RESOLUCIÓN de 8 de febrero de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por 'Santander Central Hispano Activos Inmobiliarios, Sociedad Anónima, S. G. I. I. C.', frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Lleida número 4, doña María Eugenia Rubies Farré, a hacer constar...

RESOLUCIÓN de 8 de febrero de 2003, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por 'Santander Central Hispano Activos Inmobiliarios, Sociedad Anónima, S. G. I. I. C.', frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Lleida número 4, doña María Eugenia Rubies Farré, a hacer constar una finalización de obra.

En el recurso gubernativo interpuesto por doña María Concepción Osacar Garaicoechea, en nombre y representación de 'Santander Central Hispano Activos Inmobiliarios S.A., S.G.I.I.C.', frente a la negativa de la Registradora de la Propiedad de Lleida, número 4, doña María Eugenia Rubies Farré, a hacer constar una finalización de obra.

Hechos

I

En acta autorizada el 11 de julio de 2001 por el Notario de Madrid, don Ignacio Paz-Ares Rodríguez, se recogió la manifestación de la representante de 'Santander Central Hispano Activos Inmobiliarios, Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva' sobre terminación y ejecución total de la construcción de un edificio que era ampliación de otro con el que forma un conjunto destinado a residencia geriátrica, cuya obra nueva en construcción ya figuraba inscrita, sobre una finca sita en término de Villanueva de Alpicat, partida Camino de Alguaire y Calvario. Se recogió en la misma acta la manifestación a los efectos oportunos, especialmente los previstos en el artículo 19, Disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, que la edificación se destina a residencia geriátrica y, por tanto, se trata de un edificio que tiene un uso y destino principal distinto al de vivienda.

II

Presentada copia del acta en el Registro de la Propiedad de Lleida número 4, fue calificada con la siguiente nota: 'No practicada la inscripción del presente documento (presentado el 21 de noviembre de 2001, retirado por el presentante y devuelto el 29 de enero de 2002, y realizada su calificación el mismo día), por el defecto subsanable de no acreditarse que se ha concertado el seguro decenal al que se refieren los artículos 2º, apartado 1º a), en relación con el artículo 19.1º.c) y disposición adicional 2.a , apartado 1º, Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación.

Contra esta calificación cabe interponer el recurso previsto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria en el plazo de un mes desde la notificación de la calificación ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, mediante escrito presentado en este o en otro Registro de la Propiedad o en cualquiera de los Registros y oficinas previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Lleida a 29 de enero de 2002. La Registradora. Fdo.: María Eugenia Rubies Farre'.

III

Doña María Concepción Osacar Garaicoechea, en nombre y representación de la entidad mercantil 'Santander Central Hispano Activos Inmobiliarios, SA. S.G.I.I.C.', interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Improcedencia de la nota de calificación por no ser exigible la contratación del seguro decenal en las edificaciones destinadas a uso distinto del de vivienda, como es el caso de un geriátrico.

Que a la vista del texto literal de los artículos 2, apartado 1.a), 19, 1.c) y apartado 1º de la Disposición Adicional segunda de la Ley de Ordenación de la Edificación, se considera que la denegación de la inscripción se basa en la ausencia de las acreditaciones del seguro decenal que las Disposición Adicional segunda citada exige para aquellas edificaciones destinadas principalmente a vivienda. Que tal denegación es improcedente:

1. Que el edificio que se trata no se destina a vivienda, sino a centro para personas mayores, por tanto no le es aplicable la referida Disposición Adicional segunda; 2º Que la nota de calificación equipara el destino principal de vivienda con residencial en todas sus formas, pero dicha equiparación no puede compartirse, pues no la hace la Ley de Ordenación de la Edificación, y lo que sí hace es establecer una expresa y clara distinción entre la referencia de la Disposición Adicional segunda y la del artículo 2.1 a) de la Ley citada. Que cuando al artículo 2.1 a) determina el ámbito de aplicación, se refiere a los edificios, cuyo uso principal sea el de 'residencial en todas sus formas' y la Disposición Adicional segunda al establecer la obligatoriedad del seguro decenal, se limita única y expresamente a las edificaciones cuyo destino principal sea el de la vivienda, excluyendo de forma expresa todas aquellas edificaciones cuyo destino sea distinto al de vivienda; 3º Que un edificio destinado a residencia para personas mayores es un edificio que tiene un uso y destino principal distinto de vivienda. Que la vivienda a que se refiere el artículo 47 de la Constitución Española, es aquella edificación en la que todo individuo establece o quiere establecer un centro vital permanente, constituyendo su hogar o sede de su vivienda doméstica, y no es el caso de un centro para personas mayores, ya que es aquella edificación con destino asistencial y con el que puede dar cobertura de modo temporal a servicios esenciales para personas de avanzada edad, que por las circunstancias o motivos que fuesen, difícilmente pueden ser prestados en su vivienda.

Que hay que tener en cuenta lo establecido en la Resolución de la Dirección General de Tributos, de fecha 22 de diciembre de 1986. 2. Que la propia esencia de la Disposición Adicional Segunda descarta la necesidad del seguro decenal para las edificaciones destinadas a uso distinto del de vivienda, como es el caso de un centro para personas mayores. Que no puede olvidarse que 'la ratio' o espíritu de la dicha Disposición Adicional en relación con el artículo 19.1c) es, naturalmente, la de proteger al adquirente de una vivienda. Que dicha finalidad proteccionista carece de sentido en el supuesto concreto que se trata, pues no existe un tercer adquirente a quien deba protegerse ante los prejuicios económicos derivados de los efectos constitución debido a su situación de debilidad ante el Promotor.

En un centro para personas mayores, no hay adquirentes, sino meros usuarios y no hay inversiones económicas de dichos usuarios.

IV

El Notario autorizante de la escritura informó: 1. Que en primer lugar hay que destacar la incorrección formal de la nota pues faltan los hechos y los fundamentos. Que en cuanto al contenido de la nota recurrida, resulta que la denegación es improcedente, toda vez que la edificación objeto del documento cuyo acceso tabular se veda, no tiene como destino principal el de vivienda, sino de uso distinto que escapa al supuesto de hecho de la Disposición Adicional, el de residencia geriátrica o centro asistencial para personas mayores o de tercera edad. Que se comparten los razonamientos y conclusiones del escrito de interposición del recurso gubernativo. 2. Que la nota interpreta literalmente las normas citadas en la misma. Que partiendo que la Ley de Ordenación de la Edificación, tanto a lo largo de su articulado como en su preámbulo, distingue entre el género 'uso residencial' y la especie 'destino de vivienda', hay que reservar la exigencia de la Disposición Adicional 2.a-1º al ámbito propio de las edificaciones que caen dentro de su supuesto de hecho normativo, definiendo con meridiana claridad que viene constituido sólo por aquellas edificaciones 'cuyo destino principal sea el de vivienda'. Esta idea viene avalada por el Preámbulo de la Ley, apartado 6 y 7. 3. El concepto de vivienda.

Interpretación sistemática. Que ciertamente la Ley de Ordenación de la Edificación no proporciona un concepto de vivienda, más ello no impide que, según resulta de nuestro sistema jurídico, se pueda identificar tal concepto con el de construcción destinada a constituir de manera permanente y estable el centro de la convivencia de una persona. Sin embargo todavía cabe más concretar el concepto de vivienda objetivándolo y nuestra legislación y nuestro sistema jurídico público y privado responden a tal planteamiento, desde la legislación penal a la de expropiación forzosa, urbanística, cooperativa, vivienda, de Protección oficial, o de carácter tributario, Ley de Propiedad Horizontal o la que regula las viviendas militares hasta la legislación sobre Arrendamientos Urbanos. Que en este sentido cabe citar especialmente la Resolución de 22 de diciembre de 1986. 4. Que la finalidad de la norma (Disposición Adicional 2.a-1) es proteger al adquirente de una vivienda, lo cual se lleva a cabo a través del seguro establecido en tal disposición y se trata de garantizar la reparación de los daños que se causen al adquirente de una vivienda ante una posible insolvencia patrimonial de los sujetos responsables del preceso edificativo, a lo que trata de dar cobertura el expresado seguro es a las responsabilidades que establece el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación.

V

La Registradora de la Propiedad, en defensa de su nota informó: Que la nota de calificación expresa claramente y, sin lugar a duda, la causa impeditiva de la inscripción exponiendo los hechos y los fundamentos de derecho o motivación jurídica. Que el problema que se plantea en el presente recurso radica en el significado que tiene la palabra 'vivienda' en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, a los efectos de serle aplicable la exigencia del seguro decenal a que hace referencia el artículo 21-1 en relación con el artículo 19-1º-c) y Disposición Adicional Segunda, apartado 1, todos ellos de la mencionada Ley. Que la palabra 'vivienda', viene del latín 'vivere', que señala el 'lugar en que se ha de vivir' y el Diccionario de la Real Academia Española define 'vivienda' como 'habitación' o 'morada', y es la utilización o uso como morada o habitación y con cierto ánimo de permanencia a lo que se refiere la Ley cuando indica que 'el destino principal sea el de vivienda', siendo este uno de los usos residenciales a que se refiere el artículo 2 de la Ley referida. Que cuando la Ley de Ordenación de la Edificación en su Disposición Adicional Segunda exige el seguro para las edificaciones cuyo uso principal sea el de vivienda, excluye otra forma de residenciales, pero no las edificaciones que se destinan a morada aunque realicen otras actividades complementarias como serían las asistenciales o centro de día.

Que cuando en la nota de calificación se relacionó el artículo 2-1º-a) con el 19-1c) y Disposición Adicional Segunda, no se hizo en el sentido de equipara los términos residencial en todas sus formas con el término vivienda, sino en el sentido de considerar aquél como género y a éste la especie, testimoniando así que el supuesto cabría dentro del ámbito de la Ley.

Que se podría discutir si las residencias de estudiantes es como un 'cuasi-domicilio', frente a las residencias geriátricas o de tercera edad en las que la vocación de permanencia es total, ya que los internos no disponen de otra vivienda. Que en cuanto a los sujetos que van a utilizar la vivienda, la Ley no exige que sean sus dueños, pudiendo ser usufructuarios o arrendatarios, y tampoco la Ley exige para la vivienda una forma o estructura.

Que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2001, se consideró que en el caso de residencia geriátrica podría exigirse el seguro.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 2º, 17, 19 y disposición adicional segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y el artículo 1º de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

1. Como cuestión formal previa, debe recordarse que cuando la calificación del Registrador sea desfavorable lo más adecuado a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente es que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que, ya desde el primer momento, el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria --que establece la obligación de expresar no sólo 'las causas impeditivas, suspensivas o denegatorias' de la calificación negativa sino también 'la motivación jurídica de las mismas'-- y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001 y 23 de enero de 2003). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el Registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de todos los hechos y razonamientos aducidos por el Registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso (sin esperar al momento en que, conforme al artículo 327, párrafo séptimo, de la Ley Hipotecaria, emita el correspondiente informe, el cual, desde este punto de vista, habrá de referirse, en esencia, a cuestiones de mero trámite).

2. Por lo que se refiere al fondo del asunto, se centra el debate objeto del presente recurso en determinar si las garantías exigidas en el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la medida en que actualmente las declara aplicables su disposición adicional segunda, han de constituirse en el caso de un edificio cuyo destino sea el de residencia geriátrica.

3. Uno de los objetivos de dicha Ley es garantizar a los propietarios de todas las modalidades de edificaciones sujetas a su ámbito de aplicación, sea el promotor original o el adquirente posterior del todo o parte de lo edificado, frente a una serie de daños de diverso tipo a través de la obligación que impone de contratar seguros que los cubran en determinadas condiciones (cfr. artículo 19). De momento esa obligación aparece restringida por la disposición adicional segunda en un doble sentido: de un lado, en cuanto al tipo de daños a asegurar, al limitarlos a los previstos en el apartado c) de dicho artículo; y de otro, en cuanto al tipo de construcciones, al exigirla tan sólo para aquellas cuyo destino principal sea el de vivienda. Si la misma Ley a lo largo de su articulado no ha utilizado hasta ese momento el término vivienda sino que se ha referido a los usos de las edificaciones, en especial en su artículo 2º al establecer el ámbito de aplicación donde se clasifican éstos en tres grupos, en uno de los cuales, en concreto el primero, se enumeran el administrativo, sanitario, religioso, residencial en todas sus formas, docente y cultural, parece evidente que cuando la citada disposición adicional se refiere a que el destino principal sea el de vivienda esa variación terminológica, el destino a vivienda frente a otro tipo de uso, ha de tener algún significado, si bien el hallarlo no resulta tarea fácil.

4. Y así, el intento del Notario en su informe de acudir a la búsqueda de un concepto jurídico de vivienda a través de una interpretación sistemática de los diversos textos legales nos pone una vez más de manifiesto lo difícil que es lograr una adecuada armonía entre los distintos miembros que integran el complejo cuerpo del ordenamiento jurídico. No es ya por la tendencia cada vez mas frecuente a limitar o precisar el significado que ha de darse a ciertas palabras o conceptos a los solos efectos de la una concreta ley, sino porque el concepto 'vivienda' se toma en distintos sentidos, por lo general ligado una situación de hecho, al concreto destino que se da a una construcción, más que a una situación objetiva, la aptitud o posibilidades de uso mas adecuada para la misma. Los calificativos de habitual y en muchas ocasiones el de familiar acompañan al sustantivo, aunque sin precisar que condiciones han de darse para merecerlo (artículos 90, 1320 y 1321 del Código Civil, 593.3 y 693 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), salvo a efectos puramente fiscales (vid. artículo 55.1.3 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).

   El mismo criterio prima en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, donde no se atiende tanto a las características físicas o aptitud de la edificación como al destino para el que se arriende cuando su artículo 2º distingue entre el arrendamiento de vivienda y el que tenga un uso distinto, pues si determina el primero como el que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario, excluye por su destino, que no por sus características físicas, las cesiones en arrendamiento por temporada o cuando el destino de lo arrendado sea una actividad industrial, comercial, etc. La normativa estatal de viviendas de protección oficial insiste en el mismo criterio del destino para domicilio habitual y permanente al señalar que se entiende para ella como vivienda y tan sólo introduce ciertas exigencias de tipo constructivo como la del tamaño, pero no las de aptitud u otras características constructivas, de ahí que excluya de su régimen los edificios que siendo perfectamente aptos para vivienda se destinen a segunda residencia (cfr. artículo 3º del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre). Y en la misma línea discurre el régimen de financiación contenido en el Real Decreto 1186/1098, de 12 de junio y los que lo han modificado o sustituido.

   La Ley de Propiedad Horizontal, por su parte, utilizaba originalmente los términos 'piso o local' hasta que han comenzado sus reformas y se ha introducido en ella el de 'vivienda' (artículo 9.1.c), e), i)) para seguir contraponiéndolo al de local, pero sin establecer criterios diferenciales entre ellos, algo por lo demás intrascendente a los efectos de dicha Ley.

5. La Registradora, según los razonamientos jurídicos consignados en su informe, pretende buscar esa diferencia en el significado estricto e incluso etimológico de cada uno de los vocablos implicados, residencia y vivienda, línea argumental que le parece básica a la Registradora.

   De las consideraciones expresadas en el primer fundamento de derecho de esta resolución (cfr., además, el párrafo primero del artículo 326 de la Ley Hipotecaria) resulta que al resolver el recurso gubernativo no deben ser tenidos en cuenta los argumentos jurídicos consignados en el informe y no en la calificación de la Registradora. Mas, cabe añadir que aunque se entrara en los argumentos expresados por la Registradora sólo en su informe, tampoco podría confirmarse en este caso su criterio, toda vez que, dichos vocablos resultan en gran medida coincidentes. Si el concepto de vivienda -de 'vivere', tener vida más que lugar en el que se vive- hace referencia a una construcción humana o el simple refugio natural en el que se vive o mora, ese vivir o morar implican la idea de cierta habitualidad o permanencia, lo que permitiría involucrar en la lid ese otro término, el de morada (de 'morari': detenerse, quedarse). Residencia, por su parte, es el lugar donde se reside o vive permanentemente (de 'residere', permanecer), concepto por tanto difícilmente diferenciable del de vivienda.

   No parece que la solución puede encontrarse en ese análisis tan sutil de la terminología utilizada por la Ley pues puestos a ello también podría intentarse la distinción entre el 'destino' que encontramos en la disposición adicional, como finalidad o habilidad de lo construido con independencia de su efectiva aplicación, frente al 'uso' que usa en otros artículos, como utilización efectiva que tal vez no se corresponda con el destino previsto o el más adecuado.

   Pero también es cierto que si en sentido amplio residencia es la acción o efecto de residir o el lugar en que se reside, en un sentido mas restringido se aplica a la edificación en que conviven varias personas afines por razón de sexo, estado, dedicación u otra y que, por lo general, lo hacen con sujeción a una reglamentación más o menos estricta --residencia de estudiantes, ancianos, eclesiásticos, etc.--, o bien al conjunto de viviendas destinadas a personas relacionadas o afines por su profesión u otra razón -residencia de profesores, de militares- o incluso al establecimiento abierto al público para el alojamiento de personas viajeras o estables en régimen de pensión consistente en la prestación de servicios complementarios como la alimentación, limpieza, etc.. Frente a esas concepciones de la residencia en sentido objetivo, la de vivienda se tiñe de un significado familiar o de tipo familiar, en cuanto sede física en que se asienta un grupo heterogéneo de personas más o menos numeroso ligadas entre sí principal, aunque no necesaria ni exclusivamente, por vínculos de parentesco, y con un amplio grado de autonomía en la organización no sólo de su sistema de vida sino también de configuración de ese espacio vital en que consiste la vivienda, en su decoración, amueblamiento, etc. Sería la idea de vivienda a la que más se aproximan las normas protectoras de la intimidad, comenzando por el artículo 18.2 de la Constitución y siguiendo por la legislación penal, o a la que hace referencia la llamada política de vivienda en cuanto instrumento mediante el cual satisfacer el derecho que el artículo 47 de la misma Constitución atribuye a una vivienda digna y adecuada, o un determinado ámbito competencial de las Comunidades Autónomas emparentado con el urbanismo pero no totalmente coincidente con él aunque en todo caso distinto del referido a la asistencia social o la sanidad que son donde más parece que tiene cabida la promoción o control de las residencias geriátricas.

   Y en este sentido no puede asimilarse al concepto de vivienda una residencia de la tercera edad, aparte de que dentro de esas residencias se distinguen diversos tipos, en especial en atención al grado de autonomía funcional de quienes en ellas residen al punto de que resulta ciertamente difícil incluir las llamadas residencias asistidas en la categoría de uso residencial a que se refiere el artículo 2º de la Ley de Ordenación de la Edificación en lugar de hacerlo en la de uso sanitario.

6. Al hilo de la anterior distinción cabría entrar en el examen de la finalidad de las garantías que la Ley obliga a constituir, que parece ser la línea básica argumental de la recurrente. La responsabilidad que el artículo 17 regula a cargo de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación lo es en favor de los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos en el caso de que fueran objeto de división, en tanto que los beneficiarios de las garantías que obliga a prestar como asegurados son el propio promotor y los sucesivos adquirentes del edificio o parte del mismo, en definitiva los propietarios inicial o sucesivos, sean a la vez usuarios o tenga cedido el uso a un tercero. No se trata por tanto de contraponer como hace el recurrente a los usuarios de una residencia con los adquirentes de viviendas, pues el régimen de garantías de la Ley estaría destinado en el primer caso a proteger al propietario, fuera el promotor inicial o sucesivos adquirentes de la edificación, no a sus usuarios como tampoco serían destinatarios de las garantías exigidas para las viviendas los usuarios de las mismas distintos de los propietarios.

   El ámbito de protección que la Ley ha instaurado es no obstante superior al que cabría deducir que era su objetivo según la exposición de motivos que le sirve de obertura, la protección de los usuarios --aquí si que usa el término usuario-- como una aportación más a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Si la protección de los que llama usuario ha de incardinarse en el régimen que establece la Ley especial (Ley 26/1984, de 19 de julio) resulta que se estaría completando el régimen protector de uno de los tipos de consumidor que contempla el artículo 1º de ésta, el adquirente de bienes inmuebles, siendo de señalar que del ámbito de protección de la Ley especial queda excluido quien adquiera bienes para integrarlos en un proceso de producción, comercialización o prestación a terceros (cfr. artículo 1.3). Ahora bien, si el ámbito de protección último de la Ley --según el texto vigente en el momento de la calificación cuestionada-- fue más allá de lo que inicialmente se define como su objetivo imponiendo sus garantías en favor de quienes no pueden calificarse propiamente como consumidores, y tal es el caso del autopromotor (solución que por otro lado ha sido objeto de reciente reforma legal a través del artículo 105 de la Ley 53/2002, 30 de diciembre, que modifica la disposición adicional segunda de la referida Ley de Ordenación de la Edificación, para excluir de la obligación de garantía a que se refiere el artículo 19.1, letra c, el supuesto de autopromotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio), lo que no parece es que, dentro del marco transitorio que ha establecido y que claramente pretende limitar su ámbito de aplicación, puedan entenderse como destinatarios de sus garantías otros que no sean los consumidores de lo que normalmente se entiende como vivienda en el mercado, el bien constituido por una edificación habitable destinada a servir de soporte residencial a una familia, en la que ese consumidor invierte gran parte de sus ahorros y para cuya adquisición suele endeudarse por largos años, interés ciertamente digno de protección y muy distinto al de una empresa mercantil que construye o adquiere un edificio para desarrollar en él una actividad empresarial como lo es la explotación de una residencia geriátrica, las más de las veces con una fuerte inversión que normalmente irá precedida del adecuado asesoramiento jurídico y técnico del que no gozan los consumidores ordinarios en el mercado de la vivienda.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación objeto del mismo.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 8 de febrero de 2003. La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

   Sr. Registrador de la Propiedad de Lleida número 4.