como
consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en
caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la
sanción será de 500.000 euros.
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Las infracciones graves, en función de sus circunstancias, podrán
llevar aparejada amonestación pública, con publicación en el "Boletín
Oficial del Estado" y en dos periódicos de difusión nacional, una vez que
la resolución sancionadora tenga carácter firme.
(ii) Prestación del servicio de reventa sin subasignación de numeración
por TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC
Por otro lado, la sanción que corresponde por la infracción administrativa leve
del artículo 78.8 de la LGTel de 2014 es la prevista en el artículo 79.1 d) de la
misma Ley:
“Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una
multa por importe de hasta 50.000 euros”.
(iii) Incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
Por la infracción administrativa muy grave prevista en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014 la sanción que corresponde es la contemplada en el artículo
79.1 a):
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al
infractor multa por importe de hasta 20 millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por
importe no inferior al tanto ni superior al quíntuplo, del beneficio
bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en
que consista la infracción. En caso de que no resulte posible
aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20
millones de euros”.
5.2.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de cuantificación
A partir del límite legal máximo, para determinar la cuantía de la sanción hay
que tener en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el
artículo 80.1 de la LGTel/2014:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al
que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
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información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador.
Además, para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus
posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que
acredite que le afectan.”
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar
la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y
la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para
la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme.”
Finalmente, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 131.2 de la
LRJAP y PAC, según el cual:
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este sentido, la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). El principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción han sido desarrolladas, en ponderación de
los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites permisibles y en
perfecta congruencia y proporcionalidad con la infracción cometida (Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de
mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga un cierto grado de flexibilidad a la hora
de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el principio
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de proporcionalidad y disuasión
17
. Al respecto cabe citar la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1991 (RTC 1991/41) que se refiere
al margen de la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con la
necesaria adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y las
sanciones que se impongan.
Para cuantificar las sanciones, se ha tenido en cuenta que la comisión de la
infracción por parte de Air Digital consistente en no comunicar a la CNMC la
modificación de los datos inscritos y el inicio de su actividad de reventa del
servicio telefónico móvil no le causó un beneficio económico directo, al tratarse
de un acto gratuito para los operadores, al igual que la obtención de
autorización para utilizar la numeración subasignada de TME. Tampoco el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil ha
conllevado un beneficio económico directo para Air Digital.
Ha de tenerse en cuenta que, por una parte, Air Digital habría evitado el pago
de la TGO por esta actividad no declarada –sin perjuicio de la liquidación
administrativa por los ejercicios no prescritos- y la contribución a los costes al
Nodo Central. No obstante, por otra parte es posible que TME haya fijado sus
tarifas mayoristas a Air Digital teniendo en cuenta la gestión de la numeración
que lleva a cabo –además de que en principio la cuota variable al Nodo central
por los clientes de Air Digital la estará pagando TME-.
Por tanto, de conformidad con el artículo 79.1 a) de la LGTel, y teniendo en
cuenta que no se ha podido determinar la existencia de un beneficio directo por
estas infracciones, se debe concluir que para la determinación de la cuantía
mínima de la sanción no existe límite alguno, mientras que la cantidad máxima
de la sanción queda fijada en dos millones de euros, cincuenta mil euros y
veinte millones de euros, dependiendo del tipo de infracción.
17
STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995) cuando en el
fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
- El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de 500.000
euros en el caso de la infracción en materia de inscripción registral.
- En el caso de la infracción en materia de numeración dicho límite es
cincuenta mil euros.
- Por lo que se refiere a la infracción en materia de portabilidad, el límite
máximo es de veinte millones de euros.
Concurre un criterio que aconseja atenuar la sanción a imponer por este
incumplimiento -de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil-: la
escasa o nula repercusión social derivada de la conducta cometida.
Además de los criterios citados, ha de tenerse en cuenta la situación
económica de Air Digital, acreditada en el presente procedimiento en los
ingresos brutos de explotación declarados por Air Digital a esta Comisión: A
priori, para el cobro de la TGO, la operadora únicamente aportó a la Comisión
los ingresos obtenidos como consecuencia de la prestación del servicio de
reventa del STDP fijo. No obstante, como se ha expuesto anteriormente, la
operadora ha afirmado durante la tramitación del presente expediente que
obtuvo en el año 2014, como operador revendedor del STDP móvil, [INICIO
CONFIDENCIAL ] euros en 2014 y [CONFIDENCIAL ] euros en 2015.
En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos,
se considera que procede imponer a Air Digital las siguientes sanciones:
Respecto a la infracción grave tipificada en el artículo 54.p) de la LGTel
de 2003, una sanción económica de mil -1.000- euros por no haber
comunicado el inicio de una nueva actividad como prestador de servicios
de comunicaciones electrónicas para el que ya se encontraba inscrito,
es decir, el inicio de la prestación del servicio de comunicaciones
electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”.
Para la proposición de esta sanción se tiene en cuenta que la operadora
comenzó su actividad de prestador de servicios de comunicaciones
electrónicas en 2008 y no ha comunicado hasta la fecha su nueva
actividad.
Respecto a la infracción leve tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de
2014, se propone imponer una sanción económica de dos mil -2.000-
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euros por la prestación del servicio de reventa sin subasignación de
numeración por TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC.
Respecto a la infracción muy grave contemplada en el artículo 76.12 de
la LGTel de 2014, se propone imponer una sanción económica de diez
mil -10.000- euros por el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil.
Además de lo anterior, el infractor está obligado al pago de la Tasa General de
Operadores (TGO) que habría de haber satisfecho conforme al Anexo I de la
LGTel de 2003 y 2014 en el supuesto de haber realizado la comunicación
previa al Registro de Operadores al amparo de lo previsto en el artículo 6.2 de
la LGTel de 2014 (y en el mismo artículo de la antes vigente LGTel de 2003),
conforme al artículo 71.2.d) y el Anexo de la misma LGTel de 2014 y el artículo
17.b) del Reglamento de prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Air Digital, S.A., de la comisión de
una infracción grave tipificada en el artículo 54.p) de la Ley 32/2003, de 3 de
noviembre, General de Telecomunicaciones, consistente en la explotación de
redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir
las condiciones exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta
ley y su normativa de desarrollo, en relación con su deber de comunicar las
modificaciones que se produzcan respecto de los datos inscritos en el Registro
de Operadores desde el mes de agosto de 2008 hasta la actualidad.
SEGUNDO.- Imponer a Air Digital, S.A. una sanción económica de mil euros
(1.000 €) por la comisión de la infracción señalada en el Resuelve Primero.
TERCERO.- Declarar responsable directo a Air Digital, S.A., de la comisión de
una infracción leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los
requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su
normativa de desarrollo distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en
materia de numeración desde el mes de agosto hasta la actualidad.
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CUARTO.- Imponer a Air Digital, S.A una sanción económica de dos mil euros
(2.000 €) por la comisión de la infracción señalada en el Resuelve Tercero.
QUINTO.- Declarar responsable directo a Air Digital, S.A., de la comisión de
una infracción muy grave, tipificada en el artículo 76.12) de la Ley 9/2014, de 9
de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas por Resolución de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 7 de julio de
2011desde el 21 de febrero de 2010 hasta la actualidad.
SEXTO.- Imponer a Air Digital, S.A una sanción económica de diez mil euros
(10.000 €) por la comisión de la infracción señalada en el Resuelve Quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
