Resolución SNC/DTSA/022/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016

Fecha08 Septiembre 2016
Número de expedienteSNC/DTSA/022/15
Tipo de procesoDTSA - Sancionadores telecom
Actividad EconómicaTelecomunicaciones
SNC/DTSA/022/15/SMARTGROUP
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A
SMARTGROUP SOLUCIONES INTEGRALES, S.L., POR EL
INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE
INSCRIPCIÓN REGISTRAL, NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SNC/DTSA/022/15/SMARTGROUP INSCRIPCIÓN REGISTRAL,
NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Periodo de Información previa (expediente MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013, se inició un período de información
previa (folios 3 a 6 del expediente administrativo) con el objetivo de aclarar los
hechos comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, CMT
1
) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil
(en adelante, AOPM
2
) sobre el operador Ocean´s Network, S.L (en adelante,
1
Extinguida e integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desde el 7
de octubre de 2013.
2
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
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Ocean´s) que se promocionaba como un operadormóvil virtual (OMV) capaz de
ofrecer una serie de tarifas diferenciadas a sus usuarios pero que, sin embargo,
no formaba parte de dicha asociación, no contribuía a los costes del Nodo
Central de portabilidad numérica
3
y no podía facilitar por sus propios medios la
portabilidad numérica a sus usuarios, siguiendo los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
(expediente MTZ 2013/1710).
En el seno de dicho expediente, dicho operador puso de manifiesto la relación
mayorista que mantenía con Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante,
TME) para la prestación de sus servicios (folios 10.1.1 a 10.1.4). Por ello, con
fecha 4 de junio de 2014, se dio traslado del acto de inicio del período de
información previa a TME y se le requirió, entre otras informaciones, la
identificación de aquellas entidades con las que habría suscrito contratos que
permitieran la reventa del servicio móvil a usuarios finales (folios 14 a 20).
Mediante escritos de TME, de fechas 2 de julio de 2014, 19 de diciembre de
2014 y 3 de febrero de 2015, esta operadora dio contestación a los
requerimientos de información formulados por la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) e
identificó, entre otras entidades, a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L. (en
adelante, Smartgroup) como una de las entidades que revendían su servicio
telefónico móvil (folios 21 a 36, 42 a 83 y 89 a 124).
Con fecha 17 de febrero de 2015, mediante escrito de la DTSA de la CNMC se
requirió a Smartgroup información sobre: (i) los servicios que revende de TME,
(ii) la fecha de inicio de la prestación de servicios de reventa, (iii) la cantidad de
líneas móviles gestionadas, (iv) el contrato mayorista firmado con TME, (v) al
menos tres contratos suscritos con los usuarios finales, (vi) los motivos por los
que no se encuentra asociada a la AOPM, el detalle de cómo se desarrolla el
proceso de portabilidad de los números bajo su titularidad y su interacción con
el Nodo Central de portabilidad móvil, y (vii) la cantidad total de numeración
importada y exportada y las fechas del primer número importado y primer
número exportado (folios 125 a 129).
Con fecha 30 de marzo de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el
escrito de contestación de Smartgroup al requerimiento de información indicado
anteriormente (folios 138 a 259).
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
Central)
3
Entidad que actúa como agente intermediario de comunicación al objeto de facilitar los
procedimientos administrativos entre operadores y mantener continuamente actualizada la base
de datos de números portados.
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Segundo.- Incoación del presente procedimiento sancionador
Con fecha 17 de septiembre de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC aprobó el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador
(SNC/DTSA/022/15) (folios 433 a 453) contra Smartgroup, como presunto
responsable directo de:
“- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 53.t) de
la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones,
consistente en la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para
realizar tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de
desarrollo, en relación al artículo 6.2, en materia de inscripción registral.
- Una infracción administrativa leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la
explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales
actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo distintos
de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de numeración.
- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en los artículos [“sic”]
76.12) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, por
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad,
aprobadas por Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011”.
En dicho acuerdo se otorgó a la entidad imputada el plazo de un mes, contado
a partir del día siguiente al de la fecha de su notificación, para presentar las
alegaciones y los medios de prueba que estimara convenientes para la defensa
de sus intereses. Asimismo, se acordó incorporar al presente expediente la
documentación relevante recabada en el marco de las diligencias previas MTZ
2013/1710.
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 451).
Asimismo, el día 22 de septiembre de 2015 se notificó el precitado acuerdo a
Smartgroup, según acuse de recibo (folio 453).
Tercero.- Acceso al expediente y ampliación de plazo de alegaciones
Con fecha 30 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC
un escrito de Smartgroup por el que solicita copia de los documentos obrantes
en el expediente (folio 454).
Con fecha 22 de octubre de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un
escrito de Smartgroup por el que solicita ampliación de plazo para realizar
alegaciones en quince días adicionales. (folios 455 a 456).
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Por medio de un escrito de la instructora del procedimiento, de fecha 19 de
octubre de 2016, se le concedió acceso a al expediente sancionador,
obteniendo copia de la documentación obrante en el mismo (versión pública) y,
asimismo, a los documentos no confidenciales del expediente MTZ 2013/17101
que se incorporó al presente expediente sancionador en fecha 17 de
septiembre de 2015 (folio 461), acto que fue notificado el día 26 de octubre de
2016 (folios 465 a 466).
Por medio de un escrito de la instructora del procedimiento, de fecha 21 de
octubre de 2016, se concedió a Smartgroup una ampliación máxima de 15 días
naturales para efectuar alegaciones (folios 457 a 458),
acto que fue notificado
el día 26 de octubre de 2016 (folios 459 a 460).
Cuarto.- Escrito de alegaciones de Smartgroup
Con fecha 10 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el registro de la Comisión
escrito de Smartgroup en virtud del cual presentaba alegaciones al acuerdo de
inicio del presente procedimiento sancionador (folios 467 a 750).
El día 14 de diciembre de 2015 Smartgroup presentó un escrito de alegaciones
complementarias (folios 751 a 760).
Quinto.- Requerimientos de información a Smartgroup y otros actos de
instrucción
Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se llevaron
a cabo actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos,
consistentes en realizar consultas al Registro de Operadores de redes y
servicios de comunicaciones electrónicas.
Asimismo, a los efectos de determinar desde cuándo viene prestando servicios
de comunicaciones electrónicas como revendedora en virtud de su contrato de
reventa con TME, el número de altas nuevas de clientes que no provienen ni de
TME ni de otras operadoras, y la descripción del procedimiento de portabilidad
de sus clientes, entre otros aspectos, el día 22 de abril de 2016 fue efectuado
un requerimiento de información a la entidad Smartgroup (folios 761 a 764).
Con fecha 13 de mayo de 2016 Smartgroup daba contestación al requerimiento
de información formulado (folios 765 a 832).
Sexto.- Propuesta de resolución
Con fecha 22 de junio de 2016 se dictó la propuesta de resolución por parte de
la instructora del procedimiento (folios 387 a 421).
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En ella se proponía lo siguiente:
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Smartgroup Soluciones
Integrales, S.L por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el
artículo 53.t) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, consistente en la explotación de redes o la prestación
de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos
exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta ley y su
normativa de desarrollo, en relación con el artículo 6.2 en materia de
inscripción registral, desde el día 26 de septiembre de 2011 hasta el 5 de
noviembre de 2015.
SEGUNDO.- Imponer a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L. una
sanción económica de 2.800 euros por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Primero.
TERCERO.- Declarar responsable directo a Smartgroup, S.L. por la
comisión de una infracción leve, tipificada en el artículo 78.8 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en la
explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales
actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo distintos
de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de numeración,
desde el 26 de septiembre de 2011 hasta el momento actual.
CUARTO.- Imponer a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L una sanción
económica de 2.000 euros por la comisión de la infracción señalada en el
Resuelve Tercero.
QUINTO.- Declarar responsable directo a Smartgroup Soluciones
Integrales, S.L. por la comisión de una infracción muy grave, tipificada en
el artículo 76.12) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de las Resoluciones
de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011, que aprueban las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
SEXTO.- Imponer a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L una sanción
económica de 10.000 euros por la comisión de la infracción señalada en el
Resuelve Quinto.
La propuesta fue notificada a Smartgroup el día 27 de junio de 2016 (folio 879 a
880).
Séptimo.- Alegaciones a la propuesta de resolución
En fecha 1 de agosto de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito
de alegaciones de Smartgroup a la propuesta de resolución (folios 881 a 894).
En síntesis, el citado operador alega en su escrito que:
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- Que ha notificado fehacientemente a esta Comisión el comienzo de su
actividad como prestador de servicios de comunicaciones electrónicas, en
concreto como operador móvil virtual, corrigiendo
4
así la primera de las
conductas infractoras que se le imputan. Por tal motivo, manifiesta su
disconformidad con la propuesta de sanción por esa conducta infractora al
no haberse tenido en cuenta su cese durante la instrucción del expediente
sancionador.
- De conformidad con la anterior alegación, como consecuencia de que
Smartgroup ignoraba que estaba actuando como un operador de
comunicaciones electrónicas, ignoró su obligación de ser subasignatario de
numeración previa autorización de esta Comisión.
- Si bien Smartgroup ha venido incumpliendo con el proceso de cambio de
operador con conservación de numeración previsto en las Especificaciones
Técnicas dictadas por esta Comisión al respecto por los mismos motivos
antes expuestos, el proceso que ha seguido Smartgroup no perjudica de
manera directa ni limita los derechos de los usuarios finales. Muestra de ello,
es que no ha existido ninguna reclamación sobre portabilidad por parte de
sus clientes.
- Que las sanciones propuestas atentan contra el principio de igualdad pues
mismas infracciones cometidas por otros operadores han sido impuestas
5
sanciones inferiores.
Octavo.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 29 de agosto de 2016 (folio 895), el Instructor ha
remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
Noveno.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
4
Por Resolución del Secretario de la Consejo de la CNMC, con fecha 24 de noviembre de 2015
Smartgroup fue inscrita en el Registro de Operadores como persona autorizada para la
prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas de reventa del servicio telefónico
fijo disponible al público en acceso directo, proveedor de acceso a Internet y operador móvil
virtual prestador de servicio.
5
En el expediente SNC/DTSA/1951/14 se sancionó a R.E.Video y AVP Porriño con 1000€ por
haber prestado servicios de comunicaciones electrónicas sin estar previamente inscrito en el
Registro de Operadores y con 5000€ por haber incumplido con las Especificaciones Técnicas
en materia de portabilidad móvil.
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Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento
(folio 896).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos.
PRIMERO.- Smartgroup ha estado prestando servicios de reventa del servicio
telefónico móvil de TME, desde el 26 de septiembre de 2011 hasta el 5 de
noviembre de 2015, sin haberlo comunicado previamente al Registro de
Operadores para la modificación de los datos inscritos.
Se considera probado que Smartgroup ha estado prestando servicios de
reventa del servicio telefónico móvil, desde el 26 de septiembre de 2011
6
hasta
el 5 de noviembre de 2015, sin haberlo comunicado previamente al Registro de
Operador para la modificación de los datos inscritos. Estos extremos se han
acreditado a través de los siguientes elementos de prueba:
1.1. De las alegaciones y documentación aportadas por Smartgroup
Smartgroup alega que viene prestando los servicios de reventa de los servicios
de TME desde el 26 de septiembre de 2011, al amparo del contrato firmado
entre ambas empresas en fecha 15 de julio de 2011 –contrato denominado
“contrato de venta de productos y prestación de servicios a integradores de
tecnologías de la información móvil para su reventa”. Posteriormente, esta
relación contractual se ha prorrogado en diversas ocasiones. Actualmente, se
encuentra en vigor el contrato suscrito con fecha 1 de enero de 2014,
denominado “contrato de venta de productos y prestación de servicios a
revendedores móviles de la información para su reventa”.
Debe determinarse, a priori, si Smartgroup debía haber notificado a esta
Comisión –para su inscripción en el Registro de Operadores- la prestación del
servicio que comenzó a prestar en dichas fechas al público en general,
teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la relación mayorista con TME, así
como las características del servicio prestado por aquélla a sus clientes.
Asimismo, debe determinarse si la inscripción que ya constaba de la entidad en
el Registro de Operadores ampara la actividad valorada en el presente
expediente sancionador.
6
Según manifiesta Smartgroupl, la relación con TME comenzó en el mes de julio de 2011,
siendo la fecha de inicio de actividades el 26 de septiembre de 2011. (folios 765 a 832)
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Por una parte, por lo que se refiere a la relación mayorista existente entre TME
y Smartgroup (folios 138 a 259), en la cláusula primera de su contrato de 1 de
enero de 2014 se prevé que su objeto es “el establecimiento de los términos y
condiciones por los que se regirá la venta de tráfico móvil nacional e
internacional, de productos, de equipamiento TIC y de prestación de servicios
finales de comunicaciones electrónicas por TME para que el Integrador de
Tecnologías de la Información Móvil (TIM) se ocupe, en nombre propio, de su
reventa a los clientes, agregando a los mismos sus servicios comerciales, de
consultoría y de atención comercial”.
Además, en la cláusula segunda.1.a) de dicho contrato se establece que
Smartgroup revende a sus clientes, en su propio nombre, los servicios de
comunicaciones móviles de TME. Concretamente, se señala que el revendedor
móvil se obliga a “adquirir de TME para la reventa a sus CLIENTES, en nombre
propio” aquellos productos y servicios relacionados en el Anexo II de su
contrato.
En el contrato también se prevé que Smartgroup (y no TME) debe
responsabilizarse frente a sus clientes del cumplimiento de las condiciones de
prestación de los servicios y de venta de los productos amparados por el objeto
del contrato (cláusula segunda.1.f).
Además, dada la relación de confianza entre ambas operadoras, en el referido
contrato consta que “el Revendedor Móvil ejecutará por sí mismo los servicios
de reventa a los CLIENTES” (cláusula cuarta).
Así pues, a la vista del contrato mayorista celebrado entre TME y Smartgroup
en su momento, y de las renovaciones sucesivas, se constata que Smartgroup
actúa como una entidad revendedora de los servicios móviles de TME,
considerándose, por tanto, que dicha entidad ha estado operando en el
mercado de comunicaciones electrónicas móviles como un operador móvil
virtual prestador de servicios (OMV PS).
Smartgroup es un operador que consta inscrito en el Registro de Operadores
como operador que revende servicios de telefonía fija. La reventa del servicio
de telefonía móvil es un servicio diferente. En este sentido, debe señalarse que
el Reglamento de Prestación de Servicios incluye dentro de las condiciones
para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas la de comunicar
a la CNMC la modificación de los datos inscritos en el Registro de Operadores
en su artículo 12.2. Entre esos datos se incluye la descripción de la red o
servicio, que deberá incluir, entre otros extremos, la descripción funcional de
los servicios, su oferta y descripción comercial.
Por otra parte, en lo que se refiere a los contratos minoristas de Smartgroup
con sus usuarios finales (folios 138 a 259), cabe señalar que si bien aparece un
sello de la marca Movistar y de la marca de Smartgroup en el encabezado de
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estos contratos, ni a lo largo de los mismos ni en las condiciones generales de
contratación se cita a TME como operador prestador de los servicios móviles.
Es cierto que en este contrato minorista se establece que Smartgroup no es la
operadora de telecomunicaciones que provee el servicio de telefonía móvil, ya
que la prestación de servicios se lleva a cabo en el presente supuesto por una
entidad tercera, distinta e independiente de Smartgroup. Sin embargo, en
ningún momento se identifica a los usuarios quien es esta entidad. Además, del
resto de documentos analizados y de los escritos presentados por la operadora
en el marco del presente procedimiento sancionador, se comprueba que es
Smartgroup quien se responsabiliza de la prestación del servicio.
Así, según lo dispuesto en la copia del contrato minorista aportada a esta
Comisión, Smartgroup es quien responde frente a los clientes. También es esta
empresa quien figura como titular de las líneas minoristas hasta que sus
usuarios le comunican su intención de dar de baja el contrato para poder
cambiar de operador. Y, por último, también es Smartgroup quien factura
mensualmente el precio de los servicios prestados.
A la vista de lo expuesto se comprueba que esta empresa ha estado prestando
los servicios móviles de TME, no como comercializadora, sino en calidad de
revendedora de dichos servicios, lo que conlleva su condición de operadora.
1.2. Notificación a la CNMC para su inscripción en el Registro de
Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas
El día 5 de noviembre de 2015, Smartgroup comunica su intención de prestar el
servicio de comunicaciones electrónicas de prestación del servicio telefónico
móvil mediante su reventa. En dicha notificación, Smartgroup declara que viene
prestando sus servicios en virtud de sus contratos mayoristas suscritos con
TME, de 15 de julio de 2011 y 1 de enero de 2014.
Con fecha 25 de noviembre de 2015, se dictó Resolución por la que se inscribe
a Smartgroup como persona autorizada para la prestación de los servicios de
comunicaciones electrónicas de reventa del servicio telefónico fijo disponible al
público en acceso directo, proveedor de acceso a Internet y operador móvil
virtual prestador de servicio (reventa de servicio telefónico móvil).
Anteriormente, la entidad estaba exclusivamente inscrita desde el 19 de
diciembre de 2013 (2013/2119) para prestar los servicios de comunicaciones
electrónicas consistentes en la reventa del servicio telefónico disponible al
público (STDP) fijo en acceso indirecto y en la reventa del servicio vocal
nómada.
En conclusión, del examen de la documentación obrante en el presente
procedimiento se ha comprobado que Smartgroup ha estado prestando
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servicios de reventa de comunicaciones móviles de TME desde el 26 de
septiembre de 2011, fecha de comienzo de la prestación de los servicios de
reventa de TME al amparo del contrato firmado entre dicha operadora y
Smartgroup, hasta el 5 de noviembre de 2015, fecha de la notificación a esta
Comisión del inicio de su actividad como OMV PS.
SEGUNDO.- Smartgroup ha estado prestando servicios de reventa del
STDP móvil, sin la previa autorización de subasignación de numeración
por la CNMC
Tal y como se ha expuesto anteriormente, Smartgroup presta el servicio de
reventa del STDP móvil desde el 26 de septiembre de 2011.
Dicha prestación de servicios ha tenido lugar sin que TME o Smartgroup hayan
solicitado a este organismo la autorización de subasignación de numeración
móvil asignada a TME en favor de Smartgroup, necesaria para la prestación de
dicho servicio de reventa.
La subasignación de numeración es el instrumento previsto para que, aquellas
entidades que, sin poder disponer de numeración propia pretendan prestar
servicios de comunicaciones electrónicas al público, puedan hacerlo a través
de numeración asignada previamente al operador de red. De este modo, este
operador titular de la numeración (asignatario de recursos públicos de
numeración) puede subasignar la misma a otros operadores, previa
autorización de esta Comisión
7
.
En el presente caso, debe analizarse si Smartgroup gestionaba numeración o
si el gestor de la misma sería TME. Si Smartgroup se limitara a la contratación
de sus servicios con los usuarios finales provenientes de otro operador que
conservaran su numeración, entonces no sería necesaria la subasignación de
numeración pero, en caso contrario, es decir, en el caso de tramitar altas
nuevas de clientes no provenientes de otros operadores, se requeriría dicha
subasignación de números por parte de TME a Smartgroup.
De la tabla aportada por TME junto a su escrito de fecha 6 de abril de 2015,
presentado en el marco del expediente de información previa (MTZ 2013/1710),
en el que figuran las fechas de inicio y finalización de servicios por parte de las
entidades revendedoras de TME así como el número de líneas móviles y
cantidad de números exportados/importados que le constaban hasta ese
7
Tal y como se afirmó por la CMT en la Resolución de 11 de febrero de 2010 (DT 2009/1045),
a los efectos de establecer la fecha a partir de la cual se inicia la contribución a los costes de la
AOPM “esta Comisión coincide con lo señalado por la AOPM, en tanto que la única manera de
fijar una fecha inequívoca, que coincide además con la aptitud para prestar servicios y estar por
tanto obligado a permitir portabilidades es la de establecer como hito para el inicio del pago el
de estar el operador inscrito y con numeración asignada o subasignada”.
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momento, se infiere que Smartgroup habría estado dando de alta líneas con
números de TME para nuevos clientes suyos –de Smartgroup-.
[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL]
El dato relativo al “número de líneas móviles” corresponde al total del número
de líneas ‘activas’ (incluidas las importadas) que Smartgroup tenía en el
momento de contestar TME al requerimiento. Cabe destacar que este valor no
correspondería al total de altas de líneas por parte de este operador desde el
inicio de la prestación del servicio puesto que con anterioridad y posterioridad a
la contestación al citado requerimiento ha podido haber más altas de líneas a
favor de Smartgroup o es posible que algunos de los clientes hayan cesado en
la recepción del servicio (numeración que ha causado baja) o hayan portado su
número a otro operador (numeración exportada).
En la última columna se detalla la “cantidad de números
exportados/importados”, es decir, la cantidad de números que se habían
portado desde la operadora revendedora (en realidad, como se verá en el
Hecho Probado siguiente, desde TME) a un tercer operador (exportación) y a
los que habrían contratado los servicios de Smartgroup conservando la
numeración proveniente de su anterior operadora (importación), a fecha de la
contestación del requerimiento.
En el supuesto de que el modelo de negocio de un operador estuviera basado
exclusivamente en la importación de numeración de otros operadores y no en
dar altas nuevas, la diferencia entre la numeración importada y la exportada
reflejada en un determinado momento debería ser un número como mínimo
igual o mayor que el número de líneas móviles existentes en ese mismo
momento, siendo –en una estimación- aproximadamente la diferencia el
número de líneas que han causado baja. Esto es, el número de líneas totales
en un determinado momento como mínimo ha de ser igual a la diferencia entre
los números importados y exportados en ese mismo momento -si no se han
dado altas nuevas basadas en numeración propia-. En caso de arrojar la
comparación un número mayor de líneas activas, se demuestra que el
operador ha tenido que dar de alta líneas nuevas no procedentes de
portabilidades previas.
Asimismo, en caso de ser la diferencia un número negativo, cabe esperar que
el operador haya tenido que dar de alta líneas en bloques de TME con tal de
poder posteriormente portar esos números a otros operadores. Es decir, si hay
un número más alto de líneas exportadas que de importadas, la diferencia ha
de venir necesariamente de las altas nuevas dadas por el operador.
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En este último supuesto se encontraría Smartgroup. Como se observa en el
cuadro anterior, la operadora tiene un número de líneas exportadas, a fecha de
contestación del requerimiento, muy superior a las líneas importadas
[CONFIDENCIAL]. Esas líneas necesariamente corresponden a altas nuevas
dadas por Smartgroup.
Por último, hemos de remitirnos a lo declarado por la propia Smartgroup, que
reconoce en su escrito de contestación de fecha 10 de mayo de 2016 a un
requerimiento de información formulado por la instructora (folios 765 a 832),
que “el número de líneas (altas) nuevas que no provienen de TME ni de otros
operadores asciende a 192”.
En definitiva, resulta probado que Smartgroup ha estado prestando servicios de
reventa móvil con numeración asignada a TME, lo que supone una gestión
comercial de dicha numeración sin la preceptiva autorización de subasignación
de numeración por parte de esta Comisión.
TERCERO.- Desde el mes de noviembre de 2011 hasta la actualidad,
Smartgroup no ha estado gestionando el proceso de cambio de operador
con conservación de la numeración de sus usuarios finales
En el mes de noviembre de 2011, según manifiesta Smartgroup en su escrito
de fecha 30 de marzo de 2015 de contestación a un requerimiento de
información, se produjo la primera portabilidad de un cliente de Smartgroup
hacia otro operador.
En la documentación aportada por Smartgroup en el presente expediente
sancionador
8
(folios 138 a 259, 270 a 416, 467 a 760 y 765 a 832), se
comprueba que las solicitudes de portabilidad a terceros operadores por parte
de los usuarios finales de Smartgroup han estado siendo tramitadas mediante
un procedimiento en el que es TME –y no el operador reventa que tiene
relación con el usuario final- quien se encarga de su gestión, en calidad de
operador donante de la numeración.
En concreto, el proceso seguido en la tramitación de la portabilidad de los
usuarios de Smartgroup cuando éstos han solicitado cambiar de operador ha
sido el siguiente, según manifiesta la propia operadora:
1. Al contratar el cliente (usuario final) con Smartgroup, el cliente cede a
dicho operador la titularidad de su línea.
Ello se ha podido comprobar en el análisis de los contratos minoristas
entre Smartgroup y sus clientes (folios 138 a 259). Concretamente, en
las condiciones generales de contratación 1.2 se señala que “las líneas
8
Escritos de fechas 25 de marzo de 2015, 7 de noviembre de 2015 y 27 de mayo de 2016.
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cuyo uso se pone a disposición del Cliente están dadas de alta frente al
operador de telecomunicaciones a nombre de Smartgroup, que es quien
figura como integrador TIM autorizado frente al mismo”.
Además, se han aportado por la operadora tres documentos de cesión
de la titularidad de las líneas a favor de Smartgroup (folios 765 a 832).
2. Cuando el abonado de Smartgroup desea cambiar de operador
conservando la numeración, éste ha de comunicar a esta entidad su
intención de portarse, de modo que dicha entidad debe proceder a la
devolución de la titularidad de la línea y, por tanto, al cambio de los
datos identificativos del usuario.
En las condiciones generales de contratación 1.2 de los contratos
minoristas aportados por Smartgroup (folios 138 a 259), se señala que
el Cliente reconoce y acepta este hecho sin perjuicio de que, en caso de
terminación del Contrato, el Cliente pueda mantener la línea cambiando
la titularidad de la misma y registrándola a su propio nombre siempre y
cuando esté al corriente del pago. En dicho caso, el Cliente pasaría a ser
el usuario final frente al operador prestador de los servicios
9
”.
Además, se han aportado por la operadora tres documentos de cambio
de titularidad a favor de los usuarios (devolución de la titularidad) y
también tres solicitudes de devolución de las líneas (folios 765 a 832).
3. Una vez hecho el cambio, el cliente ha de indicar en la solicitud de
portabilidad ante el operador receptor que el operador donante es TME,
en lugar del revendedor.
Así se comprueba en el escrito de Smartgroup de fecha 10 de mayo de
2016 (folios 765 a 832), en el que describe el proceso de portabilidad
de este proceso no se informa al usuario final. En este escrito la
operadora afirma que el cambio de titularidad de las líneas del cliente es
realizado por el operador TME.
4. Finalmente, dado que la solicitud de portabilidad del cliente final la tramita
TME como operador donante, este operador es quien acepta o rechaza
la solicitud del cliente del operador revendedor, en lugar de éste último.
El procedimiento analizado se describe gráficamente a continuación:
9
Tercera entidad no identificada en los contratos minoristas (ver Hecho probado primero).
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De lo anterior se comprueba que el procedimiento seguido por Smartgroup
tiene como consecuencia que sus clientes, cuando contratan con ella, tienen
que cederle la titularidad de la línea. Ello implica que cuando el usuario quiere
contratar con otro operador, si quiere conservar el número telefónico (portar el
número al otro operador), debe solicitar la devolución de la titularidad de la
línea previamente a solicitar la portabilidad, devolución que se producirá si ha
pagado sus servicios –por lo que el cliente no puede en realidad portarse
cuando decida-. Puede observarse, además, que Smartgroup no opera –como
debería- como operador donante en los procesos de portabilidad de sus
clientes hacia otros operadores, siendo TME quien opera como tal.
En consecuencia, de los hechos descritos se constata que Smartgroup, desde
noviembre de 2011, mes en el que se produjo la primera portabilidad de un
cliente de Smartgroup, no está gestionando el proceso de cambio de operador
con conservación de la numeración de sus usuarios finales.
CUARTO.- Resumen de los Hechos Probados
En conclusión, a la vista de lo expuesto a través de los tres Hechos Probados,
ha resultado acreditado lo siguiente:
1. Smartgroup ha estado prestando servicios de reventa del servicio
telefónico móvil de TME desde el 26 de septiembre de 2011 al 5 de
noviembre de 2015 sin haber comunicado previamente dicha actividad al
Registro de Operadores para modificar los datos inscritos.
2. Smartgroup está prestando servicios de reventa del servicio telefónico
móvil, mediante el uso de numeración móvil asignada a TME, sin haber
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obtenido la autorización de la CNMC para su subasignación en favor de
dicha entidad, desde el 26 de septiembre de 2011 hasta la actualidad.
3. Smartgroup no gestiona el proceso de cambio de operador con
conservación de la numeración de sus usuarios finales, desde el mes de
noviembre de 2011 hasta la actualidad.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-. Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para instruir y resolver el presente
procedimiento resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como
señala el artículo 6.5 y 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (Ley CNMC),
corresponde a la CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003
10
,
de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”, entre las que se encuentra
“el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley
[LGTel]” y
de acuerdo con lo previsto, entre otros, en el Título VIII de LGTel de
2003.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la Ley CNMC y 18.1 y 21.a) y 22 del Estatuto
Orgánico de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual. La resolución de dichos procedimientos corresponde a la
Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC, tal y como prevén el artículo
14.1.b) de su Estatuto Orgánico y los artículos 6, 20.2, 21.2, y 29.1 de la Ley
CNMC.
En el presente caso, se ha investigado la posible infracción de la normativa
relativa a la inscripción en el Registro de Operadores. Concretamente, se ha
analizado si Smartgroup estaba prestando un servicio de comunicaciones
electrónicas sin haber cumplido con su obligación de comunicar previamente al
Registro de Operadores de esta Comisión el inicio de su actividad.
Asimismo, en materia de numeración, se investiga la posible infracción por
parte de Smartgroup de la normativa en dicha materia, consistente en la falta
de autorización de esta Comisión para la subasignación en favor de esta
10
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que ha derogado
a la anterior Ley 32/2003.
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operadora de la numeración previamente asignada a TME, según establece el
artículo 49 del Reglamento de Numeración
11
.
De forma adicional, se ha analizado el posible incumplimiento por parte de
Smartgroup de los procesos establecidos en las Especificaciones Técnicas de
la Portabilidad Móvil
12
, para la tramitación de los cambios de operador con
conservación de la numeración, solicitados por sus clientes finales.
Dichas presuntas infracciones se habrían cometido estando vigentes la LGTel
de 2003 y, posteriormente, la LGTel de 2014. Por lo tanto, habrá de atenerse a
lo dispuesto en el artículo 128.1 de la LRJPAC
13
, que establece el principio de
aplicar la disposición vigente en el momento de la infracción. Por otra parte, los
artículos 9.3 de la Constitución y 128.2 de la LRJPAC recogen una excepción a
este principio general al señalar que: Las disposiciones sancionadoras
producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”.
1.1 Competencia en relación con la infracción en materia de
comunicación al Registro de Operadores de la modificación de los datos
inscritos.
En primer lugar, sobre la infracción en materia de inscripción registral y
modificación de los datos inscritos, la misma consistiría en la falta de
notificación por parte de Smartgroup -previo al inicio de su actividad de reventa
del servicio telefónico móvil- para su inscripción en el Registro de Operadores,
que gestiona esta Comisión, de conformidad con lo que disponía el artículo
48.4.l) de la citada LGTel de 2003.
El artículo 8 de la LGTel de 2003 señala que la explotación de las redes y la
prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas se sujetarán a las
condiciones previstas en dicha ley y su normativa de desarrollo. Dicha
normativa, y en especial los artículos 5 a 12 del Reglamento de Prestación de
Servicios, imponen a los operadores el deber de comunicar la modificación de
los datos inscritos en el Registro de Operadores.
El incumplimiento de esta obligación formal se tipificaba en el artículo 54.p) de
la LGTel de 2003 como infracción administrativa grave consistente en “El
incumplimiento por los operadores de las condiciones para la prestación de
servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas”,
11
Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.
12
Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los Procedimientos
Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio de operador, de
7 de julio de 2011.
13
“[s]erán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse
los hechos que constituyan infracción administrativa”.
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correspondiendo su competencia sancionadora también a la CNMC-artículos
48.4.j) y 58 del mismo texto legal.
La LGTel de 2014 mantiene la obligación de que los operadores se sujeten a
las condiciones previstas en la ley y en su normativa de desarrollo, en especial
el Reglamento de Prestación de Servicios, para la explotación de las redes y la
prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas. Por lo tanto, se
mantiene la obligación de notificar el cambio en los datos inscritos en el
Registro de Operadores.
Al igual que en el marco jurídico anterior, el artículo 77.17 de la LGTel tipifica
como infracción administrativa grave “La negativa a cumplir las condiciones
para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones
electrónicas”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado texto legal, la
competencia sancionadora en dicha materia corresponde al Secretario de
Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información,
dependiente del Minetur.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el MINETUR no asuma la competencia
efectiva de la gestión del Registro de Operadores y la competencia
sancionadora en este ámbito, estas facultades se seguirán ejerciendo
transitoriamente por la CNMC.
1.2. Competencia en relación con la infracción en materia de numeración
En segundo lugar, la infracción en materia de numeración consistiría en la
prestación de servicios de reventa del servicio telefónico móvil mediante el uso
de numeración previamente asignada a TME, sin la correspondiente
subasignación a su favor.
Concretamente, en la letra t) del artículo 53 de la LGTel de 2003 se establece
como infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles establecidos
en esta ley y su normativa de desarrollo para realizar tales actividades.
La LGTel de 2003 establece, en su artículo 58, que la competencia
sancionadora corresponderá “a) A la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en
el párrafo q) a x) del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo p)
y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e
infracciones leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55, respecto de los
requerimientos por ella formulados”.
Es decir, la prestación de servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin
tener la correspondiente autorización administrativa de subasignación
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supondría una infracción muy grave de acuerdo con la LGTel de 2003,
correspondiendo la competencia sancionadora a la CNMC.
Por otro lado, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[La explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 61 y 6.2”.
Además de contemplarse dicha infracción como leve (ya no como muy grave),
la LGTel de 2014 señala en su artículo 84.2 que la competencia sancionadora
corresponderá a la CNMC, en el ámbito material de su actuación, “cuando se
trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12,15 y 16 del
artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36
del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
Por tanto, esta infracción (la contemplada en el artículo 78.8) no se encuentra
dentro de las infracciones cuya sanción corresponde a esta Comisión. De
acuerdo con el artículo 84.1 de la LGTel de 2014, la competencia sancionadora
corresponderá “Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas
en los siguientes apartados”.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el MINETUR no asuma efectivamente
las competencias en materia de numeración y sancionadoras en ese ámbito,
éstas se seguirán ejerciendo por la CNMC.
1.3 Competencia en relación con la infracción en materia de portabilidad
En tercer lugar, la presunta infracción en materia de portabilidad consistiría en
el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
Concretamente, TME y los revendedores habrían utilizado un procedimiento
para gestionar la portabilidad de los clientes de los revendedores diferente del
establecido en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil. Dicho
procedimiento supone que la solicitud de portabilidad ha de presentarse por los
clientes de los revendedores directamente ante el operador receptor y el
operador donante ha de garantizar la portabilidad de sus usuarios finales.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 constituye una infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas”.
La competencia sancionadora de este tipo infractor correspondería a la CNMC,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la LGTel de 2003.
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La nueva LGTel de 2014 contempla como infracción muy grave en el artículo
76.12 [e]l incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de
las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
Según la nueva LGTel de 2014, en su artículo 84.2 citado anteriormente, la
competencia sancionadora sobre este tipo de infracción continúa recayendo
sobre la CNMC.
1.4.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
no previsto en las normas anteriores, por la LRJPAC, a como por el
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador).
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Smartgroup ha incumplido sus obligaciones. En concreto, la de comunicar al
registro de operadores el inicio de su actividad, la utilización de numeración
subasignada para la prestación de sus servicios sin la preceptiva autorización
administrativa y el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de la
Portabilidad Móvil.
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TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
Este procedimiento sancionador se inició contra Smartgroup ante la posible
comisión de 3 infracciones administrativas: (i) Una infracción muy grave,
tipificada en el artículo 53.t) de la LGTel de 2003 consistente en la explotación
de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin
cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en
esta ley y su normativa de desarrollo, en relación al artículo 6.2, en materia de
inscripción registral; (ii) una infracción tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel
2014, que califica como infracción leve explotación de redes o la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles
para realizar tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de
desarrollo distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de
numeración; y (iii) una infracción tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel
2014, que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones adoptadas por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas, concretamente por incumplir las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad, aprobadas por Resolución de la
CMT de julio de 2011.
En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si Smartgroup podría haber
incurrido en un incumplimiento de las obligaciones de notificación al registro de
operadores, de un incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración, así como de las
Resoluciones de la CMT que aprueban las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil (EETT).
3.1. Sobre la infracción de Smartgroup consistente en no comunicar su
nueva actividad a la CNMC, para la modificación de su inscripción como
OMV Prestador de Servicios en el Registro de Operadores
Como se ha analizado en el Hecho probado primero, ha resultado acreditado
que la entidad Smartgroup ha estado prestando, desde el mes de septiembre
de 2011 hasta el 5 de noviembre de 2015, el servicio de comunicaciones
electrónicas móviles como OMV-PS, al dedicarse a la reventa a usuarios
finales del servicio telefónico móvil disponible al público prestado por TME sin
haber realizado la notificación previa de inicio de la actividad al Registro de
Operadores.
Como prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas al público en
general, la CNMC inscribe en la actualidad dos tipos de OMV: los OMV PS
“prestadores de servicio” y los OMV “completos”
14
:
14
Existen otros tipos de figuras –como el Agregador o Enabler-. Esta clasificación general
pretende ilustrar únicamente las formas más comunes de comercialización del STDP móvil que
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Los OMV PS: son entidades que revenden el servicio que soportan en
sus redes los operadores móviles con red de acceso y/o concesión de
radiofrecuencias. Los operadores revendedores son los encargados de
facturar los servicios a sus clientes así como de ofrecer los servicios de
atención al cliente (ej. a través de call centers) pero no necesitan
disponer de equipamientos de red propios, ya que sus servicios se
sustentan en los equipos de red del operador móvil cuyos servicios
revende, con el que ha de llegar a un acuerdo de acceso.
Los OMV completos: son entidades que prestan el servicio telefónico
móvil disponible al público pero que no disponen de derechos de uso del
espectro radioeléctrico. Esta limitación provoca que deban utilizar, para
prestar su servicio, los elementos relacionados con el acceso radio del
operador móvil con red y licencia de uso del espectro radioeléctrico
(antenas, BTS, BSC, MSC/VLR, SGSN, etc), con el que ha de llegar a
un acuerdo de acceso. No obstante, a diferencia de los OMV PS, los
OMV completos disponen de elementos de red no relacionados
directamente con el acceso radio (GMSC, RI, HLR, SMSC, MMSC,
GGSN, etc), los cuales forman parte de la red troncal de los operadores
de red móvil.
En lo relativo a la figura del revendedor u OMV PS, la CMT y CNMC han
señalado en varias ocasiones que la reventa de los servicios de
comunicaciones electrónicas implica la actuación del revendedor como cliente
mayorista respecto de un operador (operador de red) y como suministrador
minorista respecto a un tercero (usuario final). El revendedor es responsable de
la prestación del servicio ante los usuarios y de las actividades conexas como
la facturación, la atención al cliente, etc. y oferta y contrata a sus potenciales
clientes en nombre propio, estableciendo sus propias condiciones y precios
15
.
En este sentido, el contrato suscrito entre TME y Smartgroup para la “venta de
productos y de prestación de servicios a revendedores móviles de la
información para su reventa” tenía por objeto permitir a la segunda entidad
revender a terceros –en nombre propio- el servicio telefónico móvil
provisionado por TME. En otras palabras, en virtud del acuerdo entre
Smartgroup y TME, dicha entidad actuaba como cliente mayorista de TME,
para poder ofrecer en el mercado minorista los servicios objeto de dicho
contrato.
hay en el mercado –al margen de otros tipos de comercialización del servicio por los que su
prestador no asume una responsabilidad como operador de comunicaciones electrónicas-.
15
Sirva, entre otras, la determinación de OMV PS que se estableció en la Resolución de 28 de
julio de 2005, relativa a la consulta formulada por el ente Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias (ADIF) (RO 2005/759) o en la Resolución del procedimiento sancionador incoado
contra la entidad 20020Tel Europa, S.L. por el incumplimiento de los requisitos exigibles para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el artículo 6.2 de la Ley
32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (RO 2013/344).
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Dicha actividad de reventa se considera un servicio de comunicaciones
electrónicas. Sin embargo, Smartgroup lo ha estado prestando como
revendedora del servicio telefónico móvil de TME sin comunicarlo previamente
a esta Comisión en los términos expuestos en el artículo 12 en relación con el
artículo 5.5.d), ambos del Reglamento de Prestación de Servicios, para que se
procediera a la modificación de los datos inscrito en Registro de Operadores de
redes y servicios de comunicaciones electrónicas que gestiona actualmente
esta Comisión. De ello se concluye que no ha cumplido con su obligación de
comunicar esas modificaciones en lo que se refiere a su actividad como
prestador de servicios de comunicaciones electrónicas
El tipo de infracción del artículo 54.p) de la LGTel de 2003, actualmente
derogada, dispone que se considera infracción grave “El incumplimiento por los
operadores de las condiciones para la prestación de servicios o la explotación
de redes de comunicaciones electrónicas”.”
Dicha infracción se mantiene como grave y con una redacción similar en el
artículo 77.17 de la LGTel actual, que tipifica como infracción administrativa
grave “la negativa a cumplir las condiciones para la prestación de servicios o la
explotación de redes de comunicaciones electrónicas”..
El artículo 128.1 de la LRJPAC señala que “Serán de aplicación las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos
que constituyan infracción administrativa”.
La infracción analizada se comete al comenzarse a realizar la actividad –
el 26
de septiembre de 2011- distinta a la que originó su inscripción en el Registro de
Operadores como operador de servicios de comunicaciones electrónicas sin
realizarse la notificación a la CMT,
16
.Por lo tanto, la instrucción del presente
procedimiento sancionador ha revelado la comisión de una infracción
administrativa grave tipificada en el artículo 54.p) de la LGTel de 2003
concretada, en el presente caso, en la prestación del servicio de
comunicaciones electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”,
sin haber realizado la notificación fehaciente a este organismo prevista en el
artículo 12.2 del Reglamento de Prestación de servicios en relación con el
artículo 8.1 de la LGTel de 2003. Ello verifica el requisito de tipicidad conforme
con lo establecido en el artículo 129 de la LRJPAC.
La propuesta de resolución tipificaba la conducta como una infracción del
artículo 53.p) de la LGTel de 2003, que dispone que constituye una infracción
muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades, en relación con el artículo 6. 2 de la misma ley, al considerar
16
El artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014 permite imponer multa de hasta 2 millones de euros,
mientras que el artículo 56.1.c) de la LGTel de 2003, aplicable respecto a las infracciones
tipificadas en el artículo 54.pt), permite imponer multa de hasta 500.000 euros.
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que Smartgroup había prestado el servicio de reventa del servicio telefónico
móvil sin comunicarlo previamente a esta Comisión.
Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el
presente caso y las alegaciones de Smartgroup, se considera más adecuado
tipificar su conducta bajo el artículo 54.p) de la LGTel de 2003, que comporta
menor gravedad. En caso contrario, y sin perjuicio de las consideraciones
sobre la cuantificación de la multa a imponer, se colocaría en idéntica situación
al operador que, infringiendo los requisitos esenciales establecidos por la Ley
para iniciar la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, no
realizara la notificación previa a su inicio, que al que ya estuviese inscrito como
operador de servicios de comunicaciones electrónicas para determinados
servicios e iniciara la prestación de una modalidad sin comunicarlo previamente
para adaptar la inscripción a su nueva situación. El desvalor de ambas
conductas es diferente, pues mientras que en el primer caso se trata de la
infracción del requisito para el acceso a la activad como operador de redes o
servicios de comunicaciones electrónica y se hurtaría a las administraciones de
la herramienta básica de control de su actividad (el Registro de Operadores).
En el segundo supuesto el operador constaría inscrito, pero los datos de su
inscripción no corresponderían a la realidad mientras no se notificase su
modificación o ampliación. La actualización de los datos inscritos no es un
requisito previo para el inicio de la actividad, sino una mera condición para su
ejercicio.
3.3. Infracción por la prestación del servicio de reventa del servicio
telefónico móvil sin la previa solicitud de autorización de subasignación
de la numeración de TME a su favor
El artículo 48 del Reglamento
sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración aprobado por el Reglamento de Numeración
dispone que tienen derecho a obtener recursos públicos de numeración del
plan nacional de numeración telefónica los operadores de redes telefónicas
públicas y del servicio telefónico disponible al público, en la medida en que lo
necesiten para permitir su efectiva prestación.
Asimismo, el artículo 49 del citado Reglamento dispone que los operadores que
presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren en
condiciones de obtener la asignación de recursos públicos de numeración,
pueden utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las
asignaciones, previa autorización de la Comisión.
La subasignación de numeración regulada en nuestra normativa sectorial
(artículo 49 del Reglamento de Numeración) tiene por objeto permitir a los
operadores dedicados a la reventa de servicios de telefonía el uso de
numeración, al no tener reconocido el derecho a ser asignatarios de este tipo
de recursos públicos en virtud del artículo 48 del citado Reglamento. Con este
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mecanismo, los operadores revendedores de servicios de comunicaciones
electrónicas (fijas o móviles), pueden disponer de recursos de numeración con
los que poder dar de alta las líneas de nuevos clientes para ofrecerles servicios
de comunicaciones electrónicas en nombre propio a partir de las condiciones
mayoristas acordadas con un operador, explotador de red o prestador de
servicios, que disponga de numeración asignada por esta Comisión.
De esta forma, la normativa sectorial configura un derecho a obtener
numeración por los operadores en el caso en que sea necesaria para prestar
servicios de comunicaciones electrónicas, derecho que comporta la obligación
de solicitar la autorización a esta Comisión para dicha utilización.
En el Hecho probado segundo se ha podido acreditar que, desde el 26 de
septiembre de 2011 hasta la actualidad, Smartgroup ha estado prestando
servicios de reventa del servicio telefónico móvil que requieren de numeración,
sin la correspondiente subasignación por parte de TME a dicha entidad, previa
solicitud de autorización a la CNMC.
Por la comisión de dicha conducta, Smartgroup estaría incurriendo en un
incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, al estar utilizando
numeración pública sin haber obtenido la correspondiente autorización por
parte de esta Comisión –o, anteriormente, la CMT-.
En este sentido, el artículo 4 del Reglamento de prestación de servicios
17
señala que los servicios de comunicaciones electrónicas se prestan en régimen
de libre competencia, sin más limitaciones que las establecidas en la LGTel y
su normativa de desarrollo. Entre tales limitaciones –que se configuran como
requisitos para comenzar a prestar la actividad-, se encuentra (i) la necesidad
de llevar a cabo una notificación a este organismo y cumplir una serie de
requisitos (establecidos en el citado artículo 4 y siguientes) y (ii) disponer de los
títulos necesarios para explotar derechos de uso del dominio público
radioeléctrico, ocupación del dominio público o de la propiedad privada y
recursos de numeración, direccionamiento o denominación, en virtud del
apartado 4 del mismo artículo del Reglamento, que se remite a lo dispuesto en
la normativa específica aplicable a dichos recursos públicos.
Pues bien, el artículo 53.t) de la LGTel de 2003 tipifica como infracción
administrativa muy grave “la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo”.
17
Aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento
sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el
servicio universal y la protección de los usuarios.
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Es decir, la reventa de servicios de comunicaciones electrónicas sin disponer
de la correspondiente autorización de la CNMC para la subasignación de la
numeración utilizada para su prestación, conllevaría una infracción muy grave
de acuerdo con la LGTel de 2003.
Sin embargo, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve [l]a explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2” –esto es, se tipifica como
infracción leve el incumplimiento de los requisitos exigibles, con la excepción
de los establecidos en los artículos 6.1 y 6.2, entre los que se encuentra la
exigencia de notificación previamente al inicio de la actividad-.
Según la información de que dispone esta Comisión, la conducta imputada a
Smartgroup se ha venido realizando el día 26 de septiembre de 2011 hasta la
actualidad, de modo que se concluye que Smartgroup ha incurrido en una
infracción administrativa y procede aplicar la actual LGTel de 2014 al resultar
más favorable para Smartgroup, en virtud del artículo 128.2 de la LRJPAC. En
conclusión, Smartgroup ha incurrido en la comisión de una infracción leve
tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de 2014.
3.4. Infracción por el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil establecidas en las Resoluciones de la CMT, de fechas
22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011
De los antecedentes expuestos se ha podido concluir que, desde el 26 de
septiembre de 2011 hasta la actualidad, Smartgroup ha estado prestando sus
servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin seguir los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, para
tramitar el cambio de operador con conservación de la numeración de sus
usuarios finales.
Ha de partirse de que todos los procedimientos administrativos definidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas mediante
Resoluciones de la CMT de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011,
son de directa aplicación, tanto a los operadores móviles de red como a los
OMV, ya sean completos o prestadores de servicio.
Así se contempla en dichas Especificaciones. Concretamente, cuando el
operador de red ha llegado a un acuerdo de acceso con un revendedor, ambos
han de participar en el proceso de portabilidad, tanto para el caso de que un
usuario desee portarse al revendedor (actuando éste como operador
receptor
18
) como para el que el usuario desee irse a otro operador (actuando
18
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador receptor el
“el operador elegido por un abonado para la prestación del servicio telefónico móvil disponible
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26 de 36
éste como operador donante
19
). El revendedor tiene la responsabilidad de
gestionar administrativamente la portabilidad, correspondiendo al operador de
red su ejecución técnica (apartado 5.1 de las Especificaciones de 2009 y 2011).
Es decir, el operador de red es el encargado de encaminar las llamadas a nivel
técnico, sin perjuicio de que la responsabilidad de asegurar el ejercicio del
derecho a la portabilidad por parte del abonado corresponde al prestador del
servicio (en el presente caso a los operadores reventa). En otras palabras, el
revendedor tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la
portabilidad de los usuarios, correspondiendo al operador de red la ejecución
técnica de la misma.
Así pues, en el caso de que el cliente de un OMV PS (revendedor) quisiera
cambiarse de operador, debería poder solicitar directamente la portabilidad al
operador receptor. En este caso el operador donante es el revendedor u OMV
PS.
Según el apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
de 2009 y 2011, los abonados, tanto de prepago como de postpago, deben
iniciar el proceso de portabilidad mediante una solicitud de portabilidad al
operador receptor. Así se contempla igualmente en el apartado 7.2.1.2, según
el cual “el usuario formaliza una solicitud de alta de portabilidad con el operador
receptor”, tal y como se describe a través del siguiente diagrama:
1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
2. Una vez recibida la solicitud de portabilidad por el operador receptor, éste,
en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la solicitud de alta de
portabilidad por parte del abonado se conecta al nodo central y realiza la
grabación de la citada solicitud.
3. Dentro del medio día hábil siguiente al medio día hábil en que el operador
al público en modalidad de contrato o prepago o similar, el cual garantizará al abonado la
conservación de su numeración telefónica”.
19
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador donante el
“operador que presta el servicio telefónico móvil disponible al público a un abonado en
modalidad de contrato o prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el operador
donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de portabilidad,
registrando dicha decisión en el nodo central, de modo que quede
accesible al resto de operadores y entidades. Así, el operador donante
podría rechazar la solicitud en el caso de falta de correspondencia entre
la numeración y el abonado identificado por su NIF/ NIE/Pasaporte y
nacionalidad/CIF.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera realizado la
confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central rechazará la solicitud,
indicando como causa de la misma la falta de respuesta en tiempo del
operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del medio día hábil siguiente a la ventana de cambio.
Según el apartado 4 de las dos Especificaciones Técnicas citadas, referente a
las definiciones, el operador donante es el “operador que presta el servicio
telefónico móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o
prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”. En
consecuencia, Smartgroup debería ser la operadora donante al dedicarse a la
reventa de los servicios de comunicaciones móviles de TME.
Asimismo, si un usuario de un OMV PS, como Smartgroup, quisiera cambiarse
de operador, el apartado 7.2.1.2 de dichas Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil de 2009 y 2011 determina que el operador donante (el OMV
PS) debe validar los datos del usuario que se cambia de operador con el objeto
de confirmar o rechazar la solicitud de portabilidad. Según lo señalado en el
Hecho probado tercero este proceso lo realiza TME y no Smartgroup.
En consecuencia, el procedimiento utilizado por Smartgroup, descrito en el
Hecho probado tercero, es contrario al establecido en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil citadas, en la medida en que no puede
garantizar el derecho a la conservación de la numeración como operador
donante.
Pues bien, tanto el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 como el artículo 76.12 de
la LGTel actual, califican como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones dictadas por esta Comisión.
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Siendo la LGTel de 2014 la norma vigente actualmente, la instrucción del
presente procedimiento sancionador ha revelado la comisión de un infracción
administrativa muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel de 2014,
concretada, en el presente caso, en la prestación del servicio de
comunicaciones electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”,
sin cumplir las Resoluciones que aprueban las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
CUARTO. Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJAP y PAC, establece que sólo podrán ser sancionadas por hechos
constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que
resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
De esta manera, puede concluirse que en el derecho administrativo
sancionador cabe atribuir responsabilidad a título de simple negligencia,
entendida ésta como como la falta de diligencia debida para evitar un resultado
antijurídico, previsible y evitable. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004,
recurso contencioso-administrativo núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere
realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de comunicaciones
electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no al hecho de vulnerar la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
“Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de
incumplir las disposiciones legales, referidas en la resolución
sancionadora, y a la necesidad del dolo o culpa como elemento de la
infracción administrativa, debe señalarse, que, sin negar este elemento,
no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban entenderse como acto
de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que
define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el
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resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de
falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el
acto que la norma prohíbe.” [el subrayado es nuestro].
En el presente caso, los tipos infractores aplicables no exigen la concurrencia
de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente, respectivamente, en la
falta de notificación al Registro de Operadores del inicio de la prestación de
servicios de reventa del servicio telefónico móvil para la modificación de los
datos inscritos, la prestación de servicios sin tener subasignada numeración
por parte de TME, previa solicitud de autorización a la CNMC, y el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad de Móvil.
Por lo que se refiere a la falta de falta de notificación al Registro de Operadores
de su actividad como OMV PS, Smartgroup ha manifestado que estimó que no
era necesario notificar en virtud del contrato de integrador TIC con TME como
suministrador minorista respecto de terceros. Sin embargo, en cuanto tuvo
conocimiento en la incoación del presente procedimiento sanconiador de que la
actividad que venía prestando Smartgroup era la de revendedor de servicios de
comunicaciones electrónicas, en concreto como OMV PS, Smartgroup notificó
a esta Comisión su actividad formalmente el 5 de noviembre de 2015.
No obstante lo anterior, no puede dejar de imputarse a Smartgroup la
infracción, en la medida en que, como operador inscrito para reventa del STDP
fijo y teniendo en cuenta la solicitud que presentó en su día, debió conocer la
norma aplicable y notificar la ampliación de los servicios inscritos para su
actualización en el Registro de Operadores y, en consecuencia, tener la
consideración de sujeto pasivo de la TGO correspondiente al servicio de
telefonía móvil no notificado, que no le ha sido liquidada durante estos años.
No obstante lo anterior, no se ha observado que, por parte de Smartgroup
hubiera una voluntad intencionada de no presentar la notificación de ampliación
de los servicios, por lo que se imputa la infracción a título de negligencia.
Con respecto a la solicitud por parte de Smartgroup de autorización para la
subasignación de numeración, la operadora ha indicado igualmente que
entendía que no era necesario. Como se ha acreditado en el Hecho probado
segundo, esta operadora tramitó altas nuevas, pero no se percibe la existencia
de dolo en su actuación, que ha llevado a cabo según el contrato firmado con
TME, sobre la base de los números que TME le proporcionaba.
Por último, en cuanto al incumplimiento de las Resoluciones de fechas de
fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011, que aprobaron las
Especificaciones Técnicas de portabilidad móvil, Smartgroup, como OMV PS
que gestiona líneas de clientes con numeración, ha de cumplir con lo dispuesto
en las EETT de portabilidad móvil para garantizar el derecho de los usuarios a
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portarse de operador conservando su numeración. Sin embargo, se considera
aplicable a esta infracción el mismo razonamiento contemplado en el párrafo
anterior, por lo que procede imputar la infracción a título de negligencia.
QUINTO.- Cuantificación de las sanciones aplicables
5.1.- Límites legales de las sanciones
La LGTel de 2014 establece en su artículo 80 las reglas para fijar la cuantía
máxima de las sanciones que pueden imponerse por las infracciones que
prevé. Además, fija una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la
sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, las conductas antijurídicas consisten en (i) la falta de
comunicación de la modificación de los datos inscritos en el Registro de
Operadores; (ii) en la prestación del servicio de reventa sin subasignación de
numeración por parte de TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC y
(iii) en el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil.
(i) Falta de comunicación de la modificación de los datos inscritos en el
Registro de Operadores
De conformidad con el artículo 56.1.c) de la LGTel de 2003, la sanción que
puede ser impuesta por la infracción administrativa grave del artículo 54 p) de
la LGTel de 2003 es la siguiente:
c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor
multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como
consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en
caso de que no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la
sanción será de 500.000 euros.
Las infracciones graves, en función de sus circunstancias, podrán
llevar aparejada amonestación pública, con publicación en el "Boletín
Oficial del Estado" y en dos periódicos de difusión nacional, una vez que
la resolución sancionadora tenga carácter firme.
(ii) Prestación del servicio de reventa sin subasignación de numeración
por TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC
Por otro lado, la sanción que corresponde por la infracción administrativa leve
del artículo 78.8 de la LGTel de 2014 es la prevista en el artículo 79.1 d) de la
misma Ley:
“Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una
multa por importe de hasta 50.000 euros”.
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(iii) Incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
Por la infracción administrativa muy grave prevista en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014 la sanción que corresponde es la contemplada en el artículo
79.1 a):
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al
infractor multa por importe de hasta 20 millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por
importe no inferior al tanto ni superior al quíntuplo, del beneficio
bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en
que consista la infracción. En caso de que no resulte posible
aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20
millones de euros”.
5.2.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de cuantificación
A partir del límite legal máximo, para determinar la cuantía de la sanción hay
que tener en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el
artículo 80.1 de la LGTel de 2014:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al
que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador.
Además, para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus
posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que
acredite que le afectan.”
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJAP y PAC señala que:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar
la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y
la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para
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la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme.”
Finalmente, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 131.2 de la
LRJAP y PAC, según el cual:
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
En este sentido, la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). El principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción han sido desarrolladas, en ponderación de
los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites permisibles y en
perfecta congruencia y proporcionalidad con la infracción cometida (Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de
mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga un cierto grado de flexibilidad a la hora
de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso, respetando así el principio
de proporcionalidad y disuasión
20
. Al respecto cabe citar la Sentencia del
20
STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995) cuando en el
fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
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Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 1991 (RTC 1991/41) que se refiere
al margen de la discrecionalidad judicial o administrativa en relación con la
necesaria adecuación o proporcionalidad entre la gravedad de los ilícitos y las
sanciones que se impongan.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de graduación
En este apartado se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación anteriormente transcritos, tanto en la LGTel de 2014 como en el
artículo 131.3 de la LRJPAC, si concurren criterios de graduación que haya que
tener en cuenta para determinar la sanción.
5.3.1.- El cese de la actividad infractora tras la incoación del
procedimiento sancionador
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que
procede apreciar, con respecto a la primera infracción imputada, el cese de la
actividad infractora durante la tramitación del expediente sancionador.
Como se ha expuesto en el Hecho Probado primero, el día 24 de noviembre de
2015 y, por tanto, durante la tramitación del procedimiento, la CNMC inscribió
en el Registro de Operadores, por ampliación de actividad, a la entidad
Smartgroup como OMV PS, tras la notificación hecha por esta entidad el día 5
de noviembre de 2015.
Este criterio no es aplicable en la ponderación de las otras dos infracciones
imputadas a Smartgroup, en la medida en que no se solicitado autorización de
subasignación ni se está cumpliendo con los procesos establecidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, regularizando en su totalidad
su actividad como OMV PS.
5.3.2.- La escasa repercusión social de la infracción cometida
Para la infracción consistente en el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil, procede tener en cuenta la escasa o nula
repercusión social, como criterio que ha de minorar la sanción a imponer a
Smartgroup.
Así, no se ha tenido constancia de quejas o reclamaciones de usuarios como
consecuencia del comportamiento descrito de Smartgroup. Además, el número
de líneas totales pertenecientes a Smartgroup, según escrito de TME aportado
en el seno del expediente sancionador incoado por la CNMC contra ésta
(SNC/DTSA/017/15) es de [CONFIDENCIAL].
infebriles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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Esta atenuante no es aplicable en las otras dos infracciones imputadas a
Smartgroup, consistentes en la falta de notificación al Registro de Operadores
de su intención de presentar el servicio de reventa del STDP móvil y de prestar
este servicio sin contar con la autorización de esta Comisión para hacer uso de
numeración subasignada por parte de TME, ya que el bien jurídico lesionado
por la comisión de estas infracciones es el de no cumplir los requisitos
establecidos por la normativa y evitar así la supervisión de las actividades y del
uso y el control de los recursos públicos de numeración por esta Comisión.
5.3.3.- La situación económica del infractor
De forma adicional, como indican tanto la LGTel de 2003 como la LGTel de
2014, se tendrá en cuenta en la imposición de la sanción la situación
económica del infractor, derivada –entre otros aspectos- de sus ingresos
obtenidos por todas las actividades llevadas a cabo por la empresa imputada.
En este sentido, según Smartgroup, ésta obtuvo ingresos brutos de explotación
como revendedor de TME por valor de [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
euros desde los años 2011 a 2015, respectivamente.
La comisión de la infracción consistente en la no comunicación previa del inicio
o ampliación de la actividad a esta Comisión no le ha causado a Smartgroup un
beneficio económico directo, al ser dicha notificación fehaciente un acto gratuito
para los operadores, al igual que la obtención de autorización para utilizar la
numeración subasignada de TME. No obstante, dicha infracción sí le ha supuso
un ahorro en cuanto que no pagó la TGO por esta actividad, tasa que tendrá
que pagar.
Por otra parte, tampoco se ha demostrado que el incumplimiento de las
Resoluciones que aprobaron las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil haya conllevado un beneficio económico directo para Smartgroup. En
realidad, no ha podido determinarse el beneficio bruto obtenido como
consecuencia de los actos u omisiones por el incumplimiento analizado,
beneficio que es complejo de cuantificar, porque no se conoce el ahorro
obtenido por no llevar a cabo las gestiones que como operador donante le
correspondían a Smartgroup y no pagar los costes al Nodo Central –sin
embargo, es posible que dichas gestiones se hayan pagado a través de los
importes de los precios contenidos en el contrato con TME-.
Por tanto, de conformidad con el artículo 79.1 a) de la LGTel, y teniendo en
cuenta que no se ha podido determinar la existencia de un beneficio directo por
estas infracciones, se debe concluir que para la determinación de la cuantía
mínima de la sanción no existe límite alguno, mientras que la cantidad máxima
de la sanción queda fijada en dos millones de euros, cincuenta mil euros y
veinte millones de euros, dependiendo del tipo de infracción.
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En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos,
se considera que procede imponer a Smartgroup las siguientes sanciones:
Respecto a la infracción grave tipificada en el artículo 54.p) de la LGTel
de 2003, una sanción económica de ochocientos 800 euros por no haber
comunicado el inicio de una nueva actividad como prestador de servicios
de comunicaciones electrónicas para el que ya se encontraba inscrito,
es decir, el inicio de la prestación del servicio de comunicaciones
electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”.
Respecto a la infracción leve tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de
2014, se propone imponer una sanción económica de dos mil -2.000-
euros por la prestación del servicio de reventa sin subasignación de
numeración por TME, previa solicitud de autorización ante la CNMC.
Respecto a la infracción muy grave contemplada en el artículo 76.12 de
la LGTel de 2014, se propone imponer una sanción económica de diez
mil -10.000- euros por el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil.
Además de lo anterior, el infractor está obligado al pago de la Tasa General de
Operadores (TGO) que habría de haber satisfecho conforme al Anexo I de la
LGTel de 2003 y 2014 en el supuesto de haber realizado la comunicación
previa al Registro de Operadores al amparo de lo previsto en el artículo 6.2 de
la LGTel de 2014 (y en el mismo artículo de la antes vigente LGTel de 2003),
conforme al artículo 71.2.d) y el Anexo de la misma LGTel de 2014 y el artículo
17.b) del Reglamento de prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Smartgroup Soluciones Integrales,
S.L, de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 54.p) de la
Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, consistente
en la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir las condiciones exigibles para realizar tales actividades
establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo, en relación con su deber
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de comunicar las modificaciones que se produzcan respecto de los datos
inscritos en el Registro de Operadores, desde el día 26 de septiembre de 2011
hasta el 5 de noviembre de 2015.
SEGUNDO.- Imponer a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L. una sanción
económica de ochocientos euros (800 €) por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Primero.
TERCERO.- Declarar responsable directo a Smartgroup Soluciones Integrales,
S.L., de la comisión de una infracción leve, tipificada en el artículo 78.8 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la
explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales actividades
establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo distintos de los previstos
en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de numeración, desde el 26 de septiembre
de 2011 hasta el momento actual.
CUARTO.- Imponer a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L. una sanción
económica de dos mil euros (2.000 €) por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Tercero.
QUINTO.- Declarar responsable directo a Smartgroup Soluciones Integrales,
S.L., de la comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 76.12)
de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en el
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil,
aprobadas por Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011, desde el 26 de septiembre de 2011
hasta el momento actual.
SEXTO.- Imponer a Smartgroup Soluciones Integrales, S.L. una sanción
económica de diez mil euros (10.000 €) por la comisión de la infracción
señalada en el Resuelve Quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.

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