Resolución SNC/DTSA/099/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 24-07-2019

Fecha24 Julio 2019
Número de expedienteSNC/DTSA/099/18
Tipo de procesoDTSA - Sancionadores telecom
Actividad EconómicaTelecomunicaciones
SNC/DTSA/099/18
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR INCOADO CONTRA
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO
DE LA CIRCULAR 1/2013, SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE SUMINISTRO Y
RECEPCIÓN DE LOS DATOS DE LOS ABONADOS
SNC/DTSA/099/18
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 24 de julio de 2019
Visto el expediente sancionador de referencia, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
adopta la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de información previa IFP/DTSA/019/16 y acuerdo de
incoación de procedimiento sancionador
Con fecha 11 de julio de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito presentado conjuntamente
por varias entidades que prestan servicios de consulta telefónica sobre números
de abonado y empresas que procesan los datos de los abonados para las
anteriores entidades, por el que ponían en conocimiento de esta Comisión
determinadas conductas de varios operadores, entre los que se encuentra
Telefónica de España, S.A.U. (Telefónica), en relación con la puesta a
disposición de los datos de sus abonados a través del Sistema de Gestión de
Datos de los Abonados (SGDA) que habrían provocado un descenso paulatino
de los datos disponibles para estas entidades a través del citado SGDA.
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En el marco del período de información previa con número de referencia
IFP/DTSA/019/16, en fecha 21 de octubre de 2016, se solicitó a varios
operadores determinada información relativa al cumplimiento de sus
obligaciones de suministro de datos de sus abonados a través del SGDA. (folios
54 a 58 del expediente administrativo). El citado periodo de información previa
se abrió con el fin de analizar los hechos puestos de manifiesto y la conveniencia
o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC).
Tras la realización de las actuaciones previas, que incluyeron varios
requerimientos de información y el informe del Administrador de Sistemas del
SGDA -actualmente, la Subdirección de Sistemas de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones de la CNMC- (folios 46 a 48), el 6 de
septiembre de 2018 la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC acordó
incoar un procedimiento sancionador contra Telefónica (folios 1 a 12) como
presunto responsable directo de una infracción administrativa grave, tipificada en
el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
(LGTel). Dicha presunta infracción consistiría en el cumplimiento defectuoso de
la Resolución de 14 de marzo de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013,
de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos
de los abonados (Circular 1/2013)
1
.
En fecha 7 y 11 de septiembre de 2018 se procedió a notificar el citado acuerdo
al instructor del procedimiento sancionador (folios 13 a 14), así como a
Telefónica, respectivamente (folios 15 a 18).
SEGUNDO.- Acceso al expediente de Telefónica
En fecha 13 de septiembre de 2018, Telefónica solicitó el acceso a la
documentación obrante en el expediente administrativo (folios 19 a 23). El
acceso se produjo el día 10 de octubre de 2018 (folios 52 a 55).
TERCERO.- Ampliación del plazo para formular alegaciones
En fecha 20 de septiembre de 2018 Telefónica solicitó una ampliación del plazo
de un mes para presentar sus alegaciones al acuerdo de incoación (folios 23 a
27). La solicitud fue resuelta favorablemente y se acordó el día 15 de octubre de
2018 una ampliación del plazo inicialmente fijado en diez días hábiles adicionales
(folios 56 a 59).
1
Publicada en el B.O.E. (núm. 99) de fecha 25 de abril de 2013.
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CUARTO.- Incorporación de documentación obrante en el expediente de
información previa IFP/DTSA/019/16
Con fecha 10 de octubre de 2018 el instructor acordó incorporar al procedimiento
la documentación obrante en el expediente de información previa
IFP/DTSA/019/16 que específicamente había sido tomada en cuenta para la
incoación del presente procedimiento a Telefónica (folios 28 a 51).
QUINTO.- Escritos de alegaciones de Vodafone
Con fecha 26 de octubre de 2018, tuvo entrada en el registro de la CNMC un
escrito de Telefónica en el cual formulaba una serie de alegaciones en relación
con la incoación del procedimiento sancionador (folios 60 a 92).
SEXTO.- Requerimiento de información a Telefónica
Con fecha 28 de febrero de 2019, el instructor del presente procedimiento
requirió a Telefónica que aclarase la posible relación entre la falta del suministro
en el SGDA de las líneas de Telefónica identificadas en el expediente de
información previa IFP/DTSA/019/16 y los eventuales cambios en la relación
contractual de Telefónica con dichos abonados. Se solicitó expresamente toda
la documentación acreditativa relativa a un listado de cien (100) números
seleccionados de forma aleatoria (folios 99 a 104).
Dicho requerimiento fue contestado por Telefónica, tras una ampliación de plazo
(folios 109 a 112), mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2019 (folios 113 a
208).
SÉPTIMO.- Solicitud de información al Administrador de Sistemas
Con fecha 4 de abril de 2019 el instructor solicitó información al Administrador
de Sistemas del SGDA para contrastar la información presente en el SGDA
respecto de la aportada por Telefónica en su escrito de contestación de 21 de
marzo de 2019.
En respuesta a dicha petición, con fecha 8 de mayo de 2019 se recibió la
información solicitada (folios 216 a 226).
OCTAVO.- Declaración de confidencialidad de la documentación aportada
por Telefónica
Con fecha 10 de mayo de 2019 el instructor declaró confidenciales ciertos datos
obrantes en los escritos de Telefónica de fechas 26 de octubre de 2018 y 21 de
marzo de 2019 (folios 227 a 233).
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NOVENO. - Propuesta de resolución
El instructor formuló su propuesta de resolución el día 10 de mayo de 2019 (folios
234 a 262), que fue notificada a Telefónica (folio 274) el día 20 de mayo de 2019.
En ella se proponía declarar a Telefónica responsable directa de la comisión de
una infracción grave tipificada en el artículo 77.27 de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso de la
Resolución de 14 de marzo de 2013, por la que se aprueba la Circular 1/2013,
de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los datos
de los abonados. Además, se proponía la imposición de una sanción de
veinticuatro mil euros (24.000 €) por la anterior conducta.
DÉCIMO.- Finalización de la Instrucción y elevación del expediente a la
Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 30 de mayo de 2019, el Instructor ha remitido a la
Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución junto con el resto
de documentos y alegaciones que conforman el expediente Administrativo,
debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo 89 de la LPAC
(folio 275).
UNDÉCIMO.- Alegaciones de Telefónica a la propuesta de resolución
Con fecha 20 de junio de 2019 ha tenido entrada en el registro de esta Comisión
el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución presentada por Telefónica
de España (folios 276 a 328).
En síntesis, Telefónica alega que no se ha acreditado que la información de sus
abonados figurase desactualizada y que, por el contrario, se habría invertido la
carga de la prueba, al ser Telefónica quien debe probar, a su juicio, que su
conducta no es antijurídica. No obstante, aporta, en relación con las líneas que
causaron baja en el año 2016, un documento Anexo que incluye las
comunicaciones de baja en SGDA durante 2016.
También se opone la antijuridicidad de la conducta, al considerar que Telefónica
cumple regularmente con las obligaciones de suministro de datos que le impone
la Circular 1/2013, lo que descartaría una situación de incumplimiento. Por el
contrario, se trataría de un mero error puntual en el contexto de una actuación
diligente.
Además, en relación con las cargas de datos en SGDA, describe su conducta y
la preocupación expuesta a la CNMC en relación con las inconsistencias
detectadas, lo que llevó, a petición suya, a acordar la carga extraordinaria de
2017. Ello descartaría la omisión del deber de cuidado que exige la
responsabilidad administrativa de tipo culposo.
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DUODÉCIMO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC) y del artículo 14.2.b) del Estatuto
Orgánico de la CNMC (en adelante, Estatuto Orgánico de la CNMC), la Sala de
Competencia de la CNMC acordó informar favorablemente y sin observaciones
el presente procedimiento (folio 329).
HECHOS PROBADOS
De la documentación obrante en el expediente y de las actuaciones practicadas
ha quedado probado, a los efectos de este procedimiento, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Durante el mes de mayo de 2017, Telefónica dejó de suministrar
en el Sistema de Gestión de Datos de Abonados (SGDA), datos de treinta y
cuatro mil quinientas treinta y nueve (34.539) líneas telefónicas de
abonados del servicio telefónico fijo que previamente sí proporcionaba a
través del SGDA, sin informar de dicha circunstancia de conformidad con
lo establecido en la Circular 1/2013
Según se ha acreditado en el presente procedimiento sancionador, este hecho
probado resulta de la documentación incorporada procedente del expediente
IFP/DTSA/019/16 -en el que se ponía de manifiesto la disminución del volumen
de datos de los abonados que determinados operadores, entre los que se
encuentra Telefónica, proporcionan a través del SGDA a los distintos tipos de
entidades habilitadas para su descarga-, como se analiza a continuación.
En este sentido, con el objeto de aclarar ciertas informaciones aportadas en el
marco del expediente de información previa con número de referencia.
IFP/DTSA/019/16, con fecha 9 de enero de 2018, la Subdirección de Regulación
de Comunicaciones Electrónicas, de la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual, solicitó información al Administrador de Sistemas del SGDA
respecto a la ausencia de los datos de determinados abonados que algunas
entidades habrían detectado (folios 44 a 45).
En respuesta a dicha petición, con fecha 17 de enero de 2018 se recibieron
varios ficheros con la información solicitada, entre la que se detectó la ausencia
de 34.539 líneas telefónicas que, a partir de la ventana de carga extraordinaria
abierta el 22 de mayo de 2017, dejaron de ser suministradas en el SGDA por
Telefónica, pero que estaban disponibles en la citada plataforma desde la
implantación del SGDA en el año inmediatamente anterior (folios 46 a 48).
En concreto, antes de dejar de aparecer en el SGDA, dichas líneas fueron
suministradas al sistema por Telefónica entre el 15 de mayo de 2016 y el 14 de
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mayo de 2017, de conformidad con la información reflejada en la fecha de
extracción
2
de cada número (folio 48).
La tabla siguiente ilustra los datos anteriores
3
:
Total de líneas perdidas en 2017
Consentimiento del abonado titular de numeración
fija para su inclusión en guías/consulta
34.539
32.853
Líneas suministradas por Telefónica en el actual SGDA que dejaron de estar disponibles en mayo de 2017
Sin embargo, tras la ventana extraordinaria de carga que se abrió en el SGDA
durante el mes de mayo de 2017 para que los operadores suministrasen los
datos de la totalidad de sus abonados debidamente actualizados, se constató la
desaparición de las mencionadas 34.539 líneas telefónicas que hasta ese
momento eran suministradas por Telefónica, sin que ese operador informara
previamente de conformidad con los procedimientos establecidos en la Circular
1/2013- de ninguna circunstancia que motivase dicha omisión.
SEGUNDO.- Los datos de las líneas citadas, suministrados por Telefónica
en el SGDA hasta mayo de 2017, incluían datos de abonados que
previamente habían causado baja en dicho operador
En su escrito de 26 de octubre de 2018 (folios 60 a 92), Telefónica alega que
mantiene actualizados los datos de sus abonados desde la puesta en
funcionamiento del actual SGDA y que comunicó sus altas, bajas o
modificaciones dentro del plazo máximo establecido en la Circular 1/2013 desde
que se produce cada alta, baja o modificación de la línea.
Asimismo, indica que las 34.539 líneas identificadas por la CNMC no
desaparecieron de forma paulatina en el SGDA, sino que Telefónica dejó de
incluirlas en la carga extraordinaria de totales del mes de mayo solicitada por la
propia Telefónica a la CNMC y realizada el 22 de mayo de 2017- y pone de
relieve que la cifra de líneas detectada es similar al promedio de bajas que
Telefónica comunica semanalmente en el SGDA. Por otra parte, Telefónica
manifiesta que en una carga de totales se comunican todos los datos
actualizados de los abonados de ese operador, por lo que se excluirían las bajas
anteriores y tampoco se podría informar de las mismas marcando el código
atribuido a las bajas en la Circular 1/2013 (código 2).
2
De conformidad con lo dispuesto en los Anexos I y III de la Circular 1/2013, la fecha de
extracción indica la fecha en la que el operador ha extraído los datos de abonado de sus sistemas
de información es decir, la fecha de registro de los datos de que se trate en sus sistemas-.
3
La tabla diferencia entre el total de líneas desaparecidas y las líneas que hasta la fecha tenían
el consentimiento del abonado para ser suministradas a las entidades prestadoras del servicio
de consulta telefónica sobre números de abonados y guías telefónicas y no para entidades
habilitadas para prestar servicios de emergencias-.
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De las anteriores alegaciones cabe deducir que, para Telefónica, la ausencia en
el SGDA de las 34.539 líneas se debería a bajas de los abonados que se
produjeron en el periodo comprendido entre su última comunicación actualizando
datos
4
y la carga de totales extraordinaria de 22 de mayo de 2017, de modo que
dichas bajas no se comunicaron al SGDA de acuerdo con el procedimiento
general establecido en la Circular 1/2013.
A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta la cantidad de líneas afectadas
(34.539), con fecha 28 de febrero de 2019 se requirió a Telefónica más
información sobre cien (100) de las líneas identificadas inicialmente
5
, con objeto
de poder determinar si existía una posible relación entre la falta del suministro
de dichas líneas en el SGDA por parte de Telefónica y los eventuales cambios
concretamente, bajas- en la relación contractual de Telefónica con dichos
abonados (folios 99 a 101).
En concreto, en dicha solicitud se solicitó a Telefónica que:
- Remita toda la documentación referente a posibles bajas de los abonados a los
que pertenecen las líneas recogidas en el anexo, incluyendo en su caso,
grabaciones de las solicitudes del abonado para la baja o portabilidad de esa
línea (especifique la fecha de cada solicitud).” (folio 99)
En respuesta a dicho requerimiento, en su escrito de 21 de marzo de 2019,
Telefónica aportó información sobre 56 de las 100 líneas identificadas, por ser
líneas cuya baja se tramitó en 2017 y señaló que las restantes (44 líneas) se
referirían a bajas cursadas en el año 2016 y que no serían objeto del presente
procedimiento sancionador (folios 116 a 117).
Para fundamentar lo anterior, Telefónica aportó:
Una tabla Excel con información de las 56 líneas que se dieron de baja
en 2017, incluyendo tanto la fecha en la que Telefónica habría registrado
cada baja como la fecha en la que, en su caso, Telefónica habría
comunicado la misma en el SGDA (folio 118).
Copias de pantalla de los sistemas de Telefónica identificando el registro
de baja de los servicios de veintiséis (26) números (folios 182 a 207),
incluyendo, para siete (7) de ellos, las grabaciones de las solicitudes de
baja por parte de los abonados (folios 209 a 215)).
4
Sus dos últimas cargas de ficheros incrementales se realizaron los días 8 y 16 de mayo de
2017.
5
Las 100 líneas han sido seleccionadas mediante un generador de números aleatorio (folios 82
a 86). Asumiendo máxima indeterminación en la estimación (p=50%) y un nivel de confianza del
95%, el error muestral que se obtendría es del 9,8%.
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Copia de otra grabación en la que el abonado solicita la baja en
Telefónica sin copia de pantalla del registro de baja en sus sistemas (folio
208).
Un fichero con copia de los registros en formato XML
6
correspondientes
a treinta y ocho (38) números cuyos abonados eran titulares de más de
una línea y respecto de los cuales Telefónica comunicó la baja en el
SGDA mediante un movimiento de “modificación”
7
(folios del 119 al 181).
Examinada la documentación anterior, en primer lugar, se constata que
Telefónica habría comunicado algunas de las bajas de las líneas en el SGDA
mediante modificaciones (informadas con el código 3 véase infra el
Fundamento Jurídico Material Primero, sobre tipificación-) en los supuestos en
los que el abonado contara con varias líneas y solo diera de baja algunas de
ellas (por tanto, cuando el abonado seguía siendo cliente de Telefónica respecto
a otras líneas). En concreto, considerando la información del fichero con los
registros en XML y la obrante en la tabla Excel, dicha cifra ascendería a 41 de
las 100 líneas del muestreo.
En vista de lo anterior, el instructor solicitó un segundo informe al Administrador
de Sistemas del SGDA (folios 216 a 219) para conocer los movimientos
registrados en el SGDA respecto de las líneas que Telefónica señalaba que
comunicó su baja mediante modificaciones (en concreto, se solicitó información
sobre las operaciones informadas sobre cada número -incluyendo altas, bajas y
todas las modificaciones registradas en el SGDA-, así como las fechas de
extracción correspondientes).
Mediante ese informe, se ha podido comprobar que, efectivamente, Telefónica
comunicó las bajas de 39 de las 41 líneas identificadas a través de
modificaciones (informadas en el SGDA con el código 3).
En lo que se refiere a los otros dos casos
8
, no se ha acreditado que Telefónica
informase de modificaciones que afectaran a esos números antes de la carga
extraordinaria de mayo de 2017, pero de la información que ha aportado
Telefónica relativa a la fecha de registro de la baja del abonado en sus sistemas
y grabaciones, se ha comprobado que las solicitudes de baja de esos abonados
fueron tramitadas internamente por Telefónica entre los días 11 y 16 de mayo de
2017, por lo que no pudo comunicarlas en el SGDA antes de la carga
extraordinaria de totales de mayo de 2017, conforme a la periodicidad
establecida en la Circular 1/2013.
6
Los Anexos I a IV de la Circular 1/2013 prevén que la información de los abonados se facilite
en formato XML -Extensible Markup Language-
7
Informando con el código 3 el campo “Operación(Anexos I a IV de la Circular 1/2013).
8
Los números [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
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Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo únicamente a las fechas internas de baja
del abonado informadas por Telefónica (tanto en la mencionada tabla Excel
como las que aparecen en las grabaciones y copias de pantalla de las solicitudes
cuando están disponibles), debe ponerse de relieve que, en 10 ocasiones, existe
una diferencia de varios meses entre esas bajas y las fechas en las que
Telefónica las comunicó en el SGDA [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].
Además, para 2 de esas 10 líneas y para otras 3 de las señaladas en la tabla
Excel- la información que aparece sobre la fecha de la posible baja del abonado
en Telefónica no se sustentaba ni en grabaciones de baja del abonado, ni en las
bajas registradas en las copias de pantalla de los sistemas de Telefónica, sino
que únicamente se encontraba en la propia tabla Excel aportada por el operador
junto a su escrito de 21 de marzo de 2019.
En consecuencia, se consideró en la propuesta de resolución que, para esos 5
números
9
([CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]), Telefónica no ha
acreditado la fecha en la que se produjo la baja del abonado
10
.
Sin embargo, a partir de la documentación aportada junto con el escrito de
alegaciones a la propuesta de resolución, mediante la copia de pantalla del
Sistema de Telefónica se ha comprobado que uno de esos 5 números
([CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]) [8] se dio de baja el día 17 de mayo
de 2017, por lo que en ese caso tampoco pudo comunicar la baja en el SGDA
antes de la carga extraordinaria de totales de mayo de 2017, conforme a la
periodicidad establecida en la Circular 1/2013.
En cambio, y por otra parte, analizando la información aportada por Telefónica,
la investigada ha aportado información expresa de 26 líneas
11
, relativa a la fecha
de registro de la baja del abonado en sus sistemas
12
y grabaciones.
De estas 26 líneas, cabe destacar que 14 se habrían dado de baja por solicitudes
de los abonados registradas entre el 16 de enero y el 25 de abril de 2017 y todas
excepto una
13
fueron comunicadas expresamente por Telefónica en el SGDA
mediante modificaciones entre el 23 de enero y el 1 de mayo de 2017, de acuerdo
con el procedimiento previsto en la Circular 1/2013.
9
En concreto, los números [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
10
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
[8] Telefónica también aporta copia de pantalla del número [CONFIDENCIAL FIN
CONFIDENCIAL] , pero junto a la baja, la misma captura de pantalla también refleja una nueva
alta de ese número durante el periodo indicado (en concreto, no ese número no se da de baja
hasta el 20 de septiembre de 2018).
11
Estas 26 líneas forman parte de las 41 líneas examinadas en el informe del Administrador del
Sistema.
12
La copia de pantalla del número [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL] no incluye ninguna
fecha, por lo que no se tiene en cuenta,
13
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
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Por su parte, las restantes 12 bajas (de las 26) se produjeron en el intervalo de
tiempo entre la última actualización de Telefónica de mayo de 2017 y la carga
extraordinaria del día 22 del mismo mes, señalándose que dichos números
dejaron de suministrarse en el SGDA en esa carga de totales de mayo
(Telefónica identifica 16 números en esta situación, pero para 4 de ellos no
aporta grabaciones ni copias de pantalla vinculadas a las bajas, siendo 4 de los
5 números que ya se han señalado como líneas sin otra fecha de baja que la de
su propio Excel).
Finalmente, respecto de las 44 líneas para las que Telefónica no aporta más
información por referirse a bajas cursadas en el año 2016, tras el análisis de la
documentación aportada junto con el escrito de alegaciones a la propuesta de
resolución para 42 de las 44 líneas, se considera acreditado que 17 de ellas se
dieron de baja mediante modificaciones (código 3) y dicha baja fue comunicada
a SGDA. Del resto (25), debe señalarse que:
- Para 7 números la información de la fecha de baja solo aparece reflejada
en la tabla Excel que se acompaña como Documento Anexo 2 al escrito de
alegaciones
14
.
- En otros 14 números consta una fecha en el fichero cargado, pero con
varios meses de diferencia desde la fecha en la que en el fichero se indica
que se produjo la baja
15
.
- Para los 4 números restantes, en el Excel solo figura el número de
abonado, sin ninguna información de fecha de baja, ficheros o
pantallazos
16
.
En conclusión, y de los datos del muestreo analizado, tras considerar los
aportados por Telefónica en el trámite de alegaciones a la propuesta de
resolución, se concluye que en 37 números Telefónica no comunicó las bajas
atendiendo al procedimiento de actualización de datos previsto en la Circular
1/2013. En concreto, para 24 de ellos se informó de la baja de abonado varios
meses después de que esta se hubiera producido (los diez identificados en la
propuesta de resolución y los 14 que se identifican de los datos aportados por
Telefónica). Para los 13 restantes, no se aporta documentación que acredite la
baja del abonado en esas fechas.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, si bien Telefónica no ha acreditado
documentalmente la totalidad de las bajas, se considera suficientemente
probado el hecho de que los abonados que Telefónica dejó de informar a partir
de la carga extraordinaria de mayo de 2017 habían causado baja en dicho
operador previamente.
14
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
15
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
16
[CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL]
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TERCERO.- Conclusiones de los hechos probados
Teniendo en cuenta los documentos y datos recabados durante la tramitación
del presente expediente y las propias declaraciones de Telefónica, se considera
probado que las 34.539 líneas telefónicas que Telefónica dejó de suministrar
hasta la carga extraordinaria de totales del mes de mayo de 2017 se
correspondían con abonados que ya se habían dado de baja con Telefónica
entre mayo de 2016 (Telefónica no especifica las fechas concretas del año 2016
en las que se darían de baja esos abonados que venía cargando desde el 15 de
mayo de 2016) y mayo de 2017 (en concreto, hasta la carga extraordinaria de
totales de 22 de mayo de 2017).
No obstante, ha quedado acreditado que, desde la entrada en producción del
SGDA en el mes de abril de 2016 y como mínimo hasta mayo de 2017, Telefónica
no comunicó las bajas de algunos de esos abonados en el SGDA de conformidad
con el procedimiento de actualización previsto en la Circular 1/2013, ni tampoco
indicó en todos los casos, la existencia de modificaciones en su estado que
permitieran conocer el motivo para dejar de suministrarlos, por lo que mantuvo
desactualizada la información de sus abonados disponible a través del SGDA.
Lo anterior se pone de manifiesto en el hecho probado segundo para 37 de los
100 números requeridos a Telefónica, para los que, o bien informó de la baja del
abonado en el SGDA varios meses después de haberse producido (en 24 casos),
o bien (en los otros 13 casos) no se aportó ninguna documentación que
acreditase el momento en el que se recibió la solicitud de baja del abonado. En
conclusión, durante la instrucción se han acreditado irregularidades en relación
con 37 de los 100 números de telefonía fija seleccionados al azar entre los
34.539 números que dejó de cargar en el SGDA sin justificación.
Por último, se considera suficientemente probado que, durante la ventana
extraordinaria de carga que se abrió en el SGDA en el mes de mayo de 2017,
Telefónica dejó de suministrar las citadas 34.539 líneas telefónicas en el SGDA,
cuando no había comunicado previamente una modificación, poniendo fin a la
situación anterior.
A los siguientes antecedentes y hechos probados le son de aplicación los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
El artículo 29.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC) señala que la CNMC
ejercerá la potestad de inspección y sanción de acuerdo con lo previsto, entre
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otros, en el Título VIII de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones
17
.
La instrucción de los procedimientos sancionadores de acuerdo con lo previsto
en los artículos 25.1.b) de la LCNMC y 18.1 y 21.b) y 22 del Estatuto Orgánico
de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
corresponde a la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual,
siendo competente para resolver la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC,
tal y como prevén el artículo 14.1.b) de su Estatuto Orgánico y los artículos 21.2
y 29 de la LCNMC.
Resulta de aplicación al procedimiento lo dispuesto en la LCNMC, la LGTel, así
como la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común
de las Administraciones Públicas (LPAC) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
SEGUNDO.- Objeto del presente procedimiento sancionador
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Telefónica ha cumplido las condiciones de suministro de los datos de sus
abonados al sistema SGDA de conformidad con los procedimientos previstos en
la Circular 1/2013, si dicha conducta constituye una infracción administrativa
consistente en el incumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones de la
CNMC y si su comisión puede suponer el nacimiento de responsabilidad
administrativa.
Las conductas concretas son las descritas en los hechos probados de la
presente Resolución.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión de una
infracción prevista en el artículo 77.27 de la LGTel, que tipifica como infracción
grave “el cumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones firmes en vía
administrativa o de las medidas cautelares a que se refiere el artículo 82 de esta
Ley dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el
ejercicio de sus funciones en materia de comunicaciones electrónicas, con
excepción de las que se lleve a cabo en el procedimiento arbitral previo
sometimiento voluntario de las partes.”
17
La Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones ha sido derogada por la
Disposición derogatoria única de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
que, en su artículo 84, al igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de la LCN MC, le atribuye a la
CNMC la competencia sancionadora en el ámbito material de su actuación, cuando se trate de
infracciones muy graves tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones
graves tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves
tipificadas en el apartado 4 del artículo 78.”
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En particular, tal y como consta en el Resuelve Primero del acuerdo de incoación
del procedimiento sancionador, el expediente se inició contra Telefónica por
existir indicios del posible cumplimiento defectuoso de la Resolución de 14 de
marzo de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre
el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados.
En virtud de lo establecido en el artículo 27 de la LRJSP, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si, de la actuación realizada por
Telefónica, puede inferirse que ha existido un incumplimiento de la Circular
1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los
datos de los abonados, aprobada por la Resolución de 14 de marzo de 2013.
1. Obligación de suministro y derecho a la obtención de los datos de los
abonados
El artículo 49.1 de la LGTel establece que “las empresas que asignen números
de teléfono a los abonados habrán de dar curso a todas las solicitudes
razonables de suministro de información pertinente para la prestación de los
servicios de información sobre números de abonados y guías accesibles al
público, en un formato aprobado y en unas condiciones equitativas, objetivas,
orientadas en función de los costes y no discriminatorias, estando sometido el
suministro de la citada información y su posterior utilización a la normativa en
materia de protección de datos vigente en cada momento.”
Dicha previsión legal se desarrolla:
- en el artículo 68.2 del Reglamento sobre las condiciones para la
prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio
universal y la protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto
424/2005, de 15 de abril;
- en el artículo 7 de la Orden Ministerial de 14 de octubre de 1999 sobre
condiciones de suministro de información relevante para la prestación del
servicio de atención de llamadas a través del número 112, y;
- en los apartados decimocuarto y decimoquinto de la Orden CTE/711/2002,
de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación del
servicio de consulta telefónica sobre números de abonado.
En síntesis, en virtud de la regulación citada, los operadores prestadores del
servicio telefónico disponible al público deben suministrar a la CNMC los datos
de todos sus abonados a dicho servicio, para que se puedan poner a disposición
de las entidades habilitadas para servicios de emergencia, en su totalidad.
Deben aportar los datos de aquellos abonados que hayan otorgado su
consentimiento o no se hayan opuesto a que sus datos se utilicen en la
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elaboración de guías telefónicas y en la prestación del servicio de consulta
telefónica sobre números de abonado para su utilización en estos servicios.
En cumplimiento de lo establecido en la mencionada Orden CTE/711/2002, con
fecha 14 de marzo de 2013, se aprobó la Circular 1/2013, que establece el
procedimiento vigente para el suministro de los datos de los abonados por parte
de los operadores obligados a las entidades habilitadas e introduce el nuevo
SGDA.
En consecuencia, los operadores obligados de conformidad con el apartado
segundo de la Circular 1/2013
18
deben suministrar a esta Comisión, mediante su
conexión vía electrónica al SGDA, los datos de sus abonados, de acuerdo con
el procedimiento técnico y las especificaciones definidas en los Anexos I y IV de
la Circular 1/2013.
2. Sobre el procedimiento de suministro de los datos de los abonados
establecido en la Circular 1/2013
La Circular 1/2013 modificó el procedimiento establecido en la anterior Circular
2/2003 e introdujo un nuevo SGDA en sustitución de la anterior plataforma de
intercambio de información, con el objeto de optimizar el suministro y recepción
de los datos de los abonados.
De conformidad con el plazo previsto en la disposición transitoria única de la
Circular 1/2013 y modificado por la Circular 5/2014, de 30 de julio de 2014, de la
CNMC, el nuevo SGDA entraría en funcionamiento a partir del día 26 de octubre
de 2015.
Una vez completadas las fases de pruebas e integración para la migración al
nuevo SGDA por parte de los principales operadores obligados y entidades
previamente habilitadas en el anterior sistema, se procedió a la validación del
SGDA y a su puesta en producción definitiva durante el mes de abril de 2016.
Tal y como se establece en el procedimiento previsto en el apartado octavo de
la Circular 1/2013, los operadores obligados deben actualizar en el SGDA los
datos de sus abonados en un plazo máximo de 10 días desde el conocimiento
de la modificación del dato del abonado (por ejemplo, si se produce un cambio
en el consentimiento del abonado para figurar o no en guías y servicios de
consulta, si modifica datos de su domicilio, o si da de baja una de sus líneas
telefónicas). Para cada una de las posibles circunstancias, la Circular 1/2013
18
Los operadores que proporcionen a sus abonados números incluidos en el Plan nacional de
numeración telefónica (PNNT) están obligados a facilitar a la Comisión la información sobre los
datos de sus abonados.
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establece un código para que el SGDA pueda interpretar el motivo de la
modificación y la CNMC conocer los cambios, en caso necesario-. Por el
contrario, hasta que no se produzca alguna modificación en los datos de sus
abonados (altas, bajas y/o modificaciones) no será necesario el suministro de
ninguna información adicional de ese abonado por parte del operador obligado.
En consecuencia, la obligación de comunicar las actualizaciones surge por la
concurrencia de una o varias de las circunstancias mencionadas en el párrafo
anterior (altas, bajas o modificaciones), de modo que en cualquiera de dichos
supuestos la información obrante en el SGDA debe ser actualizada para que la
información disponible para las entidades habilitadas a la obtención de los datos
se corresponda con la situación real del abonado.
Por su parte, las entidades habilitadas a las que se refiere el apartado cuarto de
la Circular 1/2013 coincidiendo con las mencionadas en la Orden
CTE/711/2002- y que hayan sido autorizadas por la CNMC para obtener los
datos de los abonados, podrán acceder vía electrónica al SGDA y descargar los
ficheros generados por el mismo de manera automática, atendiendo al servicio
para el que estén habilitados (guías, consultas y/o emergencias, etc.) y a su
ámbito territorial (fichero nacional y/o fichero(s) territorial(es)), de conformidad
con lo establecido en los Anexos II, III y IV de la citada Circular.
Por último, las entidades habilitadas que acceden por primera vez al SGDA, se
descargan la base de datos de todos los abonados - que previamente han sido
suministrados por los operadores a la CNMC- correspondiente al servicio que
prestan y atendiendo al ámbito territorial para el cual estén autorizados. Una vez
efectuada la misma, dichas entidades estarán obligadas a descargarse la
información actualizada de los abonados, al menos, con una periodicidad
semanal.
3. Sobre la ventana de carga extraordinaria de mayo de 2017
La nueva plataforma del SGDA derivada de la Circular 1/2013 entró en
producción en abril de 2016 y empezó a funcionar a través de una carga de
totales inicial realizada por los operadores obligados por la Circular
19
.
Transcurrido un año desde esa carga, un operador solicitó la realización de una
segunda carga de totales para volver a suministrar al sistema todos los datos de
sus abonados de forma que reemplazasen toda la información anterior.
Así, en vista de que dicha carga podía mejorar la calidad de los datos de los
abonados facilitados no solo por Telefónica sino también por el resto de los
operadores, así como su debida actualización en el SGDA, durante la segunda
quincena del mes de mayo de 2017, se abrió en el SGDA una ventana
extraordinaria de carga para que los operadores suministrasen los datos de la
totalidad de sus abonados actualizados a partir del 22 de mayo de 2017.
19
Conforme a lo establecido en el apartado octavo de la Circular 1/2013.
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Dicha carga extraordinaria cumplió con los mismos criterios establecidos en los
apartados 8.1 y en el Anexo I de la Circular 1/2013, para la primera vez que cada
operador suministrase la totalidad de su información en el SGDA, por lo que
incluyó o debía incluir- los datos de todos sus abonados hasta esa fecha,
independientemente de si esos datos habían sido facilitados previamente en
actualizaciones incrementales anteriores.
En consecuencia, los datos suministrados por los operadores en esa carga
extraordinaria
20
sustituyeron a la información precedente, reiniciando y
actualizando, a partir de la mencionada carga de totales, la información
disponible en el SGDA para las entidades habilitadas para su descarga.
4. Sobre el cumplimiento defectuoso por parte de Telefónica de las
obligaciones en materia de suministro y recepción de los datos de los
abonados establecidas por la Circular 1/2013 y alegaciones del operador
Como se ha indicado en los Hechos Probados, ha quedado acreditado que, tras
realizar la carga de totales extraordinaria del mes de mayo de 2017, Telefónica
dejó de suministrar datos de 34.539 líneas en el SGDA que previamente sí se
encontraban disponibles a través de dicha plataforma, sin comunicar
previamente la baja del abonado, excepto cuando este tenía varias líneas y
únicamente daba de baja alguna de ellas, supuestos en los que Telefónica
comunicó esa baja a través de una modificación.
Así, aunque los abonados a dichas numeraciones ya se hubieran dado de baja
previamente con Telefónica circunstancia alegada por Telefónica y expuesta en
el Hecho Probado Segundo-, la Circular 1/2013 dispone que el operador debería
haber informado de dicha circunstancia (la baja del abonado) en el momento
procedente y con el código designado específicamente para ello en la Circular.
En efecto, como se ha analizado anteriormente, la Circular 1/2013 obliga a
Telefónica a facilitar a esta Comisión la información sobre los datos de sus
abonados, dado que dicho operador proporciona números incluidos en el PNNT
a sus abonados.
Para completar el suministro de los datos, de conformidad con el apartado
segundo de la Circular 1/2013, Telefónica debe conectarse electrónicamente al
SGDA siguiendo el procedimiento técnico y las especificaciones definidas en los
Anexos I y IV de la Circular 1/2013.
En virtud de los apartados tercero y octavo de la citada Circular, Telefónica
debería haber procedido a actualizar en el SGDA los datos de sus abonados,
20
Vodafone inició dicha carga el 25 de mayo de 2017 y la completó el 12 de junio del mismo año.
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fijándose un plazo máximo de 10 días desde el conocimiento de la modificación
del dato del abonado por parte del operador.
A tal efecto, en los Anexos I y III de la Circular 1/2013, se especifica que la
información de los abonados facilitada por el operador debe incluir un campo
denominado “operación” para determinar la naturaleza de la información del
abonado, permitiendo distinguir entre un alta, una baja o una modificación de los
datos de dicho registro. En concreto, las bajas de los abonados (incluyendo las
derivadas de procedimientos de portabilidad) deben informarse con el código 2,
excepto si un mismo abonado tuviese más de una línea asociada a una misma
dirección y solo desease dar de baja alguna(s) de ellas, supuesto que se trata
como una modificación y se informa con el código 3.
En ese sentido, Telefónica manifiesta en sus alegaciones que concurre en su
conducta falta de tipicidad, dado que el procedimiento para el suministro de datos
previsto en la Circular 1/2013 no establece cargas de totales de forma periódica
21
y añade que la citada ventana de carga de totales de mayo de 2017 fue solicitada
por la propia Telefónica de forma extraordinaria y planificada posteriormente por
la CNMC, por lo que considera que dicha carga está exenta de las obligaciones
y procedimientos regulados en la mencionada Circular.
A pesar de ello, basándose tanto en el apartado octavo de la Circular 1/2013
que se refiere a la primera carga de cada operador en el SGDA- como en las
previsiones que se establecían en la Circular 2/2003, de 26 de septiembre,
respecto de las cargas de totales semestrales en el anterior SGDA, hasta su
derogación por la Circular 1/2013-, Telefónica traza un paralelismo entre dichas
cargas de totales y la que se produjo en mayo de 2017 para señalar que, en este
tipo de cargas, no puede incluirse información sobre las nuevas altas, bajas y
modificaciones, dado que las cargas de totales suponen, por su propia
naturaleza, la reescritura de toda la información facilitada por el operador en el
SGDA, excluyendo las bajas previas a dicha fecha y sin posibilidad de realizar
marcación alguna de las mismas (a través del código 2).
Así, según Telefónica, las 34.539 líneas señaladas por esta Comisión se
correspondían con bajas de sus abonados que, o bien habían sido informadas
en el SGDA por la propia Telefónica a través de modificaciones (código 3), o bien
ocurrieron después de la última carga de actualizaciones de Telefónica y justo
antes de la carga extraordinaria de totales de mayo de 2017.
No obstante, no debe obviarse que de las 34.539 líneas telefónicas mencionadas
entre las que se encuentran las cien seleccionadas al azar en el requerimiento
de 28 de febrero de 2019- existen múltiples líneas que, a pesar de que el
abonado de Telefónica se diese de baja, siguieron apareciendo en el SGDA
21
Tanto el apartado octavo de la Circular 1/2013 como su Anexo prevén que los operadores
suministren la totalidad de los datos de los abonados mediante una carga de totales inicial,
mientras que la comunicación de las posteriores altas, bajas y actualizaciones se comunican en
el SGDA a través de ficheros incrementales que contienen la nueva información.
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como números facilitados por Telefónica hasta mayo de 2017, sin que se
especificase la baja de los mismos.
Así, respecto a las bajas acontecidas en el año 2016, debe tenerse en cuenta
que, al no comunicarlas expresamente en el SGDA
22
, Telefónica permitió a todos
los efectos que la información de esos abonados figurase desactualizada en el
SGDA hasta el mes de mayo de 2017 es decir, hasta que se abrió la ventana
extraordinaria para suministrar todos sus datos de nuevo-, a pesar de haber
causado baja en dicho operador en un momento anterior. Y lo mismo puede
decirse respecto de las bajas acaecidas en 2017, en los casos en los que tardó
varios meses en comunicar dicha circunstancia en el SGDA.
Es preciso poner de manifiesto que este hecho supone que en el SGDA hubo
datos de líneas a nombre de Telefónica durante un tiempo que ya no eran de
ese operador. Y aunque no han llegado a esta Comisión indicios de problemas
derivados de este hecho, esa publicación podría no corresponder con la voluntad
del abonado (si, por ejemplo, al portarse, no hubiera renovado su consentimiento
a figurar en guías), o causar ineficiencias a las entidades habilitadas para
servicios de emergencia, si hubieran tenido que hacer requerimientos al
operador titular de las líneas.
En consecuencia, no puede considerarse que la conducta detectada fuese fruto
de la carga extraordinaria de 22 de mayo de 2017 como manifiesta Telefónica
en sus alegaciones-, sino que esa situación el mantenimiento de datos no
actualizados en el SGDA- venía dándose desde varios meses atrás y, de no
haberse realizado la citada carga extraordinaria, podría haberse prolongado por
más tiempo.
Más aun, el hecho de que Telefónica fuera la que propusiese la realización de la
carga extraordinaria no le exime de sus restantes y anteriores responsabilidades.
Debe recordarse que la gestión de dicha carga extraordinaria también supuso un
esfuerzo para los demás operadores y para la CNMC.
Por otra parte, en el acuerdo de incoación del presente procedimiento se puso
de manifiesto que, a fecha 31 de diciembre de 2017, del total de 10.857.961
líneas suministradas en el SGDA por Telefónica, únicamente 3.826.219
aparecían disponibles para las entidades habilitadas para prestar los servicios
de guías de abonados y servicios de consulta telefónica sobre números de
abonado (esta cifra supone el 35,23% del total de datos que facilitó Telefónica al
SGDA en 2017).
A este respecto, debe recordarse la preocupación puesta de manifiesto por las
entidades prestadoras de servicios de guías telefónicas o de consulta telefónica,
en el descenso de datos de dichas numeraciones para los que los abonados
22
Telefónica no ha presentado ninguna acreditación de la comunicación a esta Comisión de
estas bajas.
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han dado su consentimiento a figurar en estos medios-, en especial cuando las
mismas pertenecen a abonados que tienen la condición de clientes
empresariales sin dejar de resaltar que estas pérdidas también afectan a los
servicios de emergencias-.
En sus alegaciones sobre dicha cuestión, Telefónica señala que cumple tanto
con la normativa de protección de datos, como con las sectoriales de
telecomunicaciones y de consumidores y usuarios, “en todo lo que respecta al
consentimiento de los abonados para la inclusión de sus datos en guías
telefónicas, el ejercicio de su derecho a no figurar en ellas, o a que los datos que
aparezcan en la guía no sean utilizados con fines de publicidad o prospección
comercial.”
Asimismo, añade que los contratos en los que recoge el consentimiento del
abonado para que sus datos estén disponibles en este tipo de servicios (de guías
telefónicas y de consulta telefónica sobre números de abonado), “ha(n) sido
debidamente aprobado(s), de conformidad con el artículo 11 de la Carta de
derechos del usuario, por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para
la Sociedad de la Información (ahora, Secretaría de Estado para el Avance
Digital), previo informe de la propia CNMC, la Agencia Española de Protección
de Datos (AEPD), el Instituto Nacional de Consumo (ahora la Agencia Española
de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición) y con audiencia de las
asociaciones de consumidores y usuarios, a través del Consejo de
Consumidores y Usuarios.”
Respecto a dichas alegaciones, no se ha comprobado irregularidad alguna a este
respecto de la información analizada.
En el presente procedimiento, de las 34.539 líneas perdidas, 32.853 eran de
abonados que habían prestado su consentimiento para su inclusión en guías
telefónicas de abonados y servicios de consulta telefónica de números de
abonado (el 0,85% respecto a las 3.826.219 líneas que entregaba a 31 de
diciembre de 2017), por lo que las entidades prestadoras de dichos servicios
apreciaron directamente el descenso de los datos suministrados por Telefónica.
No obstante, no se ha comprobado que dicho descenso se deba a
irregularidades en la obtención del consentimiento de los abonados o a la
notificación de datos no ajustados al consentimiento-, sino que se debe al hecho
de que las 34.539 líneas dejadas de cargar por Telefónica se encontraban
asociadas a abonados que habían causado baja en dicho operador previamente
a la carga extraordinaria de totales de mayo de 2017.
Por este motivo, más allá de la falta de actualización inicial y posterior
actualización tácita y tardía de la información que facilitaba Telefónica en el
SGDA (a partir de su no inclusión desde finales de mayo de 2017), esas líneas
ya no debían facilitarse a través del SGDA a las entidades habilitadas, por lo que
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se considera que dicha omisión no ha provocado un descenso injustificado de
los datos de los abonados que desean figurar en guías de abonados y servicios
de directorio.
En conclusión, tras las comprobaciones llevadas a cabo, tal y como se ha
constatado en los Hechos Probados de la presente propuesta de Resolución, se
ha determinado que Telefónica no actualizó los datos de parte de las 34.539
líneas que habían causado baja en el momento procedente en 10 días desde
la modificación del dato (en concreto, desde su baja)-, siguiendo el procedimiento
establecido en el apartado octavo y conforme a las especificaciones técnicas
previstas en los Anexos I y IV de la Circular 1/2013. Esta situación se estaría
produciendo desde que Telefónica no comunicó las bajas de los abonados
acontecidas en 2016 y se mantuvo hasta la carga extraordinaria de 22 de mayo
de 2017 fecha en la que Telefónica procedió a regularizarla-.
A juicio de esta Sala, y coincidiendo con las apreciaciones de la instrucción, dicha
conducta supone un cumplimiento defectuoso del procedimiento de suministro
de datos de los abonados previsto en la Circular 1/2013, derivado de una falta
de comunicación de la baja de parte de las 34.539 bajas citadas. Sin embargo,
de las anteriores circunstancias no se deduce un incumplimiento generalizado
por parte de Telefónica respecto a su obligación de suministrar los datos de la
totalidad de sus abonados en el SGDA -Telefónica suministraba en el SGDA
datos de 10.857.961 líneas a fecha 31 de diciembre de 2017, siguiendo el
procedimiento establecido en la Circular 1/2013-.
En consecuencia, la infracción concreta analizada es susceptible de ser
calificada como infracción grave, al amparo del artículo 77.27 de la LGTel,
referido al cumplimiento tardío o defectuoso de las resoluciones firmes en vía
administrativa y, en concreto, de la Resolución de 14 de marzo de 2013 por la
que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de
suministro y recepción de los datos de los abonados.
CUARTO. - Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de derecho
administrativo sancionador
23
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad. Ello supone que la conducta antijurídica deberá ser imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 28 de la
LRJSP, establece que “ Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos
23
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004.
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de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando
una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones
y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o
autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.”
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las resoluciones
dictadas por este organismo, ha de ponerse aquella diligencia que resulte
exigible en función de la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de
las personas, el tiempo y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia
debida en la observancia de la norma (STS citada de 22 de noviembre de 2004)
y dolosamente quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial
de comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
En el presente caso, se ha acreditado una falta de diligencia inexcusable por
parte de Telefónica, al no haber detectado que seguía facilitando datos de
abonados sin actualizar su situación ni comunicar su baja en el SGDA de
acuerdo con el procedimiento establecido, incumpliendo la Resolución de 14 de
marzo de 2013 por la que se aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre
el procedimiento de suministro y recepción de los datos de los abonados.
En conclusión, se imputa a Telefónica la comisión de una conducta infractora a
título de culpa, a la luz de lo expuesto en los Hechos Probados y la determinación
de la tipicidad de la citada conducta.
La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna
de exención o exclusión de la responsabilidad del denunciado.
QUINTO. Respuesta a las alegaciones de Telefónica
En su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, Telefónica, de forma
extemporánea, por lo que el instructor no la ha podido tener en cuenta, aporta
determinada documentación como parte de la prueba que en su momento no
propuso.
Ello, en todo caso, no ha impedido su consideración por parte de esta Sala, como
se ha expuesto en la exposición de los hechos probados.
En cuanto a la ausencia de antijuridicidad de la conducta, Telefónica describe un
marco de general cumplimiento de sus obligaciones en relación con el suministro
de datos a SGDA, lo que descartaría, además, el reproche culpabilístico.
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Al respecto, debe señalarse que no se sanciona a Telefónica por una conducta
consistente en el cumplimiento generalizado de las obligaciones impuestas en la
Circular 1/2013, sino por un incorrecto o inexacto cumplimiento de las mismas.
Además, el deber de cuidado cuya infracción se reprocha no es el genérico que
puede exigirse a los administrados, sino el propio del operador con más
abonados al servicio telefónico de nuestro país. Cabe, por tanto, esperar un nivel
de exigencia que exceda el mero diseño de procedimientos internos que
busquen la correcta actualización de los datos en SGDA y la consecución de
resultados óptimos que quedan lejos de los alcanzados en el periodo analizado.
Es cierto que se trata, porcentualmente, de una cantidad muy pequeña, pero
también que cuantitativamente no se está ante una cantidad despreciable de
números de abonados afectados. Pese a ese estándar de exigencia, Telefónica
no comunicó adecuadamente la baja de sus abonados, lo que produjo
distorsiones en los datos obrantes en SGDA, con las consecuencias negativas
que ello puede suponer a las entidades que tienen derecho a acceder a los datos
allí tratados. De esta manera, la falta de diligencia es inexcusable, además,
porque el estándar de cumplimiento esperable no se ha alcanzado.
En el presente caso, como expone la propuesta de resolución, se ha acreditado
una falta de diligencia inexcusable por parte de Telefónica, al no haber detectado
que seguía facilitando datos de abonados sin actualizar su situación ni comunicar
su baja en el SGDA de acuerdo con el procedimiento establecido. Esta falta de
diligencia supone incumplir la Resolución de 14 de marzo de 2013 por la que se
aprueba la Circular 1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro
y recepción de los datos de los abonados.
Finalmente, Telefónica considera que se ha invertido la carga de la prueba, pues
se ha exigido a ese operador acreditar los datos de baja de su numeración.
El reparo no puede compartirse, pues no puedo olvidarse que es un hecho cierto
la diferencia de líneas reflejadas en SGDA tras la carga extraordinaria. No puede
pretender Telefónica que sea esta Comisión, que no tiene acceso a los datos,
quien acredite las fechas en los que se comunicaron o se produjeron las bajas
de abonados de ese operador. Por el contrario, se ha requerido a quien
dispone de los mismos, la oportunidad de acreditar una conducta diligente. El
Tribunal Supremo ha reconocido (por todas, STS de 16 de diciembre de 2002)
que cuando se habla de carga de la prueba no se alude a una obligación o deber
jurídico cuyo incumplimiento lleve aparejado una sanción, sino que nos
encontramos ante una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de
un interés. En parecidos términos, la STS de 6 de octubre de 2010, concibe la
carga de la prueba como «el imperativo del propio interés de las partes en lograr,
a través de la prueba, el convencimiento del Tribunal acerca de la veracidad de
las afirmaciones fácticas por ellas sostenidas o su fijación en la sentencia».
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Ciertamente, conforme al principio de que cada parte ha de probar los hechos
que integran el supuesto de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su
favor, en un procedimiento de naturaleza sancionadora es la Administración la
que soporte la carga de demostrar la realización de la conducta susceptible de
sanción. Esa conclusión, además, es completada por el principio constitucional
de presunción de inocencia aplicable plenamente al ámbito de la potestad
sancionadora de la Administración, según constante jurisprudencia, y que
según esa misma jurisprudencia opera como una presunción iuris tantum
desplazando el onus probandi a la Administración, que sólo puede destruirla
mediante la aportación de pruebas suficientes y obtenidas con las debidas
garantías sobre las cuales el órgano administrativo competente pueda
fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Dicho criterio tiene
reconocimiento en el artículo 53.2.b) de la LPAC, según el cual los presuntos
responsables tienen derecho a la presunción de no existencia de responsabilidad
administrativa mientras no se demuestre lo contrario.
No obstante, como se ha expuesto, es indudable, y no se ha discutido por
Telefónica, que el procedimiento sancionador se inició al detectarse una
situación inusual denunciada por autorizados a descargar los datos de SGDA.
Estos indicios de incumplimiento no pueden confirmase sin la intervención
directa de Telefónica, que ha tenido ocasión de acreditar que en la mayor parte
de las bajas de esos números su comportamiento fue diligente.
SEXTO.- Cuantificación de la sanción
1. Límites legales
El artículo 79.1.c) de la LGTel establece los siguientes límites para las
infracciones graves, en función de si la competencia para conocer y sancionar
corresponde a al Ministerio o a la CNMC:
c) Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa por importe
de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia tenga competencias sancionadoras se impondrá
al infractor multa por importe de hasta el duplo del beneficio bruto obtenido como
consecuencia de los actos u omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que
no resulte aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos millones
de euros.
El criterio del beneficio bruto obtenido por la comisión de los actos u omisiones
en que consiste la infracción al que se refiere el artículo 79.1.c) de la LGTel no
es aplicable al presente procedimiento. En efecto, dado que la conducta consiste
en la falta de información del cese de suministro de datos de líneas telefónicas
de abonados, no ha podido cuantificarse la potencial obtención de un beneficio
directo derivado del incumplimiento de las obligaciones de suministro de datos
de abonados en este caso concreto.
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No puede tampoco calificarse como beneficio indirecto derivado del
incumplimiento analizado y desde luego no puede cuantificarse-, la vulneración
del interés general en el mantenimiento y observancia del procedimiento de
suministro de datos de abonados y sus especificaciones técnicas aprobadas por
esta Comisión, esto es, su autoridad en la defensa de los intereses públicos
esenciales en el mercado de las telecomunicaciones que impone la ejecutividad
de las resoluciones dictadas en el ejercicio de sus competencias y su
cumplimiento por los operadores regulados (STS de 29 de abril de 2008, RC
5199/2005).
Al no resultar de aplicación el criterio relativo al beneficio bruto, el límite máximo
de la sanción que pueda imponerse es de 20 millones de euros
2.- Criterios de cuantificación
Para cuantificar la sanción, la Administración debe guardar la debida
proporcionalidad entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las
circunstancias de toda índole que en ella concurren (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998;
Recurso de Casación núm. 4007/1995). El principio de proporcionalidad se
entiende cumplido cuando las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción han sido desarrolladas, en ponderación de
los datos obrantes en el expediente, dentro de los límites permisibles y en
perfecta congruencia y proporcionalidad con la infracción cometida (Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo
de 1991).
Para determinar la cuantía de las sanciones dentro de los límites legalmente
previstos hay que tener en cuenta los criterios concurrentes para graduar las
sanciones previstos en el artículo 29.3 de la LRJSP y 80 de la LGTel, además
de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la LRJS, que señala que:
“2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión
de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas.”
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que
se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
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e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Según el artículo 80.2 de la LGTel:
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica
del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas
familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 29.3 de la LRJSP señala que:
En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición
de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida
idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará
especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de
la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa.
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
24
.
24
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando
en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida
proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina ésta ya
fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe de
determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de
proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y
que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también
por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el
tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita inferibles
de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo sancionador,
los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que procede
aplicar en el presente caso los siguientes criterios de graduación de la sanción:
Escaso daño causado y reparación
La conducta de Telefónica no ha causado un daño elevado al mercado, dado el
volumen de líneas afectadas, que se integran en un grupo (las 34.539 líneas
desaparecidas) que representan únicamente el 0,31% del total de las líneas
facilitadas en el SGDA por Telefónica y el 0,05% del total de líneas disponibles
en el SGDA a 31 de diciembre de 2017.
Asimismo, resulta significativo que a priori parece que el 100% de las líneas
objeto del muestreo habían sido dadas de baja previamente por los abonados,
por lo que su posterior supresión aunque tardía- puso fin al suministro
defectuoso de datos no actualizados, sin acarrear otras consecuencias
perjudiciales para las entidades habilitadas para su descarga.
En ese sentido, las líneas cuyos abonados habían manifestado su
consentimiento para su puesta a disposición de las entidades que elaboran guías
y servicios de consulta (32.853 de las 34.539) representan el 0,85% de las
3.826.219 líneas de Telefónica que aparecían disponibles para las entidades
habilitadas para prestar los servicios mencionados y el 0,64 % del total de líneas
disponibles para esas entidades.
En consecuencia, teniendo en cuenta los anteriores datos, se concluye que la
conducta no ha producido daños significativos.
Ausencia de beneficio.
De las conductas acreditadas no puede concluirse que se haya obtenido un
beneficio directo por Telefónica, derivado del cumplimiento tardío y defectuoso
de sus obligaciones de suministro de datos de abonados.
Situación económica del infractor
En aras de respetar el principio de proporcionalidad en la imposición de la
sanción, se ha de tener en cuenta la situación económica de la entidad imputada
(artículo 80.2 de la LGTel). A tales efectos, este artículo dispone que cabría
considerar el patrimonio y sus ingresos, y, en caso de que sea persona física -lo
que no sucede en este supuesto-, sus cargas familiares y sus circunstancias
personales.
En el presente caso, en base a las cuentas anuales depositadas en el Registro
Mercantil referentes al ejercicio anual finalizado a 31 de diciembre de 2017
(correspondiente al periodo del 1 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017),
se desprende que el importe neto de su cifra de negocio ascendió a 8.608,864
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millones de euros.
3.- Determinación de la sanción
A partir de los datos expuestos, aplicando al presente caso los criterios de
graduación anteriormente mencionados, se alcanzan las siguientes conclusiones
en relación a la cuantificación de la sanción:
Se considera que la infracción ha sido cometida a título culposo.
El límite máximo de la sanción que se puede imponer a Telefónica es de
2.000.000 €, al no poderse determinar el beneficio derivado de la comisión
de la infracción.
La LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, pero el
artículo 29.2 de la LRJSP dispone que la comisión de la infracción no ha de
resultar más beneficiosa para el infractor que la sanción impuesta, aunque
en este supuesto no ha podido determinarse el beneficio bruto obtenido de
dicha comisión.
Debe tenerse en cuenta, en particular, como criterio que ha de atenuar la
sanción a imponer, el escaso daño causado en la comisión de la infracción
y el, asimismo, escaso o nulo beneficio económico derivado de la comisión
de dicha infracción.
Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, para la fijación
de la sanción asimismo ha de tenerse en cuenta la situación económica del
infractor, derivada entre otras circunstancias, de sus ingresos.
La sanción propuesta por la instrucción y la consideración posterior de los
números del muestreo dados de baja durante 2016.
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 29.3 de la LRJSP y en el artículo 80.1 de
la LGTel, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta las anteriores
circunstancias, se considera que procede imponer a Telefónica una sanción de
dieciocho mil euros (18.000,00 €).
Dicho importe coincide con el propuesto por el instructor y se sitúa en la franja
más baja del rango de multas posibles para las infracciones graves establecido
en el precitado artículo 79.1.c) de la LGTel (es el 1,2 % de la máxima multa
teóricamente posible, de 2 millones de €).
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Vistos los anteriores antecedentes, hecho probado y fundamentos de derecho,
la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia, como órgano competente para resolver el presente
procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directa a Telefónica de España, S.A.U., de la
comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.27 de la Ley 9/2014,
de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por el cumplimiento defectuoso
de la Resolución de 14 de marzo de 2013, por la que se aprueba la Circular
1/2013, de 14 de marzo, sobre el procedimiento de suministro y recepción de los
datos de los abonados.
SEGUNDO.- Imponer a Telefónica de España, S.A.U., una sanción por importe
de diecio cho mil euros (18.000,00 €) por la anterior conducta.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese al interesado haciéndole saber que pone fin a la
vía administrativa y podrá interponer directamente recurso contencioso-
administrativo ante la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a partir del
día siguiente al de su notificación.

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