SENTENCIA nº 7 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 22 de Julio de 2014

Fecha22 Julio 2014

En Madrid a veintidós de julio de dos mil catorce.

En el recurso referenciado, la Sala de Justicia, previa deliberación, ha resuelto dictar la siguiente

SENTENCIA

Visto el recurso de apelación Nº 7/14, formulado por la procuradora de los tribunales Doña Pilar Crespo Núñez, en nombre y representación de Don J. A. C. J., contra Sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada por la Consejera del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-130/11-11, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Marbella, Málaga.

Se opuso al recurso el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el procedimiento de reintegro por alcance Nº B-130/11-11, la Consejera de Cuentas dictó, con fecha 20 de diciembre de 2013, Sentencia con la siguiente parte dispositiva:

“IV FALLO:

Estimar en su integridad la pretensión de responsabilidad contable contra Don A. L. P. y estimar parcialmente la pretensión de responsabilidad contable ejercitada contra Don J. A. C. J. en el escrito de demanda del Ministerio Fiscal de 20 de abril de 2012 y, en consecuencia:

PRIMERO

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella en CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718,51euros).

SEGUNDO

Declarar responsables contables directos y solidarios del referido alcance a Don A. L. P., en su condición de ordenador de pagos, por la totalidad de su importe de CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DIECIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (46.718, 51 euros) y a Don J. A. C. J., en su condición de interventor, hasta el importe de VEINTE MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (20.313, 20 euros).

TERCERO

Condenar a Don A. L. P. y a Don J. A. C. J. al pago del principal del alcance con sus correspondientes intereses legales, en relación al importe respecto de los que cada uno de ellos han sido declarados responsables contables, que se calcularán conforme a lo señalado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente Resolución.

CUARTO

Que por el Ayuntamiento de Marbella se contraiga el importe del alcance en la cuenta que corresponda.

QUINTO

Imponer las costas del presente procedimiento a Don A. L. P., salvo las correspondientes a Don J. A. C. J., sobre las que no se efectúa especial pronunciamiento.

SEGUNDO

La representación procesal de Don J. A. C. J. interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2013. El citado recurso tuvo entrada con fecha 18 de febrero de 2014.

TERCERO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 24 de febrero de 2014, admitir a trámite el recurso, abrir la pieza de tramitación del mismo y dar traslado de la impugnación al Ministerio Fiscal para que pudiera formalizar su oposición.

CUARTO

El Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al recurso con fecha 7 de marzo de 2014.

QUINTO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, por diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2014, resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia, emplazando a las partes para que comparecieran ante la misma.

SEXTO

La representación procesal de Don J. A. C. J. se personó en el recurso mediante escrito que tuvo entrada con fecha 6 de mayo de 2014.

SÉPTIMO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento remitió a esta Sala, con fecha 22 de mayo de 2014, documentación relativa a los embargos practicados sobre los bienes de Don J. A. C. J. en las Actuaciones Previas 17/09.

OCTAVO

Por diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 22 de mayo de 2014, se resolvió abrir el correspondiente rollo, constatar la formación de la Sala para conocer del recurso, nombrar ponente siguiendo el turno establecido y declarar concluso el procedimiento, pasando los autos a la Consejera ponente, lo que se hizo, una vez practicadas las correspondientes notificaciones, por diligencia de 5 de junio de 2014.

NOVENO

Por providencia de 14 de julio de 2014, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 21 de julio de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1, b) y 54.1, b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La representación procesal de Don J. A. C. J. fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

1 Infracción de derechos constitucionales: derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a motivar las sentencias, derecho a la prohibición de la arbitrariedad y al principio de igualdad. Este motivo de impugnación se articula conjuntamente con la alegada infracción de los artículos 1.104 del Código Civil y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El apelante entiende que se ha silenciado una prueba de descargo admitida y practicada: la testifical realizada en la persona de Don V. M. U., Jefe del Servicio de Gestión Tributaria e Interventor Accidental.

2 No hubo negligencia grave en la conducta del apelante pues el Ayuntamiento ha reconocido en autos que no experimentó ningún menoscabo patrimonial ,y el Ministerio Fiscal ha mantenido una posición de ambigüedad procesal sosteniendo peticiones contradictorias. 3 El Ministerio Público no ha acreditado la concurrencia de un daño real y efectivo en las arcas municipales. 4 La Sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, el Real Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, del Código Civil y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Cuentas. 5 Infracción del Ordenamiento Jurídico en relación con la validez y eficacia de los actos administrativos y de la Jurisprudencia aplicable a esta cuestión, pues la aprobación de un título de pago por la Comisión de Gobierno municipal tiene validez y eficacia y, no habiendo sido anulado, es ejecutable mediante el correspondiente pago. 6 El principal del alcance reclamable, en su caso, al apelante debería reducirse en 9.343,70 euros.

Con base en los motivos expuestos, la representación procesal del recurrente solicita la estimación de la impugnación y la revocación de la Sentencia apelada, desestimándose la demanda del Ministerio Fiscal y absolviéndose al Sr. C. J. de la responsabilidad contable que se le reclama. Subsidiariamente, se pide en el recurso que la cifra del principal del alcance reclamada se quede reducida a 10.969,50 euros.

TERCERO

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso por los siguientes motivos:

1 El recurrente simplemente expone su discrepancia con la valoración de la prueba que el juzgador de instancia asumió respecto a la consistente en la declaración de Don V. M. U. En relación con esta prueba, el apelante reproduce en la segunda instancia los mismos argumentos que expuso en la primera y pretende que triunfe su valoración de dicho medio probatorio frente a la acogida por la Sentencia impugnada. 2 Ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho a la motivación de las sentencias obliga al órgano de enjuiciamiento a atender, comentar, valorar y exponer en sus resoluciones la totalidad de los elementos de juicio aportados, siendo suficiente para el perfecto respeto de tales derechos que dichas resoluciones contengan la fundamentación necesaria para que los titulares de los derechos tengan cabal conocimiento del ejercicio jurisdiccional realizado. 3 La Sentencia recurrida permite conocer los hechos que se consideran probados, la prueba, esencialmente documental, en base a la cual se declaran acreditados, el derecho aplicado y la consecuencia jurídica de tal subsunción, lo que excluye cualquier posibilidad de vulneración de los derechos fundamentales implicados. 4 La alegada vulneración del principio de igualdad no sería predicable del órgano enjuiciador sino, en su caso, del Ministerio Fiscal, que fue quien dirigió la demanda contra el apelante. El Ministerio Público, no obstante, construyó su pretensión de responsabilidad contable con base en la información aportada por el propio apelante en las Actuaciones Previas y en la primera instancia procesal, y el ahora recurrente, además, no planteó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario para intentar traer al proceso a cualquier otro posible demandado. 5 El Acuerdo de la Comisión de Gobierno alegado por el recurrente no convierte en procedente y legal su comportamiento, al que lo que se le imputa es no haber informado en contra de un pago en el que concurrían las circunstancias señaladas en la Sentencia, en ausencia de expediente administrativo, por un presupuesto fijado por el propio contratista, con omisión de la justificación de los daños y perjuicios que presuntamente sufrió el mismo, y sin ninguna verificación por el Ayuntamiento de dichos menoscabos. 6 La consideración, en la conducta del apelante, del requisito de negligencia grave resulta jurídicamente adecuado en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida. 7 El recurso, basándose en el primer hecho probado de la Sentencia recurrida, mantiene que la Sociedad Municipal Contratas 2000., S.L. fue quien hizo el encargo, pero omite lo que se dice en el siguiente hecho probado, esto es, que la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, año y medio después, encargó las mismas obras al mismo arquitecto, y que posteriormente la misma Comisión encargó a otra Sociedad Municipal que gestionase el pago, aunque finalmente éste se hizo con cargo a los fondos municipales. 8 La argumentación del apelante conduce a considerar que el Ayuntamiento asumió el pago de una obligación que no le correspondía, ya que hubiera debido atenderlo la Sociedad contratante, lo que refuerza lo decidido en la Sentencia apelada en lugar de combatirlo. 9 El recurso no desvirtúa la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida pues no refuta la consideración del contrato como administrativo, ni acredita que el contratista demostrara haber sufrido daños y perjuicios como consecuencia del desistimiento, ni demuestra que el Ayuntamiento hubiera verificado y validado el presupuesto que sirvió para el cálculo de los honorarios, ni finalmente consigue explicar la cantidad que se abonó como recompensa de un eventual lucro cesante del contratista. 10 No cabe aplicar al presente caso lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo, alegada por el recurrente, de 28 de noviembre de 2012. En el supuesto enjuiciado en el presente procedimiento de reintegro por alcance concurre un cúmulo de irregularidades que se describen en la Sentencia apelada, entre las que destaca la omisión de la tramitación administrativa impuesta por la Ley, que culmina con el pago de una cifra exorbitante y no justificada como pretendido resarcimiento de unos daños y perjuicios inexistentes. Estos hechos no tienen un grado de coincidencia relevante con los que constituyen el objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo aludida, que se refiere a un caso de negociación, realizada conforme a las previsiones legales, de unas condiciones de trabajo plasmadas en una norma jurídica no impugnada, aunque contraria a otras de rango superior. 11 No puede atenderse a la petición formulada por el recurrente, con carácter subsidiario, de que se le reduzca la cifra del principal del alcance que se le reclama, pues las cifras esgrimidas en el recurso carecen de cualquier clase de verificación por parte de los órganos municipales, que omitieron la tramitación de cualquier procedimiento dirigido a comprobar los importes que se le presentaban.

Con base en los motivos aludidos, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO

Entrando ya a valorar los motivos del recurso, esgrime en primer lugar el apelante que se han vulnerado sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a obtener una resolución motivada, a evitar la arbitrariedad y a la igualdad, por no haberse tenido en cuenta por la juzgadora de primera instancia la testifical practicada a Don V. M. U. Entiende el apelante que la Sentencia debería haber hecho referencia a esta prueba y haber motivado el rechazo de la misma.

Para conocer de este motivo de impugnación hay que empezar por resaltar algunos aspectos concretos del contenido de la Sentencia apelada:

- El antecedente duodécimo indica todos los medios de prueba que se admitieron y, entre ellos, se refiere expresamente a la testifical del Sr. M. U.

- El antecedente decimotercero permite que concluir que la citada testifical se practicó.

- El fundamento de derecho primero, apartado lV, fija la posición del demandado en relación con todas las cuestiones objeto del proceso, lo que incluye las afectadas por la testifical practicada al Sr. M. U.

- El fundamento de derecho sexto indica que “el Sr. C. J. intervino sólo uno de los pagos que dieron lugar al perjuicio, lo que acredita respecto a ese pago su condición de responsable contable ante este Tribunal de Cuentas ex artículo 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo; esa intervención en el pago se hizo sin tener en cuenta que no se habían acreditado los daños y perjuicios supuestamente sufridos por el arquitecto que debían ser indemnizados por el Tribunal de Cuentas y sobre la base de un importe (el del presupuesto) fijado unilateralmente por el contratista; por último, se aprecia igualmente la relación de causalidad necesaria para apreciar la responsabilidad contable pues de haber formulado el oportuno reparo podría haberse evitado el pago causante del daño”.

La Sentencia apelada, por tanto, se refiere expresamente a las pruebas admitidas y practicadas sin que se omita expresamente la testifical de Don V. M. U., y además establece con claridad las conclusiones extraídas de dichas pruebas que conducen a declarar la responsabilidad contable por alcance del demandado.

El hecho de que no se haga referencia expresa a la valoración de ningún medio de prueba concreto no implica vulneración de ningún derecho constitucional, pues los criterios jurisprudenciales así lo establecen:

1 De acuerdo con Sentencias de esta Sala de Justicia como la 21/2010, de 18 de noviembre, que siguen la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional ( por todos Auto 307/1985, de 8 de mayo), “ la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas”. 2 Según una reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 8/12, de 8 de mayo), la valoración conjunta de la prueba constituye una forma de evaluar los medios probatorios aportados al proceso suficiente y adecuada para la fundamentación de la decisión del juzgador.

En cuanto a la falta de motivación de la Sentencia apelada, que se alega en el recurso, debe resolverse teniendo igualmente en cuenta los criterios jurisprudenciales de aplicación:

. La exigencia de fundamentación jurídica a las resoluciones se considera respetada cuando contienen una motivación “suficiente y adecuada” (Sentencia de esta Sala de Justicia 8/10, de 17 de marzo, en línea con Sentencias del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 1985 y 27 de noviembre de 1988).

. Resulta suficiente que las resoluciones jurisdiccionales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o lo que es lo mismo, su “ratio decidendi”( Sentencias de esta Sala de Justicia 5/10, de 2 de marzo, y 21/10, de 18 de noviembre, que incorporan la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en Sentencias como la 36/2006, de 13 de febrero).

. La motivación de las Sentencias ha de ser suficiente. El juicio de suficiencia hay que realizarlo atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, valorando todas las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, expresa o implícitamente, en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso (Sentencia de esta Sala de Justicia 5/10, de 2 de marzo).

. La motivación, entendida como fundamentación jurídica, no requiere una determinada intensidad en el razonamiento empleado sino que resulta satisfecha con la mera exteriorización del fundamento jurídico o de la decisión adoptada y con la identificación de los elementos necesarios para la viabilidad de un supuesto ulterior control jurisdiccional (Auto de esta Sala de Justicia de 8 de noviembre de 2011, en concordancia con Sentencias del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 1987, 15 de julio de 1988, y 24 de octubre de 1988).

En lo que se refiere al concreto medio de prueba aludido por el apelante en su recurso (la testifical de Don V. M. U.), los antes citados antecedentes duodécimo y decimotercero de la Sentencia impugnada, puestos en conexión con la relación de hechos probados y con los fundamentos de derecho primero y sexto de la misma, permiten concluir que la aludida Sentencia reúne los requisitos de motivación exigidos por el artículo 24 de la Constitución y se ajustan los criterios aportados por la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de los mismos.

Dado que, como se ha venido exponiendo, la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia y la motivación de la Sentencia recurrida resultan ajustadas a Derecho, y que no se aprecia que la testifical del Sr. M. U. haya sido preterida o irregularmente evaluada, tampoco puede estimarse la alegación de arbitrariedad esgrimida por el apelante.

El último derecho constitucional que considera vulnerado el recurrente es su derecho a la igualdad, por entender que se le ha discriminado frente a otros posibles responsables contables a los que no se ha exigido dicha responsabilidad.

Frente a esta alegación, debe recordar esta Sala que en los procedimientos de reintegro por alcance rige el principio dispositivo, de forma que el órgano jurisdiccional debe, ex artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas.

En el presente caso, la juzgadora de instancia condenó a las dos personas demandadas por el Ministerio Fiscal, y no podría haber condenado a otras por estar excluidas de la relación jurídico- procesal. Debe recordarse, en este sentido, que el recurrente no planteó en la instancia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, medio procesal que le hubiera permitido intentar traer al proceso a otros posibles demandados.

Esta Sala entiende que no pudo producirse infracción alguna del derecho a la igualdad del recurrente por el hecho de que la decisión de la instancia se ajustara al principio dispositivo que le resultaba jurídicamente ineludible, y tampoco aprecia una “inescindibilidad” entre la conducta del recurrente y la de otros posibles gestores de los fondos municipales que ponga en tela de juicio la suficiencia de dicha conducta, por sí misma, para generar responsabilidad contable.

Resta finalmente por analizar el argumento planteado por la representación del Sr. C. J. de que la Sentencia apelada infringió los artículos 1.104 del Código Civil y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Conecta el apelante esta alegación a la de la vulneración de sus derechos constitucionales que considera producida por el inadecuado tratamiento, en la Sentencia recurrida, de la testifical del Sr. M. U.

Como ya se ha expuesto en líneas anteriores, la esgrimida infracción de derechos constitucionales no ha tenido lugar, por lo que tampoco ha podido producirse la vulneración de las normas de derecho material reclamada por el recurrente con causa en la misma.

Tales requisitos de la responsabilidad contable aparecen en la citada Sentencia, además, apoyados en una valoración conjunta de la prueba que, aunque no coincida con la pretendida por el recurrente, resulta jurídicamente irreprochable, como ya se expuso.

En conclusión no cabe estimar, frente a lo alegado por el recurrente, que el tratamiento dado por la Sentencia apelada a la testifical de Don V. M. U. haya supuesto menoscabo de derechos constitucionales ni incumplimiento de los artículos 1.104 del Código Civil y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

QUINTO

El recurrente considera, por otra parte, que el pago objeto de la presente controversia procesal fue ajustado a Derecho ya que fue consecuencia de un contrato que “no fue llevado directamente por el M.I. Ayuntamiento de Marbella”, sino por la Empresa Contratas 2000, S.L., tratándose por tanto de un contrato de arrendamiento de obra y servicios, en la modalidad de contrato de arquitecto, regulado en los artículos 1.542 y 1.544 del Código Civil, y no de un contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica, como sostiene la Sentencia apelada.

Existen, sin embargo, hechos probados y razones jurídicas que inducen a considerar lo contrario, esto es, que la parte contratante pública fue el Ayuntamiento de Marbella y que el contrato no fue de derecho privado sino de carácter administrativo:

1 No consta que la Empresa Contratas 2000, S.L., después de haber encargado los trabajos al Sr. G. P. R. el 27 de enero de 1999, realizara ninguna otra actuación relacionada con el encargo.

Si la citada Empresa hubiera sido la parte contractual pública en esa relación jurídica convencional, como sostiene el apelante, habría estado presente en las actuaciones de formalización y ejecución del contrato, recibiendo las prestaciones y pagando el precio, o desistiendo y pagando la oportuna indemnización, lo que no sucedió.

2 La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella encargó, con fecha 8 de septiembre de 2000, al Sr. G. P. R. los mismos trabajos que le había encomendado la Empresa Contratas 2000, S.L. el año anterior.

Si la parte contratante pública hubiera sido la citada Sociedad, que tenía su personalidad jurídica propia como reitera en su recurso el apelante, habría carecido de sentido jurídico que la Administración Municipal interviniera en la relación contractual mediante una resolución encargando los trabajos al arquitecto. No tiene cabida en Derecho la solución expresada por el recurrente de que el contrato lo hizo la Empresa pero el Ayuntamiento pero “lo confirmó”.

3 El arquitecto Sr. G. P. R. entregó al Ayuntamiento de Marbella, el 14 de septiembre de 2000, el proyecto básico de las obras.

Esta prestación, directamente derivada del contrato y por tanto relacionada con la ejecución del mismo, no se aporta a Contratas 2000, S.L., sino al Ayuntamiento, lo que indica una vez más que era éste y no aquélla quien ostentaba la condición de parte contractual.

4 El desistimiento del contrato no fue comunicado a Don O. G. P. por la Sociedad Contratas 2000, S.L., sino por el gerente de la Sociedad Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.

Esta última Empresa Pública Municipal había recibido el encargo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento, el 15 de septiembre de 2000, de gestionar en nombre del mismo las obligaciones de pago relacionadas con Contratas 2000, S.L., lo que implica que fue el Ayuntamiento quien desistió del contrato y no la Sociedad que hizo originariamente el encargo.

5 El proyecto básico de las obras fue informado por los arquitectos municipales y contó con el visto bueno del Arquitecto Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento.

Esta intervención de los técnicos municipales, sin que conste que se llevara a efecto como consecuencia de alguna intervención de Contratas 2000, S.L., refuerza el planteamiento de que no fue dicha Empresa sino el Ayuntamiento quien fue parte en el contrato.

6 El pago de la factura emitida por el arquitecto con fecha 23 de mayo de 2002 se hizo previa emisión, por el Ayuntamiento, del correspondiente Documento ADO y previa aprobación de la citada factura, con fecha 24 de julio de 2002, por la Comisión de Gobierno Municipal.

El citado pago, que constituía parte esencial de la ejecución del contrato, se hizo por tanto a través del procedimiento administrativo y presupuestario tramitado por el municipio, lo que concuerda con su condición de parte del contrato obligada al pago de las prestaciones e indemnizaciones.

7 En la factura objeto de la controversia aparece un visto bueno del facultativo de la Oficina Técnica del Servicio Municipal de Obras del Ayuntamiento, perteneciente a la Sociedad Gerencia de Obras y Servicios Marbella, S.L.

Ello implica que nuevamente en un trámite conectado a la ejecución del contrato volvemos a encontrarnos con la intervención de un técnico vinculado al Ayuntamiento (y en este caso también a la Empresa Municipal a la que éste encargó la gestión de las obligaciones de pago derivadas del contrato), lo que apoya el criterio que se viene defendiendo de que el Ayuntamiento fue quien celebró el contrato.

A la vista de estos hechos y de los razonamientos jurídicos que los acompañan, esta Sala considera que no pueden estimarse desvirtuados por las alegaciones del recurrente los argumentos de la Sentencia apelada, por lo que cabe concluir que:

- El contrato de reforma de ampliación para la residencia de ancianos de la finca conocida como “El Mirador” se celebró entre el Ayuntamiento de Marbella y el arquitecto Don O. G. P. R.

- Dicho contrato, de naturaleza jurídica administrativa, se ajustó a la modalidad de consultoría y asistencia técnica, de acuerdo con el artículo 197 de la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas, y con lo expuesto en Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo como la de 20 de febrero de 2001, mencionada en la Sentencia de instancia.

SEXTO

Alega también la representación procesal del Sr. C. J., como fundamento de su recurso, que no ha quedado probado que el pago de la controvertida factura haya ocasionado un menoscabo patrimonial a los fondos públicos del Ayuntamiento.

La Sentencia apelada, en sus fundamentos de derecho tercero a séptimo, con base en los hechos probados, establece con claridad los siguientes criterios:

  1. - El precio de las distintas prestaciones asumidas por el arquitecto, incluida la elaboración del proyecto de dirección y ejecución de las obras, no se determinó por la Corporación al encargar las mismas, sino que fue fijado unilateralmente por el propio arquitecto después de haberse producido el encargo. La indemnización por los daños y perjuicios supuestamente derivados del desistimiento del contrato se fijó en un cincuenta por ciento del precio del citado proyecto de ejecución y dirección de las obras que, como se ha dicho, había fijado de forma unilateral el contratista privado.

  2. - Los daños indemnizables por el desistimiento del contrato deben ser reales y efectivos, de acuerdo con los artículos 114.3 y 214 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aplicable a los hechos aquí enjuiciados. Sin embargo, el arquitecto no acreditó al Ayuntamiento los daños y perjuicios eventualmente sufridos por el mismo, y el Municipio no tramitó ningún expediente orientado a la identificación y cuantificación de tales menoscabos resarcibles.

  3. - No se ha probado ningún elemento que permita apreciar la certeza y adecuación a la realidad del importe presupuestado por el arquitecto contratado. A pesar de ello, el Ayuntamiento pagó la indemnización con base en dicho presupuesto, sin que exista constancia de que el mismo hubiera sido examinado por los servicios técnicos municipales.

  4. - La indemnización satisfecha por el Ayuntamiento al contratista no tiene amparo legal en el artículo 215.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aplicable al caso, que regulaba la indemnización por lucro cesante, pues ni las circunstancias que caracterizaron la celebración y ejecución del contrato, ni la cuantía de la indemnización satisfecha por el desistimiento del mismo se ajustan a lo regulado en el aludido precepto.

Esta Sala de Justicia, a la vista de los aspectos que se acaban de exponer, coincide con la juzgadora de instancia en que la salida de fondos dedicada al pago de la indemnización no está suficientemente justificada en el presente caso, ya que los daños y perjuicios supuestamente reparables no han sido acreditados con suficiente precisión, y la cuantía satisfecha para resarcirlos no ha obedecido a un cálculo ajustado a unos mínimos requisitos jurídicos.

Debe considerarse, por tanto, que el pago objeto del presente enjuiciamiento ha supuesto para las arcas públicas municipales un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado respecto a unos concretos caudales públicos, tal y como se exige para que haya responsabilidad contable en el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Frente a la anterior conclusión no pueden prosperar las alegaciones e interpretaciones jurídicas opuestas por el recurrente.

En primer lugar, porque el Ministerio Público, al margen de la evolución de su pretensión de responsabilidad contable que se produjo en los diversos trámites de la primera instancia, sí ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía, pues ha acreditado la ilegalidad del pago y el menoscabo patrimonial causado al Ayuntamiento por el mismo.

En segundo término, porque el hecho de que el Ayuntamiento no haya considerado que exista un perjuicio indemnizable constituye un criterio jurídico que no vincula a los órganos de la Jurisdicción Contable que, de acuerdo con los argumentos expuestos, sí aprecian dicho perjuicio en el presente caso. No debe olvidarse, además, que la posición procesal del Ayuntamiento se ha debido en buena medida al informe de los arquitectos municipales sobre el proyecto básico de las obras, informe que atribuía a dicho proyecto el cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles desde el punto de vista técnico, pero que no desvirtúa para esta Sala las deficiencias e irregularidades que permiten considerar injustificado el pago de la indemnización.

Finalmente debe recordarse que no pueden prosperar tampoco las conclusiones del apelante sobre la inexistencia de un daño en el erario público basadas en el carácter de derecho privado del contrato, pues ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior que la naturaleza del mismo fue la de un contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica.

SÉPTIMO

También argumenta el recurrente que no habría quedado probado en el proceso que en su conducta como interventor hubiera concurrido negligencia grave.

Sin embargo, como se expone en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia recurrida, ha quedado demostrado que el Sr. C. J. intervino uno de los pagos que dieron lugar al perjuicio, y que lo hizo sin tener en cuenta que no se habían acreditado los daños y perjuicios supuestamente sufridos por el arquitecto que debían ser indemnizados y sobre la base de un importe (el del presupuesto) fijado unilateralmente por el contratista.

El demandado, a pesar de las aludidas circunstancias, no formuló el oportuno reparo, y ello resulta contrario a la diligencia que como interventor municipal le era exigible, especialmente en un caso, como el presente, en el que el pago se hizo como consecuencia de una indemnización por desistimiento sin expediente administrativo previo, y en relación con un contrato que tampoco se tramitó de acuerdo con las exigencias formales requeridas por la normativa administrativa.

Este modo de proceder resulta encuadrable en el concepto de negligencia grave asumido por esta Sala de Justicia en Sentencias como la 10/04, de 5 de abril, 11/04, de 6 de abril, 16/04, de 29 de julio y 2/03, de 26 de febrero, pues no se ha ajustado a la diligencia cualificada que se exige a quienes intervienen en el manejo de los fondos públicos, y que supone la obligación de prever y evitar el posible menoscabo de los mismos.

No puede prosperar lo argumentado por el demandado en el sentido de que la Sentencia impugnada no motivaría la falta cualificada de diligencia que se le imputa pues, como antes se dijo, en el fundamento de derecho sexto de la misma se establecen de forma expresa los criterios por los que se considera concurrente este requisito subjetivo de la responsabilidad contable.

Por otra parte, tampoco puede admitir esta Sala como causa exoneratoria de responsabilidad contable la coincidencia de criterio y de actuación, respecto a este tipo de pagos, entre el recurrente y el Sr. M. U. Ello es así, en primer término, porque los motivos jurídicos en los que tanto el Juzgador de Instancia como esta Sala fundamentan la negligencia grave del demandado no tienen por qué quedar desvirtuados por el mero hecho de que otra persona que intervino pagos en el Ayuntamiento haya coincidido con el “modus operandi” del demandado. Por otro lado, hay una reiterada jurisprudencia de esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 1/05, de 3 de febrero) relativa al hecho de que una mala praxis en la gestión de los fondos públicos no deja de producir responsabilidad aunque esté muy extendida en el ámbito profesional de que se trate.

Otro argumento esgrimido por la representación procesal del Sr. C. J. para intentar eludir el carácter gravemente negligente de su actuación, es el relativo a que el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento autorizando el pago de la factura constituye un acto administrativo con presunción de legalidad y virtualidad ejecutiva, por lo que su cumplimiento no pudo generar responsabilidades jurídicas.

Este planteamiento ya fue suscitado por el apelante en la primera instancia y rechazado por la Consejera de Cuentas a través de razones jurídicas, que esta Sala comparte, y que se plasmaron en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida.

Baste añadir que la posición del recurrente de considerarse exento de su función de control ante un acto administrativo por el hecho de que sea firme, vaciaría de contenido sus obligaciones como órgano de control interno del Ayuntamiento. En este sentido cabe recordar que esta Sala tiene dicho en Sentencia 5/2000, de 28 de abril , que “corresponde al interventor la responsabilidad de controlar que tanto el gasto autorizado como el pago ordenado se ajustan a la legalidad aplicable y a la realidad de la situación presupuestaria del ente público afectado, pudiendo en el ejercicio de sus funciones emitir las notas de reparo que en su caso procedieran, tratando de evitar que en el ciclo presupuestario se produzca cualquier clase de infracción normativa.”

Finalmente, igual solución desestimatoria debe aplicar esta Sala a lo argumentado por el apelante respecto a que el pago se basó en la justificación aportada por el arquitecto y en el visado del técnico municipal. Ello es así porque el interventor municipal, por la naturaleza de sus funciones y por la formación profesional que le es propia, no debió pasar por alto que se indemnizaban unos daños y perjuicios no acreditados, que se resarcían en una cuantía sin fundamento jurídico adecuado, y todo ello sin la previa tramitación de los oportunos expedientes administrativos.

OCTAVO

Considera el recurrente, además, que su condena en la primera instancia contraviene la Jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en Sentencia de 28 de noviembre de 2012.

El apelante entiende que de la aludida Sentencia se deduce que los actos administrativos (como lo es la aprobación de un título de pago del tipo factura) adoptados por la Comisión de Gobierno de un Ayuntamiento tienen validez y eficacia si no han sido anulados o instada su revisión de oficio, por lo que se deben ejecutar.

Al margen de las razones que se acaban de exponer en el anterior fundamento de derecho por las que no cabe atribuir al acuerdo de aprobación de la factura el efecto exoneratorio de responsabilidad contable que pretende el recurrente, razones a las que esta Sala se remite nuevamente, debe añadirse que la situación jurídica objeto de la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo y la que se enjuicia en el presente caso presentan diferencias sustanciales:

- La Sentencia del Tribunal Supremo se refiere a la ejecución de un Convenio Colectivo, el presente recurso a la ejecución de la aprobación de una factura. La distinta naturaleza jurídica entre uno y otra hace jurídicamente inviable la aplicación indiscriminada, que pretende el recurrente, al presente caso, de los criterios de la aludida Sentencia.

- La Sentencia del Tribunal Supremo valora la función encomendada y desarrollada por los Alcaldes y Concejales Delegados de Hacienda, no se refiere a la asumida y practicada por los interventores como consecuencia de su cargo, por lo que la aplicación de los argumentos de la citada Sentencia al caso aquí enjuiciado tampoco puede hacerse con la extensión que pretende el recurrente.

En consecuencia, ni desde el punto de vista de derecho positivo ni desde el jurisprudencial, la existencia de un acuerdo de la Comisión de Gobierno Municipal aprobando la factura eximía al interventor de su función de control ni de las consecuencias jurídicas del deficiente ejercicio de la misma.

NOVENO

Expone finalmente el recurrente que la cuantía del alcance que se le reclama debería rebajarse en 9.343,70 euros. Este planteamiento lo fundamenta el apelante en que, dando por bueno el criterio de la Sentencia impugnada de que nos hallamos ante un contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica, el contratista tendría derecho a una indemnización del 10% del trabajo pendiente de realizar, por lo que el pago de dicho 10% sí estaría justificado y no debería reclamarse al demandado.

Lo cierto, sin embargo, es que la Sentencia de primera instancia establece que el alcance no se debe a que se haya pagado una indemnización al arquitecto del 50% de los trabajos pendientes, en lugar del 10% que le hubiera correspondido, sino de que la cifra satisfecha carece de justificación en su integridad porque, a pesar de la realidad del desistimiento, la suma pagada deriva de un contrato celebrado sin las debidas formalidades legales, se abonó por unos daños y perjuicios que no están acreditados y se calculó sobre la base de un presupuesto aportado unilateralmente por el contratista y cuya adecuación a la realidad tampoco ha quedado demostrada.

Por lo tanto, esta Sala confirma el criterio de la Sentencia recurrida y estima que la indemnización satisfecha por el Ayuntamiento al contratista constituye un alcance en su integridad, sin perjuicio de que al Sr. C. J. sólo quepa exigirle el 43,48%, como se hizo en la instancia atendiendo a su concreta participación en los hechos.

DÉCIMO

De acuerdo con lo expuesto y razonado debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don J. A. C. J. contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada por la Consejera del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B 130/11-11, quedando confirmada la aludida Sentencia recurrida.

UNDÉCIMO

En cuanto a las costas, procede, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la imposición de las mismas al apelante, toda vez que a juicio de esta Sala no concurren circunstancias excepcionales que permitan aplicar otro criterio que el general del vencimiento.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

Desestimar el recurso de apelación Nº 7/14 interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Pilar Crespo Núñez, en nombre y representación de Don J. A. C. J., contra la Sentencia de 20 de diciembre de 2013, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B- 130/11-11, del ramo de entidades locales (Ayuntamiento de Marbella), Málaga, la cual se confirma en su integridad.

SEGUNDO

Imponer las costas al apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la indicación de que, contra la misma, no cabe interponer recurso ordinario alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 86.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

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