Resolución SNC/DTSA/020/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016

Fecha08 Septiembre 2016
Número de expedienteSNC/DTSA/020/15
Tipo de procesoDTSA - Sancionadores telecom
Actividad EconómicaTelecomunicaciones
SNC/DTSA/020/15/ANCERT Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
AGENCIA NOTARIAL DE CERTIFICACIÓN, S.L.U. POR EL
INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE
NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SNC/DTSA/020/15/ ANCERT NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Periodo de Información previa (expediente MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013, se inició un período de información
previa (folios 3 a 6 del expediente administrativo) con el objetivo de aclarar los
hechos comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, CMT
1
) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil
(en adelante, AOPM
2
) sobre el operador Ocean´s Network, S.L (en adelante,
1
Extinguida e integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desde el 7
de octubre de 2013.
2
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
Central)
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Ocean´s) que se promocionaba como un operadormóvil virtual (OMV) capaz de
ofrecer una serie de tarifas diferenciadas a sus usuarios pero que, sin embargo,
no formaba parte de dicha asociación, no contribuía a los costes del Nodo
Central de portabilidad numérica
3
y no podía facilitar por sus propios medios la
portabilidad numérica a sus usuarios, siguiendo los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
(expediente MTZ 2013/1710).
En el seno de dicho expediente, dicho operador puso de manifiesto la relación
mayorista que mantenía con Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante,
TME) para la prestación de sus servicios (folios 7 a 10). Por ello, con fecha 4
de junio de 2014, se dio traslado del acto de inicio del período de información
previa a TME y se le requirió, entre otras informaciones, la identificación de
aquellas entidades con las que habría suscrito contratos que permitieran la
reventa del servicio móvil a usuarios finales (folios 19 a 25).
Mediante escritos de TME, de fechas 2 de julio de 2014, 19 de diciembre de
2014 y 3 de febrero de 2015, esta operadora dio contestación a los
requerimientos de información formulados por la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) e
identificó, entre otras entidades, a la Agencia Notarial de Certificación, S.L.U.
(en adelante, ANCERT) como uno de los revendedores de su servicio
telefónico móvil (folios 21 a 36, 42 a 83 y 89 a 124).
Con fecha 17 de febrero de 2015, mediante escrito de la DTSA de la CNMC se
requirió a ANCERT información sobre: (i) los servicios que revende de TME, (ii)
la fecha de inicio de la prestación de servicios de reventa, (iii) la cantidad de
líneas móviles gestionadas, (iv) el contrato mayorista firmado con TME, (v) al
menos tres contratos suscritos con los usuarios finales, (vi) los motivos por los
que no se encuentra asociada a la AOPM, el detalle de cómo se desarrolla el
proceso de portabilidad de los números bajo su titularidad y su interacción con
el Nodo Central de portabilidad móvil, y (vii) la cantidad total de numeración
importada y exportada y las fechas del primer número importado y primer
número exportado (folios 56 a 60).
Con fecha 27 de marzo de 2015 ANCERT contestó al requerimiento de
información formulado por esta Comisión (folios 63 a 135).
Segundo.- Incoación del presente procedimiento sancionador
Con fecha 17 de septiembre de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC aprobó el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador
3
Entidad que actúa como agente intermediario de comunicación al objeto de facilitar los
procedimientos administrativos entre operadores y mantener continuamente actualizada la base
de datos de números portados.
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(SNC/DTSA/022/15) (folios 157 a 170) contra ANCERT, como presunto
responsable directo de:
“- Una infracción administrativa leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la
explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales
actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo distintos
de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de numeración.
- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en los artículos 76.12)
de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, por
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad,
aprobadas por Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011.”
En dicho acuerdo se otorgó a la entidad imputada el plazo de un mes, contado
a partir del día siguiente al de la fecha de su notificación, para presentar las
alegaciones y los medios de prueba que estimara convenientes para la defensa
de sus intereses. Asimismo, se acordó incorporar al presente expediente la
documentación relevante recabada en el marco de las diligencias previas MTZ
2013/1710.
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 171).
Asimismo, el día 23 de septiembre de 2015 se notificó el precitado acuerdo a
ANCERT, según se constata en el acuse de recibo (folios 173 a 175).
Tercero.- Escrito de alegaciones de ANCERT
Con fecha 10 de noviembre de 2015 ANCERT presentó su escrito de
alegaciones sobre el acuerdo de incoación del presente procedimiento
sancionador, en el que solicitaba el sobreseimiento del expediente sancionador
de referencia (folios 223 a 272).
Cuarto.- Requerimientos de información y otros actos de instrucción
Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se llevaron
a cabo actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos,
consistentes en realizar consultas al Registro Mercantil, al Registro de
Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a las
páginas web del Consejo General del Notariado (http://www.notariado.org) y de
ANCERT (http://www.ancert.com/), entre los meses de enero y marzo de 2016.
Estas comprobaciones han sido incorporadas al expediente administrativo
(folios 273 a 289).
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A los efectos de determinar los datos sobre las portabilidades de numeración
móvil de sus usuarios finales, el día 23 de febrero de 2016 fue efectuado un
requerimiento de información a la entidad ANCERT (folios 290 a 292). Con
fecha 22 de marzo de 2016 ANCERT daba contestación al requerimiento de
información formulado (folios 765 a 832).
Asimismo, al objeto de examinar y valorar los datos puestos de manifiesto por
ANCERT, con fecha 22 de abril de 2016 la instructora del expediente requirió a
esta agencia la aportación de información adicional relativa a los ingresos
brutos anuales de los años 2013 y 2014 por la prestación de los servicios de
telefonía móvil y sobre sus contratos mayoristas y minoristas de servicios de
telecomunicaciones móviles ofrecidos al colectivo notarial (folios 308 a 311).
Mediante escrito de 9 de mayo de 2016 ANCERT contestó al citado
requerimiento de información (folios 329 a 341).
Por otra parte, con fecha 6 de abril de 2016 se requirió a la Asociación de
Operadores para la Portabilidad Móvil (en adelante, AOPM) información acerca
de los procesos de portabilidad de determinados números móviles indicados
por ANCERT en su escrito de 22 de marzo de 2016 (folios 296 a 298).
Mediante escrito de 21 de abril de 2016, la AOPM aportó la citada información
(folios 299 a 303).
Con fecha 21 de abril de 2016 se requirió a TME información acerca de la
titularidad de determinadas líneas móviles, sobre su conocimiento o no de los
datos identificativos de los usuarios finales de ANCERT, sobre la validación en
el Nodo Central de determinadas solicitudes de portabilidad de los clientes de
ANCERT, así como los datos de su facturación mayorista derivada de los
servicios prestados a ANCERT (folios 304 a 307). Mediante escrito de 9 de
mayo de 2016, TME contestó al citado requerimiento de información (folios 316
a 328).
Quinto.- Propuesta de resolución
Con fecha 5 de julio de 2016 se dictó la propuesta de resolución por parte de la
instructora del procedimiento (folios 348 a 381).
En ella se proponía lo siguiente:
PRIMERO.- Declarar responsable directo a la Agencia Notarial de
Certificación,S.L.U. por la comisión de una infracción leve tipificada en el
artículo 78.8 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, al estar prestando, desde el 4 de julio de 2011,
servicios de reventa móvil, sin la previa autorización de subasignación de
numeración por la CNMC.
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SEGUNDO.- Imponer a la Agencia Notarial de Certificación, S.L.U. una
sanción de dos mil -2.000- euros por la infracción descrita en el apartado
anterior.
TERCERO.- Declarar responsable directo a la Agencia Notarial de
Certificación, S.L.U. por la comisión de una infracción muy grave, tipificada
en el artículo 76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de la Resolución de
fechas 7 de julio de 2011, que aprueba las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil.
CUARTO.- Imponer a la Agencia Notarial de Certificación, S.L.U. una
sanción económica de diez mil -10.000- euros por la comisión de la
infracción señalada en el apartado anterior.”
La propuesta fue notificada a ANCERT el día 8 de julio de 2016 (folio 391 a
392).
Sexto.- Acceso al expediente
Con fecha 20 de julio de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un
escrito de ANCERT por el que solicita copia de los documentos obrantes en el
expediente (folios 393 a 394).
Por medio de un escrito de la instructora del procedimiento, de fecha 21 de julio
de 2016, se le dio traslado a ANCERT de la información no confidencial
obrante en el expediente junto con el correspondiente índice, acto que fue
notificado el día 26 de julio de 2016 (folios 395 a 397).
Séptimo.- Alegaciones a la propuesta de resolución
En fecha 10 de agosto de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito
de alegaciones de ANCERT a la propuesta de resolución (folios 398 a 426).
En síntesis, el citado operador alega en su escrito que:
- El acceso a recursos públicos de numeración es un derecho, recursos que
no ha necesitado pues la numeración que ha requerido para prestar
servicios a usuarios finales han sido asignados a sus clientes directamente
por su operador de red.
- El proceso de cambio de operador con conservación de la numeración ha
sido llevado a cabo por TME, actuando en calidad de mandante de ANCERT
como operador donante, no ha supuesto un menoscabado al derecho de los
clientes de ANCERT de conservación de numeración pues han podido
dirigirse al operador receptor para solicitar la portabilidad.
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- Que aplicar el tipo infractor previsto en el artículo 76.12 de la LGTel por el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad es una
interpretación extensiva e incorrecta de un artículo que está previsto
únicamente para el incumplimiento de los actos administrativos de la CNMC
y no para el incumplimiento de sus disposiciones reglamentarias, tal y como
son las citadas Especificaciones Técnicas.
Octavo.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 19 de agosto de 2016 el Instructor ha remitido a
la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
Noveno.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos.
PRIMERO.- ANCERT ha estado prestando servicios de reventa del STDP
móvil, sin la previa autorización de subasignación de numeración por la
CNMC
Tal y como se ha expuesto anteriormente, ANCERT presta el servicio de
reventa del STDP móvil desde el 4 de julio de 2011, fecha en la que realizó sus
primeras altas de líneas móviles.
Dicha prestación de servicios ha tenido lugar sin que TME o ANCERT hayan
solicitado a este organismo la autorización de subasignación de numeración
móvil asignada a TME en favor de ANCERT, necesaria para la prestación de
dicho servicio de reventa.
Estos extremos se han acreditado a través de los elementos de prueba que a
continuación se exponen.
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En el contrato mayorista suscrito entre TME y ANCERT
4
, se acredita que esta
última presta servicios de telefonía móvil a sus clientes puesto que ahí se prevé
que ANCERT revende a sus clientes, en su propio nombre, los servicios de
telefonía móvil de TME. Así, en la cláusula primera del “contrato de venta de
productos y prestación de servicios a integradores de tecnologías de la
información móvil para su reventa”, se indica que el objeto del contrato es el
establecimiento de los términos y condiciones por los que se regirá la venta de
tráfico móvil nacional e internacional, de productos, de equipamiento TIC y de
prestación de servicios finales de comunicaciones electrónicas por TME, para
que el Integrador de Tecnologías de la Información Móvil (TIM) -ANCERT- se
ocupe, en nombre propio, de su reventa a los clientes
5
, agregando a los
mismos sus servicios comerciales, de consultoría y de atención comercial (folio
68)
6
.
Por tanto, en base al citado contrato mayorista, es ANCERT y no TME quien
ofrece los servicios a los clientes finales y quien se responsabiliza frente a
éstos de las condiciones de prestación de los servicios y venta de productos
(cláusula segunda 2.1.f del contrato). De igual manera, ANCERT se
compromete a comunicar a TME con la suficiente antelación las nuevas altas
de líneas y servicios” (cláusula segunda 2.1.c).
Otro elemento indicador de la prestación de servicios de telefonía móvil y
utilización de recursos de numeración de TME por parte de ANCERT se
desprende del hecho de que ANCERT figura inscrita en el Registro de
Operadores, desde el 30 de junio de 2011
7
, como Operador Móvil Virtual
Prestador de Servicios (OMV PS)
8
, habiendo declarado en su notificación de
inicio de actividad, de fecha 10 de junio de 2011, que para la prestación de la
4
“Contrato Integrador TI Móvil” de fecha 1 de junio de 2011.
5
Según el contrato entre TME y ANCERT tendrían la consideración de CLIENTES “los
miembros del colectivo de notarios del Reino de España, así como las personas de su entorno
familiar, empleados de notarías, empleados del Consejo General del Notariado (CGN) y
empleados de Colegios Notariales y empleados de ANCERT (Cláusula Primera).
6
En el marco de la tramitación del presente procedimiento sancionador se ha tenido
conocimiento de que en fecha 23 de febrero de 2015 ANCERT también subscribió contrato con
Vodafone España, S.A.U. como prestador del servicio de comunicaciones móviles al colectivo.
A este respecto, ANCERT informó a esta Comisión, en su escrito de fecha 9 de mayo de 2016,
que para dar servicio a las líneas que todavía tienen una permanencia vigente con TME, el
contrato entre ANCERT y TME se prorroga anualmente con las mismas condiciones
económicas y de servicio y que su intención es prorrogarlo hasta el 30 de junio de 2017, fecha
en que dejará de haber líneas con permanencia con TME en vigor.
7
Expediente RO 2011/1417.
8
Un OMV PS actúa como cliente mayorista de un operador de red móvil y como
suministrador minorista respecto de los usuarios finales, siendo responsable de la
prestación del servicio, y de aspectos conexos como la facturación o la atención
comercial. El revendedor presenta el servicio como propio y ofrece sus propias
condiciones y precios.
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reventa de servicio de telefonía móvil contratado con Movistar”, ANCERT
asumiría la atención centralizada y refacturaría los servicios de telefonía móvil
agregando un margen.
A este respecto, señala ANCERT en sus alegaciones al inicio del presente
procedimiento sancionador, que la relación contractual con TME “constituye un
modelo avanzado de distribución” o “modelo de distribución indirecta
integrada”, a través del que se ofrecen los servicios de telefonía móvil a sus
clientes, siendo el operador de red –TME- quien asigna las líneas directamente
a los usuarios finales o, dicho de otro modo, quien gestiona técnica y
administrativamente la numeración de los clientes de ANCERT. No obstante,
ANCERT no acredita este extremo, y de la información aportada, sin embargo,
se desprende que los miembros del colectivo de notarios disponen de una
herramienta web para solicitar directamente a ANCERT los servicios y
productos de telefonía móvil que deseen contratar.
Adicionalmente, esta Agencia destaca, sobre la alegada naturaleza de su
contrato mayorista como “contrato de distribución”, que en la cláusula 3.1.d) del
contrato con TME se prevén las condiciones que regulan el uso de la marca
corporativa “Movistar” por parte de ANCERT, siendo una obligación de TME:
“Autorizar, si se le solicita, al Integrador TIM el uso de la marca e imagen en los
términos previstos en el Manual de Imagen Corporativa de TME a los efectos y
con el alcance que resulte necesario para el desarrollo del presente contrato”.
La alegación anterior contrasta con el hecho expuesto de que ANCERT figura
inscrita en el Registro de Operadores como OMV PS desde el año 2011, a
pesar de que los distribuidores de servicios y productos de telecomunicaciones,
al no ser operadores comunicaciones electrónicas, no requieren de inscripción
en el Registro cuya llevanza corresponde a esta Comisión.
Es más, del análisis de los contratos minoristas y del resto de la documentación
aportada en el marco del presente procedimiento sancionador, se desprende
que ANCERT realiza una reventa del servicio de telefonía móvil, ya que se
presenta como la responsable frente a los usuarios finales de la prestación y
calidad del servicio que le provee su operador de red TME.
Así, en las “Condiciones de contratación de los servicios de telefonía móvil” que
ANCERT pone a disposición de los usuarios finales, anexo al formulario de
contratación minorista de los productos y servicios Movistar, ANCERT indica
ser el prestador del servicio de comunicaciones móviles, a la vista de los
siguientes apartados (folios 128 a 135):
Objeto del contrato: “Ancert, prestará al usuario final el servicio de
comunicaciones móviles incluidos, en su caso, los servicios de
comunicaciones electrónicas y valor añadido solicitados por el usuario
final, de conformidad con el contrato de Integrador de Tecnologías de la
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Información Móvil, en adelante TIM, firmado por ANCERT con Movistar
en el que ANCERT asume la figura de TIM”.
A este respecto, cabe recordar que en el contrato mayorista firmado con
TME, citado en párrafos precedentes, se establecía que ANCERT se
ocuparía, “en nombre propio”, de la reventa a los clientes de telefonía
móvil.
Inicio del servicio: “ANCERT se compromete a iniciar la prestación del
servicio en el plazo señalado en la página web
9
del servicio –de
ANCERT”-.
Facturación: “ANCERT facturará al cliente con periodicidad mensual,
conforme a las condiciones particulares del servicio prestado por
ANCERT”.
Derecho de desconexión: “El usuario final tiene derecho a solicitar a
ANCERT la desconexión de los servicios de llamadas […] mediante una
llamada al número 902 656 118. ANCERT realizará dicha desconexión
en el plazo de 10 días […]”.
Causa de resolución del contrato: “f) Por la pérdida de la condición de
operador de comunicaciones electrónicas por parte de ANCERT”
10
.
Compromisos de calidad: ANCERT se compromete a “asegurar, en todo
momento, la máxima calidad en todas las comunicaciones objeto del
servicio.”.
Protección de datos: “Asimismo, con la intención de ofrecerle nuestra
mejor atención e informarle de nuestros servicios de
telecomunicaciones”.
Finalmente, se establece que la información y atención al cliente la
realiza ANCERT con carácter exclusivo.
Por el contrario, en su escrito de alegaciones, de 10 de noviembre de 2015 y
de 10 de agosto de 2016, ANCERT manifiesta ser “un mero mandatario del
conjunto de los clientes finales para el pago de sus servicios a Telefónica de
forma conjunta”. En cuanto a los recursos de numeración, esta operadora
9
http://www.ancert.es
10
Nótese como en este subapartado ANCERT no se presenta como “distribuidor” o
“integrador” de TME sino como “operador de comunicaciones electrónicas”. A pesar de estar
inscrita en el Registro de Operadores, ANCERT nunca ha presentado declaración de ingresos
brutos de explotación ni liquidación de la tasa general de operadores por sus actividades de
reventa del servicio móvil, conforme se establece en las condiciones a las que está sometida
en el marco de la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas.
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argumenta que ANCERT no necesita subasignaciones para llevar a cabo su
actividad, al estar limitada a un grupo cerrado de personas cuyos intereses
gestiona ante los grandes operadores y al mantener TME en todo momento el
control de los recursos de numeración que tiene asignados. […] lo que hace
ANCERT es, para obtener mejores condiciones, asumir y garantizar el pago de
las facturas correspondientes a los servicios utilizados por sus clientes y realiza
las funciones de gestión y atención a sus clientes; esto es, se hace cargo del
pago de todos los servicios prestados para lo cual el operador telefónico
prestador del servicio le factura directamente a él” (folios 237, 240 y 243).
En definitiva, ANCERT manifiesta ser un intermediario entre sus clientes y el
proveedor de servicios telefónicos, siendo supuestamente éste último quien
asigna directamente las líneas y numeración a los usuarios finales, pero sin
especificar cómo se lleva a cabo este procedimiento, ya que los clientes con
quien establecen la relación contractual es con ANCERT, entidad que gestiona
los productos y servicios en su propio nombre, según ha quedado demostrado
del tenor literal expuesto de los contratos mayorista y minoristas.
Sobre el uso de la numeración de TME, en respuesta a los requerimientos de
información formulados por esta Comisión en el marco del periodo de
información previa MTZ 2013/1710, en su escrito de contestación de 6 de abril
de 2015, TME señaló que ANCERT contaba con [INICIO CONFIDENCIAL
PARA TERCEROS- -FIN CONFIDENCIAL PARA TERCEROS].
El dato relativo al número de líneas móviles corresponde al total del número de
líneas ‘activas’ (incluidas las importadas) que ANCERT tenía en el momento de
contestar TME al requerimiento de información, mientras que la cantidad de
números exportados/importados corresponden, respectivamente, con la
cantidad de números que supuestamente se han portado desde la operadora
revendedora (en realidad, como se verá en el Hecho Probado siguiente, desde
TME) a un tercer operador (exportación), y con la numeración de los clientes
que se han adherido a la oferta comercial de ANCERT conservando la
numeración proveniente de su anterior operadora (importación).
De manera que, por lo que se refiere a la asignación de recursos públicos de
numeración, de las alegaciones y de las comprobaciones realizadas en el
marco del presente procedimiento sancionador, se ha podido constatar que
ANCERT ha tramitado altas de líneas móviles, por ser el responsable de
asignar las líneas según informa a sus usuarios finales.
Por consiguiente, de la información analizada durante la instrucción del
procedimiento sancionador ha quedado acreditado que ANCERT ha estado
prestando el servicio de reventa del servicio telefónico móvil disponible al
público desde el mes de julio de 2011 hasta la actualidad, haciendo uso, en
nombre y por cuenta propia, de recursos públicos de numeración móvil para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas móviles sin que ni su
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operador de red ni la propia ANCERT hayan solicitado a este organismo la
autorización de subasignación de numeración.
SEGUNDO.- Desde el mes de agosto
11
de 2012 hasta la actualidad,
ANCERT no ha estado gestionando el proceso de cambio de operador
con conservación de la numeración de sus usuarios finales
Según consta en la documentación aportada y en los documentos incorporados
durante la instrucción del expediente, las solicitudes de portabilidad a terceros
operadores de los clientes de ANCERT se han llevado a cabo mediante el
siguiente procedimiento:
1. Al contratar los servicios de comunicaciones electrónicas que ofrece
ANCERT a sus clientes, los usuarios finales deben ceder la titularidad de
sus líneas a ANCERT.
2. Cuando los clientes deciden causar baja de los servicios, previo al cambio
de operador, deben solicitar a ANCERT la devolución de la titularidad de
sus líneas telefónicas (cambiar el NIF de ANCERT por el NIF del cliente).
3. Una vez tramitado el cambio de titularidad de la línea, ésta pasa a figurar
a nombre del cliente final en los sistemas de TME/Vodafone y el usuario
puede solicitar la portabilidad al operador receptor.
4. En la solicitud de portabilidad (exportación) hacia un tercer operador, el
cliente ha de indicar al operador receptor que quien le presta el servicio
móvil es TME o Vodafone, según sea el caso, a pesar de no tener ningún
vínculo contractual directo con esas operadoras, ya que el contrato de
prestación de los servicios móviles lo habría firmado únicamente con
ANCERT.
5. A pesar de ser ANCERT la entidad que suscribe el contrato con el
usuario, esta Agencia no interviene en ninguna fase del proceso de
portabilidad, ya que es el operador de red correspondiente quien acepta o
rechaza las solicitudes de portabilidad bajo el rol de operador donante.
El hecho de que los usuarios cedan a ANCERT la titularidad de la línea limita la
posibilidad de que éstos puedan solicitar ante el operador receptor la
portabilidad en el momento que deseen. Anteriormente, deben “recuperar” la
titularidad de la línea y, por tanto, la numeración asociada, dado que en base al
procedimiento establecido por ANCERT, si el usuario intenta portarse
acudiendo directamente al operador receptor, sin tramitar previamente la
devolución de la titularidad de su línea, dicha solicitud sería rechazada al no
coincidir el NIF del cliente con el NIF de ANCERT, que es el que le figura como
11
El 7 de agosto de 2012 es la fecha de la primera numeración exportada de ANCERT.
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cliente ante el operador de red (que actúa como operador donante), tal y como
se describe gráficamente a continuación:
En el caso de que los usuarios finales decidiesen cambiar de operador,
ANCERT, si actuara realmente en su condición de Operador Móvil Virtual
Prestador del Servicio o revendedor, debería intervenir en el proceso de
portabilidad en calidad de operador donante, pudiendo interactuar con el Nodo
Central, mientras que si se considerara al operador de red como el verdadero
prestador del servicio, las operadoras deberían tener una relación contractual
con el cliente y conocer la identidad del usuario final a quien representa en el
proceso de portabilidad.
Pues bien, como ha quedado acreditado en el Hecho Probado Primero, ha sido
ANCERT quien ha mantenido la relación contractual con sus usuarios a efectos
de la prestación de los servicios móviles. Además, como ya se ha indicado en
el procedimiento analizado, queda demostrado que ANCERT no interviene en
la gestión de la portabilidad de sus clientes, en rol de operador donante.
En su escrito de alegaciones de 10 de noviembre de 2015 y de 10 de agosto de
2016, ANCERT indica que TME conocía el destinatario final de los servicios,
esto es, la identidad real de los usuarios de todas las líneas y que los clientes
de ANCERT podían iniciar el proceso de portabilidad dirigiéndose a terceros
operadores receptores sin comunicarlo a ANCERT (folios 241, 244 y 255). De
ser esto así, TME, como operador que interactúa con el Nodo Central en rol de
operador donante, hubiera dispuesto de la información identificativa necesaria
para representar a los usuarios finales en el proceso de portabilidad, con
independencia de que éstos hubieran recuperado o no la titularidad de sus
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respectivas líneas móviles, pudiendo completarse los respectivos
procedimientos de portabilidad aun estando las líneas a nombre de ANCERT.
Es más, en el citado escrito de alegaciones ANCERT manifiesta que “TME que
conoce el NIF/CIF del usuario final actúa como mandataria de ANCERT para
llevar a cabo las actuaciones que implican la terminación del contrato de
ANCERT con ese cliente”. Y añade, en relación al procedimiento para portar
las líneas que “TME, conectada al Nodo Central, toma conocimiento de la
solicitud y la confirma o rechaza, pudiendo rechazarla únicamente por las
causas tasadas previstas en la normativa aplicable, pero sin tener en cuenta
que el NIF/CIF al que se facture sea el de ANCERT y no el del usuario final”
(folio 237).
Sin embargo, a pesar de que en su contestación al requerimiento de
información formulado en fase de instrucción, de fecha 21 de abril de 2016,
TME señala que conoce la identidad de los usuarios finales de las líneas de
ANCERT, en realidad ese dato no es utilizado para aceptar o denegar las
solicitudes de portabilidad, según lo manifestado por la propia operadora: “para
TME es una línea a nombre de ANCERT a todos los efectos, (…)(folio 317).
Así lo vuelve a confirmar TME, según se desprende de la siguiente
manifestación realizada en la citada contestación al requerimiento de
información: “si la identidad del solicitante coincide con el titular de la línea, mi
representada procede a confirmar la solicitud de portabilidad y a rechazarla en
caso de que ambos datos no concuerden” (folios 320 y 321).
En efecto, de los veinte (20) procesos de portabilidad comunicados por
ANCERT en su escrito de alegaciones al inicio del presente procedimiento
sancionador, relativos a numeración de sus usuarios que supuestamente
pudieron portarse a otros operadores sin intervención de esa Agencia, se
detectó la existencia de rechazos en las portabilidades como consecuencia de
la falta de coincidencia entre el NIF del solicitante y el NIF del titular de las
líneas. Sólo cuando los abonados obtuvieron la devolución de la titularidad de
sus líneas por parte de ANCERT, TME aceptó las respectivas solicitudes de
portabilidad de dichos abonados de aquella, según se desprende del siguiente
cuadro elaborado con la información aportada por TME, ANCERT y la AOPM:
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL PARA TERCEROS].
De esta manera, según se desprende de los anteriores doce casos en que las
líneas móviles estaban bajo la titularidad de ANCERT, al momento de que los
usuarios finales intentaron portarse a otros operadores, se ha constatado la
existencia de rechazos de la portabilidad por falta de coincidencia entre el NIF
del solicitante y el NIF del titular de las líneas, y ello a pesar de que TME –
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como operador donante- tenía conocimiento de la identidad de los usuarios
finales solicitantes del cambio de operador, según se desprende de su
contestación al requerimiento de información, de 21 de abril de 2016, en la que
manifestó contar con los datos identificativos de los usuarios finales de
ANCERT: “a petición de ANCERT, con carácter excepcional se procedió a
incluir la reseña del titular en la ficha de cliente de ANCERT”
12
.
Además, en relación al resto de las ocho líneas móviles que supuestamente
según ANCERT pudieron cambiar de operador sin su intervención como titular
de las líneas, en un caso no constan procesos de portabilidad desde el año
2011, y en el resto de las siete líneas, si bien no se rechazaron las respectivas
solicitudes de portabilidad, se ha detectado que en todos los procesos hubo
retrasos en la tramitación de la portabilidad, coincidiendo la fecha de baja de
las líneas en ANCERT con la fecha efectiva del cambio de operador, cuando la
solicitud fue cursada por el operador receptor con varios días de antelación (2 o
3 días), según es posible comprobar en la siguiente tabla:
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL PARA TERCEROS].
En definitiva, de conformidad con los datos que obran en el expediente, se ha
podido probar que las solicitudes de portabilidad o de cambio a otro operador –
con conservación de la numeración- cursadas por los usuarios finales de
ANCERT, no han sido tramitadas en ningún momento desde el inicio de su
actividad por esta operadora (como OMV PS), en concreto desde que se tiene
constancia de la primera línea exportada de ANCERT -7 de agosto de 2012-,
sino por su operador de red (TME). Asimismo, el proceso establecido para
tramitar dichas solicitudes no garantiza el derecho de los abonados a dirigirse
directamente al operador receptor sin ningún tipo de requisito o premisa previa,
por requerir, como paso previo a la solicitud de portabilidad ante el operador
receptor, de la tramitación de la devolución de la titularidad de las líneas
móviles a favor de los abonados.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir y resolver el presente
procedimiento resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como
12
Contestación de TME al requerimiento de información formulado por en fase de instrucción
de fecha 21 de abril de 2016 (folio 317 del expediente sancionador).
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señala el artículo 6.5 y 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley CNMC),
corresponde a la CNMC realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003
13
,
de 3 de noviembre (en lo sucesivo, LGTel de 2003) y, en consecuencia, el
ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por el Título VIII
de la LGTel de 2003.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la Ley CNMC y 18.1 y 21.a) y 22 del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), corresponde a la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual. La resolución de dichos
procedimientos corresponde a la Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC,
tal y como prevén el artículo 14.1.b) de su EOCNMC y los artículos 6, 20.2,
21.2, y 29.1 de la Ley CNMC.
En el presente caso, en materia de numeración, se investiga la posible
infracción por parte de ANCERT de la normativa en dicha materia, consistente
en la falta de autorización de esta Comisión para la subasignación en favor de
esta operadora de la numeración previamente asignada a TME, según
establece el artículo 49 del Reglamento de Numeración
14
.
De forma adicional, se ha analizado el posible incumplimiento por parte de
ANCERT de los procesos establecidos en las Especificaciones Técnicas de la
Portabilidad Móvil
15
, para la tramitación de los cambios de operador con
conservación de la numeración, solicitados por sus clientes finales.
Dichas infracciones se habrían cometido estando vigentes la LGTel de 2003 y,
posteriormente, la LGTel de 2014. Por lo tanto, habrá de atenerse a lo
dispuesto en el artículo 128.1 de la LRJPAC
16
, que establece el principio de
aplicar la disposición vigente en el momento de la infracción. Por otra parte, los
artículos 9.3 de la Constitución y 128.2 de la LRJPAC recogen una excepción a
este principio general al señalar que: Las disposiciones sancionadoras
producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”.
13
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que ha derogado
a la anterior Ley 32/2003.
14
Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.
15
Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los Procedimientos
Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio de operador, de
7 de julio de 2011.
16
“[s]erán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse
los hechos que constituyan infracción administrativa”.
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1.1. Competencia en relación con la infracción en materia de numeración
La infracción en materia de numeración consiste en la prestación de servicios
de reventa del servicio telefónico móvil mediante el uso de numeración
previamente asignada a TME, sin la correspondiente subasignación a su favor.
Concretamente, en la letra t) del artículo 53 de la LGTel de 2003 se establece
como infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles establecidos
en esta ley y su normativa de desarrollo para realizar tales actividades.
La LGTel de 2003 establece, en su artículo 58, que la competencia
sancionadora corresponderá “a) A la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en
el párrafo q) a x) del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo p)
y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e
infracciones leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55, respecto de los
requerimientos por ella formulados”.
Es decir, la prestación de servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin
tener la correspondiente autorización administrativa de subasignación
supondría una infracción muy grave de acuerdo con la LGTel de 2003,
correspondiendo la competencia sancionadora a la CNMC.
Por otro lado, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[La explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 61 y 6.2”.
Además de contemplarse dicha infracción como leve (ya no como muy grave),
la LGTel de 2014 señala en su artículo 84.2 que la competencia sancionadora
corresponderá a la CNMC, en el ámbito material de su actuación, “cuando se
trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12,15 y 16 del
artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36
del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
Por tanto, esta infracción (la contemplada en el artículo 78.8) no se encuentra
dentro de las infracciones cuya sanción corresponde a esta Comisión. De
acuerdo con el artículo 84.1 de la LGTel de 2014, la competencia sancionadora
corresponderá “Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas
en los siguientes apartados”.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el MINETUR no asuma efectivamente
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las competencias en materia de numeración y sancionadoras en ese ámbito,
éstas se seguirán ejerciendo por la CNMC quien deberá contemplar dicha
infracción como leve, en los términos previstos por el artículo 78.8 de la LGTel
de 2014 por resultar más favorable para ANCERT, de conformidad con lo
previsto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJPAC, en lo sucesivo).
1.2 Competencia en relación con la infracción en materia de portabilidad
En segundo lugar, la infracción en materia de portabilidad consiste en el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
Concretamente, TME y los revendedores han utilizado un procedimiento para
gestionar la portabilidad de los clientes de los revendedores diferente del
establecido en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil. Dicho
procedimiento supone que la solicitud de portabilidad ha de presentarse por los
clientes de los revendedores directamente ante el operador receptor y el
operador donante ha de garantizar la portabilidad de sus usuarios finales.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 constituye una infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas”.
La competencia sancionadora de este tipo infractor correspondería a la CNMC,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la LGTel de 2003.
La nueva LGTel de 2014 contempla como infracción muy grave en el artículo
76.12 [e]l incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de
las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
Según la nueva LGTel de 2014, en su artículo 84.2 citado anteriormente, la
competencia sancionadora sobre este tipo de infracción continúa recayendo
sobre la CNMC.
1.3.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
no previsto en las normas anteriores, por la LRJPAC, así como por el
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador).
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Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) EOCNMC, el
órgano competente para incoar y resolver el presente procedimiento
sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
ANCERT ha incumplido sus obligaciones. En concreto, la utilización de
numeración subasignada para la prestación de sus servicios sin la preceptiva
autorización administrativa y el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de la Portabilidad Móvil.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
3.1.- Conductas sancionables
Este procedimiento sancionador se inició contra ANCERT ante la posible
comisión de dos infracciones administrativas: (i) una infracción tipificada en el
artículo 78.8 de la LGTel 2014, que califica como infracción leve explotación de
redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir
los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta ley y
su normativa de desarrollo distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2,
en materia de numeración; y (ii) una infracción tipificada en el artículo 76.12 de
la LGTel 2014, que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones adoptadas por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas, concretamente por incumplir las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad, aprobadas por Resolución de la
CMT de julio de 2011.
En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si ANCERT podría haber incurrido
en un incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración, así como de las Resoluciones de la CMT que
aprueban las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil (EETT).
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3.2. Infracción por la prestación del servicio de reventa del servicio
telefónico móvil sin la previa solicitud de autorización de subasignación
de la numeración de TME a su favor
El artículo 48 del Reglamento
sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración aprobado por el Reglamento de Numeración
dispone que tienen derecho a obtener recursos públicos de numeración del
plan nacional de numeración telefónica los operadores de redes telefónicas
públicas y del servicio telefónico disponible al público, en la medida en que lo
necesiten para permitir su efectiva prestación.
Asimismo, el artículo 49 del citado Reglamento dispone que los operadores que
presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren en
condiciones de obtener la asignación de recursos públicos de numeración,
pueden utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las
asignaciones, previa autorización de la Comisión, y aclara que el concepto de
subasignación incluye cualquier forma de encomienda de la gestión o
comercialización de los números.
La subasignación de numeración regulada en nuestra normativa sectorial
(artículo 49 del Reglamento de Numeración) tiene por objeto permitir a los
operadores dedicados a la reventa de servicios de telefonía el uso de
numeración, al no tener reconocido el derecho a ser asignatarios de este tipo
de recursos públicos en virtud del artículo 48 del citado Reglamento. Con este
mecanismo, los operadores revendedores de servicios de comunicaciones
electrónicas (fijas o móviles), pueden disponer de recursos de numeración con
los que poder dar de alta las líneas de nuevos clientes para ofrecerles servicios
de comunicaciones electrónicas en nombre propio a partir de las condiciones
mayoristas acordadas con un operador, explotador de red o prestador de
servicios, que disponga de numeración asignada por esta Comisión.
De esta forma, la normativa sectorial configura un derecho a obtener
numeración por los operadores en el caso en que sea necesaria para prestar
servicios de comunicaciones electrónicas, derecho que comporta la obligación
de solicitar la autorización a esta Comisión para dicha utilización. De esta
forma, los operadores que no tienen derecho a ser asignatarios de numeración
para la prestación de sus servicios, como son los OMV PS, podrán gestionar
numeración telefónica que haya sido subasignada por los titulares de
asignaciones, previa autorización de esta Comisión.
En el Hecho probado primero se ha podido acreditar que ANCERT es OMV PS,
un operador de comunicaciones electrónicas revendedor del STDP móvil de
TME, que desde el 4 de julio de 2011 hasta la actualidad, ha estado prestando
servicios de reventa del servicio telefónico móvil que requieren de numeración,
responsabilizándose frente a los usuarios de las condiciones de prestación de
los servicios y venta de productos lo que incluye, la gestión comercial de
numeración móvil para la comercialización de sus servicios sin la
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correspondiente subasignación de esa numeración por parte de TME a dicha
entidad, previa solicitud de autorización a la CNMC.
Por la comisión de dicha conducta, ANCERT estaría incurriendo en un
incumplimiento de los requisitos o condiciones exigibles para la explotación de
redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, al estar
utilizando numeración pública sin haber obtenido la correspondiente
autorización por parte de esta Comisión –o, anteriormente, la CMT-.
En este sentido, el artículo 4 del Reglamento de prestación de servicios señala
que los servicios de comunicaciones electrónicas se prestan en régimen de
libre competencia, sin más limitaciones que las establecidas en la LGTel y su
normativa de desarrollo. Entre tales limitaciones –que se configuran como
requisitos para comenzar a prestar la actividad-, se encuentra (i) la necesidad
de llevar a cabo una notificación a este organismo y cumplir una serie de
requisitos (establecidos en el citado artículo 4 y siguientes) y (ii) disponer de los
títulos necesarios para explotar derechos de uso del dominio público
radioeléctrico, ocupación del dominio público o de la propiedad privada y
recursos de numeración, direccionamiento o denominación, en virtud del
apartado 4 del mismo artículo del Reglamento, que se remite a lo dispuesto en
la normativa específica aplicable a dichos recursos públicos.
Pues bien, el artículo 53.t) de la LGTel de 2003 tipifica como infracción
administrativa muy grave “la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo”.
Es decir, la reventa de servicios de comunicaciones electrónicas sin disponer
de la correspondiente autorización de la CNMC para la subasignación de la
numeración utilizada para su prestación, conllevaría una infracción muy grave
de acuerdo con la LGTel de 2003.
Sin embargo, de conformidad con lo expuesto en el último párrafo del
Fundamento de Derecho 1.1. de esta Resolución, debemos concluir que
ANCERT ha incurrido en la comisión de una infracción leve tipificada por el
artículo 78.8 LGTel de 2014 que contempla [l]a explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los
requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta Ley y su
normativa de desarrollo distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2”
esto es, se tipifica como infracción leve el incumplimiento de los requisitos
exigibles, con la excepción de los establecidos en los artículos 6.1 y 6.2.
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3.3. Infracción por el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil establecidas en las Resoluciones de la CMT, de fechas
22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011
De los antecedentes expuestos se ha podido concluir que, desde el 7 de
agosto de 2012 hasta la actualidad, ANCERT ha estado prestando sus
servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin seguir los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, para
tramitar el cambio de operador con conservación de la numeración de sus
usuarios finales.
Ha de partirse de que todos los procedimientos administrativos definidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas mediante
Resoluciones de la CMT de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011,
son de directa aplicación, tanto a los operadores móviles de red como a los
OMV, ya sean completos o prestadores de servicio.
Así se contempla en dichas Especificaciones. Concretamente, cuando el
operador de red ha llegado a un acuerdo de acceso con un revendedor, ambos
han de participar en el proceso de portabilidad, tanto para el caso de que un
usuario desee portarse al revendedor (actuando éste como operador
receptor
17
) como para el que el usuario desee irse a otro operador (actuando
éste como operador donante
18
). El revendedor tiene la responsabilidad de
gestionar administrativamente la portabilidad, correspondiendo al operador de
red su ejecución técnica (apartado 5.1 de las Especificaciones de 2009 y 2011).
Es decir, el operador de red es el encargado de encaminar las llamadas a nivel
técnico, sin perjuicio de que la responsabilidad de asegurar el ejercicio del
derecho a la portabilidad por parte del abonado corresponde al prestador del
servicio (en el presente caso a los operadores reventa). En otras palabras, el
revendedor tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la
portabilidad de los usuarios, correspondiendo al operador de red la ejecución
técnica de la misma.
Así pues, en el caso de que el cliente de un OMV PS (revendedor) quisiera
cambiarse de operador, debería poder solicitar directamente la portabilidad al
operador receptor. En este caso el operador donante es el revendedor u OMV
PS.
17
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador receptor el
“el operador elegido por un abonado para la prestación del servicio telefónico móvil disponible
al público en modalidad de contrato o prepago o similar, el cual garantizará al abonado la
conservación de su numeración telefónica”.
18
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador donante el
“operador que presta el servicio telefónico móvil disponible al público a un abonado en
modalidad de contrato o prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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Según el apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
de 2009 y 2011, los abonados, tanto de prepago como de postpago, deben
iniciar el proceso de portabilidad mediante una solicitud de portabilidad al
operador receptor. Así se contempla igualmente en el apartado 7.2.1.2, según
el cual “el usuario formaliza una solicitud de alta de portabilidad con el operador
receptor”, tal y como se describe a través del siguiente diagrama:
1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
2. Una vez recibida la solicitud de portabilidad por el operador receptor,
éste, en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la solicitud de alta
de portabilidad por parte del abonado se conecta al nodo central y
realiza la grabación de la citada solicitud.
3. Dentro del medio día hábil siguiente al medio día hábil en que el
operador receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el
operador donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de
portabilidad, registrando dicha decisión en el nodo central, de modo que
quede accesible al resto de operadores y entidades. Así, el operador
donante podría rechazar la solicitud en el caso de falta de
correspondencia entre la numeración y el abonado identificado por su
NIF/ NIE/Pasaporte y nacionalidad/CIF.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera
realizado la confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central
rechazará la solicitud, indicando como causa de la misma la falta de
respuesta en tiempo del operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del medio día hábil siguiente a la ventana de cambio.
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Cabe recordar que la conservación de numeración por cambio de operador es
un derecho de los abonados que requiere únicamente la petición de
portabilidad por parte de éstos, estando los operadores que presten el servicio
o lo revendan
19
obligados a garantizar el ejercicio de ese derecho de
conservación de la numeración en el plazo indicado y de conformidad con lo
dispuesto en la normativa que lo regula.
Así lo establece el artículo 47 de la LGTel 2014, que reconoce que “los
usuarios finales tienen derecho al cambio de operador con conservación de los
números del plan nacional de numeración telefónica en los supuestos en que
así se contemple en el plazo máximo de un día laborable. No se podrá
transferir a los usuarios finales a otro operador en contra de su voluntad”.
Según el apartado 4 de las dos Especificaciones Técnicas citadas, referente a
las definiciones, el operador donante es el “operador que presta el servicio
telefónico móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o
prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”. En
consecuencia, ANCERT debería ser la operadora donante al dedicarse a la
reventa de los servicios de comunicaciones móviles de TME.
Asimismo, si un usuario o abonado de un OMV PS, como ANCERT, quisiera
cambiarse de operador, el apartado 7.2.1.2 de dichas Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil de 2009 y 2011 determina que el operador
donante (el OMV PS) debe validar los datos del usuario que se cambia de
operador con el objeto de confirmar o rechazar la solicitud de portabilidad.
Según lo señalado en el Hecho probado tercero este proceso lo realiza TME y
no ANCERT.
Además, todos los operadores que prestan directamente (o revenden) el STDP
móvil tienen la responsabilidad y la obligación de conectarse al nodo central
para la tramitación de todos los procesos administrativos de portabilidad de
numeración, con independencia del rol del operador en el proceso y de la
interfaz empleada para realizar la conexión (apartado 7.1.2 de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil).
Por tanto, es responsabilidad de los operadores que prestan el servicio
telefónico disponible al público, incluidos los OMV PS, garantizar el derecho de
los abonados al cambio de operador con conservación de la numeración o
portabilidad, en los plazos y condiciones contemplados en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil aprobadas por Resolución de esta Comisión.
19
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, el
operador donante de la portabilidad es el “operador que presta el servicio telefónico
móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o prepago o similar,
antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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El apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
establece que la entrega de la solicitud firmada por el abonado al operador
receptor (u otra forma equivalente de acreditación del consentimiento del
abonado a la portabilidad, siempre que se realice de acuerdo con la legislación
vigente) será el evento que desencadene el proceso administrativo entre
operadores para la gestión de la información necesaria y que finalizará con la
portabilidad efectiva de la numeración, salvo caso de Cancelación o
Denegación de la misma”.
En consecuencia, el procedimiento utilizado por ANCERT, descrito en el Hecho
Probado Segundo, es contrario al establecido en las Especificaciones Técnicas
de Portabilidad Móvil citadas, en la medida en que no puede garantizar el
derecho a la conservación de la numeración como operador donante.
Además, tal y como se ha acreditado, a pesar de disponer de los datos
identificativos de los usuarios finales de las líneas, esta información no ha sido
utilizada, concretamente por TME, para gestionar adecuadamente el proceso
de portabilidad de determinados clientes de ANCERT, debido a que se han
constatado rechazos y retrasos en la tramitación de los procesos de
portabilidad de diecinueve (19) numeraciones.
Asimismo, el hecho de que los clientes finales otorguen su consentimiento para
el cambio de titularidad de sus líneas móviles en favor de ANCERT, al objeto
de poder acogerse al plan de precios negociado en favor del colectivo notarial,
en modo alguno debería implicar su renuncia –además, no informada- a que la
portabilidad de su numeración se pueda realizar sin más requisitos que la
solicitud de alta de portabilidad presentada directamente ante el operador
receptor (apartado 7.2.1.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil).
De igual manera, de acuerdo con las comprobaciones seguidas con la AOPM,
ha quedado acreditado que se denegaron, entre el 11 de diciembre de 2013 y
el 9 de enero de 2015, doce (12) solicitudes de portabilidad de clientes de
ANCERT por la causa ‘rechazo identidad’ (falta de correspondencia entre
numeración y abonado identificado por su DNI/NIF), y que se retrasaron los
procesos de portabilidad de al menos siete (7) números telefónicos móviles, no
pudiendo éstos portarse dentro del plazo máximo establecido en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil (1 día hábil).
Pues bien, tanto el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 como el artículo 76.12 de
la LGTel actual, califican como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones dictadas por esta Comisión.
Siendo la LGTel de 2014 la norma vigente actualmente, la instrucción del
presente procedimiento sancionador ha revelado la comisión de un infracción
administrativa muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel de 2014,
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concretada, en el presente caso, en la prestación del servicio de
comunicaciones electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”,
sin cumplir las Resoluciones que aprueban las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
3.4.- Contestación a alegaciones de ANCERT relativas a la tipicidad
ANCERT alega que la incoación del presente procedimiento sancionador
vulnera el principio de legalidad consagrado en el artículo 25 de la Constitución
Española, por entender que la infracción tipificada en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014 es la vulneración de las Resoluciones dictadas por la CMT
(ahora CNMC), -entendidas por ANCERT como los actos administrativos
dirigidos a uno o varios destinatarios concretos y vinculantes sólo para éstos-, y
no el incumplimiento de las disposiciones reglamentarias de alcance general,
como serían las Resoluciones que aprobaron las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil.
Para ANCERT el tipo infractor previsto en el referido artículo 76.12 de la LGTel
de 2014 no permitiría “subsumir en el mismo cualquier modalidad de conducta
consistente en la infracción de cualquier disposición de carácter general dictada
por la CNMC”. A su juicio, la aplicación de este tipo de infracción al presunto
incumplimiento de las Resoluciones que aprobaron las ESPECIFICACIONES
TÉCNICAS DE PORTABILIDAD MÓVIL supondría una interpretación analógica
y extensiva “in malam partem” de la norma sancionadora, contraria a los
principios de tipicidad y taxatividad que rigen el procedimiento administrativo
sancionador (folio 246).
El principio de tipicidad –que encuentra su fundamento último en el principio de
seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución española)- exige un mandato
de taxatividad y certeza respecto de la conducta sancionada por parte de la
norma, así como por parte de la Administración y de los jueces, como
intérpretes de dicha norma. Asimismo, ha de concurrir que el ciudadano
conozca qué conductas puede realizar y cuáles no, a través de la descripción
que de las conductas sancionables hace la norma, es decir, ésta ha de permitir
al administrado predecir, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de
sus actos.
El principio de tipicidad persigue un conocimiento adecuado por el administrado
de cuáles de sus conductas pueden ser sancionadas, en el presente supuesto
no cabe duda alguna de que los operadores conocen que el incumplimiento de
las resoluciones firmes del regulador es sancionable por el artículo 76.12 de la
LGTel.
Pues bien, la redacción del artículo 76.12 de la LGTel 2014 es clara al
contemplar como infracción administrativa muy grave “el incumplimiento de las
resoluciones firmes en vía administrativa o de las medidas cautelares a que se
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refiere el artículo 82 [sobre la competencia sancionadora de la CNMC para este
tipo de infracción] de esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus funciones en materia de
comunicaciones electrónicas”.
La redacción que de la citada conducta daba la anterior LGTel 2003 en su
artículo 53.r) era “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
De lo anterior resulta evidente que la diferencia entre la redacción del artículo
53.r) de la LGTel 2003 y 76.12 de la LGTel 2014 no es otra que la firmeza de
las resoluciones de la CMT/CNMC. Las Resoluciones por las que se aprobaron
las Especificaciones Técnicas de portabilidad móvil son resoluciones firmes en
vía administrativa. La voluntad del legislador no ha sido, como parece entender
ANCERT, la de excluir determinados incumplimientos de las resoluciones de la
CMT/CNMC según el número de los destinatarios a los que se dirijan las
resoluciones aprobadas. Por lo tanto, deben rechazarse estas alegaciones de
ANCERT.
CUARTO. Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJAP y PAC, establece que sólo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que
resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
De esta manera, puede concluirse que en el derecho administrativo
sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia,
entendida ésta como como la falta de diligencia debida para evitar un resultado
antijurídico, previsible y evitable. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004,
recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere
realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones
electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no al hecho de vulnerar la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
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Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
“Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de
incumplir las disposiciones legales, referidas en la resolución
sancionadora, y a la necesidad del dolo o culpa como elemento de la
infracción administrativa, debe señalarse, que, sin negar este elemento,
no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban entenderse como acto
de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que
define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el
resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de
falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el
acto que la norma prohíbe.” [El subrayado es nuestro].
En el presente caso, los tipos infractores aplicables no exigen la concurrencia
de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente en la prestación de
servicios sin tener subasignada numeración por parte de TME, previa solicitud
de autorización a la CNMC, y el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad de Móvil.
En atención al relato de los hechos y de las alegaciones realizadas por
ANCERT, y en virtud de todo lo anterior, la actitud que ha dado lugar a la
comisión de la infracción por parte de ANCERT debe ser considerada como
negligente o viciada de ignorancia inexcusable, con la consiguiente
culpabilidad.
QUINTO.- Cuantificación de las sanciones aplicables
5.1.- Límites legales de las sanciones
La LGTel de 2014 establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía
máxima de las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que
prevé. Además, fija una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la
sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, las conductas antijurídicas consisten en (i) la prestación
del servicio de reventa sin subasignación de numeración por parte de TME,
previa solicitud de autorización ante la CNMC; y (ii) en el incumplimiento de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
(i) Prestación del servicio de reventa sin subasignación de numeración
por TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC
Por otro lado, la sanción que corresponde por la infracción administrativa leve
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del artículo 78.8 de la LGTel de 2014 es la prevista en el artículo 79.1 d) de la
misma Ley:
“Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa
por importe de hasta 50.000 euros”.
(ii) Incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
Por la infracción administrativa muy grave prevista en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014 la sanción que corresponde es la contemplada en el artículo
79.1 a):
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor multa por
importe de hasta 20 millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras
se impondrá al infractor multa por importe no inferior al tanto ni superior al
quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones en que consista la infracción. En caso de que no resulte posible
aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20 millones de
euros”.
5.2.- Criterios legales de graduación de la sanción
A partir del límite legal máximo, para determinar la cuantía de la sanción hay
que tener en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el
artículo 80.1 de la LGTel de 2014:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al
que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador.
Además, para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus
posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que
acredite que le afectan.”
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar
la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y
la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para
la graduación de la sanción a aplicar:
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a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme.”
Finalmente, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 131.2 de la
LRJAP y PAC, según el cual:
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este sentido, la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). El principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción han sido desarrolladas, en ponderación de
los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites permisibles y en
perfecta congruencia y proporcionalidad con la infracción cometida (Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de
mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga un cierto grado de flexibilidad a la hora
de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el principio
de proporcionalidad y disuasión
20
. Al respecto cabe citar la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1991 (RTC 1991/41) que se refiere
al margen de la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con la
20
STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995) cuando en el
fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
infebriles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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necesaria adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y las
sanciones que se impongan.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de graduación
En este apartado se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación anteriormente transcritos, tanto en la LGTel de 2014 como en el
artículo 131.3 de la LRJPAC, si concurren criterios de graduación que haya que
tener en cuenta para determinar la sanción.
5.3.1.- La escasa repercusión social de la infracción cometida
Para la infracción consistente en el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil, procede tener en cuenta la escasa o nula
repercusión social, como criterio que ha de minorar la sanción a imponer a
ANCERT.
Así, no se ha tenido constancia de quejas o reclamaciones de usuarios como
consecuencia del comportamiento descrito de ANCERT. Además, el número
acreditado de incidencias en las portabilidades, según la documentación que
obra en el expediente sancionador, no ha sido elevado ([CONFIDENCIAL]).
Esta atenuante no es aplicable en la otra infracción imputada a ANCERT,
consistente en prestar este servicio sin contar con la autorización de esta
Comisión para hacer uso de numeración subasignada por parte de TME, ya
que el bien jurídico lesionado por la comisión de esa infracción es el de no
cumplir los requisitos establecidos por la normativa y evitar la supervisión del
uso y el control de los recursos públicos de numeración por esta Comisión.
5.3.2.- La situación económica del infractor
De forma adicional, como indican tanto la LGTel de 2003 como la LGTel de
2014, se tendrá en cuenta en la imposición de la sanción la situación
económica del infractor, derivada –entre otros aspectos- de sus ingresos
obtenidos por todas las actividades llevadas a cabo por la empresa imputada.
En este sentido, según ANCERT, ésta obtuvo ingresos brutos de explotación
como revendedora del STDP móvil (de TME) por valor de [CONFIDENCIAL]
euros en 2013 y [CONFIDENCIAL] euros en 2014.
No se ha demostrado que el incumplimiento de las Resoluciones que
aprobaron las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil haya conllevado
un beneficio económico directo para ANCERT. En realidad, no ha podido
determinarse el beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones por el incumplimiento analizado, aparte del ahorro que sí le ha
supuesto no pagar la Tasa General de Operadores (TGO), beneficio que es
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complejo de cuantificar porque no se conoce el ahorro obtenido por no llevar a
cabo las gestiones que como operador donante le correspondían a ANCERT ni
haber cumplido con sus obligaciones tributarias así como el hecho de no haber
contribuido a la financiación de los costes del Nodo Central –sin embargo, es
posible que dichas gestiones se hayan pagado a través de los importes de los
precios contenidos en el contrato con TME-.
Por tanto, de conformidad con el artículo 79.1 a) de la LGTel, y teniendo en
cuenta que no se ha podido determinar la existencia de un beneficio directo por
estas infracciones, se debe concluir que para la determinación de la cuantía
mínima de la sanción no existe límite alguno, mientras que la cantidad máxima
de la sanción queda fijada en cincuenta mil euros y veinte millones de euros,
dependiendo del tipo de infracción.
En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos,
se considera que procede imponer a ANCERT las siguientes sanciones:
Respecto a la infracción leve tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de
2014, se propone imponer una sanción económica de dos mil -2.000-
euros
por la
prestación del servicio de reventa sin subasignación de
numeración por TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC.
Respecto a la infracción muy grave contemplada en el artículo 76.12 de
la LGTel de 2014, se propone imponer una sanción económica de diez
mil -10.000- euros por el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil.
Además de lo anterior, el infractor está obligado al pago de la Tasa General de
Operadores (TGO) que habría de haber satisfecho sobre la base del conjunto
de ingresos derivados de la prestación de los servicios de comunicaciones
electrónicas desde el inicio de su actividad y que no hayan prescrito, conforme
al Anexo I de la LGTel de 2003 y 2014 y el artículo 17.b) del Reglamento de
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a la Agencia Notarial de Certificación,
S.L.U., de la comisión de una infracción leve, tipificada en el artículo 78.8 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la
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explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades
establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo distintos de los previstos
en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de numeración, desde el 4 de julio de
2011 hasta el momento actual.
SEGUNDO.- Imponer a Agencia Notarial de Certificación, S.L.U., una sanción
económica de dos mil euros (2.000 €) por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Primero.
TERCERO.- Declarar responsable directo a la Agencia Notarial de
Certificación, S.L.U., de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en
el artículo 76.12) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones,
consistente en el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil, aprobadas por Resolución de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011, desde el 7 de agosto de 2012
hasta el momento actual.
CUARTO.- Imponer a la Agencia Notarial de Certificación, S.L.U., una sanción
económica de diez mil euros (10.000 €) por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.

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