Resolución SNC/DTSA/057/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 08-06-2020
| Número de expediente | SNC/DTSA/057/19 |
| Fecha | 08 Junio 2020 |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/057/19
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid – C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO A LA
ENTIDAD XTRA TELECOM, S.A. POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO
DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA ATRIBUCIÓN Y
OTORGAMIENTO DE LOS RECURSOS PÚBLICOS DE NUMERACIÓN 902
SNC/DTSA/057/19/USO INDEBIDO 902 XTRA
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
D.ª María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo.
En Madrid, a 9 de junio de 2020
Vista la Propuesta de resolución de la instructora, junto con las alegaciones
presentadas y el resto de actuaciones practicadas en el expediente
sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acuerda lo siguiente:
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - Expediente IFP/DTSA/003/18/DENUNCIA RETRIBUCIÓN 902
Con fecha 21 de febrero de 2018 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de denuncia
contra tres operadores (folios 18 a 20), entre los que se encontraba Xtra
Telecom, S.A. Unipersonal (Xtra Telecom), por retribuir a los abonados
llamados de la numeración 902.
Con fecha 20 de marzo de 2018, la DTSA emitió una orden de inspección (folio
21) consistente en la comprobación, desde sus dependencias, de las páginas
webs de las entidades denunciadas y de los servicios que prestan a través de
numeración 902, realizando capturas de pantalla de la información relevante. El
26 de marzo de 2018, se dio por finalizada la inspección, mediante acta de la
misma fecha (folios 28 a 64).
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A la luz de los hechos comprobados en la referida inspección, el 19 de abril de
2018 se remitió un requerimiento a las tres entidades denunciadas, incluyendo
a Xtra Telecom, sobre información relativa a la numeración 902 asignada y las
ofertas comerciales y contratos suscritos con los abonados de la numeración
902, entre otras cuestiones (folios 65 a 67).
Mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2018, Xtra Telecom dio contestación
al requerimiento (folios 83 a 306), tras la ampliación del plazo con fecha 14 de
mayo de 2018 (folio 76).
A raíz de la contestación de Xtra Telecom, la DTSA formuló un segundo
requerimiento el 25 de septiembre de 2018 en el que solicitaba determinada
documentación (folios 315 a 316). Con fecha 25 de octubre de 2018 tuvo
entrada en la CNMC escrito de contestación de Xtra Telecom (folios 320 a
329).
Con fecha 3 de diciembre de 2018, se recibió en el registro de la CNMC un
escrito de la Consejería de Salud de la Dirección General de Consumo de la
Junta de Andalucía (Junta de Andalucía) mediante el cual pone en
conocimiento de esta Comisión una posible práctica de remuneración por parte
de Xtra Telecom a la entidad Phone House Spain, S.L.U. (Phone House) por
las llamadas generadas a numeración 902, lo que pudiera suponer un
incumplimiento recogido en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo,
General de Telecomunicaciones (LGTel) –folios 331 a 385-.
Mediante escrito de 17 de diciembre de 2018 (folio 389), la DTSA dio traslado
del expediente a Xtra Telecom, previa solicitud por su parte del 13 de diciembre
del mismo año (folios 390 a 393). La empresa formuló alegaciones mediante
escrito de 27 de diciembre de 2018 (folios 394 a 399).
SEGUNDO.- Acuerdo de incoación del presente procedimiento
sancionador
El 8 de mayo de 2019, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó
la incoación del presente procedimiento sancionador contra Xtra Telecom por el
presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración, en el
siguiente sentido:
“A la vista de las actuaciones practicadas en el expediente IFP/DTSA/003/18 se constatan
indicios de que Xtra Telecom podría haber incurrido en una conducta tipificada en el artículo
77.19 de la LGTel, por el posible incumplimiento de las condiciones de utilización del rango
de numeración 902 establecidas en el Reglamento de Mercados”.
Mediante sendos escritos, de fecha 8 de mayo de 2019, se procedió a notificar
el citado acuerdo a la instructora del expediente sancionador (folios 12 y 13) y a
Xtra Telecom (folios 14 a 16).
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TERCERO.- Incorporación de documentación al expediente
Mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2019, la instructora comunicó a Xtra
Telecom la incorporación de todos los escritos y documentación relacionados
con el operador que figuraban en el expediente de información previa de esta
Comisión -IFP/DTSA/003/18-, al presente procedimiento (folios 410 a 411). El
citado escrito fue debidamente notificado con fecha 16 de mayo de 2019 (folio
412).
CUARTO.- Escrito de alegaciones de Xtra Telecom
Con fecha 10 de junio de 2019, tuvo entrada en el registro de la CNMC escrito
de alegaciones de Xtra Telecom a la incoación del procedimiento sancionador
(folios 413 a 442).
QUINTO.- Requerimiento de información a Xtra Telecom
Por ser necesario para el examen y mejor conocimiento de los hechos,
mediante escrito de fecha 20 de junio de 2019, la instructora requirió a Xtra
Telecom información relacionada con la numeración 902 así como aclaraciones
relacionadas con los contratos de red inteligente (folios 443 a 445).
Mediante escrito de fecha 6 de julio de 2019, Xtra Telecom remitió a esta
Comisión un escrito de contestación (folios 466 a 481).
SEXTO.- Declaración de confidencialidad
Con fecha 20 de junio de 2019, la instructora declaró la confidencialidad para
terceros de determinados datos obrantes en el escrito de alegaciones de Xtra
Telecom de fecha 10 de junio de 2019, junto a determinados anexos que lo
acompañaban (folios 449 a 454).
El citado escrito fue debidamente notificado a Xtra Telecom el 25 de junio de
2019 (folios 455 a 457).
SEPTIMO.- Requerimiento de información a Phone House
Por ser necesario para la acreditación de las conductas investigadas, la
instructora requirió a Phone House, mediante un escrito de fecha 21 de junio de
2019 (folios 458 a 459), determinados datos relativos a la numeración 902, así
como respecto al contrato suscrito entre Xtra Telecom y Phone House. El
citado escrito fue debidamente notificado a Phone House el día 3 de julio de
2019, según el acuse de recibo incorporado al expediente (folios 460 a 465).
Con fecha 16 de julio de 2019 Phone House remitió a esta Comisión su escrito
de contestación a la solicitud de información (folios 482 a 492).
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OCTAVO.- Otros actos de instrucción
Con fecha 19 de septiembre de 2019, la instructora procedió a comprobar la
página web titular de Xtra Telecom, incorporando copia de su contenido al
presente expediente (folios 493 a 496).
NOVENO.- Segundo requerimiento de información a Xtra Telecom
Mediante escrito de fecha 9 de octubre de 2019, por ser necesario para el
examen y mejor conocimiento de los hechos, la instructora requirió a Xtra
Telecom determinadas aclaraciones relativas a varias facturas que
acompañaban al escrito de 16 de julio de 2019 de Phone House (folios 497 a
498). El citado escrito fue debidamente notificado a Xtra Telecom el 25 de junio
de 2019 (folios 499 a 501).
Con fecha 30 de octubre de 2019, Xtra Telecom contestó el requerimiento
(folios 510 a 517).
DECIMO.- Declaración de confidencialidad
Con fecha 11 de octubre de 2019, la instructora declaró la confidencialidad del
escrito de 6 de julio de 2019 remitido por Xtra Telecom, así como también sus
documentos anexos, y del escrito y sus documentos anexos remitidos por
Phone House el 16 de julio de 2019 (folios 502 a 506).
El citado escrito fue debidamente notificado a Xtra Telecom el 11 de octubre de
2019 (folio 507 a 509).
UNDÉCIMO.- Incorporación de documentación al expediente
Con fecha 14 de noviembre de 2019, la instructora comunicó a Xtra Telecom la
incorporación al expediente de las cuentas anuales depositadas por la empresa
en el Registro Mercantil relativas al ejercicio 2018 (folios 519 a 627). El citado
escrito fue debidamente notificado el 18 de diciembre de 2019 (folios 628 a
630).
DUODÉCIMO.- Declaración de confidencialidad
Con fecha 12 de diciembre de 2019, la instructora declaró la confidencialidad
del escrito de 6 de julio de 2019 remitido por Xtra Telecom, así como también
sus documentos anexos, y del escrito y sus documentos anexos remitidos por
Phone House el 16 de julio de 2019 (folios 631 a 635).
El citado escrito fue debidamente notificado a Xtra Telecom el 18 de diciembre
de 2019 (folios 636 a 638).
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DÉCIMOTERCERO.- Incorporación de documentación
Con fecha 23 de enero de 2020, la instructora procedió a incorporar la
información recabada tras los requerimientos efectuados por la CNMC de las
declaraciones de los ingresos brutos presentados por Xtra Telecom en los
ejercicios 2017 a 2019 (folios 639 a 653).
DÉCIMOCUARTO.- Propuesta de resolución
Con fecha 28 de enero de 2020, la instructora del procedimiento emitió la
propuesta de resolución (folios 654-685) en la que se proponía:
Primero.- Que se declare responsable directa a la entidad Xtra Telecom,
S.A. Unipersonal de la comisión de una infracción grave tipificada en el
artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las condiciones
determinantes de la atribución de los derechos de uso de los recursos de
numeración.
Segundo.- Que se imponga a Xtra Telecom, S.A. Unipersonal, una sanción
por importe de nueve mil euros (9.000€).
La propuesta de resolución fue notificada a Xtra Telecom el día 30 de enero de
2020 (folios 686-688)
DÉCIMOQUINTO.- Alegaciones al trámite de audiencia
Con fecha 28 de febrero de 2020, Xtra Telecom ha presentado un escrito de
alegaciones a la propuesta de resolución en el que, en síntesis, alega que su
conducta no es sancionable porque en sus contratos no se prevé remuneración
alguna a sus abonados y que, en todo caso, habría devuelto a Phone House
las cantidades resultantes de las facturas emitidas (y rectificadas) del periodo
comprendido entre enero y agosto de 2018.
DÉCIMOSEXTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente
a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 6 de febrero de 2020, la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual ha remitido a la Secretaría del
Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto de
documentos y alegaciones que conforman el expediente administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la LPAC
(folio 689).
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DECIMOSEPTIMO.- Reconocimiento de responsabilidad y pago de la
sanción
Mediante escrito presentado en el Registro de esta Comisión el día 30 de mayo
de 2020 (folios 697 a 707), Xtra Telecom ha reconocido su responsabilidad y
ha renunciado al ejercicio de cualquier acción o recurso contra la sanción de
conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la LPAC. Además, acompaña
el justificante del pago de la cantidad de la sanción reducida en un 40% (5.400
euros).
DECIMOCTAVO. - Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la LCNMC y del artículo
14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto
657/2013, de 30 de agosto (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la
Sala de Competencia de la CNMC ha acordado informar el presente
procedimiento.
II. HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente han quedado probados, a los
efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.– Xtra Telecom retribuyó a Phone House por el tráfico generado
hacia numeración 902 en el periodo comprendido entre enero y
septiembre de 2018
Este hecho probado resulta de la información contenida en las informaciones
previas (IFP/DTSA/003/18), incorporada al expediente, y de las actuaciones de
instrucción realizadas en el marco del presente procedimiento.
1.1 La relación contractual entre Xtra Telecom y Phone House y la
retribución contenida en las facturas.
Xtra Telecom consta inscrita en el Registro de Operadores como operador para
prestar el servicio telefónico fijo disponible al público (STDP), mediante
Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de
13 de julio de 2000
1
, así con su reventa, mediante Resolución de la CNMC de
23 de febrero de 2015
2
, entre otros
3
.
1
RO 2000/2697.
2
RO 2015/65.
3
Asimismo, Xtra Telecom también consta inscrita en el Registro de operadores como proveedor de
acceso a internet, operador móvil virtual prestador de servicios, telefonía vocal en grup o cerrado de
usuarios, transmisión de datos, reventa de almacenamiento y reenvío de mensajes cortos y la explotació n
de una red de comunicaciones electrónicas.
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La documentación facilitada por la Junta de Andalucía junto a su escrito de 3
de diciembre de 2018, consiste en (i) el contrato formalizado con Phone House
el 13 de mayo de 2015, (ii) la propuesta de servicios realizada por Xtra
Telecom, y (iii) las facturas emitidas por la operadora a Phone House en el
periodo comprendido entre enero y octubre de 2018
4
(folios 331 a 385).
[CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL]. Concretamente, mediante documento número 3 adjunto
al escrito de 6 de julio de 2019, Xtra Telecom facilitó los importes satisfechos
por Phone House por la prestación de los servicios de red inteligente con
numeración 902. [CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL].
Por tanto, de ambos documentos no se deduce la existencia de ninguna
retribución por el tráfico generado hacia numeración 902 contratada por Phone
House a Xtra Telecom.
Sin embargo, la Junta de Andalucía remitió las facturas emitidas por Xtra
Telecom a Phone House que contienen el detalle de tráfico por tarifa y ámbito,
correspondientes al periodo comprendido entre enero y agosto de 2018 -
números de referencias A/1746069, A/1754129, A/1762048, A/1769925,
A/1777759, A/1785517, A/1792661 y A/1798884
5
-.
Todas las facturas se conforman de un (i) descuento por volumen de
facturación del [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL], y (ii) de distintos
conceptos, como son: servicios de datos y otros cargos (Primario RDSI, RI
Manager, Routing Manager), y servicios de voz- Telefonía fija (se constata que
éste último concepto aparece en todas las facturas con signo negativo).
Además, las facturas detallan [CONFIDENCIAL (
FIN CONFIDENCIAL].
En suma, las cantidades retribuidas por Xtra Telecom a Phone House
contenidas en las facturas emitidas en el periodo contenido entre enero y
septiembre de 2018 ascendieron a 1.959,75€
6
.
4
La Junta de Andalucía aporta las facturas relativas al periodo de enero a agosto de 2018. Sin
embargo, dicho periodo se amplía hasta septiembre en atención a las facturas rectificativas
presentadas por el operador mediante escrito de 6 de julio de 2019.
5
Durante la tramitación del presente procedimiento se aportó una nueva factura
correspondiente al mes de septiembre de 2018, que también se ha analizado.
6
Importes que se obtienen de sumar los conceptos RI 902 de las facturas de enero a agosto de
2018, más la del mes de septiembre, que fue facilitada por Xtra Telecom a través del anexo 2
de su escrito de 30 de octubre de 2019.
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Ambas entidades han aportado, asimismo, tanto el número de llamadas como
el de minutos generados, ascendiendo a un total de 206.542 minutos en el
periodo comprendido entre enero de 2017 y mayo de 2019.
En relación con la retribución (el “descuento”, tal y como es denominado por
ambas entidades) aplicable a las llamadas generadas de red inteligente 902 -
RI_902_TPH-, Xtra Telecom señala, mediante escrito de 27 de diciembre de
2018 (folios 394 a 399), que se debió a que Xtra Telecom y Phone House
formaban parte del mismo grupo empresarial y ambos operadores
establecieron una serie de condiciones económicas para la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas.
Y añade que, tras la compra de Xtra Telecom por parte del Grupo Masmóvil, la
primera ha continuado prestando a Phone House los servicios de
comunicaciones electrónicas tanto de voz como de datos, y que “sin embargo,
respecto de las condiciones sobre voz se ha podido comprobar que, tras la
adquisición de Xtra por parte de Masmóvil[
7
] no se ha llevado a cabo la revisión
de las mismas, hecho que ha motivado que las tarifas aplicadas a Phone
House sean las mismas que cuando Xtra pertenecía al grupo de Phone House,
incluidas las condiciones aplicables a la numeración 902.
En el momento en que hemos sido conocedores de esta situación en las tarifas
aplicadas a Phone House por el servicio de Voz, hemos procedido a
regularizar (…)”.
En virtud del análisis de la documentación anterior y de las primeras
manifestaciones de la investigada, la instructora requirió a Xtra Telecom y
Phone House, con fecha 20 de junio de 2019, información relativa a los pagos
con relación a la numeración 902 (RI 902_TPH). Ninguna de las entidades
aclaró el funcionamiento del denominado “descuento”. El importe satisfecho o
retribuido por el tráfico generado hacia la numeración 902 ascendió a 0,03
euros/minuto
8
.
Por otro lado, la Oferta, citada anteriormente, contiene un descuento del
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] aplicado en las facturas. Tanto Xtra
Telecom como Phone House aclaran, a través de sus escritos de 10 de junio y
6 de julio de 2019
9
, que se trata de un descuento mensual de fidelización del
cliente aplicable sobre los servicios facturables por Xtra Telecom. Y ambas
entidades señalan que dicho importe se calcula sobre la totalidad de los
servicios contratados por Phone House.
[CONFIDENCIAL
7
Efectuada en el año 2014.
8
[CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL].
9
En contestación al requerimiento formulado por la instructora el 20 de junio de 2019.
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FIN CONFIDENCIAL].
Como consecuencia de las citadas rectificaciones de las facturas y la
desaparición de las cantidades relativas a las llamadas generadas hacia la
numeración 902, la instructora del procedimiento requirió a Xtra Telecom el 9
de octubre de 2019 que acreditara el pago satisfecho por Phone House a Xtra
Telecom, por cuanto las facturas pasaban a ser de mayor importe al
desaparecer [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]-, que minoraba
anteriormente el importe facturado por todos los servicios contratados.
Mediante escrito de 30 de octubre de 2019, Xtra Telecom aportó el
comprobante de pago satisfecho por Phone House de 28 de octubre de 2019
por importe de [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] y que regulariza los
pagos adeudados por Phone House a Xtra Telecom como consecuencia de
dicha rectificación
10
(folios 510 a 517).
Por consiguiente, de todo lo anterior se desprende que el contrato analizado no
contiene una cláusula relativa a una retribución por el tráfico generado hacia la
numeración 902. Sin embargo, de las facturas emitidas por Xtra Telecom a
Phone House por los servicios contratados se observa que Xtra Telecom
deducía el importe resultante por el tráfico generado hacia la numeración 902
denominado [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] en los servicios de voz,
lo que minoraba el importe total a pagar por Phone House.
Sin embargo, las facturas correspondientes al periodo comprendido entre enero
y septiembre de 2018 fueron modificadas en octubre de 2018 mediante la
eliminación en las mismas del concepto RI 902. Las facturas y el justificante del
ingreso satisfecho por Phone House a favor de Xtra Telecom fueron facilitados
por ambas entidades. Por consiguiente, con la regularización de las facturas se
eliminó la retribución por el tráfico generado hacia la numeración 902 en los
meses citados.
Asimismo, Xtra Telecom ha aportado, como documento número 3 al escrito de
alegaciones de 10 de junio de 2019 (folios 413 a 442), una muestra elevada de
facturas emitidas a partir de enero de 2019 en las que se detallan los servicios
prestados, y no se observa el concepto RI 902.
1.2. Numeración 902 contratada por Phone House
Consultado el Registro de numeración se observa que Xtra Telecom tiene
asignados los siguientes bloques de numeración:
10
Dicho importe contiene las cantidades que resultan de modificar las facturas y el pago de dos
facturas no satisfechas y correspondientes a los meses de enero y marzo de 2018.
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Con relación a la numeración 902 contratada por Phone House, en su escrito
de 16 de julio de 2019 de contestación (folios 482 a 492) al requerimiento
efectuado por la instructora el 20 de junio de 2019 (folios 458 y 459), Xtra
Telecom indicó que los números 902 utilizados en virtud del contrato suscrito
consistieron en un total de 59 números: 52 números 902 asignados a Xtra
Telecom y 7 números portados como operador receptor. Dicha información
también fue facilitada por Phone House mediante escrito de 16 de julio de 2019
(folios 482 a 492).
Se transcribe la información contenida en el archivo Excel aportado por Xtra
Telecom en el escrito referenciado, relativa al número afectado y a su origen:
[CONFIDENCIAL
FIN CONFIDENCIAL]
Por tanto, se observa que gran parte de la numeración cedida o contratada por
Phone House proviene de los bloques asignados a Xtra Telecom].
A los anteriores Antecedentes y Hechos Probados resultan de aplicación los
siguientes
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Habilitación competencial para incoar y resolver el presente
procedimiento sancionador
Bloque
Operador
Resolución
Ref. CNMC
Fecha
Resolución
902 006
XTRA TELECOM,
S.A.U.
17/02/2015
DT 2015/92
17/02/2015
902 007
XTRA TELECOM,
S.A.U.
17/02/2015
DT 2015/92
17/02/2015
902 099
XTRA TELECOM,
S.A.U.
17/02/2015
DT 2015/92
17/02/2015
902 677
XTRA TELECOM,
S.A.U.
02/12/2015
NUM/DTSA/3031/15
02/12/2015
902 678
XTRA TELECOM,
S.A.U.
02/12/2015
NUM/DTSA/3031/15
02/12/2015
902 679
XTRA TELECOM,
S.A.U.
02/12/2015
NUM/DTSA/3031/15
02/12/2015
902 765
XTRA TELECOM,
S.A.U.
26/10/2000
DT 2000/3280
26/10/2000
902 820
XTRA TELECOM,
S.A.U.
02/07/2008
DT 2008/736
02/07/2008
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Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC), corresponde a esta Comisión “realizar las funciones atribuidas por la
11
, de 3 de noviembre, y su normativa de desarrollo”, entre las que
se encuentra “el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos
por esta ley [LGTel]”, prevista en el artículo 29 de la LCNMC.
Entre las funciones que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones, otorgaba a esta Comisión se encontraba, en el artículo
48.4.b), la de “asignar la numeración a los operadores, para lo que dictará las
resoluciones oportunas, en condiciones objetivas, transparentes y no
discriminatorias, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine”.
Asimismo, se señalaba que “la Comisión velará por la correcta utilización de los
recursos públicos de numeración asignados”.
Según lo dispuesto en los artículos 19 y 69.1 de esta Ley la competencia para
otorgar los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes
nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al
Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital
12
.
Por otro lado, el artículo 77.19 de la LGTel tipifica como infracción grave “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado
texto legal, la competencia sancionadora en dicha materia corresponde al
Secretario de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital,
dependiente del Ministerio –actualmente, Secretaria de Estado de
Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales-.
No obstante, lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición
transitoria décima de la LGTel, hasta que el Ministerio asuma efectivamente las
competencias en materia de numeración y las sancionadoras relacionadas,
éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados y de conformidad con el artículo 84.2 de
la LGTel, la CNMC tiene competencia para conocer y resolver sobre la
conducta descrita en los antecedentes de hecho y el Hecho Probado Único o y
resolver sobre el incumplimiento de las condiciones determinantes de la
11
derogado la anterior Ley General de Telecomunicaciones.
12
De conformidad con el Real Decreto 2/2020, de 12 de enero, por el que se reestructuran los
departamentos ministeriales (publicado en la sección I, página 2870 del Boletín Oficial del
Estado de 13 de enero de 2020), la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e
Infraestructuras Digitales, que ejerce estas competencias, forma parte del Ministerio de
Asuntos Económicos y Transformación Digital, que sustituye al Ministerio de Economía y
Empresa.
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atribución concretamente, del uso de la numeración 902 contemplada en el
Plan Nacional de Numeración Telefónica (PNNT)
13
.
Por último, atendiendo a lo previsto en el artículo 25.2 de la Ley 40/2015, de 1
de octubre, de Régimen Jurídico del Sector público (LRJSP), los artículos 20.2,
21.2 y 29 de la LCNMC, y los artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la
CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano
competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador es la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
Por otro lado, según el apartado 2 del artículo 29 de la LCNMC, “para el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación
funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la
dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”, por lo que el órgano competente para instruir el
presente procedimiento es la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC.
Respecto de la legislación aplicable al presente procedimiento, resulta de
aplicación lo dispuesto en la LCNMC, la LGTel, así como la LPACAP y la
precitada LRJSP.
IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Tipificación del Hecho Probado Único
1.1. Normativa aplicable
El presente procedimiento sancionador se inició contra Xtra Telecom ante la
posible comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel
que califica como infracción grave el incumplimiento de las condiciones
determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de
los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración,
concretamente, por utilizar la numeración 902 para un fin distinto al
especificado en el PNNT.
El apartado 1 del artículo 19 de la LGTel establece que, para los servicios de
comunicaciones electrónicas disponibles al público, se proporcionarán los
números, direcciones y nombres que se necesiten para permitir su efectiva
prestación, tomándose esta circunstancia en consideración en los planes
nacionales correspondientes y en sus disposiciones de desarrollo.
En sus apartados 6 y 9, se contienen una serie de obligaciones para los
operadores que presten el servicio telefónico, que vienen desarrolladas en los
artículos 30 y 31 del Reglamento de Mercados
14
:
13
Anexo del Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, que aprueba el Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración.
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“6. Los operadores que presten servicios telefónicos disponibles al público u otros servicios
que permitan efectuar y recibir llamadas a números del plan nacional de numeración
telefónica deberán cursar las llamadas que se efectúen a los rangos de numeración
telefónica nacional y, cuando permitan llamadas internacionales, al espacio europeo de
numeración telefónica y a otros rangos de numeración internacional, en los términos que se
especifiquen en los planes nacionales de numeración o en sus disposiciones de desarrollo,
sin perjuicio del derecho del usuario de desconexión de determinados servicios.
(…)
9. Todos los operadores y, en su caso, los fabricantes y los comerciantes estarán obligados
a tomar las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones que se adopten por
el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en materia de numeración, direccionamiento y
denominación”.
El artículo 20 de la LGTel establece que serán los planes nacionales y sus
disposiciones de desarrollo los que designarán los servicios para los que
pueden utilizarse los números.
El artículo 59 del Reglamento de Mercados establece que “La utilización de los
recursos públicos de numeración asignados estará sometida a las siguientes
condiciones generales:
a. “Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de los servicios
en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración telefónica y sus
disposiciones de desarrollo (…)”.
El apartado 2.3 del PNNT establece que “los recursos públicos de numeración
se utilizarán, por los operadores a los que les sean asignados, para la
prestación de los servicios en las condiciones establecidas en este plan o en
sus disposiciones de desarrollo, y demás normativa establecida en el real
decreto que aprueba este plan”.
Concretamente, en su apéndice “Listado de las atribuciones y adjudicaciones
vigentes del plan nacional de numeración telefónica”, se define el servicio
14
(Art. 30) “Los operadores de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas estarán
obligados a poner en práctica las medidas necesarias para dar cumplimiento a las decisiones
que adopten el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, en el ámbito de sus respectivas competencias sobre numeración,
direccionamiento y denominación. En particular, los operadores estarán obligados a realizar, en
los sistemas que exploten, las modificaciones necesarias para tratar y encaminar las
comunicaciones de forma eficiente cuando el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
adopte decisiones que impliquen alteraciones en los planes de numeración, direccionamiento o
denominación, y cuando se realicen asignaciones, atribuciones o adjudicaciones de dichos
recursos públicos. El coste que ello conlleve será sufragado por cada operador”.
(Art. 31) “Las llamadas que se efectúen a los rangos de numeración telefónica nacional serán
cursadas por los operadores en los términos que se especifiquen en el Plan nacional de
numeración telefónica o en sus disposiciones de desarrollo, respetando, en particular, la
posible indicación sobre precios y contenidos que, de acuerdo con los citados términos y
disposiciones, esté incluida en los números o, en su caso, en los nombres correspondientes”.
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prestado a través del rango 902 como un servicio de pago por el llamante sin
retribución para el llamado.
Por otro lado, el término “abonado” –abonado “llamado”, en este caso- se
define en el anexo II de la LGTel como “cualquier persona física o jurídica que
haya celebrado un contrato con un proveedor de servicios de comunicaciones
electrónicas disponible al público para la prestación de dichos servicios”.
En virtud de la normativa citada, los operadores asignatarios de la numeración
902 deberán cumplir con las condiciones generales de la asignación de la
numeración que vienen contempladas en la norma de atribución, en el presente
caso, en el PNNT, que señala que a través de la numeración 902 se prestará
un servicio de pago por el llamante sin retribución para el llamado.
Asimismo, la normativa también impone una obligación general a los
operadores prestadores del STDP y de su reventa cual es dar cumplimiento a
los términos fijados en el PNNT respetando, en particular, la posible indicación
sobre precios y contenidos.
1.2. Análisis de la utilización de la numeración 902 efectuada por Xtra
Telecom
De la instrucción del expediente sancionador, como se ha señalado en el
Hecho Probado Primero, ha quedado acreditado que Xtra Telecom firmó un
contrato de voz y datos el 13 de mayo de 2015 con Phone House que, entre
otros servicios, recoge la prestación de servicios de red para la numeración de
red inteligente.
Atendiendo a los términos del contrato y a la naturaleza de la relación entre
ambas entidades, Phone House actuó como abonado -en el sentido del anexo
II de la LGTel, anteriormente analizado-.
También quedado acreditado, analizando las facturas emitidas por Xtra
Telecom, que la operadora retribuyó a Phone House por el tráfico generado
hacia la numeración 902, en el periodo comprendido entre enero y septiembre
de 2018. Dicho importe no era satisfecho de forma directa por Xtra Telecom a
Phone House sino que aparecía como valor negativo en las facturas, para
compensarse con otros importes relativos a los servicios de voz. Ello suponía
una minoración respecto al importe total de cada una de las facturas para
Phone House.
Pese a haber sido requerida por la instructora la descripción del
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL], mediante distintos
requerimientos, las entidades no han aclarado suficientemente los mismos.
Por otro lado, ambas entidades reconocen que Phone House satisfizo a Xtra
Telecom únicamente dos conceptos derivados de la prestación de servicios de
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red prestado por Xtra Telecom, que son por la contratación de las líneas 902 y
por el servicio de centralita virtual.
Por tanto, el pago realizado por Xtra Telecom a través del concepto RI 902
contenido en las facturas en negativo solo puede entenderse como una
retribución, pues se trata del único pago a favor de Phone House que proviene
del tráfico generado hacia la numeración 902, con independencia de que dicho
concepto se califique por las partes como compensación con otros servicios.
Finalmente, la operadora procedió a rectificar las facturas relacionadas en el
Hecho Probado Primero en el mes de octubre de 2018, eliminando el concepto
RI 902 (importe en negativo) de todas las facturas y procediendo, asimismo, a
su regularización, mediante ingreso en cuenta de Phone House a Xtra Telecom
el 28 de octubre de 2019.
En cuanto al concepto de retribución, debe coincidirse con la propuesta de
resolución en que ha de entenderse de forma amplia y no limitativa. Al mismo
se refiere las disposiciones que regulan los servicios de tarificación adicional y,
concretamente, la Orden 361/2002
15
y la Orden de tarificación adicional
16
.
Ambas definen los servicios de tarificación adicional como aquellos que, a
través de la marcación de un determinado código, conllevan una retribución
específica en concepto de remuneración al abonado llamado por la prestación
de servicios de información, comunicación u otros. El hecho de que estos
servicios comporten una retribución para el abonado llamado hace que su
regulación sea más exigente para garantizar una mayor protección al usuario
llamante.
Por el contrario, la numeración 902 no es de tarificación adicional. Su utilización
no debe conllevar el pago adicional de un servicio que no es de
telecomunicaciones. Y el PNNT contiene una referencia concreta a la
utilización de esta numeración, prohibiendo expresamente toda retribución al
abonado llamado de la numeración 902, diferenciándola, por tanto, de la
numeración atribuida a servicios de tarificación adicional. La retribución al
llamado, junto con los unos precios minoristas elevados para al abonado
llamante, contribuyen a una merma en los derechos de transparencia hacia los
usuarios llamantes de la numeración 902, que no gozan de las garantías o la
protección establecidas en la regulación del uso de la numeración de
tarificación adicional. La prohibición de retribución contenida en el PNNT
también es una medida que persigue evitar el incentivo del operador de acceso
15
Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, por la que se desarrolla, en lo relativo a los derechos
de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, el Título IV del Real Decreto
1736/1998, de 31-7-1998, que aprueba el Reglamento de desarrollo del Título II de la Ley
General de Telecomunicaciones (Orden 361/2002).
16
Orden IET/2733/2015, de 11 de diciembre, por la que se atribuyen recursos públicos de
numeración a los servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas y
se establecen condiciones para su uso.
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a incrementar sus precios minoristas por la necesidad de retribuir en cadena
hasta el último operador (llamado).
Como ya se puso de relieve en el análisis efectuado en el acuerdo de esta Sala
de Supervisión Regulatoria de 3 de octubre de 2017 (INF/DTSA/422/15), los
precios hacia la numeración 902 son claramente más elevados que los de las
llamadas efectuadas a numeración geográfica o móvil, principalmente porque
las llamadas a numeraciones 902 no están incluidas normalmente en las tarifas
planas. También se destacaba en aquella ocasión que lo relevante es que el
sistema actual y la libertad tarifaria minorista fomentan la elevación de los
precios de las llamadas y el aumento de la retribución en cadena.
Asimismo, y en relación con los descuentos, el citado acuerdo, tal y como
transcribe la propuesta de resolución, consideraba que no deben permitirse
sistemas directos de retribución al llamado y cliente del 902. En cuanto a los
sistemas de aplicación de descuentos en los precios de los servicios pagados
por los abonados que estén configurados realmente por volumen, y siempre
dentro de una racionalidad económica, se consideraba que entraban dentro de
la práctica mercantil habitual. Por el contrario, se señalaba expresamente que
los sistemas de retribución directa por la simple utilización de una línea 902,
con independencia de su denominación y/o de la estructura del precio en los
contratos, pueden ser considerados como un incumplimiento del PNNT.
Efectivamente, los descuentos forman parte de la práctica mercantil habitual
que llevan a cabo los operadores para fidelizar o conseguir nuevos clientes.
Suponen una reducción del importe a facturar al cliente que se configura en
muchas ocasiones a partir del volumen contratado, por ejemplo, en función de
las líneas contratadas se reduce el precio de la cuota a satisfacer.
Sin embargo, no debe pasarse por alto que pueden utilizarse esos términos –
descuento o bonificación- en contravención del PNNT, pues de facto todas las
circunstancias del contrato analizado implican que haya en la práctica una
retribución directa al abonado llamado de la numeración 902. Por ello, a juicio
de esta Sala, es necesario analizar los contratos en cada caso, tal y como se
hace en la presente resolución.
En este supuesto, y pese a insistir Xtra en sus alegaciones que su contrato con
Phone House no preveía formalmente una remuneración al abonado llamado
de la numeración 902, del análisis realizado en la fundamentación fáctica se
concluye que se está produciendo una verdadera remuneración al abonado
llamado en forma de descuento en otros servicios facturados de cantidades
que dependen directamente de los minutos terminados en la numeración del
rango 902 contratada por el abonado.
Xtra reconoce dicha conducta, pese a negarla formalmente, al rectificar las
facturas que recogían el concepto y aceptar de Phone House su devolución.
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De esta manera, se concluye que ha quedado acreditado que Xtra Telecom ha
incurrido en una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel
consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes de la
atribución y del otorgamiento de los recursos públicos de la numeración 902,
pues retribuyó a través de numeración 902 al abonado llamado en el periodo
comprendido entre enero y septiembre de 2018.
SEGUNDO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
17
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración establece, en el artículo
28 del LRJSP, que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” Como se
desprende del precepto anterior, no es necesario el dolo o intención maliciosa
para responder de la comisión de una infracción, sino que basta la culpa o
imprudencia, de tal manera que, cabe atribuir responsabilidad a título de simple
negligencia, entendida como la falta de diligencia debida para evitar un
resultado antijurídico, previsible y evitable.
La consideración de lo dispuesto por el artículo 28 del LRJSP lleva a concluir
que, en el cumplimiento de las obligaciones, ha de ponerse aquella diligencia
que resulte exigible en función de la propia naturaleza de la obligación y de las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Es decir, la culpa se
caracteriza por la ausencia de voluntad de producir un determinado resultado y
el descuido del sujeto para evitarlo, siendo evitable, ya sea de forma
consciente, cuando se ha previsto, o inconsciente, cuando no se ha previsto el
resultado, pero éste era previsible. Por su parte, nos encontramos ante la figura
del dolo cuando se cumplen los dos elementos que lo integran: el intelectual y
el volitivo. El primero implica que el autor tiene conocimiento de los hechos
constitutivos del tipo de infracción así como de su significación jurídica,
mientras que el segundo supone querer realizar el hecho ilícito
18
.
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
condiciones determinantes de la atribución y del otorgamiento de derechos de
uso de la numeración ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en
17
Por todas, Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de octubre de 2017. Recurso contencioso-
administrativo núm. 144/2016.
18
Valga por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 4324/2014 de 21 de octubre de 2014.
Recurso contencioso-administrativo número 2319/2011.
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función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004
19
) y
dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa
sectorial de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos
supuestos.
En el presente supuesto, el tipo de infracción contenido en el artículo 77.19 de
la LGTel no exige la concurrencia de dolo, siendo suficiente la negligencia
consistente en no explotar la numeración contratada como operador de
acuerdo con la norma.
No se ha acreditado que la conducta de Xtra Telecom haya sido realizada con
intención deliberada de incumplir la normativa.
Xtra Telecom, como operador prestador del STDP está obligado a conocer los
usos permitidos a través de la numeración 902, de conformidad con lo
señalado en los artículos 30, 31 y 59 del Reglamento de Mercados y, por tanto,
debe adecuarse a lo fijado por la norma de atribución. Concretamente, debe
respetar la condición de uso fijada en dicha norma que prohíbe la retribución al
llamado abonado de la numeración 902. Debe tenerse en cuenta a estos
efectos que Xtra Telecom además tiene asignados varios rangos 902
20
, por lo
que debía conocer la regulación que debía darse a dicho rango.
En conclusión, se imputa a Xtra Telecom la comisión de una conducta
infractora a título de culpa, a la luz de lo expuesto en el Hecho Probado
Primero y la determinación de la tipicidad de la citada conducta. La anterior
conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de
exención o exclusión de la responsabilidad del imputado.
TERCERO. - Terminación del procedimiento y reducción de la sanción
Tal y como se ha indicado en el antecedente Decimoséptimo de la presente
resolución, mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2020 (folios 697 a 707),
Xtra Telecom ha reconocido su responsabilidad y procedido al pago de la
sanción propuesta por la instructora con las correspondientes reducciones.
Como Anexo a su escrito presenta justificante de transferencia por importe de
5.400 euros a esta Comisión en concepto de pago de la sanción propuesta.
De conformidad con el artículo 85, apartados 1 y 3, de la LPAC, que regula la
terminación de los procedimientos sancionadores, el reconocimiento de la
responsabilidad permite resolver el procedimiento con la imposición de la
sanción que proceda, en este caso de una multa por infracción grave por
19
RJ 2005/20.
20
Rangos 902 0110, 902 01111, 902 01112 mediante resolución de la CMT de 23 de
septiembre de 1999 (DT 1999/1022).
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importe de nueve mil euros (9.000 €), aplicando a dicha cifra la reducción del
20% sobre el importe de multa propuesto.
Asimismo, de acuerdo con el apartado 2 del citado artículo 85 LPAC, dado que
la sanción tiene en este caso únicamente carácter pecuniario, el pago
voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la
resolución, implicará la terminación del procedimiento. El pago voluntario
conlleva la aplicación de una reducción del 20% sobre el importe total de la
sanción propuesta (artículo 85, apartado 3).
Las citadas reducciones aplicables son acumulables entre sí, resultando una
reducción del 40% sobre el importe de la sanción propuesto, lo que en este
caso reduciría el importe a abonar a cinco mil cuatrocientos euros (5.400 €).
Ello ha sucedido en este supuesto, en que Xtra Telecom ha reconocido su
responsabilidad en los hechos probados y ha hecho efectivo el pago mediante
justificante de ingreso de 5.400 € realizado el 29 de mayo de 2020 y aportado
en su escrito de fecha 30 de mayo de 2020.
Al haberse reconocido expresamente la responsabilidad en la comisión de la
infracción por parte de Xtra Telecom y haberse realizado el ingreso del importe
de la sanción propuesta, según se indicaba en la propuesta de resolución, con
la reducción acumulada del 40%, procede acordar la terminación del
procedimiento, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 85 de la LPACAP. La
efectividad de la reducción, en todo caso, queda condicionada al desistimiento
o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la
sanción, según lo dispuesto en el apartado 3 del mismo artículo 85 de la
LPACAP. No obstante, dicha renuncia también ha sido formalizada por el
operador en su escrito de 30 de mayo de 2020.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Acordar la terminación del procedimiento sancionador, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, en los términos de la propuesta de la instructora a la que se refiere el
antecedente de hecho decimocuarto, en la que se considera acreditada la
responsabilidad infractora administrativa y se establece la sanción pecuniaria a
Xtra Telecom, S.A.U.
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SEGUNDO.- Aprobar las dos reducciones del 20% establecidas en el artículo
85, apartado 3, en relación con los apartados 1 y 2, de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas, sobre la sanción propuesta por la instructora (9.000 €); minorándose
la sanción en un 40% hasta la cuantía de 5.400 € (cinco mil cuatrocientos), ya
abonada por Xtra Telecom, S.A.U.
TERCERO.- La efectividad de las reducciones de la sanción queda
condicionada, en todo caso, al desistimiento o renuncia de cualquier acción o
recurso en vía administrativa contra la sanción.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a
la vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.
