Resolución SNC/DTSA/025/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-09-2016
| Fecha | 08 Septiembre 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/025/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/025/15/Royal Telecom Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
ENTIDAD GRUPO ROYAL TELECOM S.L. POR EL INCUMPLIMIENTO DE
SUS OBLIGACIONES EN MATERIA DE NUMERACIÓN Y PORTABILIDAD
SNC/DTSA/025/15 INCUMPLIMIENTOS EN MATERIA DE NUMERACIÓN Y
PORTABILIDAD ROYAL TELECOM
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 8 de septiembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución del instructor, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Período de información previa (expediente MTZ 2013/1710)
Con fecha 18 de septiembre de 2013, se inició un período de información
previa (folios 3 a 6 del expediente administrativo) al objeto de aclarar los
hechos comunicados a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, CMT
1
) por la Asociación de Operadores para la Portabilidad Móvil
1
Extinguida e integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia desde el 7
de octubre de 2013.
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(en adelante, AOPM
2
) sobre el operador Ocean´s Network, S.L (en adelante,
Ocean´s) que se promocionaba como un operador móvil virtual (OMV) capaz
de ofrecer una serie de tarifas diferenciadas a sus usuarios pero que, sin
embargo, no formaba parte de dicha asociación, no contribuía a los costes del
Nodo Central de portabilidad numérica
3
y no podía facilitar por sus propios
medios la portabilidad numérica a sus usuarios, siguiendo los procedimientos
establecidos en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil –o, en
adelante, EETT- (expediente MTZ 2013/1710).
En el seno de dicho expediente, Ocean´s puso de manifiesto la relación
mayorista que mantenía con Telefónica Móviles España, S.A.U. (en adelante,
TME) para la prestación de sus servicios. Por ello, con fecha 4 de junio de
2014, se dio traslado del acto de inicio del período de información previa a TME
y se le requirió, entre otros datos, la identificación de aquellas entidades con las
que habría suscrito contratos que permitieran la reventa del servicio móvil a
usuarios finales (folios 19 a 25).
Mediante escritos de TME, de fechas 2 de julio de 2014, 19 de diciembre de
2014 y 3 de febrero de 2015, esta operadora dio contestación a los
requerimientos de información formulados por la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) e
identificó, entre otras entidades, a la entidad Grupo Royal Telecom, S.L. (en
adelante, Royal Telecom) como una de las entidades que revendían su servicio
telefónico móvil (folios 26 a 34, 40 a 46 y 52 a 55).
Con fecha 17 de febrero de 2015, mediante escrito de la DTSA de la CNMC se
requirió a Royal Telecom información sobre: (i) los servicios que revende de
TME, (ii) la fecha de inicio de la prestación de servicios de reventa, (iii) la
cantidad de líneas móviles gestionadas, (iv) el contrato mayorista firmado con
TME, (v) al menos tres contratos suscritos con los usuarios finales, (vi) los
motivos por los que no se encuentra asociada a la AOPM, el detalle de cómo
se desarrolla el proceso de portabilidad de los números bajo su titularidad y su
interacción con el Nodo Central de portabilidad móvil, y (vii) la cantidad total de
numeración importada y exportada y las fechas del primer número importado y
primer número exportado (folios 56 a 60).
2
La AOPM es la asociación de operadores móviles que gestiona la Entidad de Referencia de
portabilidad móvil, cuyo fin principal es el establecimiento, gestión y supervisión del mecanismo
destinado a intermediar en las interacciones que se establezcan entre los operadores para
llevar a cabo todos aquellos procesos asociados a la conservación de los números (Nodo
Central)
3
Entidad que actúa como agente intermediario de comunicación al objeto de facilitar los
procedimientos administrativos entre operadores y mantener continuamente actualizada la base
de datos de números portados.
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Con fecha 3 de marzo de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC el
escrito de contestación de Royal Telecom al requerimiento de información
indicado anteriormente (folios 61 a 131).
Segundo.- Incoación de procedimiento sancionador
Con fecha 17 de septiembre de 2015 la Sala de Supervisión Regulatoria de la
CNMC aprobó el acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador
(SNC/DTSA/025/15) (folios 176 a 194) contra Royal Telecom, como presunto
responsable directo de:
“- Una infracción administrativa leve, tipificada en el artículo 78.8 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, consistente en la
explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar tales
actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2, en materia de
numeración.
- Una infracción administrativa muy grave, tipificada en el artículo
76.12 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, por
incumplimiento de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad,
aprobadas por Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de 7 de julio de 2011”.
En dicho acuerdo se otorgó a la entidad imputada el plazo de un mes, contado
a partir del día siguiente al de la fecha de su notificación, para presentar las
alegaciones y los medios de prueba que estimara convenientes a la defensa de
sus intereses. Asimismo, se acordó incorporar al presente expediente la
documentación relevante recabada en el marco del expediente de información
previa (MTZ 2013/1710).
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 18 de septiembre de 2015 (folio 191).
Asimismo, el día 24 de septiembre de 2015 se notificó el precitado acuerdo a
Air Digital, según acuse de recibo (folios 193 a 194).
Tercero.- Escrito de alegaciones de Royal Telecom
Con fecha 6 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el Registro de la Comisión
escrito de Royal Telecom, en virtud del cual presentaba alegaciones al acuerdo
de inicio del procedimiento sancionador y solicitaba el archivo de las
actuaciones(folios 237 a 283). En el mismo Solicito proponía la “práctica de
prueba”, pero realmente no se proponía una práctica de prueba formal sino que
simplemente solicitaba que se contrastasen parte de sus alegaciones mediante
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datos aportados por otras entidades (TME, el Nodo Central, la AOPM y algunos
clientes de Royal Telecom).
Cuarto.- Requerimientos de información a Royal Telecom y otros actos de
instrucción
Al amparo del artículo 16.2 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), se llevaron
a cabo los actos de instrucción necesarios para el examen de los hechos,
consistentes en realizar consultas al Nodo Central de Portabilidad Móvil, al
Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas,
así como en comprobar las declaraciones de ingresos brutos por parte de
Royal Telecom respecto de los servicios prestados por ésta.
Asimismo, a los efectos de determinar desde cuándo viene prestando servicios
en virtud de su contrato de reventa con TME, el número de altas nuevas de
clientes que no provienen ni de TME ni de otras operadoras, y la descripción
del procedimiento de portabilidad de sus clientes, entre otros aspectos, el día
22 de abril de 2016 fue efectuado un requerimiento de información a la entidad
Royal Telecom (folios 341 a 344).
Con fecha 9 de mayo de 2016 ha tenido entrada en el Registro de la Comisión
escrito de Royal Telecom dando contestación al requerimiento de información
formulado (folios 345 a 435).
Quinto.- Alegaciones a la propuesta de resolución
En fecha 29 de julio de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de
alegaciones de Royal Telecom a la propuesta de resolución.
En síntesis, el citado operador alega en su escrito que:
- No ha explotado redes ni servicios de comunicaciones electrónica sin
cumplir los requisitos legales y reglamentarios para ello.
- No ha incumplido las especificaciones técnicas de portabilidad móviles
establecidas en las Resoluciones CMT de 22 de octubre de 2009 y 7 de
julio de 2011, garantizando en todo momento el derecho a la portabilidad
de los usuarios.
Asimismo, Royal Telecom, reitera en su escrito la proposición de una serie de
medios de prueba anteriormente solicitados en su escrito de alegaciones al
acuerdo de incoación del procedimiento sancionador (ver Antecedente
Tercero). Pero como ya se ha señalado anteriormente, realmente no se
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proponía una práctica de prueba formal sino que simplemente solicitaba que se
contrastasen parte de sus alegaciones mediante datos aportados por otras
entidades (TME, el Nodo Central, la AOPM y algunos clientes de Royal
Telecom), lo cual efectivamente se ha hecho a lo largo de toda la instrucción
del procedimiento, y en concreto mediante la incorporación de las respuestas
de TME (folios 26 a 32, 35 a 46, 52 a 55, y 135 a 155) y la AOPM (filos, 1, 2,
11, 12 y 13) que constan en las diligencias previas del expediente MTZ
2013/1710 (folios 1 a 175), así como mediante la consulta realizada al Nodo
Central (folio 441).
Sexto.- Finalización de la instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 26 de agosto de 2016 el instructor ha remitido a
la Secretaría del Consejo de la CNMC al Propuesta de Resolución, junto con el
resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
Séptimo.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó informar favorablemente y sin observaciones el presente procedimiento.
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Royal Telecom ha estado prestando, desde el día 17 de junio de
2009 hasta el momento actual, servicios de reventa móvil, sin la previa
autorización de subasignación de numeración por la CNMC
La entidad Royal Telecom viene prestando el servicio de reventa del servicio
telefónico móvil disponible al público (STDP móvil) de TME desde el 17 de junio
de 2009
4
. Así figura inscrita en el Registro de Operadores de esta Comisión
desde dicha fecha (como OMV prestador de servicios u OMV PS).
4
Según indica la operadora en su contestación, de fecha 3 de marzo de 2015 al requerimiento
de información formulado por la Comisión.
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Procede, no obstante, analizar brevemente la relación mayorista de Royal
Telecom con TME, así como la existente entre Royal Telecom y los usuarios
finales, para confirmar que dicha entidad tiene la consideración de OMV PS.
1.1.- Relación contractual existente entre Royal Telecom y TME
Por lo que se refiere a la relación contractual mayorista entre Royal Telecom y
TME, se comprueba que el objeto de la misma es la reventa de los servicios
móviles de TME.
En efecto, bajo la denominación (“contrato de venta de productos y prestación
de servicios a integradores de tecnologías de la información móvil para su
reventa”), se prevé, en su cláusula primera, que su objeto es el establecimiento
de los términos y condiciones por los que se rigen la venta de tráfico telefónico
móvil nacional e internacional, de productos, de equipamiento TIC
5
y de
prestación de servicios finales de comunicaciones electrónicas por parte de
TME, para que el Integrador de Tecnologías de la Información Móvil (TIM) se
ocupe, en nombre propio, de su reventa a los clientes, agregando sus servicios
comerciales, de consultoría y de atención comercial.
También se prevé que Royal Telecom (y no TME) debe responsabilizarse
frente a sus clientes de las condiciones de prestación de los servicios y venta
de los productos que revende (cláusula segunda 1.f).
Además, se contempla en el contrato que, dada la relación de confianza entre
ambas operadoras, “el Revendedor Móvil ejecutará por sí mismo los servicios
de reventa a los CLIENTES” (cláusula cuarta).
Por ello, del contrato mayorista celebrado entre TME y aquella entidad, se
desprende que la relación existente entre Royal Telecom y TME es la de una
reventa a los usuarios finales de los servicios de TME, considerándose
actualmente que dicha entidad es un OMV prestador de servicios.
Por otro lado, por lo que se refiere a los contratos minoristas entre Royal
Telecom y sus usuarios finales, en los mismos tampoco se hace referencia
alguna a TME, señalándose que el cliente contrata los servicios de
telecomunicaciones a Royal Telecom, quien cobrará por la prestación de
servicios de telecomunicaciones las tarifas que en cada momento dicha
operadora tenga vigentes. Además, Royal Telecom se responsabiliza de
atender las quejas y reclamaciones de los clientes.
Igualmente, tal y como se desprende de las facturas emitidas a los usuarios
finales, aportadas por Royal Telecom junto a su contestación al último
5
Tecnologías de la Información y la Comunicación.
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requerimiento de información formulado a la operadora, es dicha operadora la
que factura, sin que se haga referencia alguna a TME.
Pues bien, dicha prestación de servicios de reventa ha tenido lugar sin que
TME y/o Royal Telecom hayan solicitado a este organismo la autorización de
subasignación de numeración asignada a TME en favor de Royal Telecom,
para la prestación de dicho servicio utilizando la numeración de TME.
1.2.- La condición de “operador revendedor” de los servicios móviles de
TME adquirida por Royal Telecom y la necesaria autorización de
subasignación de numeración para la prestación de dichos servicios
La subasignación de numeración es el instrumento previsto para que, aquellas
entidades que, sin poder disponer de numeración propia, pretenden prestar
servicios de comunicaciones electrónicas al público, puedan hacerlo a través
de numeración asignada previamente al operador de red. De este modo, este
operador titular de la numeración (asignatario de recursos públicos de
numeración) puede subasignar la misma a otros operadores, previa
autorización de esta Comisión
6
.
En el presente caso, debe analizarse si Royal Telecom gestionaba numeración
o si el gestor de la misma sería TME. Si Royal Telecom se limitara a la
contratación de sus servicios con los usuarios finales provenientes de otro
operador que conservaran su numeración entonces no sería necesaria la
subasignación de numeración, pero en caso contrario, es decir, en el caso de
tramitar altas nuevas a partir de la numeración de TME, para asignársela a
clientes no provenientes de otros operadores, se requeriría dicha
subasignación de números por parte de TME a Royal Telecom.
De la tabla aportada por TME junto a su escrito de fecha 6 de abril de 2015,
presentado en el marco del expediente de información previa (MTZ 2013/1710),
en el que figuran las fechas de inicio y finalización de servicios por parte de los
revendedores de TME, así como el número de líneas móviles y cantidad de
números exportados/importados, se infiere que Royal Telecom habría estado
dando de alta líneas con números de TME para nuevos clientes suyos –de
Royal Telecom-.
Esta información era la que constaba a TME en el momento de efectuar la
contestación al requerimiento de información (6 de abril de 2015):
6
Tal y como se afirmó por esta Comisión en la Resolución de 11 de febrero de 2010, a los
efectos de establecer la fecha a partir de la cual se inicia la contribución a los costes de la
AOPM “esta Comisión coincide con lo señalado por la AOPM, en tanto que la única manera de
fijar una fecha inequívoca, que coincide además con la aptitud para prestar servicios y estar por
tanto obligado a permitir portabilidades es la de establecer como hito para el inicio del pago el
de estar el operador inscrito y con numeración asignada o
subasignada
”.
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[INICIO CONFIDENCIAL PARA TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL]
El dato relativo al “número de líneas móviles” corresponde al total del número
de líneas ‘activas’ (incluidas las importadas) que Royal Telecom tenía en el
momento de contestar TME al requerimiento. Cabe destacar que este valor no
correspondería al total de altas del operador desde el inicio de la prestación del
servicio puesto que desde entonces pudo haber más altas o algunos de los
clientes podían haber cesado en la recepción del servicio (numeración que ha
causado baja) o haber portado su número a otro operador (numeración
exportada).
Por otro lado, en la última columna se detalla la “cantidad de números
exportados/importados”, es decir, la cantidad de números que, a la fecha de
contestación del requerimiento, se habrían portado desde la operadora
revendedora a un tercer operador (exportación) y a los que han contratado los
servicios de la operadora revendedora conservando la numeración proveniente
de su anterior operadora (importación).
En el supuesto de que el modelo de negocio de un operador estuviera basado
exclusivamente en la importación de numeración de otros operadores y no en
dar altas nuevas, la diferencia entre la numeración importada y la exportada
reflejada en un determinado momento debería ser un número como mínimo
igual o mayor que el número de líneas móviles existentes en ese mismo
momento, siendo, –en una estimación- aproximadamente, la diferencia el
número de líneas que han causado baja. Esto es, el número de líneas totales
en un determinado momento como mínimo ha de ser igual a la diferencia entre
los números importados o exportados en ese mismo momento -si no se han
dado altas nuevas basadas en numeración propia-. En caso de arrojar la
comparación un número mayor de líneas activas, el operador ha tenido que dar
de alta líneas nuevas a partir de numeración que tenga disponible.
En esta situación se encontraría Royal Telecom. Como se observa en el cuadro
anterior, la operadora mantiene un número muy superior de líneas móviles
([CONFIDENCIAL ]) que las importadas desde terceros operadores
([CONFIDENCIAL ]). Asimismo, Royal Telecom tiene muchos más números
exportados ([CONFIDENCIAL ]) que los importados ([CONFIDENCIAL]),
por lo que dichas exportaciones han debido proceder de altas nuevas hechas
por la compañía.
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Por último, hemos de remitirnos a lo declarado por la propia Royal Telecom.
Según la operadora
7
, “no ha llevado a cabo altas nuevas de clientes que no
provinieran de TME ni de otros operadores”. No obstante, se contradice Royal
Telecom cuando reconoce expresamente que “lo que esta parte sí ha hecho es
dar de alta nuevas líneas para sus clientes”. Afirma adicionalmente Royal
Telecom que la numeración ha sido facilitada por TME: “los recursos de
numeración de que dispone son los que le asigna el operador de red (en
nuestro caso, TME)”.
Asimismo, en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento
sancionador Royal Telecom señala que en el último año solamente se habían
tramitado 3 altas de líneas nuevas en sus clientes (números 609123078,
639382629 y 646807949). Para acreditar que dichas líneas fueron facilitadas
por TME, se han aportado por Royal Telecom los correos cruzados entre
ambas operadoras, por los que Royal Telecom cursaba la solicitud y por los
que TME entregaba dichas altas de líneas.
En definitiva, resulta probado que Royal Telecom ha estado prestando, en el
período comprendido desde el 17 de junio de 2009 hasta el momento actual,
servicios de reventa de telefonía móvil con numeración asignada a TME, lo que
requiere la autorización de la subasignación de numeración -sin que se haya
solicitado dicha autorización previamente a la CNMC-.
SEGUNDO.- Desde el segundo semestre de 2009
8
hasta el momento
actual, Royal Telecom no ha estado gestionando el proceso de cambio de
operador con conservación de la numeración de sus usuarios finales
Según manifiesta Royal Telecom en su escrito de fecha 3 de marzo de 2015 de
contestación a un requerimiento de información, en el año 2009 se produjo la
primera portabilidad de un cliente de Royal Telecom hacia otro operador.
La operadora considera que la conducta infractora imputada, consistente en el
incumplimiento de las Resoluciones que aprueban las EETT, no concurre en el
presente caso, ajustándose a la legalidad vigente. Royal Telecom afirma que
no tiene interés alguno en limitar el derecho de portabilidad de sus usuarios,
siendo éstos completamente libres de portarse si así lo desean.
No obstante, se constata en la documentación aportada por la operadora
durante la tramitación del presente procedimiento sancionador (escrito de fecha
6 de noviembre de 2015) que Royal Telecom no ha intervenido en dichas
7
Véase último escrito de Royal Telecom de contestación a un requerimiento de información
formulado a la operadora.
8
Royal Telecom comenzó a operar como prestador de servicios de reventa de TME en fecha
17 de junio de 2009, tal y como alega la propia operadora en su escrito de 3 de marzo de 2015.
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portabilidades –como debería- como operador donante de la numeración de
sus clientes hacia otros operadores, siendo TME quien opera como tal.
Según afirma Royal Telecom en dicho escrito, “las escasas portabilidades
operadas por GRUPO ROYAL han sido ejecutadas por TME (su operador de
red) quien sí está dado de alta en la AOPM y ha contribuido a los costes fijados
por la AOPM para el desarrollo, mantenimiento y supervisión del Nodo Central;
gastos éstos que, proporcionalmente, ha repercutido siempre en mi mandante”.
En efecto, debe señalarse que en la última comunicación remitida a esta
Comisión por parte de la AOPM, de 30 de marzo de 2015, sobre el listado de
operadores miembros hasta ese momento de esta asociación, la operadora
Royal Telecom no consta en dicho listado.
A este respecto, en su escrito de fecha 9 de mayo de 2016, Royal Telecom
alega y acredita a través de la copia de una factura de la AOPM que “esta parte
ya está asociada a la AOPM”. No obstante, a través de la interfaz de
supervisión al Nodo Central de la que dispone esta Comisión (folio 441), se ha
podido comprobar que, aunque Royal Telecom pueda estar pagando los costes
fijos del Nodo Central a la AOPM, no aparece como operador dado de alta en
el Nodo Central, por lo que a esta fecha no podría estar garantizando las
portabilidades de sus clientes como operador donante.
Es más, en su referido escrito, Royal Telecom alega que “todos los
procedimientos de actuación en cuanto a numeración, altas, bajas y
portabilidad de líneas los establece TME. Grupo Royal se limita a ser el
intermediario o soporte comercial de TME”.
Asimismo, en su escrito de fecha 30 de marzo de 2015, Royal Telecom afirma
que no dispone de un control cobre la numeración importada y exportada de
sus clientes, alegando que “a modo de aproximación la primera importación se
produjo en el año 2009 y la primera exportación en el año 2010”.
De los contratos minoristas aportados por Royal Telecom (cláusula 20), se
prueba que la titularidad de la línea no pertenece al usuario final sino a la
operadora (Royal Telecom), de modo que tras la solicitud de resolución del
contrato por parte del cliente, Royal Telecom ha de devolver la titularidad de la
línea a éste. Dado que el proceso de cambio de operador (portabilidad)
conlleva una rescisión del contrato con el operador prestador del servicio, las
solicitudes de portabilidad de los clientes de Royal Telecom están siendo
tramitadas, tal y como se indicó en el acuerdo de inicio del presente
procedimiento sancionador, mediante un procedimiento en el que es TME –y
no el operador reventa que tiene relación con el usuario final- quien se encarga
de su gestión, en calidad de operador donante de la numeración, tal y como se
describe en el siguiente gráfico:
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De lo anterior se comprueba que el procedimiento seguido por Royal Telecom
tiene como consecuencia que sus clientes, cuando contratan con ella, tienen
que cederle la titularidad de la línea. Ello implica que cuando el usuario quiere
contratar con otro operador, si quiere conservar el número telefónico (portar el
número al otro operador), debe solicitar la devolución de la titularidad de la
línea previamente a solicitar la portabilidad, devolución que se producirá si ha
pagado sus servicios –por lo que el cliente no puede en realidad portarse
cuando decida-. Puede observarse, además, que Royal Telecom no opera –
como debería- como operador donante en los procesos de portabilidad de sus
clientes hacia otros operadores, siendo TME quien opera como tal.
En consecuencia, de los hechos descritos se constata que Royal Telecom,
desde el segundo semestre de 2009, no está gestionando el proceso de
cambio de operador con conservación de la numeración de sus usuarios
finales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-
Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia para resolver el presente procedimiento
sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir en el presente procedimiento
resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial. Tal y como señala el artículo
6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los
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Mercados y la Competencia (en adelante, Ley de la CNMC), corresponde a la
CNMC “realizar las funciones atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre,
y su normativa de desarrollo”, entre las que se encuentra “el ejercicio de la
potestad sancionadora en los términos previstos por esta ley [LGTel]”.
Esta remisión a la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2003), ha de entenderse
efectuada en la actualidad a la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014), que ha derogado la anterior
ley.
En el presente caso, en materia de numeración, se investiga la posible
infracción por parte de Royal Telecom de la normativa en dicha materia,
consistente en la falta de autorización de esta Comisión para la subasignación
en favor de esta operadora de la numeración previamente asignada a TME,
según establece el artículo 49 del Reglamento de Numeración
9
.
De forma adicional, se ha analizado el posible incumplimiento por parte de
Royal Telecom de los procesos establecidos en las Especificaciones Técnicas
de la Portabilidad Móvil
10
, para la tramitación de los cambios de operador con
conservación de la numeración, solicitados por sus clientes finales.
Al estar vigentes la LGTel de 2003 y la LGTel de 2014 en el momento de
realización de los hechos probados, habrá de atenerse a lo dispuesto en el
11
, que establece el principio de aplicar la
disposición vigente en el momento de la infracción. Por otra parte, los artículos
9.3 de la Constitución y 128.2 de la LRJPAC recogen una excepción a este
principio general al señalar que: “Las disposiciones sancionadoras producirán
efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”.
1.1.- Competencia en relación con la infracción en materia de numeración
Concretamente, en la letra t) del artículo 53 de la LGTel de 2003 se establece
como infracción muy grave la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades, establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo.
La LGTel de 2003 establece, en su artículo 58, que la competencia
sancionadora corresponderá “a) A la Comisión del Mercado de las
9
Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.
10
Resoluciones de la CMT por la sque se aprueban las Especificaciones Técnicas de los
Procedimientos Administrativos para la Conservación de Numeración Móvil en caso de cambio
de operador, de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
11
“[s]erán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse
los hechos que constituyan infracción administrativa”.
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Telecomunicaciones, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en
el párrafo q) a x) del artículo 53, infracciones graves tipificadas en el párrafo p)
y, en el ámbito material de su actuación, en el párrafo q) del artículo 54, e
infracciones leves tipificadas en el párrafo d) del artículo 55, respecto de los
requerimientos por ella formulados”.
Es decir, la prestación de servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin
tener la correspondiente autorización administrativa de subasignación
conllevaría una infracción muy grave de acuerdo con la LGTel de 2003,
correspondiendo la competencia sancionadora a la CNMC.
Por otro lado, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[La explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 61 y 6.2”.
Además de contemplarse dicha infracción como leve (ya no como muy grave),
la LGTel de 2014 señala en su artículo 84.2 que la competencia sancionadora
corresponderá a la CNMC, en el ámbito material de su actuación, “cuando se
trate de infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12,15 y 16 del
artículo 76, infracciones graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36
del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
Por tanto, esta infracción (la contemplada en el artículo 78.8) no se encuentra
dentro de las infracciones cuya sanción corresponde a esta Comisión. De
acuerdo con el artículo 84.1 de la LGTel de 2014, la competencia sancionadora
corresponderá “Al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información, para la imposición de sanciones no contempladas
en los siguientes apartados”.
Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria
décima de la LGTel de 2014, hasta que el Ministerio de Industria, Energía y
Turismo (en adelante, Minetur) no asuma efectivamente las competencias en
materia de numeración y sancionadoras en ese ámbito, éstas se seguirán
ejerciendo por la CNMC.
1.2.- Competencia en relación con la infracción en materia de portabilidad
En segundo lugar, la presunta infracción en materia de portabilidad consistiría
en el incumplimiento de las Resoluciones que aprueban las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil.
De acuerdo con el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 constituye una infracción
muy grave “el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
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del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas”.
La competencia sancionadora de este tipo infractor correspondería a la CNMC,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 de la LGTel de 2003.
La nueva LGTel de 2014 contempla como infracción muy grave en el artículo
76.12 “[e]l incumplimiento de las resoluciones firmes en vía administrativa o de
las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta Ley dictadas por
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas”.
Según la nueva LGTel de 2014, en su artículo 84.2 citado anteriormente, la
competencia sancionadora sobre este tipo de infracción continúa recayendo
sobre la CNMC.
1.3.- Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora
Por último, el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se
rige por lo establecido en la Ley 3/2013 y en la LGTel de 2014, así como, en lo
Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora,
aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante,
Reglamento del Procedimiento Sancionador).
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 21.2 de la LCNMC y 14.1.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de
agosto (en adelante, EOCNMC), el órgano competente para incoar y resolver el
presente procedimiento sancionador es la Sala de Supervisión Regulatoria de
la CNMC.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la LCNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”. En
consecuencia, la instrucción de los procedimientos sancionadores corresponde
a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual, de acuerdo con
lo previsto en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del
EOCNMC.
SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Royal Telecom ha incumplido sus obligaciones en materia de solicitud de
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autorización previa para subasignación de numeración y de observancia de las
especificaciones técnicas de portabilidad.
TERCERO.- Tipificación de los Hechos Probados
3.1.- Conductas sancionables
Este procedimiento sancionador se inició contra Royal Telecom ante la posible
comisión de dos infracciones administrativas: (i) una infracción tipificada en el
artículo 78.8 de la LGTel 2014, que califica como infracción leve explotación de
redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas sin cumplir
los requisitos exigibles para realizar tales actividades establecidos en esta ley y
su normativa de desarrollo distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2,
en materia de numeración; y (ii) una infracción tipificada en el artículo 76.12 de
la LGTel 2014, que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones adoptadas por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones en
materia de comunicaciones electrónicas, concretamente por incumplir las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad, aprobadas por Resolución de la
CMT de julio de 2011.
En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si Royal Telecom podría haber
incurrido en un incumplimiento de las condiciones determinantes de las
atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de
numeración incluidos en los planes de numeración, así como de las
Resoluciones de la CMT que aprueban las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil (EETT).
3.2.- Sobre la infracción por parte de Royal Telecom consistente en la
prestación de servicios de reventa de servicios móviles que requieren de
numeración sin la correspondiente subasignación por parte de TME
previa solicitud de autorización a la CNMC
El artículo 48 del Reglamento
sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración aprobado por el Reglamento de Numeración
dispone que tienen derecho a obtener recursos públicos de numeración del
plan nacional de numeración telefónica los operadores de redes telefónicas
públicas y del servicio telefónico disponible al público, en la medida en que lo
necesiten para permitir su efectiva prestación.
Asimismo, el artículo 49 del citado Reglamento dispone que los operadores que
presten servicios de comunicaciones electrónicas pero no se encuentren en
condiciones de obtener la asignación de recursos públicos de numeración,
pueden utilizar las subasignaciones que les faciliten los titulares de las
asignaciones, previa autorización de la Comisión.
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La subasignación de numeración regulada en nuestra normativa sectorial
(artículo 49 del Reglamento de Numeración) tiene por objeto permitir a los
operadores dedicados a la reventa de servicios de telefonía el uso de
numeración, al no tener reconocido el derecho a ser asignatarios de este tipo
de recursos públicos en virtud del artículo 48 del citado Reglamento. Con este
mecanismo, los operadores revendedores de servicios de comunicaciones
electrónicas (fijas o móviles), pueden disponer de recursos de numeración con
los que poder dar de alta las líneas de nuevos clientes, al objeto de ofrecerles
servicios de comunicaciones electrónicas en nombre propio, a partir de las
condiciones mayoristas acordadas con un operador, explotador de red o
prestador de servicios, que disponga de numeración asignada por esta
Comisión.
De esta forma, la normativa sectorial configura un derecho a obtener
numeración por los operadores en el caso en que sea necesaria para prestar
servicios de comunicaciones electrónicas, derecho que comporta una
obligación de solicitar la autorización a esta Comisión para dicha utilización.
En el Hecho Probado Primero se ha podido acreditar que, desde el 17 de junio
de 2009 hasta la actualidad, Royal Telecom ha estado prestando servicios de
reventa de servicios móviles que requieren de numeración, sin la
correspondiente subasignación por parte de TME a dicha entidad, previa
solicitud de autorización a la CNMC.
Por la comisión de dicha conducta, Royal Telecom estaría incurriendo en un
incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes o la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, al estar utilizando
numeración pública sin haber obtenido la correspondiente autorización por
parte de esta Comisión –o, anteriormente, la CMT-.
En este sentido, el artículo 4 del Reglamento de prestación de servicios
12
,
denominado “Requisitos generales” señala que los servicios de
comunicaciones electrónicas se prestan en régimen de libre competencia, sin
más limitaciones que las establecidas en la LGTel y su normativa de desarrollo.
Entre tales limitaciones –que se configuran como requisitos para comenzar a
prestar la actividad-, se encuentra (i) la necesidad de llevar a cabo una
notificación a este organismo y cumplir una serie de requisitos (establecidos en
el citado artículo 4 y siguientes) y (ii) disponer de los títulos necesarios para
explotar derechos de uso del dominio público radioeléctrico, ocupación del
dominio público o de la propiedad privada y recursos de numeración,
12
Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las
condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio
universal y la protección de los usuarios.
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direccionamiento o denominación, en virtud del apartado 4 del mismo artículo
del Reglamento, que se remite a lo dispuesto en la normativa específica
aplicable a dichos recursos públicos.
Pues bien, el artículo 53.t) de la LGTel de 2003 tipifica como infracción
administrativa muy grave “la explotación de redes o la prestación de servicios
de comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta ley y su normativa de desarrollo”.
Es decir, la reventa de servicios de comunicaciones electrónicas sin disponer
de la correspondiente autorización de la CNMC para la subasignación de la
numeración utilizada para su prestación, conllevaría una infracción muy grave
de acuerdo con la LGTel de 2003.
Sin embargo, de conformidad con la LGTel de 2014, el artículo 78.8 contempla
como infracción leve “[l]a explotación de redes o la prestación de servicios de
comunicaciones electrónicas sin cumplir los requisitos exigibles para realizar
tales actividades establecidos en esta Ley y su normativa de desarrollo
distintos de los previstos en los artículos 6.1 y 6.2” –esto es, se tipifica como
infracción leve el incumplimiento de los requisitos exigibles, con la excepción
de los establecidos en los artículos 6.1 y 6.2, entre los que se encuentra la
exigencia de notificación previamente al inicio de la actividad-.
Según la información de que dispone esta Comisión, la conducta imputada a
Royal Telecom se ha venido realizando desde el 17 de junio de 2009
hasta la
actualidad, de modo que se concluye que Royal Telecom ha incurrido en una
infracción administrativa y procede aplicar la actual LGTel de 2014 al resultar
más favorable para Royal Telecom, en virtud del artículo 128.2 de la LRJPAC.
En conclusión, Royal Telecom ha incurrido en la comisión de una infracción
leve tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de 2014.
3.3.- Infracción por el incumplimiento de las Especificaciones Técnicas
de Portabilidad Móvil establecidas en las Resoluciones de la CMT, de
fechas 22 de octubre de 2009
13
y 7 de julio de 2011
En el Hecho Probado Segundo se ha podido concluir que, desde el segundo
semestre del año 2009 hasta el momento actual, Royal Telecom ha estado
prestando sus servicios de reventa del servicio telefónico móvil sin seguir los
13
Según ha indicado la propia Royal Telecom las primeras importaciones y exportaciones se
produjeron en los años 2009 y 2010, respectivamente. Dado que no se dispone de la fecha
exacta de dichos procesos de portabilidad, en beneficio del infractor se considera que la
primera Resolución incumplida es la 22 de octubre de 2009.
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procedimientos establecidos en las EETT, para tramitar el cambio de operador
con conservación de la numeración de sus usuarios finales.
Ha de partirse de que todos los procedimientos administrativos definidos en las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil, aprobadas mediante
Resoluciones de la CMT de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011,
son de directa aplicación, tanto a los operadores móviles de red como a los
OMV, ya sean completos o prestadores de servicio.
Así se contempla en dichas Especificaciones. Concretamente, cuando el
operador de red ha llegado a un acuerdo de acceso con un revendedor, ambos
han de participar en el proceso de portabilidad, tanto para el caso de que un
usuario desee portarse al revendedor (actuando éste como operador
receptor
14
) como para el que el usuario desee irse a otro operador (actuando
éste como operador donante
15
). El revendedor tiene la responsabilidad de
gestionar administrativamente la portabilidad, correspondiendo al operador de
red su ejecución técnica (apartado 5.1 de las Especificaciones de 2009 y 2011).
Es decir, el operador de red es el encargado de encaminar las llamadas a nivel
técnico, sin perjuicio de que la responsabilidad de asegurar el ejercicio del
derecho a la portabilidad por parte del abonado corresponde al prestador del
servicio (en el presente caso a los operadores reventa). En otras palabras, el
revendedor tiene la responsabilidad de gestionar administrativamente la
portabilidad de los usuarios, correspondiendo al operador de red la ejecución
técnica de la misma.
Así pues, en el caso de que el cliente de un OMV prestador de servicio
(revendedor) quisiera cambiarse de operador, debería poder solicitar
directamente la portabilidad al operador receptor, siendo en este caso el
operador donante el OMV PS.
Según el apartado 5.2 de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil
de 2009 y 2011, los abonados, tanto de prepago como de postpago, deben
iniciar el proceso de portabilidad mediante una solicitud de portabilidad al
operador receptor. Así se contempla igualmente en el apartado 7.2.1.2, según
el cual “el usuario formaliza una solicitud de alta de portabilidad con el operador
receptor”, tal y como se describe a través del siguiente diagrama:
14
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador receptor el
“el operador elegido por un abonado para la prestación del servicio telefónico móvil disponible
al público en modalidad de contrato o prepago o similar, el cual garantizará al abonado la
conservación de su numeración telefónica”.
15
Según el apartado 4 de las Especificaciones Técnicas, se entiende por operador donante el
“operador que presta el servicio telefónico móvil disponible al público a un abonado en
modalidad de contrato o prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”.
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1. El usuario solicita el alta de portabilidad con el operador receptor.
2. Una vez recibida la solicitud de portabilidad por el operador receptor,
éste, en el mismo ½ día hábil en el que se formaliza la solicitud de alta
de portabilidad por parte del abonado se conecta al nodo central y
realiza la grabación de la citada solicitud.
3. Dentro del medio día hábil siguiente al medio día hábil en que el
operador receptor ha procedido a la grabación de la solicitud de alta, el
operador donante deberá confirmar o rechazar la solicitud de alta de
portabilidad, registrando dicha decisión en el nodo central, de modo que
quede accesible al resto de operadores y entidades. Así, el operador
donante podría rechazar la solicitud en el caso de falta de
correspondencia entre la numeración y el abonado identificado por su
NIF/ NIE/Pasaporte y nacionalidad/CIF.
En el caso de que transcurrido dicho período el donante no hubiera realizado la
confirmación/rechazo de la solicitud, el nodo central rechazará la solicitud,
indicando como causa de la misma la falta de respuesta en tiempo del
operador donante.
4. Lectura de la confirmación/rechazo de la solicitud por el operador
receptor.
5. Lectura del fichero de movimientos no cancelables por todos los
operadores de red, al objeto de poder ejecutar las tareas para asegurar
el encaminamiento de las llamadas.
6. Cambio de estado de la solicitud a “portada” en el nodo central al
comienzo del medio día hábil siguiente a la ventana de cambio.
Según el apartado 4 de las dos Especificaciones Técnicas citadas, referente a
las definiciones, el operador donante es el “operador que presta el servicio
telefónico móvil disponible al público a un abonado en modalidad de contrato o
prepago o similar, antes del inicio del proceso de portabilidad”. En
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consecuencia, Royal Telecom debería ser la operadora donante al dedicarse a
la reventa de los servicios de comunicaciones móviles de TME.
Asimismo, si un usuario de un OMV PS, como Royal Telecom, quisiera
cambiarse de operador, el apartado 7.2.1.2 de dichas Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil de 2009 y 2011 determina que el operador
donante (el OMV PS) debe validar los datos del usuario que se cambia de
operador con el objeto de confirmar o rechazar la solicitud de portabilidad.
Según lo señalado en el Hecho probado segundo este proceso lo realiza TME y
no Royal Telecom.
En consecuencia, el procedimiento utilizado por Royal Telecom, descrito en el
Hecho probado segundo, es contrario al establecido en las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil citadas, en la medida en que no puede
garantizar el derecho a la conservación de la numeración como operador
donante.
Pues bien, tanto el artículo 53.r) de la LGTel de 2003 como el artículo 76.12 de
la LGTel actual, califican como infracción muy grave el incumplimiento de las
resoluciones dictadas por esta Comisión.
Siendo la LGTel de 2014 la norma vigente actualmente, la instrucción del
presente procedimiento sancionador ha revelado la comisión de un infracción
administrativa muy grave tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel de 2014,
concretada, en el presente caso, en la prestación del servicio de
comunicaciones electrónicas de “operador móvil virtual prestador de servicio”,
sin cumplir las Resoluciones que aprueban las Especificaciones Técnicas de
Portabilidad Móvil de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
CUARTO.- Culpabilidad y responsabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la Jurisprudencia y doctrina mayoritaria en materia de
Derecho Administrativo Sancionador, actualmente no se reconoce la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el
elemento de la culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea
imputable a un sujeto pasivo responsable de dicha conducta, esto es, que
exista un nexo psicológico entre el hecho y el sujeto.
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” En efecto,
en el Derecho Administrativo Sancionador cabe atribuir responsabilidad a título
de simple negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar
un resultado antijurídico, previsible y evitable.
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Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la observancia de la
norma (STS de 22 de noviembre de 2004, recurso contencioso-administrativo
núm. 174/2002) y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la
normativa sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos
supuestos.
En todo caso, el elemento subjetivo que la culpabilidad supone se refiere a la
acción en que la infracción consiste y no al hecho de vulnerar la norma, tal y
como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Así, la sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 1991 (Sala de lo Contencioso-
Administrativo, Sección 7ª), en su Fundamento de derecho 4, indica:
“Por último en cuanto a la alegada ausencia de intencionalidad de
incumplir las disposiciones legales, referidas en la resolución
sancionadora, y a la necesidad del dolo o culpa como elemento de la
infracción administrativa, debe señalarse, que, sin negar este elemento,
no puede afirmarse que el dolo o la culpa deban entenderse como acto
de voluntad directamente referido a la vulneración de la norma que
define el tipo de falta, sino que con lo que debe relacionarse dicha
voluntad, como elemento del dolo o culpa, es con la conducta y el
resultado de ella que dicha norma contempla como supuesto del tipo de
falta.
No es que se quiera vulnerar la norma, sino que se quiera realizar el
acto que la norma prohíbe.” [el subrayado es nuestro].
En el presente caso, los tipos infractores aplicables no exigen la concurrencia
de dolo, siendo suficiente la negligencia consistente, respectivamente, en la
prestación de servicios por Royal Telecom sin tener subasignada numeración
por parte de TME, previa solicitud de autorización a la CNMC y en el
incumplimiento de las EETT.
No se ha percibido en la tramitación del presente expediente que Royal
Telecom haya cometido intencionadamente las infracciones que se le imputan.
Con respecto a la solicitud por parte de Royal Telecom de autorización para la
subasignación de numeración, esta operadora ha indicado que entendía que
quien debía solicitar la autorización para la subasignación de numeración era el
operador de red (TME). Sin embargo, con respecto a ello, debe señalarse que
el Reglamento de numeración establece claramente que los prestadores de
servicios de comunicaciones electrónicas pueden utilizar las subsasignaciones
cuando las requieran, previa autorización de la CNMC, esto es, señala
claramente la necesidad de autorización para dicha utilización –pudiendo
solicitar el revendedor la autorización o conjuntamente con su operador
anfitrión-.
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Además, como se ha acreditado en el Hecho Probado Primero, esta operadora
sí tramitó altas nuevas, pero no se percibe la existencia de dolo en su
actuación, que ha llevado a cabo según el contrato firmado con TME, sobre la
base de los números que TME le proporcionaba.
En cuanto al incumplimiento de las Resoluciones de fechas de fechas 22 de
octubre de 2009 y 7 de julio de 2011, que aprobaron las Especificaciones
Técnicas de portabilidad móvil, Royal Telecom, como OMV PS que gestiona
líneas de clientes con numeración, ha de cumplir con lo dispuesto en las EETT
de portabilidad móvil para garantizar el derecho de los usuarios a portarse de
operador conservando su numeración. Sin embargo, se considera aplicable a
esta infracción el mismo razonamiento contemplado en el párrafo anterior, por
lo que procede imputar la infracción a título de negligencia.
Por todo ello, teniendo en cuenta la actitud que ha dado lugar a la comisión de
la infracción por parte de Royal Telecom, ésta debe ser considerada como una
actitud negligente o viciada de ignorancia inexcusable, con la consiguiente
culpabilidad.
QUINTO.- Cuantificación de las sanciones aplicables
5.1.- Límite legal de las sanciones
La LGTel de 2014 establece unas reglas para fijar la cuantía máxima que
puede imponerse en la sanción de infracciones, estableciéndose, por otra
parte, también una cuantía mínima en caso de que pueda cuantificarse la
sanción con arreglo al beneficio económico obtenido por el infractor.
La sanción correspondiente a la infracción administrativa leve del artículo 78.8
de la LGTel de 2014, consistente en la prestación del servicio de reventa sin
subasignación de numeración por parte de TME previa solicitud de autorización
ante la CNMC, es la prevista en el artículo 79.1 d) de la misma Ley:
“Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una
multa por importe de hasta 50.000 euros”.
Asimismo, para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta lo
dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 131 de la LRJPAC.
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberán prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”.
Por la infracción administrativa muy grave prevista en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014, consistente en el incumplimiento de las Especificaciones
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Técnicas de Portabilidad Móvil, la sanción que corresponde es la contemplada
en el artículo 79.1 a):
“Por la comisión de infracciones muy graves se impondrá al
infractor multa por importe de hasta 20 millones de euros.
Por la comisión de infracciones muy graves tipificadas en las que
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tenga
competencias sancionadoras se impondrá al infractor multa por
importe no inferior al tanto ni superior al quíntuplo, del beneficio
bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en
que consista la infracción. En caso de que no resulte posible
aplicar este criterio, el límite máximo de la sanción será de 20
millones de euros”.
5.2.- Criterios legales de graduación de las sanciones
El artículo 56.2 de la LGTel de 2003 establece:
“En todo caso, la cuantía de la sanción que se imponga, dentro de
los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de
lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo común, lo siguiente:
a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por
el sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de
la infracción.
d) El daño causado.
Además, para la fijación de la sanción se tendrá en cuenta la
situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de
sus ingresos, de sus cargas familiares y de las demás
circunstancias personales que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 80 de la LGTel de 2014 establece como criterios para
la determinación de la cuantía de la sanción los siguientes:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el
sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
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c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la
infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su
caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a
facilitar la información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la
tramitación del expediente sancionador.
2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la
situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de
sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás
circunstancias personales que acredite que le afectan.”
Además de los criterios anteriores, tanto el artículo 56.2 de la LGTel de 2003
como el 80.1 de la LGTel de 2014 se remiten expresamente a los criterios
establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC, según el cual:
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como
en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas
se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada,
considerándose especialmente los siguientes criterios para la
graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más
de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido
declarado por resolución firme.”
Con la correcta aplicación de los anteriores criterios se cumple con el principio
de proporcionalidad que prevé el artículo 131 de la LRJPAC exigible a la
potestad sancionadora, conforme lo expresa nuestro Tribunal Supremo cuando
señala que “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad entre la
sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda índole
que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo
del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de Casación núm.
4007/1995). Entiende el alto tribunal que se cumple este principio cuando “las
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facultades reconocidas a la Administración para determinar la cuantía de la
sanción (…), habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes
en el expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de los citados criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad junto con la necesaria disuasión
que debe guiar el ejercicio de esta potestad
16
puesto que, de acuerdo con lo
“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberán prever que
la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más
beneficioso al infractor que el incumplimiento de las normas
infringidas”.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales de graduación
En este apartado se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación anteriormente transcritos, tanto en la LGTel de 2014 como en el
artículo 131.3 de la LRJPAC, si concurren criterios de graduación que haya que
tener en cuenta para determinar la sanción.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que
procede apreciar en el presente caso los siguientes criterios de graduación:
5.3.1.- La escasa repercusión social de la infracción cometida
Para la infracción consistente en el incumplimiento de las Especificaciones
Técnicas de Portabilidad Móvil, procede tener en cuenta la escasa o nula
repercusión social, como criterio que ha de minorar la sanción a imponer a
Royal Telecom.
Así, no se ha tenido constancia de quejas o reclamaciones de usuarios como
consecuencia del comportamiento descrito de Royal Telecom. Además, el
número de líneas totales pertenecientes a este operador, según escrito de TME
aportado en el seno del expediente sancionador incoado por la CNMC contra
ésta (SNC/DTSA/017/15) es de [CONFIDENCIAL ].
Esta atenuante no es aplicable en las otras infracciones imputadas a Royal
Telecom, consistentes en la prestación de servicios de reventa móvil sin contar
16
Véase a este respecto el Fundamento Tercero de la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso
de Casación núm. 60/1995).
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con la autorización de esta Comisión para hacer uso de numeración
subasignada por parte de TME, ya que el bien jurídico lesionado por la
comisión de esta infracción es el de no cumplir los requisitos establecidos por
la normativa y evitar así la supervisión de las actividades y del uso y el control
de los recursos públicos de numeración por esta Comisión.
5.3.2.- La situación económica del infractor
Como indica la LGTel de 2014, se tendrá en cuenta en la imposición de las
sanciones la situación económica del infractor, derivada –entre otros aspectos-
de sus ingresos obtenidos por todas las actividades llevadas a cabo por la
empresa imputada.
Según Royal Telecom, ésta obtuvo los siguientes ingresos brutos de
explotación como revendedor del STDP móvil (de TME):
[CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL]
5.4.- Cuantificación de las sanciones
La comisión de la infracción en materia de numeración por parte de Royal
Telecom no le causó un beneficio económico directo, al ser la obtención de
autorización para utilizar la numeración subasignada de TME un acto gratuito
para los operadores.
Tampoco se ha demostrado que el incumplimiento de las Resoluciones que
aprobaron las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil haya conllevado
un beneficio económico directo para Royal Telecom. En realidad, no ha podido
determinarse el beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones por el incumplimiento analizado, beneficio que es complejo de
cuantificar, porque no se conoce el ahorro obtenido por no llevar a cabo las
gestiones que como operador donante le correspondían a Royal Telecom.
Además, en relación con los costes de mantenimiento del Nodo Central, la
propia Royal Telecom ha alegado que sí que ha venido pagando estos costes a
través de las repercusiones que les realiza TME, por lo que tampoco se
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desprende que se haya producido un beneficio por no estar dado de alta en el
Nodo Central.
Por tanto, en virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que no se ha podido
determinar la existencia de un beneficio directo por la comisión de las
infracciones, se debe concluir que para la determinación de la cuantía mínima
de la sanción a imponer no existe límite alguno, mientras que la cantidad
máxima de las sanciones se halla legalmente fijada en cincuenta mil 50.000
Euros para la infracción leve (artículo 79.1.d) LGTel) y 20 millones de euros
para la infracción muy grave (artículo 79.1.a) LGTel).
Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
- El límite máximo de la sanción que puede imponerse es de cincuenta mil
-50.000 euros en el caso de la infracción en materia de numeración.
- Por lo que se refiere a la infracción en materia de portabilidad, el límite
máximo es de veinte millones -20.000.000- de euros.
- Concurre un criterio que aconseja atenuar la sanción a imponer por este
incumplimiento -de las Especificaciones Técnicas de Portabilidad Móvil-:
la escasa o nula repercusión social derivada de la conducta cometida.
Además de los criterios citados, ha de tenerse en cuenta la situación
económica de Royal Telecom, representada en el presente procedimiento en
los ingresos brutos de explotación obtenidos por esta operadora según ha
manifestado en su escrito de fecha 9 de mayo de 2016.
En definitiva, de los principios y límites cuantitativos a que se hace referencia, y
en aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la actividad
sancionadora de la Administración y a los criterios de graduación establecidos,
considera esta Sala que procede imponer a Royal Telecom, respecto a la
infracción leve tipificada en el artículo 78.8 de la LGTel de 2014, una sanción
económica de dos mil euros (2.000 €), por la prestación del servicio de
reventa sin subasignación de numeración por TME previa solicitud de
autorización ante la CNMC.
Y, con relación a la infracción muy grave contemplada en el artículo 76.12 de la
LGTel de 2014, esta Sala estima procedente imponer a Royal Telecom una
sanción económica de diez mil euros (10.000 €) por el incumplimiento de las
Resoluciones que aprueban las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil, de 22 de octubre de 2009 y 7 de julio de 2011.
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Además de lo anterior, el infractor está obligado al pago de la Tasa General de
Operadores (TGO) que habría de haber satisfecho sobre la base del conjunto
de ingresos derivados de la prestación de los servicios de comunicaciones
electrónicas desde el inicio de su actividad y que no hayan prescrito, conforme
al Anexo I de la LGTel de 2003 y 2014 y el artículo 17.b) del Reglamento de
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directo a Grupo Royal Telecom, S.L. por la
comisión de una infracción leve tipificada en el artículo 78.8 de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, al estar prestando, desde el 17
de junio de 2009, servicios de reventa móvil, sin la previa autorización de
subasignación de numeración por la CNMC.
SEGUNDO.- Imponer a Grupo Royal Telecom, S.L., en aplicación del artículo
79.1.d) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, una
sanción económica por importe de dos mil euros (2.000 €), por la comisión de
la infracción leve señalada en el Resuelve Primero.
TERCERO.- Declarar responsable directo a Grupo Royal Telecom, S.L. por la
comisión de una infracción muy grave, tipificada en el artículo 76.12 de la Ley
9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, consistente en el
incumplimiento de las Resoluciones de fechas 22 de octubre de 2009 y 7 de
julio de 2011, que aprueban las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Móvil.
CUARTO.- Imponer a Grupo Royal Telecom, S.L. en aplicación del artículo
79.1.a) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, una
sanción económica por importe de diez mil euros (10.000 €), por la comisión
de la infracción muy grave señalada en el Resuelve Tercero.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.
