Resolución SNC/DTSA/048/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 22-12-2016

Fecha22 Diciembre 2016
Número de expedienteSNC/DTSA/048/16
Tipo de procesoDTSA - Sancionadores audiovisual
Actividad EconómicaAudiovisual
SNC/DTSA/048/16/COPE Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A RADIO
POPULAR, S.A.-COPE, POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LO
DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 18.3. e) DE LA LEY 7/2010, DE 31 DE
MARZO, GENERAL DE LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL
SNC/DTSA/048/16/COPE
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 22 de diciembre de 2016
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el
resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Requerimiento de cese
Mediante Resolución de fecha 21 de abril de 2016 (folios 1 a 9 del expediente
administrativo), la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC requirió a
RADIO POPULAR, S.A.-COPE para que, en el plazo de diez días contados
desde el día siguiente a la notificación de la Resolución, cesara la emisión de
comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas que no respetaran las
condiciones establecidas en la LGCA (REQ/DTSA/009/16/COPE/PUBLICIDAD
BEBIDAS ALCOHÓLICAS).
El requerimiento fue notificado el día 25 de abril de 2016 (folio 10) y en él se
advertía de que su incumplimiento podría dar lugar a la apertura de
procedimiento sancionador por el incumplimiento de las instrucciones y
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decisiones de la autoridad audiovisual o por la emisión de comunicaciones
comerciales que fomenten comportamientos nocivos para la salud en los
términos establecidos en el apartado 3 del artículo 18 de la Ley 7/2010, de 31
de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA).
SEGUNDO.- Denuncia
Con fecha 9 de junio de 2016 tuvo entrada en el registro de la CNMC una
denuncia de la Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC), en relación
con la emisión de una comunicación comercial de una marca de ron por parte
de la Cadena COPE, el día 22 de mayo de 2016, que según la denunciante
podría fomentar el consumo inmoderado de bebidas alcohólicas, y solicitaba la
incoación de un expediente sancionador contra el operador de radiodifusión por
infracción de la LGCA (folios 11 a 14).
TERCERO.- Comprobación de hechos
En el ejercicio de las facultades de inspección y supervisión determinadas en el
artículo 9 de la Ley 3/2013, de Creación de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (LCNMC), este organismo constató que existían
indicios sobre la posible vulneración por parte de RADIO POPULAR, S.A., por
sus emisiones en la Cadena COPE, de lo dispuesto en el art. 18.3.e) de la
LGCA, ya que emitió el día 22 de mayo de 2016, entre las 21:05:45 y las
21:06:35 horas, comunicaciones comerciales de la bebida alcohólica “RON
AREHUCAS” (denunciada por AUC), y el 15 de mayo de 2016 del “VINO LA
GUITA”, entre las 14:01:30 y las 14:02:50; y entre las 18:26:15 y las 18:27:35
horas.
CUARTO.- Incoación del procedimiento sancionador
Con fecha 7 de julio de 2016, y a la vista de los anteriores antecedentes, la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó la incoación del
procedimiento sancionador SNC/DTSA/048/16/COPE, al entender que RADIO
POPULAR, S.A. –COPE (en adelante COPE) había podido infringir lo dispuesto
en el artículo 18.3.e) de la LGCA, por las emisiones de publicidad de bebidas
alcohólicas que fomentan comportamientos nocivos para la salud (folios 23 a
27).
QUINTO.- Alegaciones al acuerdo de incoación
El acuerdo de incoación fue notificado el día 11 de julio de 2016 al interesado,
concediéndole un plazo de quince días para la presentación de alegaciones,
documentos e informaciones y proponer pruebas, en su caso.
El día 27 de julio de 2016 COPE, presentó su escrito de alegaciones (folios 30
a 36) en el que, sucintamente, manifiesta:
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Que se ha vulnerado el principio de tipicidad contenido en el art. 25 de la
Constitución, pues la emisión de comunicaciones comerciales de bebidas
alcohólicas de graduación superior a 20º está emitida en los canales de
radiodifusión sonora sin limitación de franjas horarias.
Que COPE no ha elaborado las comunicaciones comerciales objeto del
expediente y, en todo caso, no iban dirigidas a menores, ni fomentaban el
consumo inmoderado, ni se asociaba el consumo a la mejora del
rendimiento físico, el éxito social o la salud.
Que los contenidos de las comunicaciones comerciales del vino LA
GUITA se asocian a una reunión familiar o social para picar y el número de
botellas de vino, a la cantidad de comida y al número de comensales. En
ningún momento, se relaciona a que la ausencia del vino hubiera
provocado el fracaso del picoteo o a que, consumiéndolo, se tendría éxito
social o mayor número de amigos.
Que en la comunicación del ron AREHUCAS se hace una valoración
positiva del producto en cuanto a su frescura y olor, se aconseja beber con
refresco, hielo y limón o naranja y se personifica para hacer apetecible el
consumo de la bebida. Tal vez, la redacción podía haber sido más
afortunada pero es desproporcionado entender que se fomenta el consumo
inmoderado de alcohol.
Que, desde el requerimiento, COPE ha moderado el mensaje de los
espacios publicitarios de bebidas alcohólicas con objeto de evitar que se
pueda entender que se alienta el consumo no responsable de alcohol.
SEXTO.- Propuesta de resolución
El instructor formuló la propuesta de resolución el día 17 de octubre de 2016,
en la que proponía el sobreseimiento del expediente sancionador y el archivo
de las actuaciones (folios 37 a 52).
La propuesta de resolución fue notificada a COPE el día 17 de octubre de 2016
(folio 53) y se le emplazó para formular alegaciones y presentar los
documentos e informaciones que estimase pertinentes.
SEPTIMO.- Cierre de la instrucción
Por acuerdo del instructor de fecha 11 de noviembre de 2016 (folio 54) el
instructor del expediente acordó remitir a la Secretaría del Consejo la propuesta
de resolución para su elevación a la Sala de Supervisión Regulatoria.
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SEPTIMO.- Acuerdo del Consejo
La Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó, por acuerdo de fecha
24 de noviembre de 2016 (folio 55 a 60) conferir a COPE un plazo de quince
días para aportar las alegaciones que estimase convenientes en relación con la
valoración de los hechos objeto del procedimiento así como en las sanciones a
imponer.
El acuerdo de la sala considera que las tres cuñas están destinadas a estimular
un mayor consumo de las bebidas promocionadas y, en definitiva, incrementar
los riesgos para la salud inherentes al consumo inmoderado de bebidas
alcohólicas. Por ello, y frente al criterio del instructor, la Sala considera que
cada una de las tres infracciones debe sancionarse con una multa por importe
total de 50.001 €.
OCTAVO.- Alegaciones
El acuerdo al que se refiere el anterior antecedente fue notificado a COPE el
día 28 de noviembre de 2016 (folio 63 del expediente).
En su escrito de alegaciones, que tuvo entrada en el registro de esta Comisión
el día 16 de diciembre de 2016 (folios 64 a 78), manifiesta, en síntesis:
- Que el artículo 20.3 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la potestad sancionadora permitiría al Consejo de esta Comisión
modular la gravedad de la infracción determinada en la propuesta de
resolución o incluso imponer una sanción distinta de la propuesta, pero
no modificar la calificación jurídica de la infracción y apreciar la tipicidad
de la conducta o la responsabilidad del supuesto infractor cuando
previamente, en la fase instructora, se ha propuesto del archivo.
- Que las comunicaciones comerciales objeto del expediente no son
subsumibles en la conducta prohibida en el artículo 18.3.e) de la LGCA,
ni se produce el tipo infractor previsto en el artículo 58.8 de dicha norma,
por lo que se estaría vulnerando el principio de tipicidad.
Por todo ello, COPE solicita el archivo del procedimiento.
NOVENO.- Informe de la Sala de Competencia de la CNMC
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 de la LCNMC, con esta
misma fecha, la Sala de Competencia ha emitido informe sin observaciones al
presente procedimiento sancionador.
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HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Emisiones de comunicaciones comerciales prohibidas
Por lo que se refiere a la determinación de los hechos imputados, se ha
constatado, de acuerdo a lo reflejado en los informes de audio de las emisiones
de COPE, y demás documentación que forma parte del procedimiento, que en
los días 15 y 22 de mayo de 2016 se emitieron comunicaciones comerciales de
bebidas alcohólicas, que pudieran incumplir las condiciones establecidas en el
artículo 18.3.e) de la LGCA, al fomentar comportamientos nocivos para la
salud.
Las grabaciones (folios 20 a 22) y sus correspondientes actas (folios 15 a 19),
cuyo contenido se reproduce, obran en el expediente:
“INFORME DE AUDIO
PRECEPTO LEGAL OBIETO DEL INFORME: Artículo 18.3.e) Ley
7/201.0 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (t-a
comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a
veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo
inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito
social o la salud).
DATOS RESULTANTES DEL INFORME DE AUDIO
EMISORA DE RADIO: Cadena COPE.
FECHA DE EMISIÓN: 15 de mayo de 2016 (domingo).
PROGRAMA RADIOFÓNICO: Tiempo de juego.
FRANIA HORARIA: 13:55 - 02:01 horas.
AMBITO: Nacional.
CAMPAÑA: LA GUITA/VINO.
Durante el día 15 de mayo del año 2016, se ha emitido en la Cadena
COPE una campaña publicitaria de LA GUITA/VINO de la siguiente
manera
El día 15 de mayo de 2016 a las 13:55 horas Pepe Domingo Castaño
presenta el programa Tiempo de juego - programa radiofónico deportivo
que se emite los fines de semana en la cadena COPE con Paco González,
Manolo Lama y Pepe Domingo Castaño- que durará hasta las 02:01 horas.
A continuación de la presentación Heri sigue con Fórmula 1., y a las
14:01:33 horas se inserta la siguiente comunicación comercial:
Heri (14:01:33 horas): "Igual había que hacer un poquito de picoteo ¿no?
para vivir este Gran Premio de Fórmula 1. Hernández ¿cómo lo ves?, y
Pepe ¿tú como lo ves?”.
Pepe Domingo Castaño (14:01:41 horas): "Hoy es un buen día para
montar un buen picoteo, lo que nos gusta un picoteo ¡eh¡ A que te encanta.
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¿Sabes lo más importante para montar un buen picoteo? ¿Lo sabe? Meter
en la nevera La Guita una botella, dos, tres, cuatro, depende del volumen
del picoteo. Lo más importante meter en la botella, en la nevera botellas de
La Guita, y luego preparar las copitas de vino ¡eh! Para servir La Guita
porque La Guita ¡ay! es un vino que hay que tomarlo muy frio, muy frío,
muy frío (ruidos de frio). Vale, una vez metida La Guita en la nevera ¡A por
el picoteo!”.
Ponen música mientras dicen:
Pepe Domingo Castaño:" ¿Qué le ponemos? Jamoncito".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Quesito".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Un buen lomo".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Y aceitunas".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Y un choricito".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Y unas sardinitas".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Y las pequeñitas".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Y unos mejillones".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "Y unas anchoítas".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño:"¡Ay que bueno es! ¡Viva La Guita!".
Voz: "¡Viva!”
Pepe Domingo Castaño: "¡Viva el picoteo!".
Voz: "¡Viva el picoteo!".
Termina la animación musical y Pepe Domingo Castaño cantando:
"Gracias a La Guita -cantan a coro- por el picoteo". (14:02:49 horas).
Continúan con la retransmisión del Gran Premio de España de Fórmula 1.
A lo largo del programa hay diferentes conexiones deportivas. A las
18:26:18 horas están hablando de fútbol cuando se inserta una
comunicación comercial protagonizada por Pepe Domingo Castaño y uno
de los coordinadores del programa German Mansilla, de la siguiente
manera:
Pepe Domingo Castaño (18:26:18 horas): "¡Oye! que me he enterao que
Mansilla montó el otro día un picoteo, creo que habla todo el mundo, no se
habla de otra cosa en Móstoles -sí- El picoteo de Mansilla -sí, sí, sí-
Cuéntame Mansilla ¿cuántas bote... Primero lo más importante, lo hiciste
lo que hay que hacer ¿no?".
Mansilla: "Hice lo que...".
Pepe Domingo Castaño: "Botella de La Guita en la nevera".
Mansilla: "No, botella no. Botellas, botellas".
Pepe Domingo Castaño: "¿Cuántas botellas metiste?".
Mansilla: "Metí siete al final porque es que éramos".
Pepe Domingo Castaño: "¿Pero siete botellas?".
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Mansilla: "Es que éramos ¿cuántos? 14 al final".
Pepe Domingo Castaño: "¡Ah! Entonces sí".
Mansilla: "Tocamos a dos por cabeza".
Pepe Domingo Castaño: "Claro, claro, claro, o sea siete botellas de La
Guita " en la nevera".
Mansilla: "Sí."
Pepe Domingo Castaño: "Para que esté bien frío".
Mansilla: "Sí'.
Pepe Domingo Castaño: "Porque La Guita -ruidos de frío- es un vino que
hay que tomarlo bien frío".
Mansilla: "Helado".
Pepe Domingo Castaño: "Tus copitas de vino preparaditas".
Mansilla: "Sí"
Pepe Domingo Castaño: "Y luego empezó el picoteo".
Mansilla: "Sí'.
Pepe Domingo Castaño: "Vamos a ponerle música".
Ponen la música mientras dicen:
Pepe Domingo Castaño:"¿Qué le pusiste?".
Mansilla: "Jamoncito".
Pepe Domingo Castaño: "Vale".
Voz: "Y La Guita".
Pepe Domingo Castaño: "¿Qué más?".
Mansilla: "Y quesito".
Pepe Domingo Castaño: "Bien".
Voz: "Y La Guita"
Mansilla: "Y aceitunas".
Pepe Domingo Castaño: "Bien".
Voz: "Y La Guita".
Mansilla: "Y mejillones".
Pepe Domingo Castaño: "Bien”.
Voz: "Y La Guita".
Mansilla: "Y berberechitos".
Pepe Domingo Castaño: "Vale".
Voz: "Y La Guita".
Mansilla: "Y ya, ya está, y quesito también".
Pepe Domingo Castaño: "¡Ah! ¡Ah! Bueno ya, esto ya, ya está un picoteo
bien montado, claro luego puedes ponerle lo que quieras. El picoteo de La
Guita admite todo, lo importante es, el vino, claro que esté frío, muy
frío -ruidos de frío-. Está el picoteo".
Termina la animación musical y Pepe Domingo Castaño cantando:
"Gracias a La Guita -cantan a coro- por el picoteo". (18:27:32 horas).
Continúan con conexiones de diferentes partidos de fútbol, y demás
contenidos deportivos hasta las 02:01 horas que termina el programa.
Se detalla en el siguiente cuadro la fecha y horas de la emisión de una
campaña publicitaria de LA GUITA/VINO el día 15 de mayo del año 2016,
emitida en la Cadena COPE:
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“INFORME DE AUDIO
“PRECEPTO LEGAL OBIETO DEL INFORME: Artículo 18.3.e) Ley
7/2010 de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (t-a
comunicación comercial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a
veinte grados cuando esté dirigida a menores, fomente el consumo
inmoderado o asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico, el éxito
social o la salud).
“DATOS RESULTANTES DEL INFORME DE AUDIO
“EMISORA DE RADIO: Cadena COPE.
FECHA DE EMISIÓN: 22 de mayo de2016 (domingo).
PROGRAMA RADIOFÓNICO: Tiempo de juego.
FRANJA HORARIA: 15:01-02:00 horas.
AMBITO: Nacional.
CAMPAÑA: AREHUCAS/RON.
Durante el día 22 de mayo del año 2016, se ha emitido en la Cadena
COPE una campaña publicitaria de AREHUCAS/RON de la siguiente
manera:
El día 22 de mayo de 2016 a las 15:01 horas Pepe Domingo Castaño
presenta el programa Tiempo de juego - programa radiofónico deportivo
que se emite los fines de semana en la cadena COPE con Paco González,
Manolo Lama y Pepe Domingo Castaño- que durará hasta las 02:00 horas.
A lo largo del programa hay diferentes retransmisiones deportivas.
Después de conexiones deportivas desde diferentes lugares donde se
juegan partidos de fútbol, e información que dan los locutores de diferentes
deportes, y de la jornada de futbolística. A las 21:05:44 horas se inserta la
siguiente comunicación comercial:
Locutor (21:05:44 horas): " A partir de ahora la Copa no sabemos si
habrá hoy más ronroneo por la noche en Sevilla o en Barcelona, pero
desde luego en Madrid seguro".
Pepe Domingo Castaño (21:05:51 horas): "Tú pones un cubata ¡eh!-se
oye como se echa líquido en un vaso-. Pones el vaso, pones el hielito -
sonido de echar un hielo- ¡eh! hay suficiente, luego pones un poquito de
naranja o de limón exprimido, luego le pones Arehucas, y una vez está
servido, le pones por ejemplo coca cola".
Voz: "Por ejemplo".
Pepe Domingo Castaño: "Y el color que adquiere ese cubata".
Voz: "Color oro".
Pepe Domingo Castaño: "Te está diciendo bébeme".
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Voz: "Ven pá acá".
Pepe Domingo Castaño: "¡Bébemee, bébemeee, bébemeeee¡".
Cantan: Viva mi ron".
Pepe Domingo Castaño: "Arehucas".
Cantan: "Viva mi cubara de ron."
Pepe Domingo Castaño: "Arehucas".
Voz: "Viva!".
Cantan: "Arehucas".
Pepe Domingo Castaño: "Arehucas"
Cantan: "La cuna, cuna del ron".
Pepe Domingo Castaño: "Desde que llegaste a mi cubata me robaste el
corazón".
Cantan: "Prrr... viva mi ron". (2l:06:3l horas)
A continuación se retrasmite la final de la Copa del Rey de fútbol 2016
entre FC Barcelona-Sevilla.
Se detalla en el siguiente cuadro la fecha y hora de la emisión de una
campaña publicitaria de AREHUCAS{RON el día 22 de mayo del año
2016, emitida en la Cadena COPE:
Los productos anunciados son reales y existen en el mercado. Según la
información contenida en la página web del anunciante
1
, el vino en cuestión
tiene una graduación alcohólica de 15 grados. Por su parte, de la página web
del ron anunciado en la otra comunicación comercial
2
, se desprende que hay
varios tipos de ron comercializados con esa marca: (“Carta Oro
”;
“Carta
Blanca”; “Ron miel guanche”; “Ron Caramelo”, Capitán Kidd”, etc) y que, en
todos los casos, tienen una graduación alcohólica no inferior a 20º.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I. Habilitación competencial de la Comisión para resolver el presente
procedimiento sancionador y legislación aplicable
El artículo 29.1 de LCNMC señala que la CNMC ejercerá la potestad de
inspección y sanción de acuerdo con lo señalado, entre otros preceptos, en el
Título VI de LGCA.
La instrucción de los procedimientos sancionadores, según lo previsto en los
artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico de la
1
http://www.laguita.com/index.php?lang=es
2
http://arehucas.es/?lang=es
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CNMC, corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual. Es competente para su resolución la Sala de Supervisión
regulatoria de la CNMC, tal y como prevén el artículo 21.2 de la LCNMC y el
artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico.
Junto a las normas ya citadas, son de aplicación al presente procedimientos, la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP y
PAC) y el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad
sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, de
conformidad con lo previsto en la disposición transitoria tercera de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Pública, según la cual a los procedimientos ya iniciados antes
de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose
por la normativa anterior.
II. Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los hechos
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
COPE ha incurrido en infracciones administrativas tipificadas en la LGCA, por
la presunta vulneración de la prohibición de emitir comunicaciones comerciales
prohibidas por fomentar comportamientos nocivos para la salud y, en concreto,
el consumo inmoderado de bebidas alcohólicas o el que asocie su consumo al
éxito social, mediante la emisión de las cuñas publicitarias a las que se refieren
los hechos probados.
III. Tipificación de los hechos probados
El artículo 18.3 de la LGCA prohíbe la comunicación comercial que fomente
comportamientos nocivos para la salud y, en todo caso, la de bebidas
alcohólicas con un nivel inferior a veinte grados cuando esté dirigida a
menores, fomente el consumo inmoderado o asocie el consumo a la mejora del
rendimiento físico, el éxito social o la salud.
En consecuencia, la emisión de comunicaciones comerciales que infrinjan
dicha prohibición constituye una infracción prevista en el artículo 58.8 de la
LGCA, que tipifica como infracción grave la emisión de comunicaciones
comerciales que fomenten comportamientos nocivos para la salud en los
términos establecidos en el apartado 3 del artículo 18 de la LGCA.
La prohibición de dichas conductas tiene por objetivo el cumplimiento de lo
previsto en el artículo 43.2 de la Constitución Española, que incluye un
mandato a los poderes públicos de tutelar la salud pública a través de medidas
preventivas. También su artículo 51.1 impone el deber de los poderes públicos
de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo,
mediante procedimientos eficaces, entre otros intereses, su salud.
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A juicio de esta Sala, el mandato constitucional y su reflejo en la LGCA
imponen a esta Comisión un deber reforzado de vigilancia en la medida en que
el consumo de alcohol puede suponer importantes daños a la salud de las
personas y, por lo tanto, su promoción a través de comunicaciones comerciales
puede tener un alcance que atente a ese valor de especial protección jurídica.
La inclusión de este tipo de publicidad en retransmisiones y programas de
carácter deportivo y en horarios en que son fácilmente accesibles a menores
de edad, aun no estando prohibida, contrasta con el objetivo de fomento del
deporte que deben promover los poderes públicos, tal y como les impone el
artículo 43.4 de la propia Constitución Española y permite a los anunciantes
asociar su producto a los valores positivos inherentes a la práctica deportiva,
sobre todo cuando su contenido no incluye las cautelas necesarias para
impedir esa relación y la percepción de las características presentadas como
positivas de las bebidas alcohólicas que favorecen su consumo inmoderado.
Las comunicaciones comerciales de bebidas alcohólicas están sujetas a
importantes limitaciones en el ámbito televisivo, en el que se prohíbe la
comunicación comercial de bebidas alcohólicas de una graduación alcohólica
superior a 20 grados y se limita a determinadas franjas horarias la inferior a 20
grados. Además (y esta prohibición alcanza a todas las comunicaciones
comerciales, tanto televisivas como radiofónicas), el artículo 18.3 de la LGCA
prohíbe la comunicación comercial de bebidas alcohólicas con menos de 20
grados (ha de entenderse que también la de más de 20 grados cuando es
radiofónica) en determinados supuestos:
Cuando esté dirigida a menores.
Cuando fomente el consumo inmoderado.
Cuando asocie el consumo a la mejora del rendimiento físico.
Cuando asocie el consumo al éxito social.
Cuando asocie el consumo a la salud.
El objetivo de la prohibición de la publicidad de bebidas alcohólicas que
fomente el consumo inmoderado o que den la impresión de que el consumo de
alcohol contribuye al éxito social, previsto en relación con la publicidad
televisiva de bebidas alcohólicas en el artículo 15.e) de la Directiva 89/552/CEE
del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
Miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, es
evitar el fomento de una práctica que el legislador considera indeseable por sus
graves consecuencias sobre la salud de las personas.
Los anteriores motivos justifican que la CNMC exija a los operadores
radiofónicos un estricto cumplimiento del deber de adecuar la comunicación
comercial de bebidas alcohólicas a los límites legales e impedir la emisión de
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aquellas que fomenten comportamientos nocivos para la salud, como los
enumerados.
Se analiza, a continuación, cada una de las comunicaciones comerciales:
Anuncio del ron. Emitido entre las 21:05:44 h y las 21:06:31 h del 22 de
mayo de 2016, en COPE
La denuncia a la que hace referencia el antecedente “Segundo” de la
resolución se remite al anuncio de la citada bebida.
En él, es destacable el uso creciente del imperativo “bébeme” mientras se hace
la descripción del producto y se explica con efectos de sonido la preparación de
un cubalibre con la bebida para hacerla más atractiva y deseable. La cuña
publicitaria concluye con una canción en la que se dan “vivas” a la bebida.
En el anuncio es destacable la ausencia de advertencias que sirvan para
contraponer los efectos negativos a las cualidades de la bebida y se destacan
sus cualidades sin advertir de ninguno de sus inconvenientes.
Anuncios de la marca de vino. Emitidos entre las 14:01:33 h y las
14:02:49 h (76 segundos de duración) y las 18:26:18 h y las 18:27:32 h (74
segundos de duración), el 15 de mayo de 2016, en COPE
Al igual que el anterior, ambos anuncios se realizan en directo por los
locutores. En ellos se relaciona el producto alcohólico anunciado con la ideas
de una reunión social para comer (un “picoteo”) en el que comparte
protagonismo con la propia comida, en consonancia con la estrategia
promocional del anunciante
3
.
En la primera de las promociones, emitida el día 15 de mayo de 2016, se
destaca que lo importante de un encuentro social es el vino, no la compañía de
otras personas o la comida. Al colocar la bebida alcohólica como el elemento
sobre el que gravita el picoteo se transmite la idea de que una reunión divertida
tiene necesariamente que incluir el consumo de alcohol y, además, siempre en
una cantidad abundante, de manera que su ausencia no arruine el éxito del
encuentro.
Tras esta primera idea, se inicia con fondo musical una enumeración de
alimentos a los que siempre le sigue la referencia (hasta en nueve ocasiones) a
la marca de vino promocionado para concluir dando “vivas” al producto. Se
concluye con una conocida canción en la que se agradece a ese vino por el
picoteo, como si no pudiera ser posible el segundo sin el primero.
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En el segundo anuncio se reproduce un evento social (un picoteo casero en
Móstoles, lo que ya subraya su carácter cotidiano), también con el desarrollo de
las dos ideas mencionadas: la importancia esencial del vino en este tipo de
celebraciones y su posibilidad de combinación con una multitud de alimentos.
Al igual que en el anuncio anterior, la forma de consumir el producto (en frio) da
pie a introducir la idea de que lo adecuado es meter un número de botellas en
la nevera proporcional al número de comensales.
En lo que respecta a la cantidad de vino a consumir, mientras que el primer
anuncio no hace referencia al número concreto de botellas necesarias, el
segundo si cita uno que, en todo caso, se relaciona con el número de invitados
para permitir que todos ellos puedan consumir el producto en una cantidad
suficiente. Esta asociación se hace, por el formato de la publicidad, de forma
rápida, en medio del diálogo aparentemente improvisado y desenfadado de los
locutores, por lo que no queda claro si se trata de un nivel de consumo
adecuado o, por el contrario, alejado de criterios razonables de moderación en
el consumo. De hecho, en un momento dado, el locutor afirma que “tocamos a
dos [botellas] por cabeza”, a los que el otro presentador responde “claro, claro,
claro, o sea siete botellas de La Guita en la nevera”. Sin perjuicio del posible
error aritmético, por tanto, el anuncio transmite la idea de que un consumo sin
mesura es adecuado.
IV. Análisis de las alegaciones presentadas por COPE.
En primer lugar, COPE considera que el artículo 20.3 del Reglamento para el
ejercicio de la potestad sancionadora, de aplicación al procedimiento por estar
vigente en el momento de su incoación, no permite al órgano sancionador
imponer una sanción cuando el instructor ha propuesto el archivo del
procedimiento por no apreciar tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad en la
conducta analizada.
Dicha conclusión no puede compartirse, pues, tal y como señala la sentencia
que el propio escrito de alegaciones cita
4
, entre otras muchas, el citado
precepto permite al órgano competente para sancionar imponer una sanción
distinta de la recogida en la propuesta de resolución siempre que la relación de
hechos se mantenga inalterada, la calificación de la infracción no se modifique
y la sanción sea una de las específicamente previstas en la Ley para ese tipo
de infracción sin necesidad de abrir una nueva fase de alegaciones. La fase de
alegaciones será necesaria, por tanto, en caso contrario: cuando se altere la
relación de hechos o se modifique la calificación de la infracción, incluyendo en
este último caso la apreciación de tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad en la
conducta cuando el instructor la ha descartado. Es decir, a juicio de esta Sala,
en supuestos como el analizado en la presente resolución, en la que el
instructor propuso el archivo del expediente frente al criterio del órgano
4
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sancionador, puede modificarse la calificación jurídica de la infracción por parte
de éste siempre que se verifique el trámite de audiencia.
La anterior conclusión no es contradicha por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo alegada por COPE pues, como se ha señalado, en el presente caso
se ha concedido un trámite de audiencia para evitar la producción de
indefensión. Asimismo, en cuanto a la sentencia del TSJ de la Región de
Murcia de 17 de febrero de 2006 (recurso 2115/2002), debe señalarse que se
trataba de un caso en el que la propuesta de resolución pedía el archivo del
expediente y el órgano sancionador dictó una propuesta de resolución que no
incluía el contenido reglamentariamente previsto para dicho acto. A juicio de
dicho tribunal, el órgano sancionador debió ordenar la retroacción de las
actuaciones para practicar las pruebas complementarias y, a su vista, que el
instructor formulase una nueva propuesta de resolución.
Dicho criterio, que parece separarse del expuesto por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, ha sido modificado posteriormente, o al menos matizado, en
la jurisprudencia del mismo tribunal. Así, en su reciente sentencia 802/2016, de
27 de octubre (recurso 501/2015), el TSJ de Murcia, reconoce que el órgano
competente para sancionar puede imponer una multa, previa audiencia del
interesado, aunque el instructor hubiera propuesto el archivo del expediente en
los siguientes términos (FD 3º):
Sin embargo, no queda el órgano resolutor vinculado en lo que a la valoración
jurídica se refiere, por lo que frente a una determinada propuesta de sanción
puede resolverse la imposición de una sanción menor o, incluso, la inexistencia
de infracción o responsabilidad; o bien al contrario, ante esa misma sanción
propuesta o la conclusión sin sanción alguna puede el órgano competente
imponer una sanción o más grave. En este último caso, por razón del derecho
de defensa, se prevé una última intervención in extremis del responsable, se
notificará al inculpado para que aporte cuantas alegaciones estime
convenientes, concediéndosele un plazo de quince días (art. 20.3 RPS) El
tenor literal de la norma es el siguiente: (…) La STC de 1 de octubre de 2012
ha entendido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho de
defensa del recurrente, sise decidiera sustituir la sanción por otra más grave sin
dar la oportunidad al recurrente de alegar o proponer prueba respecto de la
misma
En cuanto a la falta de tipificación de la conducta, que es el segundo de los
motivos expuestos por COPE para solicitar el archivo del procedimiento,
deberá estarse a lo ya expuesto más arriba.
V. Responsabilidad de la infracción
En aplicación de lo establecido en el artículo 61 de la LGCA, la responsabilidad
por las infracciones debe atribuirse a COPE, por ser el operador del servicio de
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comunicación audiovisual autor de los hechos infractores considerados
probados.
RADIO POPULAR, S.A.-COPE es responsable de los contenidos que se
emiten en sus frecuencias radiofónicas y, a efectos del procedimiento
administrativo sancionador, la responsabilidad puede ser exigida “aún a título
de simple inobservancia” (art. 130.1 LRJAP y PAC), lo que conduce a la
atribución de responsabilidades incluso en los casos de negligencia simple
respecto del cumplimiento de los deberes legales impuestos a los prestadores
de servicios de comunicación audiovisual radiofónica, en cuyo cumplimiento
deben poner la diligencia necesaria.
VI. Cuantificación de las sanciones
El artículo 60 de la LGCA prevé que las infracciones graves serán sancionadas
con multa de 50.001 a 100.000 euros para los operadores de servicios de
comunicación radiofónica, para los prestadores del servicio de comunicación
electrónica y para los prestadores de servicio de catálogo de programas.
Para cuantificar las sanciones a imponer, se han de considerar los criterios
establecidos al efecto en los artículos 131.3 de la LRJAP y PAC y 60.2 y 4, de
la LGCA. En concreto, en el presente caso, se ha valorado (i) la naturaleza de
los perjuicios causados; (ii) la inexistencia de reincidencia; (iii) la inexistencia de
infracciones anteriores cometidas por el sujeto en los tres años anteriores, (iv)
la repercusión social de las infracciones y v) la obtención de beneficios por
parte de COPE.
En todo caso, la sanción impuesta es la mínima en las tres infracciones, lo que
acredita que en su individualización no se han considerado globalmente dichos
criterios en un sentido perjudicial para el sancionado y su proporcionalidad a la
vista de las circunstancias concurrentes y del criterio de la Audiencia Nacional
en casos similares (SSAN de 20 de julio de 2012; 27 de abril de 2015; 21 de
julio de 2015, 23 de febrero de 2015, entre otras muchas).
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar a Radio Popular, S.A.- COPE, responsable de la comisión
de tres (3) infracciones administrativas de carácter grave consistentes en la
emisión las tres comunicaciones comerciales radiofónicas a las que se refieren
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los hechos probados de esta resolución que fomentan comportamientos
nocivos para la salud prohibidos en el artículo 18.3 de la Ley 7/2010, de 31 de
marzo, General de Comunicación Audiovisual.
SEGUNDO.- Imponer a Radio Popular, S.A.- COPE, de conformidad con lo
previsto en el artículo 60.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de
Comunicación Audiovisual, tres multas por importe de cincuenta mil un euros
(50.001 euros) cada una de ellas.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que pone
fin a la vía administrativa, y podrá interponerse directamente recurso
contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación.

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