Resolución SNC/DTSA/024/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016
| Número de expediente | SNC/DTSA/024/15 |
| Fecha | 08 Septiembre 2016 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/024/15/Ocean’s Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
ENTIDAD OCEAN’S NETWORK S.L. POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE
PORTABILIDAD
SNC/DTSA/024/15 INCUMPLIMIENTOS EN MATERIA DE PORTABILIDAD
OCEAN´S
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Período de información previa (MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013, se inició un período de información
previa (folios 3 a 6 del expediente administrativo) al objeto de aclarar los
hechos comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, CMT
1
) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil
(en adelante, AOPM
2
) sobre el operador Ocean´s Network, S.L (en adelante,
1
Extinguida e integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desde el 7
de octubre de 2013.
2
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
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Ocean´s) que se promocionaba como un operador móvil virtual (OMV) capaz
de ofrecer una serie de tarifas diferenciadas a sus usuarios pero que, sin
embargo, no formaba parte de dicha asociación, no contribuía a los costes del
Nodo Central de portabilidad numérica
3
y no podía facilitar por sus propios
medios la portabilidad numérica a sus usuarios, siguiendo los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil –o, en
adelante, EETT- (expediente MTZ 2013/1710).
Ocean´s llevó a cabo una serie de gestiones con la finalidad de regularizar su
situación, procediendo a obtener la subasignación del bloque de numeración
69400 por parte de TME y a su incorporación a la AOPM como asociado.
No obstante, si bien Ocean´s había llevado a cabo ciertas acciones necesarias
para regularizar su situación, tales como asociarse a la AOPM, se comprobó
que seguía sin estar capacitado técnicamente para garantizar por medios
propios el derecho de sus usuarios a la conservación de numeración según los
diferentes procedimientos recogidos en las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil
4
.
Segundo.- Requerimiento de información a Ocean´s
El mismo día 18 de septiembre de 2013 fue formulado un requerimiento a
Ocean´s de la siguiente información:
- Estado del alta técnica en el Nodo Central y fecha prevista para que se
haga efectiva.
- Número de clientes activos desde el inicio de la prestación del servicio
hasta la actualidad, desglosado por meses.
- En caso de existir, mecanismo de contingencia utilizado para cursar las
portabilidades solicitadas por los usuarios que se ponen en contacto con
Oceans.
- Número de portabilidades tramitadas.
Con fecha 1 de octubre de 2013 Ocean´s efectuó alegaciones y contestó al
requerimiento de información formulado por la Comisión (folios 7 a 10).
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
Central)
3
Entidad que actúa como agente intermediario de comunicación al objeto de facilitar los
procedimientos administrativos entre operadores y mantener continuamente actualizada la base
de datos de números portados.
4
Resolución DT 2009/1660, de 7 de julio de 2011, sobre la modificación de la especificación
técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de
cambio de operador en redes móviles.
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Tercero.- Segundo requerimiento de información a Ocean´s
Habida cuenta de la información aportada por Ocean’s en su escrito de fecha 1
de octubre de 2013, mediante escrito de la DTSA de la CNMC de fecha 11 de
noviembre de 2013 (folios 11 a 15) se requirió a Ocean´s, entre otra,
información sobre los motivos existentes por los que Ocean’s no estaba
habilitado técnicamente en el Nodo Central de portabilidad móvil para facilitar
por sus propios medios la portabilidad móvil a sus clientes finales, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.1 de la LRJPAC.
Cuarto.- Contestación al segundo requerimiento de información por parte
de Ocean´s
Con fecha 29 de noviembre de 2013, tuvo entrada un nuevo escrito de Ocean´s
(folios 16 a 172) en el que exponía que la imposibilidad de cursar portabilidades
radicaba en la negativa de su operador “anfitrión”, Telefónica Móviles España,
S.A.U (en adelante TME), para desarrollar los sistemas necesarios para que
pudiera interactuar con el Nodo Central de portabilidad móvil, lo que en último
término había derivado en una no renovación tácita del acuerdo de acceso
existente entre ambos.
Quinto.- Conflicto formulado por Ocean´s frente a TME por la migración
de Ocean´s a IOS
Con fecha 31 de enero de 2014, el operador Ocean’s presentó un conflicto de
acceso contra TME (folios 173 a 188), dada la intención de esta última de
romper de manera unilateral las relaciones contractuales del contrato para la
“venta de Productos y prestación de servicios integradores de tecnologías de la
información móvil para su reventa”, de fecha 1 de junio de 2010 (expediente
CNF/DTSA/265/14). Con el fin de que no se produjeran perjuicios irreparables
a sus usuarios, Ocean’s solicitaba que se garantizara el mantenimiento del
servicio prestado por TME mientras se efectuaba la migración hacia el otro
operador anfitrión, en particular, la entidad Ingenium Oursorcing Services, S.L.
(en adelante, IOS).
Puesto que Ocean’s no disponía del control de los recursos de numeración
asignados a sus usuarios, el proceso de migración hacia un nuevo operador
“anfitrión” requirió de la portabilidad previa de cada uno de los números de TME
a Ocean’s. Asimismo, el procedimiento adoptado tuvo la complejidad añadida
de que hubo que desbloquear los terminales suministrados por TME y
restringidos a su red. Debido al tiempo necesario para acometer los cambios
técnicos en el Nodo Central de portabilidad, además de diversos retrasos
derivados de otros aspectos analizados en aquel conflicto, si bien Ocean’s
formalizó el nuevo contrato con IOS el día 8 de julio de 2013, no fue hasta el
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día 7 de febrero de 2014 cuando se produjo la primera portabilidad, con
Ocean´s como operador donante, por la razón antes apuntada.
Para no dejar a los clientes de Ocean’s sin servicio, TME concedió una
prórroga del contrato que permitió finalizar el proceso de migración de todas las
líneas con fecha 30 de abril de 2014. En virtud de ello, finalmente Ocean’s
solicitó que se procediera al archivo del procedimiento y, en consecuencia, la
CNMC, por Resolución de 8 de julio de 2014, declaró concluso el expediente
por desaparición sobrevenida de su objeto (folios 206 a 214).
Sexto.- Traslado del inicio del periodo de información previa y
requerimiento de información a TME
Debido a las manifestaciones realizadas por Ocean’s en su escrito de fecha 29
de noviembre de 2013, mediante escrito de la DTSA de la CNMC de fecha 4 de
junio de 2014, se dio traslado del inicio del periodo de información previa a
TME, de conformidad con lo establecido en el artículo 69.2 de la LRJPAC
(folios 189 a 195).
Igualmente, en el mismo escrito se requirió a TME información sobre (i) los
desarrollos necesarios y costes asociados para dar de alta técnica a los nuevos
revendedores móviles en el Nodo Central de portabilidad móvil y (ii) la posible
existencia de otras entidades que pudieran estar en la misma situación que
Ocean’s -esto es, la identificación de aquellas otras entidades con las que
hubiera suscrito contratos que permitieran la reventa del servicio móvil a
usuarios finales (este aspecto no se analiza en el presente expediente), de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.1 de la LRJPAC.
Séptimo.- Contestación de TME al requerimiento de información
Con fecha 2 de julio de 2014, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito de
TME por el que daba contestación al requerimiento de información indicado en
el Antecedente anterior (folios 196 a 205). En dicho escrito, TME afirmó, entre
otros aspectos que no se analizan en el presente expediente), que los
desarrollos técnicos y costes asociados para dar de alta técnica a un
revendedor móvil en el Nodo Central de portabilidad móvil eran difícilmente
repercutibles a un operador de nicho como Ocean’s, con una cartera de
clientes muy baja, y valoró todos los trabajos técnicos necesarios en
[CONFIDENCIAL PARA TERCEROS ] euros.
Octavo.- Segundo requerimiento de información a TME
Analizada la información remitida por TME en fecha 2 de julio de 2014,
mediante escrito de la DTSA de la CNMC de fecha 1 de diciembre de 2014
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(folios 222 a 226), se requirió, entre otra información, la que a continuación se
detalla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la LRJPAC:
- Información sobre los aspectos técnicos y económicos por parte de
TME para permitir que cualquier OMV Prestador de servicios que quiera
utilizar la numeración que tiene subasignada pueda interactuar con el
Nodo Central de portabilidad móvil.
- Identificación de las entidades con las que tiene suscritos los contratos
de “permanencia Premium Especial PYMES”.
Con fecha 19 de diciembre de 2014, TME dio respuesta al segundo
requerimiento de información formulado por la CNMC (folios 227 a 242).
Noveno.- Tercer requerimiento de información a TME
Mediante escrito de fecha 21 de enero de 2015 (folios 243 a 247) se formuló un
nuevo requerimiento de información adicional a TME.
Con fecha 3 de febrero de 2015, tuvo entrada en esta Comisión escrito de
contestación de TME al mencionado requerimiento de información (folios 248 a
255).
TME identificó a las empresas con las que tenía suscrito un contrato de
“permanencia Premium Especial PYMES” e indicó el número total de líneas
móviles contratadas por éstas y, de cuyo análisis se desprende que la actividad
principal de, entre otras entidades, Ocean´s, parecía estar relacionada con la
reventa del servicio móvil a terceros, a pesar de haber suscrito un contrato de
“permanencia Premium Especial PYMES”.
Décimo.- Presentación de un escrito adicional por TME
Mediante escrito de fecha 6 de abril de 2015 (folios 256 a 261), TME ponía en
conocimiento de la CNMC haber localizado contratos para la venta de
productos y prestación de servicios para su reventa con varias entidades, entre
ellas, Ocean´s.
Además, TME aportaba información sobre el número de líneas y cantidad de
números exportados/importados de determinadas empresas.
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Undécimo.-
Acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador
contra Ocean´s, por el presunto incumplimiento de sus obligaciones en
materia de portabilidad
Con fecha 17 de septiembre de 2015 se acordó por la CNMC el inicio de un
procedimiento sancionador contra Ocean´s (folios 278 a 296), en los siguientes
términos:
“PRIMERO.- Incoar un procedimiento sancionador contra OCEAN´S
NETWORK, S.A. como presunto responsable directo de:
- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo 53.r)
de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones,
por incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad,
aprobadas por Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011”.
Duodécimo.- Escrito de alegaciones de Ocean´s
Con fecha 23 de octubre de 2015 tuvo entrada en el registro de la Comisión
escrito de Ocean´s en virtud del cual presentaba alegaciones al acuerdo de
inicio del procedimiento sancionador (folios 306 a 341).
Decimotercero.- Requerimientos de información a Ocean´s y otros actos
de instrucción
Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se llevaron
a cabo actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos,
consistentes en realizar consultas al Registro de Operadores de redes y
servicios de comunicaciones electrónicas, así como en recabar las
declaraciones de ingresos brutos de explotación por parte de Ocean´s respecto
de los servicios prestados por ésta e inscritas en el Registro de Operadores.
Asimismo, a los efectos de determinar desde cuándo viene prestando servicios
de comunicaciones electrónicas como revendedora en virtud de su contrato de
reventa con TME, el número de altas nuevas de clientes que no provienen ni de
TME ni de otras operadoras, y la descripción del procedimiento de portabilidad
de sus clientes, entre otros aspectos, el día 22 de abril de 2016 fue efectuado
un requerimiento de información a la entidad Ocean´s (folios 342 a 345).
Con fecha 13 de mayo de 2016 ha tenido entrada en el registro de la Comisión
escrito de Ocean´s dando contestación al requerimiento de información
formulado (folios 346 a 367).
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Decimocuarto.- Alegaciones a la propuesta de resolución
Ocean´s presentó sus alegaciones por medio de un escrito que tuvo entrada en
el Registro Electrónico de esta Comisión el día 23 de julio de 2016 (folios 410 a
419).
En él, el operador solicita que no se le sancione, y subsidiariamente que se le
imponga la sanción mínima. A tal efecto, en síntesis, alega lo siguiente:
• Pone en duda la tipicidad de la conducta que se pretende sancionar
dada su condición de “integrador” de servicios y no de operador, y por lo
tanto sin obligaciones de portabilidad y con deberes y obligaciones
diferenciadas de las de TME.
• Que el contrato se suscribió en los términos que estableció TME, y que
los integradores tenían confianza legítima en su legalidad.
• Que Ocean´s actuó diligentemente cuando conoció el “cambio de
criterio regulatorio” de la CNMC, migrando a otro operador (IOS) e
interpuso un conflicto contra TME.
• Que la fecha de fin de la conducta imputada fue el 8 de julio de 2013
(fecha de la firma del contrato con IOS) y no el 30 de abril de 2014, y en
cualquier caso siempre con anterioridad al “cambio de criterio
regulatorio” de la CNMC.
Decimoquinto.- Finalización de la instrucción y elevación del expediente a
la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 26 de agosto de 2016 el instructor ha remitido a
la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución, junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
Decimosexto.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento.
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HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
ÚNICO.- Desde el día 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de abril de 2014
Ocean´s no ha estado gestionando el proceso de cambio de operador con
conservación de la numeración de sus usuarios finales
1.1 Relación contractual entre Ocean’s y TME
La entidad Ocean´s figura inscrita en el Registro de Operadores de esta
Comisión –anteriormente gestionado por la CMT- desde el 11 de noviembre de
2009, como Operador Móvil Virtual prestador de servicios (OMV PS).
El día 1 de junio de 2010 Ocean´s suscribió con TME el “contrato de Venta de
Productos y Prestación de Servicios a integradores de Tecnologías de la
Información móvil para su reventa”, comenzando a prestar sus servicios en
virtud de dicho contrato el día 16 de junio de 2010.
Dicho contrato, tal y como se señala en la cláusula primera del mismo, “tiene
como objeto el establecimiento de los términos y condiciones por los que se
regirá la venta de tráfico móvil nacional e internacional, de productos, de
equipamiento TIC y de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas
por Telefónica de España al integrador TIM para que éste se ocupe, en nombre
propio, de su reventa a los Clientes agregando a los mismos sus servicios
comerciales, de consultoría y de atención comercial”. [El subrayado es
nuestro].
También se prevé que aquella entidad (y no TME) debe responsabilizarse
frente a sus clientes de las condiciones de prestación de los servicios y venta
de los productos que revende (cláusula segunda 1.f).
Además, se contempla en el contrato que, dada la relación de confianza entre
ambas operadoras, “el Integrador TIM ejecutará por sí mismo los servicios de
reventa a los CLIENTES” (cláusula cuarta).
De acuerdo, por tanto, con el contrato mayorista celebrado entre TME y
Ocean´s, la relación existente entre ambas era la de una reventa a los usuarios
finales de los servicios de TME, considerándose que dicha entidad era un OMV
PS, tal y como figuraba inscrita en el Registro de Operadores.
También se han analizado en el marco del presente expediente los contratos
minoristas celebrados entre Ocean´s y sus usuarios finales, que evidencian que
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Ocean´s –y no TME- era el operador que prestaba sus propios servicios a
éstos.
Concretamente, en las condiciones generales de contratación se dispone que
es Ocean´s quien presta el servicio de comunicaciones móviles a través del
operador móvil que ésta designe. En la condición cuarta, se señala, además,
que Ocean´s es quien factura a los clientes el precio de los servicios y, en la
decimotercera, que las reclamaciones sobre el funcionamiento de los servicios,
tarifas, facturación, calidad o cualquier otra cuestión que pudiera plantearse en
relación con la prestación del servicio serán dirigidas a Ocean´s, a través de los
números de atención telefónica habilitados al efecto.
1.2 Procedimiento de tramitación de las solicitudes de portabilidad de los
usuarios de Ocean’s
A pesar de lo señalado anteriormente, de la documentación aportada por
Ocean´s en el presente expediente sancionador se constata que las solicitudes
de portabilidad a terceros operadores por parte de los usuarios de Ocean´s
eran tramitadas por TME –y no por Ocean´s-, al comprobarse que esta
operadora se encargaba de su gestión, en calidad de operadora donante de la
numeración, lo que podría tener lugar con la finalidad de llevar a cabo prácticas
de retención de clientes.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta probado que Ocean´s ostentaba la
condición de operadora revendedora de los servicios de telefonía móvil de
TME. Como tal, Ocean´s debió intervenir en los procesos de portabilidad de
sus usuarios finales garantizando que éstos pudieran portarse a otros
operadores de acuerdo con lo dispuesto en las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil aprobadas por esta Comisión.
Los pasos seguidos en la tramitación de la portabilidad de los usuarios de
Ocean´s cuando éstos deseaban cambiar de operador, eran los siguientes,
según manifiesta la propia operadora (folios 307 a 315):
1. El usuario final acudía a Ocean´s con el ánimo de contratarla como
prestador de servicios de comunicaciones electrónicas.
2. El cliente y Ocean´s suscribían los siguientes documentos:
- Contrato de prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas.
- Documento de cesión voluntaria de la titularidad de la línea
telefónica a favor de Ocean´s.
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Además, se han aportado por la operadora tres documentos de
cesión de la titularidad de las líneas a favor de Ocean´s.
3. Ocean’s prestaba el servicio de comunicaciones electrónicas.
4. Cuando el abonado del operador reventa deseaba cambiar de
operador conservando la numeración, éste tenía que comunicar a
Ocean’s su intención de portarse, de modo que dicha entidad debía
proceder a la devolución de la titularidad de la línea y, por tanto, al
cambio de los datos identificativos del usuario de la misma.
Dicha devolución de la titularidad se instrumentaba mediante la firma
del pertinente documento. Se han aportado por la operadora tres
documentos de cambio de titularidad a favor de los usuarios
(devolución de la titularidad).
Asimismo, en el referido documento de cambio de titularidad
aportado por Ocean´s, se señala que la devolución de la titularidad
por parte de Ocean´s a favor del usuario del servicio se realizará de
forma inmediata, tras la correspondiente solicitud en los números de
atención telefónica habilitados, o bien bajo comunicación escrita.
5. Una vez hecho el cambio, el usuario final ejercitaba su derecho a
portar de compañía desde TME hacia el operador que estimase
oportuno. Es decir, el cliente tenía que indicar en la solicitud de
portabilidad ante el operador receptor que el operador donante –
operador que le presta el servicio- era TME, en lugar del revendedor.
El procedimiento analizado se describe gráficamente a continuación:
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1.3 Consecuencias del procedimiento de portabilidad aplicado por
Ocean’s a sus clientes
De lo anterior se comprueba que el procedimiento seguido por Ocean´s tiene
como consecuencia que sus clientes, cuando contratan con ella, tienen que
cederle la titularidad de la línea. Ello implica que cuando el usuario quiere
contratar con otro operador, si quiere conservar el número telefónico (portar el
número al otro operador), debe solicitar la devolución de la titularidad de la
línea previamente a solicitar la portabilidad. Una vez devuelta ésta, el usuario
final ejercita
su derecho a portar de compañía desde TME, de modo que el
operador donante era TME, en lugar del revendedor (Ocean´s), y era TME
quien aceptaba o rechazaba la solicitud del cliente del operador revendedor, en
lugar de éste último.
En consecuencia, de los hechos descritos se constata que Ocean´s no
gestionaba el proceso de cambio de operador con conservación de la
numeración de sus usuarios finales.
El período durante el cual se produjo el Hecho Probado se inició el 1 de agosto
de 2010, fecha en la que se produjo la primera portabilidad de un cliente de
Ocean´s hacia otro operador, y se considera finalizado el día 30 de abril de
2014, fecha en la que concluyó el proceso de migración de todas sus líneas
móviles a IOS, y Ocean’s empezó a gestionar la portabilidad de todos sus
clientes.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir en el presente procedimiento
resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo
6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (en adelante, Ley de la CNMC), corresponde a la
CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
y su normativa de desarrollo”, entre las que se encuentra “el ejercicio de la
potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”. Esta
remisión a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones
(en adelante, LGTel de 2003), ha de entenderse efectuada en la actualidad a la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de
2014), que ha derogado la anterior ley.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la Ley CNMC y 18.1 y 21.a) y 22 del Estatuto
Orgánico de la CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual. La resolución de dichos procedimientos corresponde a la
Sala de Supervisión regulatoria de la CNMC, tal y como prevén el artículo
14.1.b) de su Estatuto Orgánico y los artículos 6, 20.2, 21.2, y 29.1 de la Ley
CNMC.
En el presente caso, en materia de numeración, se investiga la posible
infracción por parte de Ocean´s de los procesos establecidos en las
Especificaciones Técnicas de la Portabilidad Móvil
5
, para la tramitación de los
cambios de operador con conservación de la numeración, solicitados por sus
clientes finales.
Dicha presunta infracción se habría cometido estando vigentes la LGTel de
2003 y, posteriormente, la LGTel de 2014. Por lo tanto, habrá de atenerse a lo
dispuesto en el artículo 128.1 de la LRJPAC
6
, que establece el principio de
aplicar la disposición vigente en el momento de la infracción. Por otra parte, los
este principio general al señalar que: “Las disposiciones sancionadoras
producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”.
5
Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los Procedimientos
Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio de operador, de
7 de julio de 2011.
6
“[s]erán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse
los hechos que constituyan infracción administrativa”.
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1.1. Competencia en relación con la infracción en materia de portabilidad
En el presente caso, la infracción en materia de portabilidad consistiría en el
presunto incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil
7
desde el 1 de agosto de 2010 hasta el 30 de abril de 2014.
Concretamente, los revendedores de TME (entre ellos, Ocean´s) habrían
acordado con esta última un procedimiento para gestionar la portabilidad de los
clientes de los revendedores ajeno a las vigentes Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil, en virtud de las cuales los operadores revendedores deben
garantizar la gestión administrativa de la portabilidad, actuando como
operadores donantes en el caso de que sus clientes decidan cambiar de
operador.
Por tanto, la infracción en materia de portabilidad consistiría, concretamente, en
el presunto incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil, aprobadas por Resoluciones de fechas 22 de octubre de 2009
y 7 de
julio de 2011.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 constituye una infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas”.
La competencia sancionadora de este tipo infractor correspondería a la CNMC,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la LGTel de 2003.
De forma similar, la nueva LGTel de 2014 contempla como infracción muy
grave en el artículo 76.12 “[e]l incumplimiento de las resoluciones firmes en vía
administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de
esta Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
en el ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
Según la nueva LGTel de 2014, en su artículo 84.2, la competencia
sancionadora sobre este tipo de infracción continúa recayendo sobre la CNMC.
En virtud de lo anterior, en aplicación de los preceptos citados, y de
conformidad con el artículo 84.2 de la LGTel de 2014, la CNMC tiene
competencia para conocer sobre las conductas mencionadas anteriormente y
resolver sobre el incumplimiento por parte de Ocean’s de la normativa sectorial
en materia de portabilidad.
7
Resolución de la CMT por la que se aprueba la Especificación Técnica de los Procedimientos
Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio de operador, de
7 de julio de 2011.
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1.2.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador).
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Ocean´s ha incumplido sus obligaciones en materia de portabilidad numérica,
en concreto el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de la
Portabilidad Móvil.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
3.1.- Conducta sancionable
En el Hecho Probado Único se ha podido concluir que, desde el día 1 de
agosto de 2010 –fecha en la que se tramitó la primera portabilidad de un cliente
de Ocean´s hacia otro operador- hasta el 30 de abril de 2014 –fecha en la que
se completa la migración de todas las líneas a IOS-, Ocean´s ha estado
prestando sus servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin seguir los
procedimientos establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil, para tramitar el cambio de operador con conservación de la numeración
de sus usuarios finales.
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Con carácter previo hay que señalar que, en relación con la alegación de
Ocean´s de que se tenga en cuenta como fecha de finalización de la conducta
el día 8 de julio de 2013 (fecha de la firma del contrato con IOS), no cabe
admitirla, ya que independientemente de la fecha de firma de un contrato, hay
que estar a la fecha de efectos del mismo y sobre todo a la fecha de cesación
material de la conducta, y está claro de que la conducta prosiguió después de
la firma del contrato y hasta el 30 de abril de 2014, fecha en la que concluyó el
proceso de migración de todas sus líneas móviles a IOS, y Ocean’s empezó a
gestionar la portabilidad de todos sus clientes.
Ha de partirse de que todos los procedimientos administrativos definidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas mediante
Resoluciones de la CMT de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011,
son de directa aplicación tanto a los operadores móviles de red como a los
OMV, ya sean completos o prestadores de servicio.
En este sentido, como se ha expuesto en el Hecho Probado Único, Ocean’s es
OMV PS desde el 11 de noviembre de 2009, suscribiendo el día 1 de junio de
2010 con TME el “contrato de Venta de Productos y Prestación de Servicios a
integradores de Tecnologías de la Información móvil para su reventa”, por lo
que le resultaba aplicable, a partir de dicha fecha, lo dispuesto en las
mencionadas Especificaciones Técnicas
8
.
Concretamente, cuando el operador de red ha llegado a un acuerdo de acceso
con un operador revendedor de sus servicios, ambos han de participar en el
proceso de portabilidad, tanto para el caso de que un usuario desee portarse al
revendedor (actuando éste como operador receptor
9
) como para el que el
usuario desee irse a otro operador (actuando éste como operador donante
10
).
El revendedor tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la
portabilidad, correspondiendo al operador de red su ejecución técnica
(apartado 5.1 de las Especificaciones de 2009 y 2011).
Es decir, el operador de red es el encargado de encaminar las llamadas a nivel
técnico, sin perjuicio de que la responsabilidad de asegurar el ejercicio del
derecho a la portabilidad por parte del abonado corresponde al prestador del
servicio (en el presente caso a los operadores reventa).
8
Debe señalarse que con fecha 12 de junio de 2012 la Comisión autorizó la subasignación del
bloque 69400 de TME a Ocean´s, para poder ésta asignar los números de este bloque a sus
clientes.
9
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador receptor el
“el operador elegido por un abonado para la prestación del servicio telefónico móvil disponible
al público en modalidad de contrato o prepago o similar, el cual garantizará al abonado la
conservación de su numeración telefónica”.
10
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador donante el
“operador que presta el servicio telefónico móvil disponible al público a un abonado en
modalidad de contrato o prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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Además, todos los operadores que prestan directamente (o revenden) el STDP
móvil tienen la responsabilidad y la obligación de conectarse al nodo central
para la tramitación de todos los procesos administrativos de portabilidad de
numeración, con independencia del rol del operador en el proceso y de la
interfaz empleada para realizar la conexión (apartado 7.1.2 de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil).
Por tanto, es responsabilidad de los operadores que prestan el servicio
telefónico disponible al público, incluidos los OMV PS, que revenden este
servicio, garantizar el derecho de los abonados al cambio de operador con
conservación de la numeración o portabilidad, en los plazos y condiciones
contemplados en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
aprobadas por Resolución de esta Comisión.
Así pues, en el caso de que el cliente de un OMV prestador de servicio
(revendedor) quisiera cambiarse de operador, debería poder solicitar
directamente la portabilidad al operador receptor, siendo en este caso el
operador donante el revendedor.
Según el apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
de 2009 y 2011, los abonados, tanto de prepago como de postpago, deben
iniciar el proceso de portabilidad mediante una solicitud de portabilidad al
operador receptor. Así se contempla igualmente en el apartado 7.2.1.2, según
el cual “el usuario formaliza una solicitud de alta de portabilidad con el operador
receptor”, tal y como se describe a través del siguiente diagrama:
1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
2. Una vez recibida la solicitud de portabilidad por el operador receptor,
éste, en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la solicitud de alta
de portabilidad por parte del abonado se conecta al nodo central y
realiza la grabación de la citada solicitud.
3. Dentro del medio día hábil siguiente al medio día hábil en que el
operador receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el
operador donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de
portabilidad, registrando dicha decisión en el nodo central, de modo que
quede accesible al resto de operadores y entidades. Así, el operador
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donante podría rechazar la solicitud en el caso de falta de
correspondencia entre la numeración y el abonado identificado por su
NIF/ NIE/Pasaporte y nacionalidad/CIF.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera
realizado la confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central
rechazará la solicitud, indicando como causa de la misma la falta de
respuesta en tiempo del operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del medio día hábil siguiente a la ventana de cambio.
Cabe recordar que la conservación de numeración por cambio de operador es
un derecho de los abonados que requiere únicamente la petición de
portabilidad por parte de éstos al operador receptor, estando los operadores
obligados a garantizar el ejercicio de este derecho de conservación de la
numeración en el plazo indicado y de conformidad con lo dispuesto en la
normativa que lo regula.
Así lo establece el artículo 47.1 c) de la LGTel, que reconoce el derecho de los
usuarios finales a cambiar de operador, con conservación de los números del
plan nacional de numeración telefónica, en los supuestos en que así se
contemple, en el plazo máximo de un día laborable.
Según el apartado 4 de las dos Especificaciones Técnicas citadas, referente a
las definiciones, el operador donante es el “operador que presta el servicio
telefónico móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o
prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”. En
consecuencia, en el periodo analizado, Ocean´s debía actuar como operador
donante al dedicarse a la reventa de los servicios de comunicaciones móviles
de TME.
Asimismo, si un usuario de un OMV PS, como Ocean´s, quería cambiar de
operador conservando su número de teléfono móvil, el apartado 7.2.1.2 de
dichas Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil de 2009 y 2011
determina que el operador donante (el OMV PS) debe validar los datos del
usuario que se cambia de operador con el objeto de confirmar o rechazar la
solicitud de portabilidad.
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No obstante, de conformidad con lo expuesto en el Hecho Probado Único, el
procedimiento utilizado por Ocean´s hasta el 30 de abril de 2014, era contrario
al establecido en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil citadas,
en la medida en que Ocean´s no podía garantizar el derecho a la conservación
de la numeración en 1 día hábil como operador donante.
En este caso, el usuario de Ocean´s debía, antes de acudir al operador
receptor, ponerse en contacto con Ocean´s al objeto de solicitar la devolución
de la titularidad de la línea. Además, en estos casos, el operador donante no
era –como debería- Ocean´s sino TME.
En efecto, las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil aplican
directamente a los OMV PS, de modo que éstos deben ostentar la condición de
operador donante o receptor, según los casos. En el presente caso, sin
embargo, era TME la que intervenía como operadora donante.
3.2.- Tipo infractor aplicable
El artículo 53.r) de la LGTel de 2003 califica como infracción muy grave el
incumplimiento de las resoluciones dictadas por esta Comisión, debiendo ser
en principio la norma que resulte de aplicación, ya que la fecha de finalización
del proceso de migración hacia IOS fue el 30 de abril de 2014, fecha anterior a
la de la entrada en vigor de la LGTel de 2014.
No obstante, en aplicación del artículo 9 de la Constitución española y del
artículo 128.2 de la LRJPAC, ha de aplicarse la LGTel de 2014 pues, tipificando
la conducta de forma similar –en el artículo 76.12-, establece criterios más
favorables para la graduación de la sanción. Ello es así en la medida en que la
nueva ley elimina la posibilidad de ir al límite más elevado de los enunciados en
el artículo 56.1 a) de la LGTel de 2003, y establece como únicas posibilidades
para la fijación del límite superior de la sanción, el quíntuplo del beneficio
obtenido en la comisión de la infracción, o, si ese importe no fuera posible de
determinar, 20 millones de euros –en virtud del artículo 79.1 a) de la LGTel de
2014-, además de preverse en la nueva ley algunos criterios adicionales para la
graduación de la sanción que antes no se contemplaban.
En consecuencia, la instrucción del presente procedimiento sancionador ha
revelado la comisión de un infracción administrativa muy grave tipificada en el
artículo 76.12 de la LGTel de 2014, concretada, en el presente caso, en la
prestación por parte de Ocean´s del servicio de comunicaciones electrónicas
como OMV PS sin cumplir las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
establecidas por la CMT, existiendo tipicidad conforme con lo establecido en el
artículo 129 de la LRJPAC.
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CUARTO.- Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la Jurisprudencia y doctrina mayoritaria en materia de
Derecho Administrativo Sancionador, actualmente no se reconoce la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el
elemento de la culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea
imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta, esto es, que
exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto.
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” En efecto,
en el Derecho Administrativo Sancionador cabe atribuir responsabilidad a título
de simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar
un resultado antijurídico, previsible y evitable.
Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la
norma (STS de 22 de noviembre de 2004, recurso contencioso-administrativo
núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la
normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos
supuestos.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no al hecho de vulnerar la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
“Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de
incumplir las disposiciones legales, referidas en la resolución
sancionadora, y a la necesidad del dolo o culpa como elemento de la
infracción administrativa, debe señalarse, que, sin negar este elemento,
no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban entenderse como acto
de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que
define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el
resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de
falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el
acto que la norma prohíbe.” [el subrayado es nuestro]
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En el presente caso, el tipo infractor aplicable no exige la concurrencia de dolo,
siendo suficiente la negligencia consistente en el incumplimiento de las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
No se ha percibido en la tramitación del presente expediente que Ocean´s haya
cometido intencionadamente la infracción que se le imputa.
Si bien es cierto que TME, como operador con un amplio conocimiento de la
normativa sectorial pudo haber informado a Ocean´s de sus obligaciones en
materia de portabilidad, no es menos cierto que la inobservancia de tales
obligaciones es atribuible a Ocean´s al menos a título de culpa, ya que Ocean´s
realizó sus actividades sin la debida diligencia exigida para evitar el resultado
antijurídico.
Además, Ocean´s era consciente de que sometía a sus clientes a un
procedimiento “singular” cuando se solicitaba la portabilidad, pues, como revela
el Hecho Probado Único, el procedimiento era gestionado por TME, actuando
ésta como operadora donante en los casos en los que los usuarios de Ocean´s
decidieran cambiar de operador. Este tipo de actuación tenía que implicar,
cuando menos, la sospecha del imputado de estar cometiendo una actuación
irregular en cuanto a su actividad de reventa y su gestión de la portabilidad.
Ocean’s puso de manifiesto este procedimiento a esta Comisión cuando
interpuso el conflicto de acceso, por las dificultades encontradas en la
migración de sus servicios hacia IOS, pero tenía que haberse planteado con
anterioridad que el sistema puesto en práctica no encajaba en las EETT de la
portabilidad móvil y los inconvenientes que podían causarse a los usuarios
finales.
Por todo ello, procede al menos imputar a Ocean´s una infracción a título de
negligencia o viciada de ignorancia inexcusable, con la consiguiente
culpabilidad.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
5.1.- Límite legal de la sanción
La LGTel establece unas reglas para fijar la cuantía máxima que puede
imponerse en la sanción de infracciones, estableciéndose, por otra parte,
también una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la sanción con
arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
En el presente caso, la conducta antijurídica consiste en el incumplimiento de
las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil.
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Por la infracción administrativa muy grave prevista en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014, la sanción que corresponde es la contemplada en el artículo
79.1 a) de la misma ley:
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al infractor
multa por importe de hasta veinte millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe
no inferior al tanto, ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido
como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la
infracción. En caso de que no resulte posible aplicar este criterio, el
límite máximo de la sanción será de 20 millones de euros”.
5.2.- Criterios legales de graduación de la sanción
El artículo 80.1 de la LGTel de 2014 establece como criterios para la
determinación de la cuantía de la sanción los siguientes:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el
sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la
infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso,
se impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación
del expediente sancionador.”
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 80.2 de la LGTel de 2014:
“2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de
sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales
que acredite que le afectan.”
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC dispone que:
“
En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá
guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los
siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
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a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme.”
Con la correcta aplicación de los anteriores criterios se cumple con el principio
de proporcionalidad que prevé el artículo 131 de la LRJAPC exigible a la
potestad sancionadora, conforme lo expresa nuestro Tribunal Supremo cuando
señala que “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la
sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole
que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de Casación núm.
4007/1995). Entiende el alto tribunal que se cumple este principio cuando “las
facultades reconocidas a la Administración para determinar la cuantía de la
sanción (…), habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes
en el expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de graduación
Ocean´s afirma, en el escrito de alegaciones que presentó al acuerdo de inicio
del procedimiento sancionador, que el daño causado por parte de la operadora
como consecuencia de la actividad enjuiciada no ha sido relevante. Sin
embargo, entiende la Sala que este criterio no puede estimarse, en la medida
en que no se conocen los daños que han podido causarse a los usuarios por la
necesaria devolución de la titularidad de las líneas a los usuarios, antes de que
estos pudieran solicitar la portabilidad de la numeración.
Sin embargo, en aplicación de los criterios legales establecidos en el apartado
anterior, se considera que procede apreciar en el presente caso los siguientes
criterios de graduación de la sanción, como circunstancias que minoran la
sanción a imponer a Ocean´s:
5.3.1 Escasa repercusión social de la infracción cometida
Tal y como se desprende de los escritos presentados por Ocean´s en el marco
del presente procedimiento sancionador, la entidad nunca superó la gestión de
más de [CONFIDENCIAL ] líneas de TME a su nombre. Según Ocean´s,
el informe mensual de la CNMC de abril de 2014 preveía que las líneas móviles
existentes en España ascendían a 50.286.881, es decir, Ocean´s ostentaba la
titularidad de un [CONFIDENCIAL ] de las líneas móviles de España.
Además, no se ha tenido conocimiento de ninguna denuncia por parte de los
usuarios finales de comunicaciones electrónicas, siendo la entidad imputada la
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que puso esta conducta en conocimiento de la CNMC, tanto en el período de
información previa como en el presente expediente sancionador.
5.3.2 Cese de la actividad infractora, previamente a la incoación del
presente expediente
Esta Sala estima también la concurrencia de este criterio, establecido en la
letra g) del artículo 80.1 de la LGTel, en la medida en que a partir de febrero de
2014 empezó a cursar solicitudes de portabilidad como operador donante a
partir de la subasignación de numeración de IOS –cumpliendo las EETT-, y a
partir de abril de 2014, cesó en su conducta, una vez migradas todas las líneas
que tenía en TME tras el proceso arbitrado a través del expediente con número
CNF/DTSA/265/14.
5.3.3 Situación económica del infractor
De forma adicional, como indica la LGTel de 2014, se tendrá en cuenta en la
imposición de la sanción la situación económica del infractor, derivada en el
presente caso de sus ingresos obtenidos por todas las actividades llevadas a
cabo por la empresa imputada.
En este sentido, según Ocean´s, las últimas cuentas anuales realizadas
correspondientes al ejercicio 2014 y que habían sido depositadas en el
correspondiente Registro Mercantil, arrojan pérdidas por valor de
[CONFIDENCIAL ] euros, por lo que esta circunstancia también ha de
ser tenida en cuenta en la cuantificación de la infracción.
Por lo que se refiere a los ingresos obtenidos como consecuencia de su
actividad como OMV PS, la última declaración de ingresos presentada en la
Comisión a efectos del pago de la tasa general de operadores es la
correspondiente al ejercicio 2012, Ocean´s declaró unos ingresos brutos por
valor de 475.488,31 euros.
La aplicación de los criterios anteriormente citados otorga a esta Comisión un
cierto grado de flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en
cada caso, respetando así el principio de proporcionalidad y la necesaria
disuasión que debe guiar el ejercicio de esta potestad
11
.
Asimismo, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta
también lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.
11
Véase a este respecto el Fundamento Tercero de la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso
de Casación núm. 60/1995).
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“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberán prever que la
comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al
infractor que el incumplimiento de las normas infringidas”.
En este supuesto concreto, no ha podido determinarse el beneficio bruto
obtenido como consecuencia de los actos u omisiones por el incumplimiento de
Ocean’s, beneficio que es complejo de cuantificar, porque no se conoce el
ahorro obtenido por no llevar a cabo las gestiones que como operador donante
le correspondían y no pagar parcialmente los costes variables al Nodo Central
–sin embargo, es posible que dichas gestiones se hayan pagado a través de
los importes de los precios contenidos en el contrato con TME-.
Por tanto, de conformidad con el artículo 79.1 a) de la LGTel de 2014, y
teniendo en cuenta que no se ha podido determinar la existencia de un
beneficio directo por la comisión de la infracción, se debe concluir que el límite
máximo de la sanción es 20 millones de euros, no existiendo límite alguno para
la determinación de la cuantía mínima de dicha sanción.
Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
- El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de veinte
millones de euros.
- Concurren varios criterios que aconsejan imponer la sanción en un
grado mínimo, a saber:
o La escasa repercusión social derivada de la conducta cometida.
o El cese de la actividad infractora a partir de abril de 2014.
o La reciente situación económica de la empresa, que se encuentra
en pérdidas, en función de las cuentas anuales aportadas para el
ejercicio de 2014.
En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos,
considera esta Sala que procede imponer a Ocean´s una multa de nueve mil
euros (9.000 €) por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 76.12 de
la LGTel.
Además de lo anterior, el infractor está obligado al pago de la Tasa General de
Operadores (TGO) que habría de haber satisfecho sobre la base del conjunto
de ingresos derivados de la prestación de los servicios de comunicaciones
electrónicas desde el inicio de su actividad y que no hayan prescrito, conforme
al Anexo I de la LGTel de 2003 y 2014 y el artículo 17.b) del Reglamento de
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.
SNC/DTSA/024/15/Ocean’s Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelo na
www.cnmc.es
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Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a la entidad Ocean´s Network, S.L.
por la comisión de una infracción muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la
gestionado el proceso de cambio de operador con conservación de la
numeración de sus usuarios finales siguiendo el procedimiento regulado en las
Especificaciones Técnicas de la Portabilidad Móvil.
SEGUNDO.- Imponer a Ocean´s Network, S.L., en aplicación del artículo
79.1.a) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, una
sanción económica de nueve mil euros (9.000 €) por la comisión de la
infracción muy grave señalada en el Resuelve Primero.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
