Resolución de 21 de octubre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Madrid, don Rodrigo Tena Arregui, contra la negativa del registrador de la propiedad número 4 de Alcalá de Henares, don Enrique Rajoy Brey, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca unilateral.

RESOLUCIÓN de 21 de octubre de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por elnotario de Madrid, don Rodrigo Tena Arregui, contra la negativa del registrador de la propiedad número 4 de Alcalá de Henares, don Enrique Rajoy Brey, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca unilateral.

En el recurso interpuesto por elNotario de Madrid don Rodrigo Tena Arregui contra la negativa del Registrador dela Propiedad número 4 de Alcalá de Henares, don Enrique Rajoy Brey, a inscribir una escritura de constitución de hipoteca unilateral.

Hechos

I

El día 10 de septiembre de 2003 don Rodrigo Tena Arregui, Notario de Madrid, autorizó una escritura de constitución de hipoteca unilateral por virtud de la cual, don Alejandro F. de A. y M. en su propio y nombre y derecho y en representación de su esposa doña Isabel G-A y D. de E. constituían una hipoteca unilateral sobre una finca de su propiedad.En dicha escritura de constitución de hipoteca unilateral se expresa que 'Alejandro F. de A. y M... Interviene En su propio nombre y derecho y, además, en nombre y representación de su esposa, doña Isabel G-A y D.

de E.,.... Ejerce esta representación en su condición de apoderado y en el ejercicio de las facultades que se le atribuyen en escritura de poder, de29 de julio de 1983, autorizada por el Notario de San Roque don José Rosales Fernández, con el número 1258 de orden de su protocolo, copia autorizada de la cual he tenido a la vista, de la que resulta tener facultades para constituir hipotecas y queyo, el Notario, considero suficientes a los efectos del presente otorgamiento. Manifiesta el señor compareciente que sus facultades están vigentes y que no han sufrido ninguna alteración ni modificación la capacidad y el estado de su representada. Le identifico por su reseñado Documento de Identidad y le juzgo, según interviene, con la capacidad legal necesaria para esta escritura de constitución de hipoteca unilateral...'.

II

La escritura se presentó en el Registro de la Propiedad el 27 de febrero de 2004, causando el asiento de presentación 1187 del Diario 47 y fue objeto de la siguiente calificación: 'II. Calificación y Fundamentos de Derecho.

Suspendida la inscripción del precedente documento por el siguiente defecto:

No relacionarse otranscurrieran suficientemente, o en su caso aportarse, el poder del que, según se dice en el título, resultan las facultades representativas de don Alejandro F. de A. y M, para intervenir en nombre de doña Isabel G-A y D. de E.

Los fundamentos de derecho de esta calificación son los que siguen:

1. Las Sentencias dictadas por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alicante y el número 13 de Palma de Mallorca los días 27 de marzo y 19 de mayo del año 2003 así como las de 2 de septiembre dictada por el número 4 de los de Alicante y 12 de noviembre de la Audiencia Provincial de Palma al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia 520/02 dictada por el antes citado Juzgado número 13 de la repetida ciudad de Palma, todas las que rechazaron el recurso interpuesto por los Notarios autorizantes contra las Resoluciones desestimatorias de la Dirección General en las que se daba la razón a los Registradores que habían calificado negativamente los documentos notariales por no relacionar

   relacionar o transcribir suficientemente las facultades representativas de los comparecientes que lo hacían en nombre de una entidad bancaria.

2. La Res. de 12 de abril de 2002 que, al resolver la consulta vinculante para los Notarios igual que para los Registradores y formulada por el Consejo General del Notariado sobre la interpretación del art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, impone al Notario la obligación de reseñar en los términos que a continuación se dirá 'los elementos necesarios para que el Registrador ejerza su función calificadora y pueda comprobar la adecuación de las facultades representativas al negocio otorgado cuya inscripción se pretende. La reseña identificativa señala seguidamente habrá de consistir en una sucinta narración de las señas distintivas del documento auténtico exhibido y en una relación o transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas'.

3. Los artículos 18 y 65-4 de la Ley Hipotecaria que imponen al Registrador la obligación de calificar la validez del contenido de los actos o contratos cuya inscripción se pretenda. Resulta evidente que, si admitiéramos la posibilidad de hurtar al conocimiento del Registrador el contenido del documento del que se derivan las facultades del representante, no podría ejercer su función calificadora. Es sin duda por esta causa por la que la citada Res. de 12 de abril ha afirmado que 'de la escritura han de resultar los particulares bastantes para que el Registrador califique la capacidad del otorgante en relación con el acto que se pretende inscribir'.

   Añadiendo más adelante que dicha calificación ha de controlar tanto cualquier 'defecto en la forma extrínseca del documento -falta del juicio notarial de suficiencia o de la reseña identificativa de la escritura de poder o de sus datos de inscripción- como 'la contradicción que pueda haber entre el juicio emitido por el Notario y el mismo documento (el de poder)'. Apreciación que sería imposible realizar si el Registrador no pudiera conocer los términos en que este último está redactado.

4. El art. 296-2 de la Ley Hipotecaria que impone al Registrador la responsabilidad patrimonial personal por los errores que hubiera cometido al practicar una inscripción sin excepcionar aquél en el que pudiera haber incurrido al calificar la capacidad jurídica de las partes que han intervenido en el negocio inscrito.

5. El apartado tercero del art. 98 de la Ley 24/2001 que expresamente impone al Notario la obligación de acompañar o transcribir -o relacionar según la interpretación de la Dirección General- los documentos complementarios cuando otra ley lo exija. Es claro que el poder es un documento complementario ya que supone un otorgamiento distinto, anterior e independiente del que contiene el instrumento que formaliza el negocio que se quiere inscribir. También, que el art. 18 de la LH impone esta obligación.

   El argumento, inverosímil, de que los documentos complementarios a los que aquí se alude son otros diferentes del que aquí se trata resulta insostenible no solo porque uno de los principios generales del derecho reza que 'donde la ley no distingue, no cabe distinguir' sino también porque el reiterado art. 98 lleva por rúbrica 'juicio de suficiencia de la representación o apoderamiento por el Notario' y además está encuadrado bajo una sección que se titula 'Medidas sobre la justificación de la representación'.

   Por los mismos motivos, caso de aceptarse la interpretación contraria, habría que concluir que el juicio notarial de suficiencia también vincularía a los jueces y la administración, lo que no parece haber sido la voluntad del legislador ya que no ha introducido ninguna modificación en las leyes que regulan esta materia.

6. La finalidad de la Ley 24/2001. La exposición de motivos de la misma señala expresamente que su fin es permitir 'una mejor y más eficaz ejecución del programa económico del gobierno en los distintos ámbitos en los que aquél desenvuelve su actuación. Este es elfin perseguido por la presente Ley? insiste seguidamente?, que recoge distintas medidas referentes a aspectos de acción administrativa en diferentes ámbitos sectoriales'.

   Así pues, parece claro que el fin de la Ley es, desde la perspectiva puramenteeconómica, agilizar y dar una mayor seguridad a las transacciones inmobiliarias y mercantiles pero, en ningún caso, modificar el sistema de seguridad jurídica preventiva que regía y, por tanto, según expresamente también indica la Rs. de 12 de abril, debe seguir rigiendo en nuestro país.

   La coherencia de la calificación realizada se aprecia más nítidamente si se analizan las consecuencias de la aceptación de la interpretación contraria a la que aquí sostenida en el sentido de que el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de las partes intervinientes vincula al Registrador. En síntesis, serían las que siguen:

1. Se modificaría el sistema de seguridad jurídica preventiva que ha regido hasta la fecha con lo que se contradiría el fin de la ley antes señalado.

   Esta modificación tendría lugar mediante la confusión de los efectos de la escritura pública y el registro. En efecto, la vinculación del Registrador por el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas de una o de las dos partes significaría de hecho colocar directamente bajo el amparo de los tribunales un juicio, aquél que versa sobre la capacidad jurídica de las partes, que excede de la protección que en la actualidad los Tribunales confieren a los documentos públicos y que, de conformidad con los art. 1218 CC y 319 LEC, se extiende únicamente a determinadas

   circunstancias de hecho (STS del Tribunal Constitucional de 26 de abrilde 1990 y del Supremo de, por ejemplo, 26 de febrero de 1990, 19 de diciembre de 1991, 27 de marzo de 1991 o de 18 de junio de 1992). Esta interpretación sería asimismo contraria a la doctrina sentada por la Sentencia de 24 de abril de 1997 del Tribunal Constitucional que considera que 'en un sistema no de transcripción sino de registro como el que tradicionalmente ha imperado e impera en España, los documentos en virtud de los que se practican los asientos agotan sus efectos ante el registro al servir de base para la calificación e inscripción. A partir de ese momento, al practicarse el asiento, es este acto el que produce los efectos propios del Registro (constitutivos, de presunción de exactitud, de publicidad, de fe pública registral, de inoponibilidad, etc.)'.

2. Se admitiría la posibilidad de la existencia de un acto inmotivado por un funcionario público, el Notario, con lo que se contravendría lo dispuesto en el art. 9-3 de la Constitución y el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. A este respecto, conviene señalar que, si un Notario, como ocurre en este caso, se limita a apuntar en el documento público que 'copia autorizada de la cual he tenido a la vista, de la que resulta tener facultades para constituir hipotecas, y que yo, el Notario, considero suficiente a los efectos del presente otorgamiento', sin relacionar ni transcribir de un modo concreto y objetivo cuál son las facultades que en el poder se le otorgan ni expresar el límite cuantitativo que se le ha fijado o, caso de no existir, manifestando expresamente que es así y, en base a este juicio, decide autorizar el documento, nadie puede conocer los motivos en los que ha fundado su decisión. Esta actuación contradice claramente el criterio del TC que, en las STS por ejemplo de 17de junio de 1981 y 11 de julio de 1983, ha establecido la jurisprudencia de que la motivación es una garantía elemental del derecho de defensa incluida en el haz de facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a obtener una resolución fundada en derecho.

   Por último hay que destacar que las Resoluciones de 23 y de 26 de abril de 2002 no han modificado este sistema. Es cierto que contradicen el criterio defendido en la anterior de 12 de abril pero, precisamente por esta causa y a tenor de lo dispuesto en el art. 62-1-C de la Ley 30/1992, resultarían nulas por contradictorias en tanto que actos de imposible cumplimiento.

   Por ello no obsta sino más bien lo contrario, a aplicar la interpretación que resulta de los argumentos antes señalados tal y como ha resaltado la sentencia citada como fundamento de derecho primero en esta nota.

   La contradicción que se indica no solo afecta al espíritu de una y otra resoluciones sino también a su redacción material. Si la de 12 de abril exigía tres requisitos para la acreditación de las facultades representativas ? el juicio notarial de suficiencia, la reseña del documento de poder y de sus datos de inscripción y su relación o transcripción somera pero suficiente-enlas dos últimas solo se hace referencia a los dos primeros. El tercero que antes rezaba expresamente 'relación o transcripción somera pero suficiente de las facultades representativas', se transforma en 'una referencia de la esencia de tales facultades'. Obviamente, la determinación de la esencia implica necesariamente un juicio cuyas premisas se ocultan (acerca de la determinación de esa esencia), juicio que antes no existía. No obstante, el cambio no se limita a transformar lo que antes era una relación en un juicio, también admite que el juicio notarial de suficiencia sobre las facultades representativas se funde en otro juicio suyo sobre la esencia del negocio; es decir, para entendernos, que la exigencia que antes se imponía al Notario de relacionar o transcribir las facultades representativas se transforme en una mera obligación de identificar el tipo de negocio que se documenta y para cuyo otorgamiento, a su entender, el poder le facultaba.

   En este mismo sentido se ha pronunciado la resolución de 30 de septiembre del 2002 que, después de referirse a las resoluciones antes dictadas, señala que: 'por ello, ha de entenderse que la exigencia legal (del Notario de reseñar o transcribir los poderes) no queda cumplida con esas expresiones genéricas (como la que se usa en el presente documento) sino que al juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas, exigido por la ley, debe dotársele de cierta autonomía y concreción, más allá del hecho de acceder el Notario a la autorización de la escritura que otorgan las partes.

   La presente calificación negativa determina la prórroga del asiento de presentación por el plazo que fija el artículo 323.1 de la Ley Hipotecaria.

   El Registrador. Firma ilegible'.

   III La calificación es de 23 de marzo de 2004; se comunicó al Notario mediante fax el día 25 de marzo de 2004, siendo recurrida por éste el 5 de abril de 2004.

   IV El Registrador evacuó su informe el 14 de abril de 2004, elevando el expediente a esta Dirección General para su resolución.

   Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 1259, del Código Civil; 18, 19 bis, 325 y 327 de la Ley Hipotecaria; 18.2 del Código de Comercio; 17 bis de la Ley del Notariado;

   98 y 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales,

   Administrativas y del Orden Social; las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, de 28 de abril de 2004 y de la Audiencia Provincial de Valladolid de 30 de junio de 2003, 30 de enero y 18 de marzo de 2004 y las Resoluciones de 12, 23 y 26 de abril, 3 y 21 de mayo, 30 de septiembre y 8 de noviembre de 2002, 23 de enero, 8 de febrero, 29 de septiembre y 17 de noviembre de 2003, 11 de junio, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004.

1. El objeto del presente recurso consiste en dilucidar si el Notario ha cumplido con las exigencias dimanantes del artículo 98 de la Ley 24/ 2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al reseñar el poder del que emanan las facultades representativas de los apoderados e incorporar un juicio de suficiencia de tales facultades atendido el negocio jurídico concluido, esto es, una escritura de constitución de hipoteca unilateral.

   El Registrador de la Propiedad calificó del modo expuesto en el hecho segundo el título presentado interponiendo el Notario recurso frente a dicha calificación con base en los siguientes argumentos: primero, que el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27de diciembre, tan sólo exige al Notario que reseñe los datos del documento auténtico del que surgen las facultades representativas y que incluya un juicio de suficiencia acerca de esas facultades y, segundo y último, que ese juicio sea congruente con el negocio jurídico documentado en la escritura en la que se actúan tales facultades representativas, añadiendo que ambos requisitos se cumplen en el presente caso.

2. Como cuestión formal previa, esta Dirección General debe recordar que el informe del Sr. Registrador no es el momento procedimental idóneo para incluir nuevos argumentos o para ampliar los ya expuestos en defensa de su nota de calificación. La aplicación de un mero principio de seguridad jurídica obliga a que el funcionario calificador exponga en su nota de calificación la totalidad de los fundamentos de derecho que, a su juicio, impiden la práctica del asiento solicitado.

   Dicha integridad en la exposición de los argumentos sobre los que el Registrador asienta su calificación es requisito sine qua non para que el interesado o legitimado en el recurso (artículo 325 de la Ley Hipotecaria) pueda conocer en su totalidad los razonamientos del Registrador, permitiéndole de ese modo reaccionar frente a la decisión de éste.

   Por ello, en las Resoluciones de este Centro Directivo de 23 de enero, 8 de febrero, 17 de noviembre de 2003, 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004, se manifestaba que el contenido del informe del Registrador debía reducirse a cuestiones de mero trámite, pues ésta es la única finalidad del mismo, sin que quepa adicionar argumento alguno y, aún menos, incluir una suerte de contestación al recurso interpuesto. Cuando este Centro Directivo se está refiriendo a cuestiones de mero trámite, quiere expresar que en dicho informe habrán de incluirse aspectos tales como:

   fecha de presentación del título calificado y las incidencias que hayan podido existir: por ejemplo, que dicho título se retiró para ser subsanado o para pago de los impuestos que gravan el acto o negocio jurídico sujeto a inscripción; fecha de calificación del título y de notificación a los interesados en éste, etc.

   En consecuencia, el informe del Registrador no tiene ni debe tener por contenido defender la nota de calificación a la vista del recurso del Notario, exponiendo nuevos argumentos, pues con tal forma de actuar se está privando al recurrente del conocimiento íntegro de las razones por las que el funcionario calificador decidió no practicar el asiento solicitado.

   En suma, el momento procedimental único e idóneo en el que el Registrador ha de exponer todos y cada uno de los argumentos jurídicos que motivan su decisión es en la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria).

   La conclusión de cuanto antecede es que no puede tenerse en cuenta las alegaciones del Sr. Registrador contenidas en su informe, en cuanto exceden del ámbito material propio de éste a tenor de la normativa vigente y de las reiteradas Resoluciones de este Centro Directivo.

3. La cuestión objeto de este recurso ha sido abordada en innumerables ocasiones por este Centro Directivo, como se pone de manifiesto a la vista de las Resolucionesantes citadas.

   De hecho, sosteníamos en el fundamento de derecho quinto de las Resoluciones de este Centro Directivo de 14, 15, 17, 20, 21 y 22 de septiembre de 2004 que 'para que pueda entenderse válidamente cumplido el artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario deberá emitir con carácter obligatorio un juicio, una calificación si se prefiere, acerca de la suficiencia de las facultades contenidas en el mandato representativo para formalizar el acto o negocio jurídico pretendido o en relación a aquellas facultades que se pretendan ejercitar.

   Obviamente, las facultades representativas deberán acreditarse al Notario mediante exhibición del documento auténtico. Asimismo, el Notario deberá hacer constar en el título que autoriza que se ha llevado

   a cabo ese juicio de suficiencia; que tal juicio se ha referido al acto o negocio jurídico documentado o a las facultades ejercitadas; que se han acreditado al Notario dichas facultades mediante la exhibición de documentación auténtica y la expresión de los datos identificativos del documento del que nace la representación que deberá comprender, al menos, el nombre o denominación social del poderdante y del apoderado, el nombre del Notario autorizante, la fecha del documento, el número de protocolo y su vigencia.

   Las obligaciones para el Registrador son también palmarias puesto que deberá calificar, de un lado, la existencia y regularidad de la reseña identificativa del documento del que nace la representación y, de otro, la existencia del juicio notarial de suficiencia expreso y concreto en relación con el acto o negocio jurídico documentado o las facultades ejercitadas y la congruencia de la calificación que hace el Notario del acto o negocio jurídico documentado y el contenido del mismo título.

   Dicho de otro modo, deberá, calificar que se ha practicado la reseña de modo adecuado y que se ha incorporado un juicio de suficiencia de las facultades del representante, siendo el contenido de éste y de la calificación que hace el Notario congruente con el acto o negocio jurídico documentado.

   Por último, en el ejercicio de esa función calificadora el Registrador no podrá, en ningún caso, solicitar que se le acompañe el documento auténtico del que nacen las facultades representativas; o que se le transcriban facultades o que se le testimonie total o parcialmente contenido alguno de dicho documento auténtico del que nacen las facultades representativas; igualmente, no podrá acudir a ningún medio extrínseco de calificación. La razón esencial por la que el Registrador ha de sujetarse en su función a lo que resulte del título presentado se deriva de los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 18.2 del Código de Comercio, pues de su simple lectura se advierte que en el ejercicio de su función pública el Registrador tiene tasados los medios de calificación siendo los mismos dos: el título presentado a inscripción y los asientos del Registro del que sea titular, lo que resulta plenamente armónico y coherente con la presunción de integridad y veracidad que se atribuye al documento público notarial ex artículo 17 bis de la Ley del Notariado, de 28 de mayo de 1862.' 4. Llegados a este punto hemos de analizar si el recurso interpuesto debe ser o no estimado.

   Examinado el título presentado a calificación se observa que el Notario ha reseñado adecuadamente el documento del que nacen las facultades representativas. En efecto, en la escritura se manifiesta que el otorgante interviene en virtud de un poder conferido, mediante escritura pública, autorizada por un Notario que se identifica, añadiendo la fecha del poder, el número de protocolo y que el mismo,según manifiesta el otorgante está vigente. Nada hay que objetar, pues, a la existencia y regularidad de la reseña.

   Respecto del juicio de suficiencia se afirma en el título, que 'copia autorizada de la cual he tenido la vista, de la que resulta tener facultades para constituir hipotecas y que yo, el Notario, considero suficientes a los efectos del presente otorgamiento...' añadiendo posteriormente que 'le juzgo, según interviene, con la capacidad legal necesaria para esta escritura de constitución de hipoteca unilateral'. Asimismo, el juicio de suficiencia es congruente y coherente con el negocio jurídico documentado en el título y con el mismo contenido de éste, pues se trata de una escritura de constitución de hipoteca unilateral.

   Así las cosas, el recurso debe ser estimado en su integridad, ya que el Notario ha cumplido fielmente con sus obligaciones -reseñar el documento auténtico del que nacen las facultades representativas y emitir un juicio de suficiencia de éstas que resulta coherente con el negocio jurídico documentado? Carecen, por tanto, de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el Registrador, ya que atendidos los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el Notario no tiene por qué reseñar en modo alguno el contenido del documento del que nacen las facultades representativas; en idéntico sentido, no puede el Registrador exigir que se le acompañe documento alguno, puescon tal actuación está infringiendo los artículos 18 de la Ley Hipotecaria y 17 bis de la Ley del Notariado, al tener que ejercer su función calificadora por lo que resulte del título y de los asientos del Registro, sin acudir a medios extrínsecos de calificación; por último, el juicio de suficiencia del Notario está suficientemente motivado, ya que resulta congruente con el contenido del negocio jurídico documentado en el título, siendo este aspecto capital el que debería haber calificado el Registrador, esto es, si es congruente el juicio de suficiencia emitido por el Notario con el contenido del título, examinado el negocio jurídico concluido.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.

   Contra esta resolución pueden recurrir los que resulten legitimados de conformidad con los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria, mediante

   demanda ante el Juzgado de Primera Instancia de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal.

   Madrid, 21 de octubre de 2004.-La Directora General, Pilar Blanco- Morales Limones.

   Sr. Registrador de la Propiedad número 4 de Alcalá de Henares.