SENTENCIA nº 10 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 20 de Mayo de 2016

Habiéndose recibido en este Departamento Segundo las actuaciones previas nº 182/10 por diligencia de ordenación de 2 de septiembre de 2013 se acordó oír por plazo común de diez días a los servicios jurídicos de la mercantil Berroeta Aldamar, S.L. y al Ministerio Fiscal sobre la continuación del procedimiento o el archivo de las actuaciones.

Por diligencia de ordenación de 2 de diciembre de 2013 se acordó oír a estos mismos efectos a los servicios jurídicos del Gobierno Vasco, a la Diputación Foral de Guipúzcoa y al Ayuntamiento de Guetaria.

Por auto de 21 de enero de 2014 se acordó la continuación del procedimiento, la publicación de edictos en los boletines oficiales y en el tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de la mercantil Berroeta Aldamar, S.L., del Gobierno Vasco, de la Diputación Foral de Guipúzcoa y del Ayuntamiento de Guetaria para personarse ante este órgano jurisdiccional en el plazo de 9 días.

Hecha la publicación de edictos y recibidos los escritos de personación del Ministerio Fiscal de 30 de enero de 2014, de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 10 de febrero de 2014, del Ayuntamiento de Guetaria de 11 de febrero de 2014, de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 13 de febrero de 2014 y de la mercantil Berroeta Aldamar S.L. de 14 de febrero de 2014, por diligencia de ordenación de 13 de marzo de 2014 se les tuvo por comparecidos y personados, y se pusieron de manifiesto las actuaciones a la Comunidad Autónoma del País Vasco, a la Diputación de Guipúzcoa, al Ayuntamiento de Guetaria y a la mercantil Berroeta Aldamar S.L. para que en el plazo común de veinte días dedujeran, en su caso, demanda.

En dicho plazo tanto la sociedad Berroeta Aldamar S.L. como el Ayuntamiento de Guetaria mediante sendos escritos de 16 de abril de 2014 solicitaron el archivo del proceso o, subsidiariamente, la suspensión de la causa por prejudicialidad penal, al estar tramitándose las diligencias previas penales 808/2008 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Azpeitia. Por su parte, la Diputación Foral de Guipúzcoa manifestó la intención de no interponer demanda por medio de escrito con entrada en el Registro de este Tribunal de Cuentas el 30 de abril de 2014.

Expirado el plazo sin haberse interpuesto demanda, por diligencia de ordenación de 17 de junio de 2014 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que si procediere, formalizase demanda.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 8 de julio de 2014 presentó escrito de demanda solicitando la condena de don MCU como responsable contable directo de un alcance en los fondos públicos por importe de 655.107,68 €.

Por decreto de 11 de septiembre de 2014 se admitió la demanda, se concedió el plazo de cinco días a las partes para alegar sobre la cuantía del proceso y se dio traslado a don MCU por el plazo de veinte días para que presentase su contestación.

Por decreto de 23 de febrero de 2015 se acordó suspender el procedimiento hasta que se produjese la designación de abogado de oficio a don MCU, y una vez hecha esta designación por diligencia de ordenación de 7 de mayo de 2015 se acordó levantar dicha suspensión y dar traslado de la demanda al demandado a fin de que en el plazo de veinte días contestase a la misma.

Mediante escrito presentado el día 17 de junio de 2015 la representación de don MCU contestó a la demanda pidiendo la desestimación íntegra de las pretensiones del Ministerio Fiscal.

Por medio de diligencia de ordenación de 17 de septiembre de 2015 se citó a las partes para celebrar la audiencia previa el día 8 de octubre de ese mismo año y por auto de fecha 6 de octubre de 2015 se fijó la cuantía del proceso en 655.107,68 €.

El día señalado se celebró la audiencia previa en la que las partes comparecientes, el Ministerio Fiscal y el demandado, se ratificaron en sus respectivos escritos y solicitaron sus medios de prueba. El Ministerio Fiscal solicitó la documental que obraba en autos. La representación del demandado, además de la citada documental, solicitó una pericial contable, que fue rechazada, y la testifical de don JAP, que fue admitida, aunque condicionada a comunicar en el plazo de 3 audiencias un domicilio del testigo donde poder practicar su citación.

Practicada la prueba admitida en la audiencia previa y tras la renuncia del demandado a la práctica de la testifical de don JAP, por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2015 se fijó como fecha del juicio el 21 de enero de 2016, día en el que se celebró este acto.

2. HECHOS PROBADOS

El 7 de octubre de 1999 se otorgó la escritura de constitución de la Fundación Cristóbal Balenciaga siendo su objeto “promover, difundir y potenciar la trascendencia, importancia y relieve que la persona y la personalidad del modisto don Cristóbal Balenciaga Eizaguirre” y, en concreto, “I.- La construcción, desarrollo y mantenimiento del Museo Balenciaga, que estará ubicado en la villa de Getaria (…)” (folios 509 y siguientes de las actuaciones previas).

El 8 de noviembre de 2001 don MCU, en representación de la Fundación Cristóbal Balenciaga, y don JAP, en calidad de representante de HEMEN ART S.L.U. (de la que era su único socio y administrador) firmaron un contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto era:

La redacción de un diseño para la construcción de un edificio y la instalación en el mismo de un Museo destinado exclusivamente a la persona del modisto Cristóbal Balenciaga (…).

La realización de un proyecto relacionado con los espacios e instalaciones (…)”.

La construcción del museo comprendía dos fases, una primera fase de rehabilitación del ya existente Palacio Aldamar, y una segunda fase de ampliación del mismo con la construcción de un anexo que albergase el museo (folios 481 y ss. de las actuaciones previas).

El 14 de abril de 2005 se otorgó la escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada BERROETA ALDAMAR, cuyos socios y miembros del consejo de administración eran el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Guipúzcoa y el Ayuntamiento de Guetaria. Se nombró a don MCU Director Gerente de la sociedad con las amplísimas facultades de administración y disposición que el artículo 17 de los estatutos de la sociedad atribuía al consejo de administración. El objeto de la sociedad era, según el artículo 2 de sus estatutos:

“(…) la promoción de inmuebles y obras de rehabilitación, sustitución conservación y mantenimiento de los edificios ubicados o que hayan de ubicar en los terrenos denominados Palacio Aldamar, integrados en el sector 7 de las normas subsidiarias del planeamiento de la villa de Getaria (Guipúzcoa) y todo ello con destino a la instalación y ubicación del museo fundación Cristóbal Balenciaga Fundazioa” (folios 695 y siguientes de la pieza de actuaciones previas).

Con fecha 19 de septiembre de 2005 se firmó por don MCU y por don JAP un anexo al contrato de arrendamiento de servicios de 8 de noviembre de 2001 en el que se hacía constar que don JAP había fijado su residencia en Miami (Florida), que había creado una nueva sociedad denominada HEMEN FASHION ART INC, la cual se subrogaba en la posición de HEMEN ART S.L.U., asumiendo todos su derechos y obligaciones. Asimismo, se anunciaba que la sociedad Berroeta Aldamar S.L. iba a suceder a la Fundación Cristóbal Balenciaga estableciéndose que aquella asumiría todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de 8 de noviembre de 2001 (folios 296 y ss., tomo I de las diligencias penales).

El 1 de octubre de 2005 se firmó entre don MCU, en representación de la Fundación Cristóbal Balenciaga, y don RPG, un contrato de arrendamiento de servicios en el que se acordó que (folios 300 y ss., tomo I de las actuaciones penales):

“ (…) con la finalidad de que participe en el desarrollo, seguimiento y control, en sus diferentes fases arquitectónicas, del proyecto de ejecución del edificio al que se hace referencia en los exponentes I.) y II.) del presente documento y para lo cual, procederá a la redacción de la pertinentes memorias y planos técnicos que se precisen para su realización y participe, igualmente, como parte integrante de la dirección de obra del edificio y, asesoramiento en todo lo referente a los trabajos de interiorismo del Museo Fundación Cristóbal Balenciaga en Getaria redactando para ello los informes, memorias, proyectos y planos que se precisen.”

El 2 de noviembre de 2005 se firmó un contrato entre don MCU, en nombre y representación de la Fundación Cristóbal Balenciaga y don JAP cuyo objeto era coordinar y dirigir los servicios de curaduría de la exposición inaugural (folios 4490 y 4491, tomo XIV de las diligencias penales).

Por acuerdo del consejo de administración de Berroeta Aldamar S.L. de fecha 7 de noviembre de 2005 se decidió que la sociedad se subrogaría en los contratos y adjudicaciones en vigor comprometidos hasta esa fecha por la fundación Cristóbal Balenciaga para la construcción de la segunda fase del Museo.

El 16 de enero de 2006 se pagó a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC. la factura nº 1001/2006, de 4 de noviembre de 2005 por importe de 150.000 € por el concepto de “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” (folio 208 de las actuaciones previas).

El 8 de febrero de 2006 se pagó la cantidad de 129.379,95 € a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC. por la factura nº 1002/2006, de 26 de enero por importe de 128.983 € correspondiente al concepto de “Honorarios del Proyecto (Interiorismo) Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” (folio 362 de las actuaciones previas, anexo III de la causa penal).

El 16 de mayo de 2006 se pagó la cantidad de 15.000 € a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC. en la cuenta de don JAP por la factura nº 1003/2006, de 5 de mayo, correspondiente al concepto de “Consultant para la exposición inauguración del Museo” (folio 365 de las actuaciones previas, anexo III de la causa penal).

El 13 de noviembre de 2006 se pagó la cantidad de 200.000 € a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC. por la factura nº 1004/2006, de 16 de octubre, por importe de 350.000 € correspondiente al concepto de “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” (folio 210 de las actuaciones previas).

La sociedad Berroeta Aldamar S.L. pagó la cantidad de 53.666,55 € a don RPG por facturas emitidas entre febrero de 2006 y abril de 2007 (folios 219 y ss. de las actuaciones previas).

Por escritura pública de 30 de marzo de 2007, inscrita en el registro mercantil de Guipúzcoa el 30 de abril de 2007, se elevó a público el cese de don MCU en su cargo de Director Gerente en la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. (folio 708 y siguientes de las actuaciones previas).

La sociedad Berroeta Aldamar S.L. abonó el 15 de febrero de 2008 la cantidad de 24.357 € a don RPG como consecuencia de lo acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Azpeitia en el auto dictado el 23 de octubre de 2007 en el proceso monitorio 328/07 en concepto de indemnización por la rescisión del contrato (folios 264 y 265 de las actuaciones previas).

El 19 de mayo de 2008 la sociedad BERROETA ALDAMAR S.L. firmó con AV62 ARQUITECTOS S.L. un contrato de consultoría y asistencia técnica del proyecto y dirección de las obras de interiorismo del museo Cristóbal Balenciaga (folio 149 de las actuaciones previas).

El Ministerio Fiscal solicita que se declare la existencia de un alcance en los fondos de la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. por importe de 655.107,68 euros, y que se condene a don MCU, director gerente de la sociedad en el momento de los hechos, como responsable contable directo y único de dicho alcance al pago de la citada cantidad y los intereses devengados.

Entiende el Ministerio Fiscal que el alcance se ha producido como consecuencia de los siguientes pagos hechos por Berroeta Aldamar, S.L.:

1. - Factura nº 1001/2006 a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC, de fecha 4 de noviembre de 2005, por importe de 150.000 € por el concepto de “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” y que fue pagada el 16 de enero de 2006.

2. - Factura nº 1002/2006 de 25 de enero, por importe de 128.983 €, en concepto de “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga”, a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC., y que fue pagada el 8 de febrero de 2006, si bien el importe de este pago fue de 129.379,95 €.

3. - Factura nº 1003/2006, de 5 de mayo, por importe de 15.000 € por el concepto de “Consultant para la exposición inauguración del Museo”, a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC y abonada en la cuenta de don JA el 16 de mayo de 2006.

4. - Factura nº 1004/06, de 16 de octubre por importe de 350.000 €, emitida a favor de Hemen Fashion Art. INC., de la que sólo se pagaron 200.000 € el 13 de noviembre de 2006.

5. - Pagos hecho a don RPGM por importe de 100.727,73 €.

6. - Pagos a la empresa Estudio Creativo “Cabeza de Lobo S.A.” por importe de 60.000 €.

La representación del demandado se opone a la pretensión de la parte actora considerando que los pagos por los que se ejercitan acciones de responsabilidad contable obedecen a prestaciones realizadas, sin que pueda hablarse de duplicidad porque a su juicio lo que se ha producido son modificaciones y adaptaciones de las prestaciones inicialmente pactadas.

La Fundación Cristóbal Balenciaga se creó el 7 de octubre de 1999 teniendo como fin “promover, difundir y potenciar la trascendencia, importancia y relieve que la persona y la personalidad del modisto don Cristóbal Balenciaga Eizaguirre”, y como actividades concretas para este objetivo, entre otras, la construcción, desarrollo y mantenimiento del Museo Balenciaga en la villa de Getaria. En la escritura de constitución de esta Fundación se nombró a don MCU, vicepresidente de la misma, y se delegaron en él facultades como la de la administración de la totalidad de los recursos económicos y financieros, y formalizar y aprobar toda clase de actos y contratos para la mejor realización de los fines que la Fundación requiriese.

El 8 de noviembre de 2001 don MCU, en representación de la Fundación, y don JAP, en calidad de representante de la sociedad HEMEN ART S.L.U. firmaron un contrato de arrendamiento de servicios cuyo objeto era:

- La redacción de un diseño para la construcción de un edificio y la instalación en el mismo de un Museo destinado exclusivamente a la persona del modisto Cristóbal Balenciaga.

- La realización de un proyecto relacionado con los espacios e instalaciones.

La construcción del museo comprendía dos fases, una primera fase de rehabilitación del ya existente Palacio Aldamar, y una segunda fase de ampliación del mismo con la construcción de un edificio adosado al Palacio. El objeto del contrato en cada fase incluía la entrega de un proyecto básico y un proyecto de ejecución, y en el caso del proyecto relacionado con los espacios e instalaciones se abonaría atendiendo a la ejecución material del proyecto de interiorismo. En el anexo II del citado contrato se relacionaban los pagos que la Fundación había ya realizado a HEMEN ART S.L.U., y que ascendían a 58.943.000 pesetas (IVA incluido).

El 14 de abril de 2005 se otorgó escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada BERROETA ALDAMAR, cuyos socios y miembros del consejo de administración eran el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Guipúzcoa y el Ayuntamiento de Getaria. El objeto social de esta sociedad era la promoción de inmuebles y obras de rehabilitación, sustitución, conservación y mantenimiento de los edificios ubicados o que se fuesen a ubicar en los terrenos denominados Palacio Aldamar, Integrados en el Sector 7 de las Normas Subsidiarias del Planeamiento de la Villa de Getaria y todo ello con destino a la instalación y ubicación del Museo Fundación Cristóbal Balenciaga Fundazioa. Don MCU fue nombrado Director Gerente de esta sociedad atribuyéndole las “más amplias facultades de gestión, administración y disposición comprendidas en el giro o tráfico de la empresa” que expresamente se enumeraban en el art. 17 de los estatutos sociales.

Con fecha 19 de septiembre de 2005 se firmó un anexo al contrato de arrendamiento de servicios de 8 de noviembre de 2001 en el que se indicaba que don JAP había fijado su residencia en Miami (Florida) en la que desarrollaba su actividad profesional a través de la sociedad Hemen Fashion Art I.N.C., y que las partes acordaban que esta sociedad Hemen Fashion Art I.N.C. se subrogaba en la posición de Hemen Art S.L.U., asumiendo todos los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento de servicios.

Por acuerdo del consejo de administración de Berroeta Aldamar S.L. de fecha 7 de noviembre de 2005 se decidió que la sociedad se subrogaría en los contratos y adjudicaciones en vigor comprometidos hasta esa fecha por la Fundación Cristóbal Balenciaga, relacionados con la construcción de la segunda fase del Museo.

Los pagos por los que el Ministerio Fiscal pide en el presente procedimiento que se declare alcance fueron realizados por esta sociedad en la subrogación de las obligaciones contraídas por la Fundación Cristóbal Balenciaga y se refieren a la segunda fase de construcción del Museo.

Entrando a conocer de los pagos por los que la parte demandante pide que se declare alcance deben analizarse conjuntamente las siguientes facturas a favor de la sociedad Hemen Fashion Art. INC por el concepto de “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga”:

- nº 1001/2006, de fecha 4 de noviembre de 2005, por importe de 150.000 € y que fue pagada el 16 de enero de 2006;

- y nº 1004/2006 de 16 de octubre, por importe de 350.000 €, y que fue pagada el 13 de noviembre de 2006, si bien el importe de este pago fue de 200.000 €.

Constan en los autos las correspondientes facturas en las que sólo se incluye el concepto genérico de “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” con los datos bancarios y el importe de cada una de ellas (folios 207 y 209 de las actuaciones previas). También constan los extractos bancarios en los que quedan acreditados los pagos realizados con cargo a estas facturas (folios 208 y 210 de las actuaciones previas).

En la fase de actuaciones previas se realizaron diligencias para averiguar el destino o utilidad de estas salidas dinerarias, y así en el acta de liquidación provisional se afirma que se solicitó tanto a la Fundación como a la Sociedad que remitiesen certificación acreditativa de que los pagos realizados a Hemen Art o Hemen Fashion Art se correspondían con prestaciones efectivamente realizadas a satisfacción de dichas entidades. En contestación a este requerimiento el Secretario del Patronato y Director de la Fundación Cristóbal Balenciaga por escrito de 4 de diciembre de 2012 manifestó que “a los actuales gestores de la Fundación Cristóbal Balenciaga no les es posible facilitar de ciencia propia más detalles al respecto por cuanto los hechos investigados acaecieron mucho antes de ocupar el suscrito el puesto de Director General de la Fundación Cristóbal Balenciaga” (folios 345 y 346 de las actuaciones previas).

También obra en los autos informe de fecha 5 de octubre de 2012 de la Diputada Foral de Cultura, Juventud y Deporte en representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa en el Consejo de Administración de la sociedad Berroeta Aldamar, S.L., en el que relaciona las facturas satisfechas a Hemen Fashion Art INC y los justificantes de pagos por el concepto “Honorarios del Proyecto Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga conforme al siguiente detalle (folio 675 de las actuaciones previas):

En este informe se indica que no consta si dichas facturas se corresponden o no con trabajos efectivamente realizados.

Pues bien, de la prueba practicada en autos han quedado acreditados los pagos realizados con cargo a los fondos públicos de la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. por importes de 150.000 € en relación a la factura 1001-06 y de 200.000 € respecto a la factura 1004-06, sin que haya resultado acreditada la contraprestación realizada por dichos desembolsos, ya que de la documentación solicitada no se ha recibido ninguna que justifique la efectiva prestación de las remuneraciones satisfechas. Se ha producido, en consecuencia, una salida dineraria carente de justificación lo que constituye un menoscabo en los fondos públicos de dicha sociedad por importe de 350.000 €.

Otra de las facturas pagadas con cargo a los fondos públicos de la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. a favor de Hemen Fashion Art. INC por la que se pide la declaración de alcance es la nº 2/2006, de 25 de enero, por importe de 128.983 € en concepto de “Honorarios del Proyecto (Interiorismo) Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” y cuyo pago se hizo el 8 de febrero de 2006 por importe de 129.379,95 €.

En los autos consta unida copia de las diligencias previas nº 800/08 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia relativas a la posible existencia de delitos en relación a las obras del Museo Balenciaga. En el Anexo III de estas actuaciones penales, en el folio 361 se encuentra la factura objeto de la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal por el concepto genérico de “Honorarios del Proyecto (Interiorismo) Diseño del Museo Cristóbal Balenciaga” y los datos del pago. En el folio 362 obra unida la documentación bancaria acreditativa de la realización del pago por importe de 129.379,95 € al incluir la cantidad de 396,95 € de gastos. En sede penal se debate sobre la posible falsedad documental de esta factura.

Esta jurisdicción contable debe pronunciarse sobre la existencia o no de responsabilidad contable, por lo que a efectos de este procedimiento lo determinante es si el pago realizado por el concepto de interiorismo se hizo o no como contraprestación al servicio recibido.

La única referencia que se hace al proyecto de interiorismo en el contrato de arrendamiento de servicios de 8 de noviembre de 2001 es en el apartado noveno que estipula cuales son los honorarios, ya que en su letra B se afirma que los correspondientes al proyecto relacionado con los espacios e instalaciones se abonarán tomando como base para su cálculo el 15% del valor de ejecución material del proyecto de interiorismo.

En el anexo a este contrato de 19 de septiembre de 2005 en su estipulación cuarta se señala que antes del día 31 de diciembre de 2006 Hemen Fashion Art. INC percibirá los honorarios correspondientes al proyecto de interiorismo.

En las actuaciones consta unido un documento denominado “Interiorismo. Museo Cristóbal Balenciaga Museoa. Memoria. 2006” que no está firmado ni tiene membrete de empresa alguna pero en el que se incluye una hoja como carátula en la que aparece la denominación de “Interiorismo” y los logos de la promotora Fundación Cristóbal Balenciaga y de la empresa Hemen Fashion Art. INC. Este documento consta de una parte descriptiva del Museo y algunas zonas o instalaciones del mismo, de otra dedicada a mediciones, y de unos planos.

Pues bien, con independencia de que este proyecto hubiese sido o no pactado en el contrato de arrendamiento, lo determinante a efectos de decidir si se ha producido un daño en los caudales públicos es valorar si las cantidades pagadas por este concepto lo fueron o no por la realización de un proyecto de interiorismo.

A estos efectos debe destacarse que en la causa penal consta unido informe del equipo instructor de la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial de la Ertzaintza de Guipúzcoa (folios 497 y ss. del volumen 2 de las diligencias previas) donde se cuestiona que el documento de interiorismo hubiese podido ser realizado por el Sr. Argilagos y que formase parte del expediente administrativo donde estaba el Proyecto de Ejecución, previendo la posibilidad de que su inclusión en éste se hubiese hecho a posteriori.

Obra en autos informe de 27 de junio de 2007 firmado por el ingeniero don LAFC y por el Director facultativo de las obras de construcción del Museo Balenciaga, don JLIL, ambos de EPTISA CINSA (folios 1514 y siguientes correspondientes al Volumen V de la causa penal) en el que afirman que:

“Ante la solicitud de Berroeta Aldamar S.L., nos reafirmamos en que durante nuestra participación en el Proyecto y Obra de la “AMPLIACIÓN DEL PALACIO ALDAMR EN GETARIA” no hemos recibido un Proyecto de Interiorismo completo, como tal documento técnico se entiende, formado por una Memoria, Planos, Presupuesto y Pliego de Condiciones.

Como ya se conoce y se ha reflejado en comunicaciones anteriores, si se ha dispuesto de una serie de planos, croquis, propuestas de acabados, carpinterías, secciones y detalles, facilitados por D. PG, relacionados con los acabados de interiores del edificio”.

También constan las declaraciones de don JLIL (folios 1506 y ss., correspondientes a la causa penal) y de doña PAE., también arquitecta y Directora General del Servicio de Patrimonio de la Diputación Foral de Guipúzcoa (folios 1459 y ss., correspondientes a la causa penal), en las que manifiestan que a la documentación aportada como proyecto de interiorismo le quedan cosas para estar completo como proyecto, ya que no consta siquiera de un presupuesto, ni de pliego, ni de estudio básico de seguridad y salud, ni de control de calidad, ni de un estudio lumínico, muy importante en un edificio de las características del Museo Balenciaga.

A todo ello hay que añadir que el Consejo de Administración de Berroeta Aldamar S.L. el 27 de septiembre de 2007 decidió resolver el contrato de arrendamiento de servicios con Hemen Art. SLU & Hemen Fashion Art INC por incumplimiento manifiesto de las condiciones del mismo. El Técnico de Administración General de la Diputación Foral de Guipúzcoa en informe de 24 de abril de 2008 manifestó que estudiada la documentación obrante en Berroeta Aldamar, S.L. con respecto al proyecto de interiorismo, realizado por Hemen Fashion Art INC, se ve que dicha documentación se corresponde con un nivel de definición básico o de anteproyecto por lo que es totalmente incompleto para poder utilizarlo para licitar los trabajos pendientes (folios 2349 y siguientes). Y el 19 de mayo de 2008 Berroeta Aldamar S.L., contrató a la empresa AV62ARQUITECTOS, S.L. para que prestase los servicios de Consultoría y Asistencia Técnica del proyecto y Dirección de las Obras de Interiorismo del Museo Cristóbal Balenciaga (folios 149 y ss. del volumen II de las Actuaciones previas).

Todo lo expuesto anteriormente lleva a esta juzgadora al convencimiento de que el pago realizado por importe de 129.379,95 € por el concepto de Proyecto de Interiorismo está carente de justificación porque la documentación aportada como contraprestación del mismo no es un Proyecto de Interiorismo tal y como queda demostrado con la documental y declaraciones de los técnicos obrantes en la causa penal, y lo que es más importante, con el hecho de haber tenido que contratar la realización de esta prestación con una nueva empresa que fue la que definitivamente realizó esta actividad. Procede, por todo ello, declarar la existencia de un daño para los caudales públicos de la sociedad Berroeta Aldamar S.L. por importe de 129.379,95 €.

La última de las facturas a nombre de Hemen Fashion Art. INC por la que se pide la declaración de alcance es la nº 1003/2006, de 5 de mayo, por importe de 15.000 € por el concepto de “Consultant para la exposición inauguración del Museo Balenciaga” y que fue abonada en una cuenta de don JA Pi el 16 de mayo de 2006.

En las diligencias previas nº 800/08 tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia unidas a este procedimiento, consta en el Anexo III en el folio 364 la factura objeto de la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal por el concepto genérico de “Consultant para la exposición inauguración del Museo Balenciaga 50% contrato euros=$15.000,00” y los datos del pago. En el folio 365 obra unida la documentación bancaria acreditativa de la realización de este pago en la cuenta corriente titularidad de don JAP. Y al igual que en la factura analizada anteriormente, en sede penal se debate sobre la posible falsedad de la misma.

En el volumen XIV del anexo I de la causa penal en los folios 4490 y 4491 se encuentra el contrato firmado el 2 de noviembre de 2005 por don MCU y don JAP por el que la Fundación Cristóbal Balenciaga contrata los servicios del Sr. AP para que dirija y coordine los servicios de curaduría de la exposición inaugural, pactándose unos honorarios profesionales de 30.000 €, viajes y dietas aparte, que se satisfarían el 50% a la firma del contrato y el resto una vez concluyese la ejecución del proyecto mediante el correspondiente certificado de fin de proyecto emitido por el responsable del mismo, con el Vº Bº de la Fundación.

En la causa penal consta la declaración de doña LLA. en la Comisaría de la Ertzaintza de San Sebastián en su calidad de gerente del Museo Cristóbal Balenciaga en la que aportó una declaración escrita cronológica de los hechos de los que había tenido conocimiento por razón de su cargo en el que afirma (folio 1091):

“Que existe un contrato de curaduría con fecha 2.11.2005 y un pago realizado desde Berroeta Aldamar al Sr. A., que este trabajo lo está realizando una persona con contrato con la Diputación Foral de Guipuzkoa, Miren Arzalluz”.

También consta en esta causa penal en el volumen IV la declaración de doña MAL., quien afirma que acabó asumiendo las funciones de Curator aunque nunca fue contratada como tal (folios 1292 y ss.) y varios emails aportados por ésta con otros Museos Internacionales sobre la organización y coordinación de la exposición inaugural (folios 1298 y ss.).

No ha quedado acreditado, por tanto, que el pago realizado a don JAP hubiese sido en contraprestación por un servicio prestado por éste ya que no hay prueba alguna en autos de que el Sr. AP hubiese realizado las actividades necesarias para la exposición inauguración del Museo Cristóbal Balenciaga, por lo que se ha causado un menoscabo en los fondos públicos de la sociedad Berroeta Aldamar S.L. como consecuencia de la salida injustificada por importe de 15.000 €.

El Ministerio Fiscal pide que se declare partida de alcance por importe de 100.727,73 € por los pagos realizados a don RPG. Señala la parte actora que la sociedad Berroeta Aldamar S.L. abonó a don RPG en concepto de honorarios y dietas un total de 76.370,73 €, mediante 18 facturas de fechas comprendidas entre los meses de febrero de 2006 y julio de 2007, y que a estas cantidades hay que añadir las satisfechas cuando el 18 de febrero de 2008 decidió la sociedad resolver unilateralmente el contrato, lo que supuso una indemnización para don RPG equivalente a seis mensualidades que junto con las costas e intereses de demora alcanzó la cifra de 24.357 €.

Ya ha quedado expuesto anteriormente que el 8 de noviembre de 2001 se celebró un contrato de arrendamiento de servicios entre don MCU en nombre y representación de la Fundación Cristóbal Balenciaga y don JAP en nombre y representación de Hemen Art. SLU para la construcción del Museo Cristóbal Balenciaga incluyendo dicho contrato la redacción de un diseño para la construcción de un edificio y la instalación en el mismo de un museo y la realización de un proyecto relacionado con los espacios e instalaciones.

También ha quedado probado que el 19 de septiembre de 2005 se firmó un anexo a este contrato en el que se hacía constar que don JAP había fijado su residencia en Miami, donde iba a desarrollar su actividad profesional. Y en la estipulación tercera de este anexo se afirma que don JAP autoriza a que el proyecto de ejecución de obra sea llevado a cabo por la empresa o empresas, arquitectos, ingenieros y demás gremios designados por la Fundación Cristóbal Balenciaga, o en su caso, por la sociedad patrimonial Berroeta Aldamar S.L.

El 1 de octubre de 2005 don MCU en nombre y representación de la Fundación Cristóbal Balenciaga suscribió un contrato de arrendamiento de servicios con don RPGM contratando sus servicios profesionales “con la finalidad de que participe en el desarrollo, seguimiento y control, en sus diferentes fases Arquitectónicas, del Proyecto de Ejecución del Edificio al que hace referencia en los exponentes I.) y II.) del presente documento y para lo cual, procederá a la redacción de las pertinentes memorias y planos técnicos que se precisen para su realización y participe, igualmente, como parte integrante de la Dirección de Obra del Edificio y, asesoramiento en todo lo referente a los trabajos de interiorismo del Museo FUNDACIÓN CRISTOBAL BALENCIAGA en Getaria redactando para ello los informes, memorias, proyectos y planos que se precisen”. El precio pactado fue de 2.916,67 € para cada uno de los meses de vigencia del contrato, cantidad ésta a la que había que añadir el IVA, y al tener su residencia el Sr. GM. fuera del lugar de las obras, se le abonarían también los gastos correspondientes a los viajes y comidas por cada visita que hiciese. También estaba previsto que don RPGM remitiría a don JAP, previa autorización de la Fundación, la información y documentación precisa para su conocimiento y seguimiento de las diferentes fases de ejecución de obra, siendo de cuenta de la Fundación los gastos que dicha remisión generase. Y en caso de resolución unilateral del contrato por parte de la Fundación se abonaría a don RPGM el pago de una cantidad equivalente a seis mensualidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios (folios 300 y siguientes del Tomo I de las actuaciones penales).

Consta en la causa penal declaración del arquitecto don JLIL en la Comisaría de la Ertzaintza de San Sebastián (folios 1506 y ss.) en la que manifestó que su trabajo en la empresa Eptisa Cinsa en relación con las obras del Museo Cristóbal Balenciaga consistió en ser el redactor del proyecto de ejecución y director de obra, siendo quien firmó todo el proyecto de ejecución, quien lo visó en el Colegio de Arquitectos y quien dirigió la obra. Preguntado sobre las funciones de don RPGM señaló que consistían en servir de conexión entre Julián y la obra.

Don JLIL también elaboró un informe sobre estas funciones que está incorporado a la causa penal (folios 1519 y ss) y que está firmado tanto por este arquitecto como por el ingeniero de caminos don LAFC. En dicho informe se indica que “inicialmente, se pretendía canalizar a través de P.G. la transmisión de información entre la obra y J.A., residente en Miami. De esta forma P.G. desarrollaría el Proyecto de Arquitectura de manera coordinada con J.A., y facilitaría esa información a la ingeniería para su ejecución en obra, mediante la salida a concurso público de los diferentes lotes de obra”. También indica que en la primera fase de la obra el Sr. GM. estaba en contacto con don JAP, vía teléfono o correo electrónico, pero que durante el transcurso de la obra se fue perdiendo dicho contacto hasta desaparecer por completo, quedando parte de los trabajos desarrollados por don RPGM pendientes de la aprobación de arquitectura.

Don RPGM en su declaración de 8 de abril de 2008 en la causa penal (folios 1399 y ss.) manifestó que su trabajo consistía en hacer de puente entre don JAP y su diseño y la propia realización de la obra. Y en su posterior declaración de 24 de octubre de 2008 (folios 1768 y ss.) reconoció que no había realizado planos técnicos, ni memorias, ni participado como integrante de la Dirección de Obra, y que tampoco había elaborado informes mensuales. A ello hay que añadir que de la prueba practicada en autos no consta actuación alguna o documento relativo a la ejecución de las obras que esté firmado por el Sr. GM.

Ha quedado acreditado, por tanto, que habiendo trasladado don JAP su residencia y actuación profesional a Miami se utilizaron los servicios de don RPGM con la finalidad de servir de enlace entre las actuaciones que se iban desarrollando para la construcción del Museo y don JAP, a quien rendía cuenta de la evolución de las obras. Los pagos, por tanto, de estos servicios no obedecieron a una necesidad de la construcción del Museo ni a una actuación de don RPGM de las pactadas en el contrato de arrendamiento de sus servicios de 1 de octubre de 2005, sino al hecho de servir de enlace o intermediario entre los técnicos que ejecutaban los trabajos y don JAP. Constituyen, por todo ello, alcance las cantidades pagadas a don RPGM por carecer de toda justificación la remuneración de una actividad que nada tenía que ver con el desarrollo propio de la ejecución de las obras.

La cantidad pedida en la demanda como constitutiva de alcance en relación a los hechos anteriormente descritos asciende a 100.727,73 € de los cuales 76.370,73 € corresponden a los honorarios y dietas abonados mediante 18 facturas de fechas comprendidas entre los meses de febrero de 2006 y julio de 2007, y 24.357 € por la indemnización satisfecha a don RPGM por la resolución unilateral del contrato.

Con relación a las facturas obra en autos copia de éstas hasta abril de 2007, fecha en que el Sr. GM. cesó en sus funciones. El importe de cada una de estas facturas es de 3.383,33 €, cantidad que incluye 2.916,67 € de base y 466,66 € de IVA. También se han incorporado a los autos los documentos acreditativos de los pagos realizados desde febrero de 2006 hasta julio de 2007 por importes distintos en algunas ocasiones de los reflejados en las facturas, siendo las cantidades satisfechas las siguientes (folios 219 y ss. de las actuaciones previas):

TOTAL 53.666,55 €

A esta cantidad hay que añadir lo satisfecho como indemnización a consecuencia de la rescisión del contrato. Y a estos efectos obra unido a las actuaciones previas copia del auto de fecha 23 de octubre de 2007 dictado en el proceso monitorio 328/07 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Azpeitia en virtud del cual BERROETA ALDAMAR S.L. fue condenada al pago de la indemnización prevista en el contrato celebrado con don RPG en caso de resolución unilateral del contrato por la empresa. Y también obra el documento acreditativo de este pago el 15 de febrero de 2008 por importe de 24.357 € (folios 264 y 265 de las actuaciones previas).

Todo ello hace que la cantidad por la que se declara alcance por esta partida ascienda a 78.023,55 €, y no a 100.727,73 € como pedía la parte demandante, por lo que en este apartado se estima parcialmente la pretensión de la parte actora.

La última partida por la que el Ministerio Fiscal pide que se declare alcance corresponde a las cantidades pagadas por importe de 60.000 € a la empresa Estudio Creativo “Cabeza de Lobo”. Señala la parte actora que don MCU formalizó acuerdo verbal con la empresa Cabeza de Lobo, S.A. a fin de llevar a cabo trabajos tanto en materia de interiorismo como de Museografía en el Museo Cristóbal Balenciaga, produciéndose una duplicidad de los servicios contratados, y que ese acuerdo supuso para las arcas de la sociedad Berroeta Aldamar S.L. un perjuicio económico por el pago de dos facturas, las nº 167 y 168, ambas de fecha 30 de abril de 2007 y por importe de 30.000 € cada una de ellas.

Las facturas nº 167 y 168 que están en la causa penal (folios 1597 y 1598) fueron emitidas por el concepto de realización de proyecto museográfico en fecha 30 de abril de 2007 constando en asterisco en la parte inferior de las mismas “según lo acordado con el Sr. MC.”.

La declaración de responsabilidad contable exige que se haya realizado un pago carente de justificación, por lo que en el presente caso, con independencia de la contratación o no verbal de los servicios de museografía, el menoscabo en los caudales públicos sólo se produciría si se hubiese realizado un pago sin la correspondiente contraprestación necesaria para los fines públicos de construcción del Museo Cristóbal Balenciaga. En el presente caso, atendido el objeto del contrato, que no ha sido cuestionado, la contratación en sí misma no generó daños a los fondos públicos y los pagos no fueron realizados por el demandado, por lo que en caso de que no se hubieran realizado las pretensiones contratadas la eventual responsabilidad que de ello pudiera derivar no podría atribuirse al demandado sino a quien ordenó el pago sin comprobar previamente la prestación de los servicios remunerados.

A estos efectos, en el informe del equipo instructor de la Unidad de Investigación Criminal y Policía Judicial de la Ertzaintza en Guipúzcoa unida a la causa penal se señala que el 15 de mayo de 2007 el estudio Cabeza de Lobo, en base a los pagos autorizados por don IA, en representación de la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. cobró de dicha sociedad la cantidad de 60.000 €. A ello hay que añadir que en la escritura pública de fecha 30 de marzo de 2007 consta el cese de don MCU en su cargo de director gerente en la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. (folio 798 y ss. de las actuaciones previas).

Por tanto, la pretensión formulada en la demanda se refiere a unos pagos que no fueron ordenados por don MCU, no pudiendo esta jurisdicción entrar a conocer de los mismos en los términos en que ha sido planteada la pretensión, ya que las cantidades abonadas lo fueron por persona distinta de la demandada en el presente procedimiento, debiendo en consecuencia desestimarse la pretensión ejercitada por el Ministerio Fiscal contra el demandado con relación a esta partida.

Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos anteriores da lugar a una estimación parcial de la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal declarando la existencia de un menoscabo para los caudales públicos en la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. por importe de 572.403,5 €.

Habiéndose declarado la existencia de este daño para los caudales públicos debe analizarse si don MCU es o no responsable contable del mismo.

Conforme a los artículos 2 b), 15 y 38 de la LO 2/82, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y 49 de la Ley 7/88, de 5 de abril reguladora de su Funcionamiento, es necesario tener a cargo el manejo de caudales o efectos públicos, circunstancia que se aprecia en el presente caso al desempeñar don MCU el cargo de Director Gerente de la sociedad Berroeta Aldemar, S.L. cuyos socios eran el Gobierno Vasco, la Diputación Foral de Guipúzcoa y el Ayuntamiento de Guetaria. Tenía atribuidas las “más amplias facultades de gestión, administración y disposición comprendidas en el giro o tráfico de la empresa” que expresamente se enumeran en el art. 17 de los estatutos sociales entre las que se encuentran llevar la firma y actuar en nombre de la sociedad en toda clase de operaciones bancarias; hacer transferencias; y celebrar toda clase de contratos, rectificarlos, modificarlos, rescindirlos y extinguirlos.

Al demandado correspondía por tanto el pago de las facturas por las que se ha declarado partida de alcance y los pagos hechos a don RPGM. Él era el responsable de la adecuada gestión de los caudales públicos de la sociedad Berroeta Aldemar S.L. debiendo velar porque las cantidades pagadas fuesen por prestaciones debidamente realizadas y que obedeciesen a servicios propios de la construcción del Museo Cristóbal Balenciaga. A él le competía velar porque los caudales públicos fuesen destinados al fin para el que se concedieron, debiendo controlar los gastos que con cargo a los mismos se realizaban, por lo que es imputable a su actuación el daño originado como consecuencia de desembolsos en los que no concurrían estas circunstancias. Y a ello debe añadirse que don MCU era la única persona con firma autorizada en los bancos tal y como se afirma en el dictamen pericial económico elaborado para el procedimiento ordinario 800/08 (folio 354 de las actuaciones previas).

Se aprecia también en la conducta del demandado el elemento subjetivo al existir negligencia grave en su actuación, puesto que como ha quedado expuesto, con cargo a los fondos de la sociedad Berroeta Aldamar, S.L. se hicieron pagos de los que no existe justificación alguna o para finalidades distintas del objeto de la sociedad mercantil pública. Es evidente, por ello, que en todos estos casos, el demandado omitió la diligencia exigible a cualquier gestor de fondos públicos.

Además, concurre la necesaria relación de causalidad entre la conducta del demandado y el daño producido puesto que a su actuación es atribuible el menoscabo de dichos fondos públicos en cuanto que hizo los pagos que no debieron llevarse a cabo, omitiendo las obligaciones de sus funciones.

También existe infracción de las normas reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que rigen el manejo de caudales públicos, al no haber desempeñado su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal (artículo 127.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) y no haber cumplido los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad (artículo 128 del Texto refundido de la Ley de sociedades anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre). A estos efectos se ha de tener en cuenta que las sociedades mercantiles públicas dependientes de las entidades locales están sujetas a las previsiones de la legislación reguladora de las Haciendas locales, uno de cuyos principios básicos es la exigencia de previa comprobación de la realización de la prestación antes de efectuar pagos con fondos públicos (cfr. art. 189 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), principio que no ha sido respetado en el caso que nos ocupa.

Por todo lo anterior, sólo se puede concluir que don MCU es responsable contable directo de un daño en los fondos de la sociedad Berroeta Aldamar S.L. por importe de 572.403,5 €, sin que se puede apreciar en su conducta ninguna de la excepciones previstas en el artículo 39 de la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.

Se estima parcialmente la demanda y se condena a don MCU como responsable contable directo, al reintegro de la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRES EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (572.403,5 €), cantidad en la que se cifra el alcance, a la que hay que añadir los correspondientes intereses legales devengados, que se computarán desde las fechas en que se hicieron los pagos. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Por lo que se refiere al pago de las costas procesales, según el criterio recogido en el artículo 394 de la LEC, no procede su imposición a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente la demanda y no apreciarse la concurrencia de temeridad en ninguno de los litigantes.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados

Declaro como importe en que se cifra el principal del alcance causado en los fondos públicos de BERROETA ALDAMAR S.L. el de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TRES EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (572.403,5 €).

Declaro responsable contable directo del alcance ocasionado a DON MCU.

Condeno a DON MCU al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condeno también a DON MCU al pago de los intereses en los términos previstos en el Fundamento de Derecho noveno de la presente resolución.

No se imponen las costas del presente proceso a ninguna de las partes

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.