SENTENCIA nº 1 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 3 de Mayo de 2017

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 116/12 se acordó, por providencia de 4 de septiembre de 2014, la publicación en edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de don JBM, de don AMM, de don JMC, de don JEOC, de don LMPS, de doña EPA, de don DPN, del representante del Ayuntamiento de Reus y del representante de la sociedad municipal INNOVA, S.A., para personarse debidamente ante este órgano jurisdiccional en el plazo de 9 días.

El 4 de septiembre de 2014 se recibió escrito de personación de la Procuradora de los Tribunales doña AIAG en nombre y representación de don DVC, don XMN y don BCR pidiendo que se le concediese plazo para formalizar demanda y que se le entregase copia de las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de 20 de noviembre de 2014 se acordó tener por comparecidos a la Procuradora de los Tribunales doña AIAG en nombre y representación de don DVC, don XMN y don BCR, al Ministerio Fiscal, a la Procuradora de los Tribunales doña LCG en nombre y representación de don LMPS y don AMM, al Procurador de los Tribunales don ECF en nombre y representación de don JBM y don JEOC, al Procurador de los Tribunales don ASC en nombre y representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals S.A. (antes Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.A.) y al Letrado don MVM en nombre y representación de don DPN.

También se acordó que se pusiesen las actuaciones a disposición de los comparecidos como parte actora para que dedujeran en su caso la oportuna demanda.

Por diligencia de ordenación de 16 de diciembre de 2014 se tuvo por personada a la Procuradora de los Tribunales doña MDA en nombre y representación de doña EPA, y se acordó acceder a la petición de la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A., de entregarle copia de la documentación solicitada con suspensión del plazo para formalizar demanda hasta la recepción de la misma.

El 30 de diciembre de 2014 se recibieron en el Registro General de este Tribunal de Cuentas, los escritos de demanda de la representación de don DVC, de don XMN y de don BCR, y de la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals S. A. En ambas se solicitaba la declaración de la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Reus, por importe de 3.103.201,20 euros, más los correspondientes intereses, del que serían responsables contables directos y solidarios D. JBM, D. AMM, D. JMC, D. JEOC, D. LMPS, Dª EPA y D. DPN.

Por decreto de 12 de febrero de 2015 se admitieron a trámite las demandas y se ordenó dar traslado de las mismas a los demandados por el plazo común de 20 días a fin de que presentasen sus respectivos escritos de contestación. Asimismo, se les concedió el plazo de cinco días para hacer alegaciones respecto de la cuantía del proceso.

Presentaron escrito de contestación de fecha 12 de marzo de 2015 la representación de don JBM y de don JEOC, de fecha 17 de marzo de 2015 la representación de don LMPS y de don AMM, asimismo de fecha 17 de marzo de 2015 la representación de don DPN, y de fecha 18 de marzo de 2015 la representación de doña EPA.

Por decreto de 21 de abril de 2015 se declaró en rebeldía a D. JMC.

La cuantía del procedimiento fue fijada por auto de 28 de mayo de 2015 en la cantidad de 3.381.661,79 euros, de los cuales 3.103.201,20 € correspondían al principal y 278.460,59 € a los intereses fijados en la Liquidación Provisional.

Por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2015 se acordó dar traslado a las demás partes de los escritos de contestación recibidos y señalar el día 9 de julio para celebrar la audiencia previa.

Habiéndose recibido escrito de la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A., pidiendo la suspensión de la audiencia previa por tener el Letrado de dicha parte otro señalamiento anterior, por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se acordó suspender dicha audiencia y señalar para su celebración el día 2 de julio de 2015.

Asimismo, por diligencia de ordenación de 10 de junio de 2015 se acordó que habiéndose recibido escrito de la representación de don DVC, de don XMN y de don BCR solicitando tenerles por desistidos del presente procedimiento, oír a las partes demandadas por plazo de diez días para que se pronunciasen sobre el mismo.

Habiéndose presentado escrito y documentación adjunta por la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A. en el que manifestaba oponerse a las excepciones planteadas por los demandados y, subsidiariamente, subsanar los defectos alegados, mediante diligencia de ordenación de 24 de junio de 2015 se acordó dar traslado a las demás partes.

Por auto de 30 de junio de 2015 se estimó la solicitud de la representación de don DVC, de don XMN y de don BCR de tenerles por desistidos de la demanda de 29 de diciembre de 2014 por ellos presentada sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

El 2 de julio de 2015 se celebró a la hora señalada la audiencia previa en la que el Ministerio Fiscal se adhirió a la demanda presentada por la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A.

Mediante decreto de 23 de julio de 2015 se inadmitió el recurso de reposición presentado por la representación de doña EPA contra la diligencia de ordenación de 24 de junio de 2015.

Habiéndose presentado recursos de reposición contra el auto de 30 de junio de 2015 por las representaciones de don DPN y de doña EPA, por diligencia de ordenación de 27 de julio de 2015 se acordó dar traslado de los mismos a las demás partes para que pudieran impugnarlos en el plazo de cinco días si a su derecho convenía.

Por auto de 6 de noviembre de 2015 se estimaron los recursos de reposición dejando sin efecto el auto de 30 de junio de 2015 por haberse resuelto sobre el desistimiento sin haber tenido en cuenta las alegaciones de las recurrentes.

Asimismo, el 6 de noviembre de 2015 se dictó auto estimando la solicitud de la representación de don DVC, de don XMN y de don BCR de tenerles por desistidos de la demanda de 29 de diciembre de 2014 por ellos presentada sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.

Por diligencia de ordenación de 21 de enero de 2016 se acordó dar traslado del recurso de reposición interpuesto por la representación de doña EPA contra el auto de 6 de noviembre de 2015 a las demás partes para que pudieran impugnarlo si a su derecho convenía, y una vez oídas éstas, por auto de 4 de marzo de 2016 se acordó su desestimación.

El 12 de julio de 2016 se recibió escrito de la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A., de ampliación de hechos junto con nueva documentación sobre el levantamiento del secreto acordado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus en las diligencias previas nº 3121/12, pieza separada nº 1, habiéndose dado traslado del mismo a las demás partes por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2016 a efectos de su conocimiento, quienes en el acto del juicio podrían manifestar lo que a su derecho conviniere.

Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2016 se acordó señalar para la celebración del juicio los días 20 y 21 de octubre de 2016 debiéndose practicar en dicho acto la prueba testifical admitida en la audiencia previa.

Mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2016 la representación de don JBM y de don JEOC pidió que se admitiese como documento adjunto a dicho escrito, la declaración realizada en sede penal por el Secretario del Ayuntamiento de Reus don JRA y de la que había tenido conocimiento esta parte una vez levantado el secreto de la pieza separada nº 1 de las diligencias previas 3121/12.

Los días 20 y 21 de octubre de 2016 se celebró el juicio con la declaración de los testigos comparecidos habiendo solicitado la representación de don LMPS y don AMM como diligencia final en la segunda sesión del juicio la práctica de la testifical de doña NTV y mediante escrito de 21 de octubre de 2016 Asimismo, esta misma parte pidió la práctica de diligencia final consistente en que se requiriese al Ayuntamiento de Reus para que enviase el Informe de la Intervención General de 12 de mayo de 2011.

Por auto de 25 de octubre de 2016 se acordó admitir la práctica de las diligencias finales solicitadas, y una vez recibida la documentación requerida al Ayuntamiento de Reus se dio traslado a las demás partes por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2016.

La testigo doña NTV presentó escrito junto con documentación anexa del que fue dado traslado a las partes por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2016.

Esta diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2016 fue recurrida en reposición por la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A., y una vez oídas las partes se desestimó por decreto de 11 de enero de 2017.

El 15 de diciembre de 2016 se practicó la testifical admitida como diligencia final y se concedió a las partes el plazo de cinco días para que valorasen el resultado de las diligencias finales, habiéndose recibido escritos de la representación de don DPN de 20 de diciembre de 2016, de la representación de don JBM y don JEOC de 22 de diciembre de 2016, de la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A. de la misma fecha 22 de diciembre de 2016, de la representación de doña EPA también de 22 de diciembre de 2016, del Ministerio Fiscal de 23 de diciembre de 2016, y de la representación de don LMPS de 27 de diciembre de 2016.

2. HECHOS PROBADOS

En la escritura pública de 27 de marzo de 2002 consta que el Ayuntamiento de Reus acordó constituir la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. cuyo capital social estaba íntegramente suscrito por la corporación local (folios 26 y ss. de las actuaciones previas). Las competencias de la Junta General eran ejercidas por el socio único, el Ayuntamiento de Reus, siendo de aplicación para la convocatoria, constitución, procedimiento, deliberaciones, votaciones y adopción de acuerdos lo dispuesto en la legislación local que resultase de aplicación (folio 46 de las actuaciones previas).

El Consejo de Administración de esta sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals, S.L. aprobó el 30 de marzo de 2007 constituir la empresa Shirota Functional Foods, S.L. junto con Morella Nuts, S.A., Tecnoparc Reus, S.A., la Universidad Rovira i Virgili y el Hospital Sant Joan de Reus, S.A.M., como una sociedad limitada de capital mixto siendo el objeto social la puesta a punto de metodologías para el diseño de alimentos esencialmente nuevos y de alimentos funcionales así como la comercialización de servicios tecnológicos a otras empresas alimentarias que consistirían en el diseño de principio a fin de nuevos alimentos con propiedades funcionales. Para ello, Innova Grup D´Empreses Municipals, S.L. suscribiría y desembolsaría íntegramente 48.000 participaciones sociales ordinarias, con un valor nominal de un euro cada una, por un importe total de 48.000 euros que representaban el 40% del capital social, el cual quedaba fijado en 120.000 €.

Asimismo se aprobó:

“Facultar expresamente a los dos consejeros delegados para que cualquiera de ellos, indistintamente, escoja la fórmula financiera a utilizar para apoyar a esta sociedad de nueva creación de entre las propuestas u otras que se puedan plantear hasta la suma máxima de 3.000.000 de euros, y para que previos los trámites administrativos preceptivos, y previa autorización de la Junta General, si en su caso resultase preceptiva, formalicen los documentos públicos y privados que resulten procedentes a tal efecto” (folios 154 y ss. de las actuaciones previas).

El 17 de mayo de 2007 se firmó, actuando uno de los consejeros delegados en representación de Innova Grup D´Empresees Municipals de Reus, un pacto entre socios, en el que se contemplaba que Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. a requerimiento de la sociedad tendría que avalar a Shirota Functional Foods, S.L. en la constitución de un préstamo bancario por un valor máximo de 3.000.000 de euros con garantías de los equipamientos de la sociedad y con el coste de prestación del aval a cargo de Innova (folio 162 y ss. de actuaciones previas).

Asimismo con fecha 17 de mayo de 2007 se formalizó la correspondiente escritura de constitución de la sociedad Shirota Functional Foods, S.L. previéndose en el art. 11 de sus estatutos sociales que correspondía a la Junta General (folios 47 58 y ss. de las actuaciones previas):

1 Censura de la gestión social, aprobación de las cuentas anuales y aplicación del resultado obtenido. 2 Nombramiento, renovación, ratificación, separación y destitución de los miembros del Consejo de Administración. 3 Nombramiento del Director General o Gerente de la sociedad a propuesta del Consejo de Administración. 4 La modificación de los Estatutos sociales. 5 El aumento y reducción del capital social. 6 La transformación, fusión y escisión de la sociedad. 7 La disolución de la sociedad. 8 La venta, transmisión o enajenación por cualquier otro título de las acciones o participaciones de sociedades filiales o participadas por la sociedad. 9 La obtención de cualquier préstamo o crédito de cualquier naturaleza por un importe de principal superior al 5% del capital social. 10 Los demás asuntos que determine la ley de Sociedad de Responsabilidad Limitada o los presentes Estatutos.

El 20 de febrero de 2008 la directora económico financiera de Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. presentó escrito dirigido a la Intervención del Ayuntamiento de Reus en el que señalaba que el 30 de marzo de 2007 el Consejo de Administración de esta sociedad había aprobado una operación de crédito por un valor máximo de 3.000.000 euros a la sociedad Shirota Funtional Foods, que el 19 de diciembre de 2007 Shirota formalizó con la Caixa una póliza de crédito de 300.000 € siendo avalada por Innova y que Shirota había solicitado a diferentes entidades bancarias ofertas de una operación crediticia de 2.700.000 €, por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Real Decreto Legislativo 2/2004 que aprobó el texto refundido de la Ley de Haciendas Locales de 5 de marzo, solicitaba la previa autorización del Pleno y el informe preceptivo de intervención (folio 147 de las actuaciones previas).

El Pleno del Ayuntamiento de Reus el 29 de febrero de 2008 se reunió en las dependencias del Palacio Municipal y acordó constituirse en Junta General de Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. en la que se puso de manifiesto lo acordado por el Consejo de Administración de esta empresa el 30 de marzo de 2007 y previa deliberación se acordó:

“Facultar expresamente a los dos consejeros delegados de INNOVA GRUP D´EMPRESES MUNICIPALS DE REUS, S.L., para que cualquiera de ellos, indistintamente, escoja y lleve a término la fórmula a utilizar para dar soporte a la sociedad SHIROTA FUNCTIONAL FOODS, S.L. hasta la suma máxima de 3.000.000 euros, ya sea mediante la concesión y/o financiación de préstamos, la realización de otras garantías, personales o reales o, en general, la participación, en la posición contractual activa o pasiva que determine, en cualquier otra modalidad o producto financiero de crédito, realizando todo aquello que la legislación y práctica bancaria permitan. El ejercicio de estas facultades no requerirá, pero, de ninguna justificación de no haberse excedido el límite citado, hecho que recaerá exclusivamente en la responsabilidad solidaria de los autorizados” (folios 97 y ss. y 292 de las actuaciones previas).

El 18 de marzo de 2008 se suscribió una póliza de préstamo del Banco Popular en favor de Shirota Functional Foods, S.L. siendo avalista Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. por importe de 2.700.000 € y fecha de vencimiento 18 de marzo de 2020 (folio 289 de las actuaciones previas).

En el Informe de la Intervención General del Ayuntamiento de Reus de 16 de mayo de 2013 se indicaron los siguientes importes y fechas de los pagos a que como avalista de Shirota Functional Foods, S.L. tuvo que realizar Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. (folio 269 de las actuaciones previas):

TOTAL PAGOS 3.103.201,20

La parte demandante pide que se declare la responsabilidad contable de don JBM, don AMM, don JMC, don JEOC, don LMPS, doña EPA y don DPN y que se les condene solidariamente a reintegrar a Reus Serveis Municipals, S.A. (antes Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.A.) la cantidad de 3.103.201,20 €. Subsidiariamente pide que se determine la obligación solidaria de estos demandados de reintegrar los perjuicios que se entiendan producidos junto con sus correspondientes intereses legales.

La representación de don JBM y don JEOC alega con carácter previo la existencia de prescripción y de prejudicialidad penal y, para el caso de que no se estimase ésta, que se limite el objeto del proceso a la fijación del importe del supuesto alcance pero no a la determinación de los responsables contables. Esta parte se opone asimismo a la pretensión de la parte actora pidiendo la desestimación de la demanda.

La representación de don LMPS y de don AMM alega falta de acreditación de la capacidad procesal de la demandante, incorrecta constitución de la litis y prescripción, y pide también la desestimación de la demanda.

La representación de doña EPA alega como objeciones procesales prescripción y acto ineficaz para la responsabilidad contable, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer de los hechos, prejudicialidad penal, prejudicialidad civil, litispendencia y falta de legitimación pasiva. Y en cuanto a las peticiones sobre el fondo solicita la desestimación de la demanda.

Y la representación de don DPN pide que se suspenda el procedimiento hasta tener constancia de lo obrante en las diligencias preliminares del Juzgado de Instrucción número 3 de Reus, manifiesta que la responsabilidad contable está prescrita, y subsidiariamente afirma la inexistencia de responsabilidad contable en la actuación de su representado.

En el acto de la audiencia previa se desestimaron las excepciones planteadas por no considerarlas impedimento para la continuación del procedimiento sin perjuicio de que pudiesen ser recogidas en la presente resolución por tratarse algunas de ellas de cuestiones relativas al fondo del asunto.

La alegación de falta de jurisdicción de este Tribunal de Cuentas para el conocimiento de los hechos aquí enjuiciados fue planteada en su escrito de contestación por la representación de doña EPA cuando el cauce procedimental adecuado para la falta de jurisdicción tal y como establece el art. 39 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es el de la declinatoria. Al no haberse propuesto en debida forma dicha declinatoria y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se acordó no entrar a conocer sobre la misma. No se aprecia, por lo demás, que este tribunal carezca de jurisdicción para conocer de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, ya que se trata de pretensiones de responsabilidad contable cuyo conocimiento corresponde al Tribunal de Cuentas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 15 a 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

Respecto a la alegada falta de capacidad procesal de la parte demandante esta Consejera de Cuentas entendió que con el escrito presentado por el Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A. con fecha 12 de junio de 2016 quedó subsanada la excepción alegada. Y ello porque junto a este escrito se adjuntó el decreto de 3 de octubre de 2014 por el que el Alcalde Presidente y Consejero Delegado de la sociedad Reus Serveis Municipals, S.A. en virtud de la facultades que le fueron conferidas por el Consejo de Administración acordó comparecer en el presente procedimiento y encargar la defensa del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals S.A. al Letrado don ECiP y la representación al Procurador don ASC, adjuntándose también certificado de la Secretaria del Consejo de Administración de la sociedad Reus Serveis Municipals S.A., del acuerdo de dicho Consejo de nombrar Consejero Delegado a don CPP con todas las facultades del Consejo legalmente y estatutariamente delegables que podría ejercitar de forma solidaria. Y asimismo, porque se aportó certificado de la Secretaria del Consejo de Administración de la sociedad Reus Serveis Municipals, S.A. en el que consta que este Consejo ratificó el acuerdo de 3 de octubre de 2014, obrando también unida a los autos copia del poder para pleitos otorgado por don CPP en favor del Procurador del presente procedimiento. De esta documentación queda acreditada la voluntad de la entidad pública de ejercitar acciones habiendo sido adoptado este acuerdo por quien tenía delegadas las funciones para ello.

La representación de doña EPA cuando se le dio traslado del escrito de la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A. por el que procedía a la ampliación de hechos adjuntado testimonio del auto de 4 de julio de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Reus en las diligencias previas nº3121/2012-pieza separada nº 1, alegó que en las presentes actuaciones no constaba el preceptivo informe jurídico previo ni una resolución de Alcaldía del ejercicio de acciones de naturaleza contable basado en dicho informe. Estas cuestiones debieron ser planteadas por dicha parte en su escrito de contestación tal y como se desprende de lo dispuesto en los artículos 405 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Las alegaciones sobre la falta de capacidad procesal de la parte actora planteadas por las representaciones de otros demandados expresamente como excepción procesal, y que sin embargo no lo fueron por esta parte aunque formuló alegaciones respecto a ella en el acto de la audiencia previa, fueron resueltas en dicho acto, no pudiendo una vez celebrado el mismo introducir cuestiones que debieron haber sido planteadas como una de las excepciones del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tampoco existe la alegada incorrecta constitución de la litis por confusión de personalidades con relación a don CPP, porque éste cuando acuerda el ejercicio de acciones lo hace en nombre y representación de la Corporación Local y de la sociedad municipal atendiendo a su condición de Alcalde Presidente y de Consejero delegado, lo que no empece para que pueda ser demandado como persona física por haber sido gestor de fondos públicos como miembro del Consejo de Administración.

En el acto de la audiencia previa también se acordó que no concurrían ninguna de las infracciones de los artículos 399 y 416 en relación con el 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para estimar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda alegada por la representación de doña EPA porque en dicha demanda la parte actora identificó perfectamente sus pretensiones y frente a qué sujetos jurídicos formulaba las mismas.

Tampoco se puede estimar la alegación de prejudicialidad penal formulada en los escritos de contestación y que fue reproducida y desestimada, en cuanto obstáculo para la continuación del procedimiento, en el acto de la audiencia previa. A este respecto hay que recordar que la prejudicialidad penal requiere para su estimación, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no sólo que los hechos en que se fundamenten las pretensiones que sean objeto del proceso que se siga ante esta jurisdicción contable sean total o parcialmente coincidentes con los hechos que sean objeto de la causa penal, sino también que la decisión del tribunal penal “pueda tener influencia decisiva” en la resolución de este tribunal sobre las pretensiones de responsabilidad contable. En el caso que nos ocupa, ciertamente, no cabe negar la coincidencia de los hechos en que se basan las pretensiones de responsabilidad contable con los que, en relación con el asunto que nos ocupa, han de ser enjuiciados en la causa penal. Ahora bien, como se ha indicado, esta coincidencia no basta, por sí sola, para justificar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, lo que resulta especialmente claro en esta jurisdicción contable, al disponer el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas que “la jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal”. Para que pudiera apreciarse la prejudicialidad sería necesario que alguno de los pronunciamientos que han de producirse en la causa penal en relación con la responsabilidad penal que pudiera o no derivar de los hechos que nos ocupan pudiera tener una “influencia decisiva” para enjuiciar las responsabilidades contables, lo que no se aprecia en este caso.

Igualmente debe desestimarse la petición subsidiaria de la representación de don JBM y don JEOC de que el objeto del presente procedimiento quede ceñido a determinar el menoscabo causado a los fondos públicos pero no los responsables contables, y ello porque no hay base jurídica alguna para acceder a dicha petición, y porque aunque la jurisdicción contable y la penal pueden enjuiciar unos mismos hechos lo hacen desde su respectivo ámbito competencial de manera que las personas penalmente responsables no tienen por qué ser las mismas que los responsables contables.

En cuanto a la alegación de prejudicialidad civil debe igualmente desestimarse porque en el presente procedimiento de reintegro se enjuicia si se ha causado un daño a los fondos públicos por parte de quienes eran gestores de éstos, siendo ésta una cuestión de fondo a la que nada afecta la existencia de un procedimiento de concurso de acreedores.

Y se desestima igualmente la alegación de litispendencia por la existencia del proceso civil por haberse apelado la calificación del concurso, ya que como ha quedado expuesto al analizar la prejudicialidad civil, no hay coincidencia alguna entre el objeto del procedimiento concursal y el del presente procedimiento contable por lo que siendo dichos objetos distintos e independientes el uno del otro no hay justificación legal alguna para estimar la existencia de litispendencia.

La representación de doña EPA ha alegado la falta de legitimación pasiva de su representada señalando que sus funciones se limitaban a las de una vocal, con tareas de naturaleza institucional y formal que no comprendían las de gestionar, administrar o utilizar fondos públicos por lo que no podía considerársela cuentadante, ya que el Consejo de Administración había delegado en sus consejeros delegados sus facultades efectivas de gestión y administración de la empresa. Se trata, en definitiva, de alegaciones que se refieren directamente a la intervención de la citada demandada (o ausencia de ella) en los hechos generadores del daño a los fondos públicos y que, por tanto, resultan inescindibles de la cuestión de fondo objeto de este procedimiento. Por tanto, el examen de esta cuestión deberá efectuarse, en su caso, al enjuiciar la concurrencia de los requisitos necesarios para considerar responsables contables a los demandados.

Las representaciones de los demandados han alegado que las responsabilidades contables están prescritas porque han transcurrido más de cinco años desde el hecho sometido a enjuiciamiento contable, que tuvo lugar el 30 de marzo de 2007, y el conocimiento por parte de sus representados del inicio del presente procedimiento, lo que se produjo con la citación a la liquidación provisional. Sin embargo, la representación del Ayuntamiento de Reus y de Reus Serveis Municipals, S.A. así como el Ministerio Fiscal se oponen a esta excepción alegando que el 22 de marzo de 2012 se presentó el escrito de denuncia que daría lugar al inicio de este procedimiento. También indicó el Ministerio Fiscal en la audiencia previa que el plazo de la prescripción no puede computarse desde la fecha del acuerdo del Consejo de Administración sino desde el momento en que se hizo efectivo el pago de los avales, por ser éste el momento en que se originó el daño a los caudales públicos.

La Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/88 establece que las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen.

Pues bien, el hecho que origina la responsabilidad contable es la producción de un perjuicio o daño en los fondos públicos siendo imprescindible que éste haya tenido lugar para que la pretensión contable pueda prosperar, pues su propia naturaleza así lo exige: a través del proceso contable se persigue el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los fondos o caudales públicos, daños y perjuicios que han de ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación con determinados caudales o efectos, tal como preceptúa el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento (entre otras sentencia de la Sala de Justicia 9/2007, de 2 de julio).

A ello hay que añadir que el art. 1969 del Código Civil previene que el tiempo para la prescripción de acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. En este sentido el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia núm. 526/2008 de 5 junio que reitera lo ya sostenido en otras resoluciones precedentes, aplica la teoría de la realización según la cual la acción nace cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, o más concretamente al tiempo en que pueda ejercitarse eficazmente para lograr su total efecto, porque si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo.

En el presente procedimiento la parte demandante pide que se declare la existencia de un alcance en los fondos públicos de la sociedad Reus Serveis Municipals, S.A., antes Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.A., por importe de 3.103.201,20 €. Este desembolso se produjo como consecuencia de la ejecución de los avales a los que tuvo que hacer frente la entidad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.A. El primero de estos avales se corresponde a una póliza de crédito con un límite de 300.000 € suscrita por Shirota con La Caixa, estando avalada esta operación por la referida empresa Innova quien tuvo que atender el 1 de febrero de 2012 a la cantidad dispuesta y no cubierta por el deudor principal de 279.391,43 €. Y el segundo de los avales corresponde a un préstamo personal suscrito por Shirota con el Banco Popular por un importe de 2.700.000 €, habiendo tenido que hacer frente la entidad Innova en marzo y abril de 2012 a dos cuotas impagadas del préstamo de las anualidades 2011 y 2012 junto a los correspondientes intereses, lo que ascendió a 2.823.809,77 €.

Pues bien, el hecho en que se basa la pretensión de responsabilidad contable en el caso enjuiciado es que la sociedad pública tuvo que pagar como consecuencia de los avales constituidos las cantidades a las que no hizo frente la avalada. Éste es el momento en el que el daño resulta individualizado y cuantificado, dando lugar a la posible existencia de responsabilidad contable y a que se puedan ejercitar acciones por parte de la Administración Pública que se considera perjudicada para exigir su resarcimiento. El momento en que se adoptó el acuerdo de 30 de marzo de 2007 no podía ejercitarse la acción de responsabilidad contable porque todavía no se había producido el menoscabo a los caudales públicos, siendo necesario que éste se hubiese originado para poder pedir su correspondiente reintegro. Por ello, las fechas a efectos del cómputo de la prescripción deben ser aquéllas en que se produjo la salida dineraria del erario público y por tanto los pagos realizados entre el 1 de febrero de 2012 y el 27 de abril de este mismo año.

En cuanto al dies ad quem a efectos del cómputo de la prescripción coincide esta Consejera con el criterio mantenido por las representaciones de los demandados de que la fecha en que se presentó el escrito de denuncia que dio lugar al inicio del presente procedimiento no puede considerarse como hecho interruptor de la prescripción ya que ninguno de los demandados pudo tener conocimiento de que el procedimiento había comenzado. Se entiende que la interrupción del cómputo de la prescripción se produce con la citación a la liquidación provisional que se practicó el 8 de julio de 2014, por lo que cuando ésta tuvo lugar no había transcurrido el plazo de cinco años que contempla la citada disposición adicional tercera de la Ley 7/88.

Todo ello da lugar, por tanto, a la desestimación de la alegación de prescripción hecha por las representaciones de los demandados en sus escritos de contestación.

Entrando a conocer de la pretensión de responsabilidad contable, ésta se fundamenta en la existencia de un perjuicio a los caudales municipales como consecuencia de los pagos a los que tuvo que hacer frente la empresa Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. al haber intervenido como avalista en una cuenta de crédito concedida por la Caixa a Shirota Functional Foods, S.L. en el año 2007 y en un préstamo concedido por el Banco Popular a esta misma empresa en marzo de 2008. Esta responsabilidad se imputa a los miembros del Consejo de Administración como consecuencia del acuerdo por ellos adoptado el 30 de marzo de 2007.

El Consejo de Administración de la sociedad municipal Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. aprobó el 30 de marzo de 2007 constituir la empresa Shirota Functional Foods, S.L. junto con Morella Nuts, S.A., Tecnoparc Reus, S.A., la Universidad Rovira i Virgili y el Hospital Sant Joan de Reus, S.A.M., como una sociedad limitada de capital mixto siendo el objeto social la puesta a punto de metodologías para el diseño de alimentos esencialmente nuevos y de alimentos funcionales así como la comercialización de servicios tecnológicos a otras empresas alimentarias que consistirían en el diseño de principio a fin de nuevos alimentos con propiedades funcionales. Para ello, Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. suscribiría y desembolsaría íntegramente 48.000 participaciones sociales que representaban el 40% del capital social, el cual quedaba fijado en 120.000 €. En el apartado quinto de este acuerdo se aprobó:

“Facultar expresamente a los dos consejeros delegados para que cualquiera de ellos, indistintamente, escoja la fórmula financiera a utilizar para apoyar a esta sociedad de nueva creación de entre las propuestas u otras que se puedan plantear hasta la suma máxima de 3.000.000 de euros, y para que previos los trámites administrativos preceptivos, y previa autorización de la Junta General, si en su caso resultase preceptiva, formalicen los documentos públicos y privados que resulten procedentes a tal efecto”.

En este acuerdo el Consejo de Administración decidió facultar a los consejeros delegados para que buscasen la fórmula financiera para apoyar a la empresa Shirota Functional Food, S.L. por la cantidad máxima de 3.000.000 € y para que formalizasen, previa autorización de la Junta General si ésta resultaba preceptiva, los correspondientes documentos. Por tanto, el Consejo de Administración no decidió directamente la constitución de las operaciones de aval a las que la empresa Innova tuvo que hacer frente, sino que autorizó la búsqueda de fórmulas de financiación entre las que podía estar, dado los términos tan generales en que estaba redactado este acuerdo, la constitución de avales quedando condicionada su formalización al cumplimiento de los trámites administrativos preceptivos.

Los avales son operaciones de crédito reguladas en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, disponiendo el art. 54 de este texto legal que las sociedades mercantiles dependientes precisarán la previa autorización del Pleno de la corporación e informe de la intervención para la concertación de operaciones de crédito a largo plazo. Por ello, conforme a este precepto para la contratación de los avales que son objeto de enjuiciamiento en el presente pleito era necesaria la autorización del Pleno del Ayuntamiento de Reus.

Ahora bien, los estatutos de la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. establecían que las funciones de la Junta General serían ejercidas por el único socio siendo aplicable en cuanto a su funcionamiento la legislación local, por lo que dichas competencias correspondían y de hecho eran ejercidas, por el Pleno de la corporación local, ya estuviese constituido como tal o como Junta General. Por ello, la previa autorización que exigía el acuerdo del Consejo de Administración, en definitiva, daba cumplimiento a lo previsto en esta disposición legal.

A ello hay que añadir que en el art. 11 de los Estatutos de Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. se establecía como competencia de la Junta General “i. La obtención de cualquier préstamo o crédito de cualquier naturaleza por un importe de principal superior al 5 % del capital social”. En la escritura pública de 27 de marzo de 2002 de constitución de la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. consta que su capital social era de 29.430.000 €. Teniendo en cuenta que las operaciones de crédito que se utilizaron ascendieron a 3.000.000 €, la competencia para su contratación correspondía a la Junta General y no al Consejo de Administración.

Una vez adoptado el acuerdo del Consejo de Administración consta en autos que la sociedad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. dirigió el 20 de febrero de 2008 escrito a la intervención del Ayuntamiento de Reus comunicando la aprobación de la operación de crédito por valor de 3.000.000 € a la sociedad Shirota Functional Foods, que el 19 de diciembre de 2007 se había formalizado una póliza de crédito de 300.000 € estando avalada por Innova y que se habían pedido varias ofertas a entidades financieras para una operación crediticia de 2.700.000 €, por lo que se solicitaba la previa autorización del Pleno y el informe preceptivo de la Intervención.

No se tramitó expediente ni hubo actuación alguna por parte de la Corporación Local con relación a esta solicitud, pero el 29 de febrero de 2008 el Pleno del Ayuntamiento reunido en el Palacio Municipal resolvió constituirse en Junta General de Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L., constando en el acta que en esta sesión la Junta General tuvo conocimiento de lo actuado por el Consejo de Administración el 30 de marzo de 2007, y que acordó expresamente:

“Facultar expresamente a los dos consejeros delegados de INNOVA GRUP D´EMPRESES MUNICIPALS DE REUS, S.L., para que cualquiera de ellos, indistintamente, escoja y lleve a término la fórmula a utilizar para dar soporte a la sociedad SHIROTA FUNCTIONAL FOODS, S.L. hasta la suma máxima de 3.000.000 euros, ya sea mediante la concesión y/o financiación de préstamos, la realización de otras garantías, personales o reales o, en general, la participación, en la posición contractual activa o pasiva que determine, en cualquier otra modalidad o producto financiero de crédito, realizando todo aquello que la legislación y práctica bancaria permitan. El ejercicio de estas facultades no requerirá, pero, de ninguna justificación de no haberse excedido el límite citado, hecho que recaerá exclusivamente en la responsabilidad solidaria de los autorizados”.

El 18 de marzo de 2008 se suscribió una póliza de préstamo por el Banco Popular en favor de Shirota Functional Foods, S.L. siendo avalista Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. por importe de 2.700.000 € y fecha de vencimiento 18 de marzo de 2020.

Como consecuencia de los impagos de la empresa Shirota Functional Foods, S.L. la entidad Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L en el año 2012 tuvo que satisfacer la cantidad total de 3.103.201,20 €, de los cuales 279.391,43 € correspondían a la póliza de crédito y el resto a la del préstamo y sus intereses.

Esta jurisdicción contable debe ceñir su pronunciamiento a los términos en que se ha planteado la pretensión, esto es, a si las personas demandadas son o no responsables contables por los hechos que se les imputan. A estos efectos lo determinante no es si el procedimiento para la constitución de los avales se ajustó o no a la legalidad, o si hay responsabilidad de otras personas que no han sido demandadas en este proceso, sino si con el acuerdo de 30 de marzo de 2007 los miembros del Consejo de Administración incurrieron en responsabilidad contable. En este sentido, esta Consejera no puede sino desestimar la pretensión de la parte actora y ello por los siguientes motivos:

* Con el acuerdo de 30 de marzo de 2007 se facultó a los consejeros delegados a formalizar los documentos necesarios para financiar a la empresa Shirota Functional Foods, S.L. hasta la cantidad máxima de 3.000.000 € previa autorización de la Junta General si era preceptiva. * La concertación de las operaciones de crédito en forma de aval precisaba de la autorización de la Junta General, que estaba formada por el Pleno de la Corporación Local. * La Junta General de Innova Grup D´Empreses Municipals de Reus, S.L. el 29 de febrero de 2008 facultó a los consejeros delegados a contratar cualquier producto financiero de crédito para dar soporte económico a Shirota Functional Foods, S.L. hasta la suma máxima de 3.000.000 € sin necesidad de mediar ningún otro tipo de justificación.

De todo ello se desprende que el referido acuerdo del Consejo de Administración permitía la contratación de los avales previa autorización de la Junta General, y que ésta dio su autorización a los consejeros delegados para que hiciesen esas operaciones de crédito. Habida cuenta de que la participación en otras sociedades, así como la posibilidad de avalar a las sociedades participadas no pueden considerarse actuaciones impropias de una sociedad “holding” como era Innova, y de que el acuerdo del Consejo de Administración a que se refiere la demanda fue confirmado por el Pleno Municipal constituido en Junta General de Innova, no cabe apreciar que la adopción del referido acuerdo entrañe infracción alguna de la normativa presupuestaria y contable, lo que por sí solo excluye que de dicho acto pueda derivar responsabilidad contable.

No habiéndose planteado en la demanda que el daño que pudiera haberse producido en los fondos de la mercantil municipal como consecuencia del pago de los avales pudiera haber derivado de otras actuaciones irregulares distintas del tantas veces mencionado acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de Innova, la constatación de que de la adopción de dicho acuerdo no cabe derivar responsabilidad contable para los demandados ha de conducir necesariamente a la desestimación de la demanda.

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponerlas al Ayuntamiento de Reus y a Reus Serveis Municipals, S.A., por haber sido desestimadas íntegramente sus pretensiones.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.