SENTENCIA nº 10 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 29 de Septiembre de 2017

Recibidas en este tribunal de la jurisdicción contable las Actuaciones Previas nº 54/15, referidas a presuntas irregularidades contables en relación con las obras contratadas por la Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias con la entidad “Nora Proyectos & Ingeniería, S.L.” para la realización de las obras de implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del IES de Infiesto, por Providencia de fecha 1 de septiembre de 2015, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento de don JIPP, del Principado de Asturias, del Ministerio Fiscal, de don JLIR y de doña MCCS.

Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el 21 de septiembre de 2015; en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, el 15 de septiembre de 2015; y en el Tablón de Anuncios de este Tribunal.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de noviembre de 2015, se tuvo por personados a todos los que comparecieron en el término del emplazamiento fijado en la meritada providencia de fecha 1 de septiembre de 2015. Asimismo, se dio traslado de las actuaciones a los sujetos legitimados activamente para que dedujeran, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha de 4 de diciembre de 2015, la representación de don JLIR formuló recurso de reposición contra la precitada diligencia de ordenación de fecha 19 de noviembre de 2015, que fue desestimado mediante decreto de fecha 16 de marzo de 2016.

Con fecha de 23 de diciembre de 2015, la representación procesal del Principado de Asturias presentó su escrito de demanda contra don JLIR como responsable contable directo, y contra doña MCCS como responsable contable subsidaria, pidiendo que se declarase su obligación de reintegrar los daños y perjuicios causados a la Hacienda autonómica que, como mínimo, habían de cuantificarse en 210.249,19 € (173.449,08 € de principal, y 36.800,11 € de intereses de demora).

Por decreto de fecha 5 de abril de 2016, se admitió a trámite la demanda del Principado de Asturias y se acordó sustanciar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dándose traslado de las actuaciones a los demandados por un plazo de veinte días para deducir, en su caso, el trámite de contestación a la demanda.

Asimismo, en la propia resolución también se concedió a las partes un plazo de cinco días para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento.

Mediante auto de fecha 19 de mayo de 2016, se fijó la cuantía del procedimiento en CIENTO SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (173.449,08 €), habiendo realizado alegaciones el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 7 de abril de 2016.

Con fecha de 21 de abril de 2016, el Letrado de don JLIR presentó el escrito de contestación a la demanda, pidiendo sentencia desestimatoria de la misma.

Con fecha de 11 de mayo de 2016, la representación de doña MCCS presentó el escrito de contestación a la demanda, pidiendo la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal; la desestimación de la demanda en su totalidad y, al menos, en la persona de doña MCCS; y, subsidiariamente, para el caso de que se estimase la existencia de responsabilidad contable subsidiaria de doña MCCS, que se gradúe proporcionalmente la misma, en relación con los hechos cometidos.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de mayo de 2016, se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 23 de junio de 2016, a las 10:00 horas. En dicho acto, las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones y realizaron la proposición de la prueba. Se admitió la que se consideró procedente y, respecto de la prueba testifical, se acordó la práctica por exhorto en el juzgado correspondiente a la residencia de los testigos propuestos.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de octubre de 2016, se dio traslado a las partes del escrito y los nuevos documentos que la representación de doña MCCS aportó, con fecha de 6 de octubre de 2016, al amparo de lo establecido en el artículo 270 de la LEC, y con la finalidad de poder realizar las correspondientes alegaciones en el acto del juicio.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2017, se convocó a las partes para la celebración del juicio el día 20 de febrero de 2017.

La representación de doña MCCS formuló recurso de reposición contra la precitada diligencia de ordenación de fecha 19 de enero de 2017, pidiendo que se dejara sin efecto, y que se suspendiera el señalamiento del juicio hasta que pudiera practicarse por exhorto la prueba testifical del legal representante de la mercantil “Sondeos del Principado, S. L.”.

Mediante decreto de fecha 17 de febrero de 2017 se desestimó el recurso de reposición, pero se accedió a la pretensión de suspender el acto del juicio a expensas del resultado de la práctica de la precitada testifical por exhorto.

Una vez practicada prueba testifical por exhorto del legal representante de la mercantil “Sondeos del Principado, S.L.”, mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de mayo de 2017, se convocó a las partes para la celebración del juicio el día 15 de junio de 2017, a las 10:00 horas.

En dicha fecha tuvo lugar el acto de juicio, en el que las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación, e informaron sobre la prueba practicada, así como sobre los argumentos jurídicos en los que apoyaron sus pretensiones.

La representación procesal del Principado de Asturias ha presentado escrito de fecha 14 de septiembre de 2017, por el que aporta a las actuaciones una copia de la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 recaída en los Autos 6/2013 que se han seguido ante la Audiencia Provincial de Oviedo (Sumario 3/11, Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Oviedo).

2. HECHOS PROBADOS

Durante los meses finales de 2009 y los primeros meses de 2010, la empresa NORA PROYECTOS & INGENIERÍA, S. L. ejecutó la obra pública consistente en la implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto.

Con fecha de 18 de diciembre de 2009, don JLIR, en su condición de Consejero de Educación y Ciencia, dictó tres resoluciones por las que se adjudicaba a la empresa NORA PROYECTOS & INGENIERÍA, S. L. tres contratos de menores, con la correspondiente autorización de gasto. Con base en estos contratos, la empresa adjudicataria presentó a la administración del Principado las facturas que se relacionan en la tabla siguiente y que fueron pagadas con fecha 25 de febrero de 2010:

Las obras a que se refieren los contratos y facturas relacionados en el punto anterior no fueron ejecutadas, ya que los referidos expedientes de contratación se tramitaron con la finalidad de dar cobertura al pago de la obra de implantación del sistema geotérmico de calefacción del nuevo edificio del IES de Infiesto, a que se refiere el hecho probado primero.

Posteriormente, con fecha de 10 de diciembre 2010 y mediante procedimiento negociado sin publicidad, la Consejería también contrató con NORA la realización de las obras consistentes en la “adaptación de calefacción del edificio viejo al sistema geotérmico en el IES de Infiesto”, por un precio de 221.213,93 euros, IVA incluido, contrato que dio lugar a un pago por el indicado importe a la citada empresa realizado el 18 de febrero de 2011.

Antes de abordar si concurren en el presente caso los elementos determinantes de la responsabilidad contable en la conducta de los demandados, es necesario resolver las alegaciones de falta litisconsorcio pasivo necesario y prejudicialidad penal, que se han planteado en la contestación a la demanda y en el trámite de la audiencia previa.

En primer lugar, debe ser analizada la alegación de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la representación de la Sra. CS, a la que se ha adherido la representación del Sr. IR. Concretamente, se alega la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados, además del Sr. IR y la Sra. CS, el titular de la Secretaría General Técnica de la Consejería, el titular del Servicio de Apoyo Técnico, el empleado público firmante de la autorización de gasto y los empleados públicos de la Oficina Técnica de Coordinación de Obras y Servicios que han intervenido en los expedientes de contratación de referencia.

La meritada alegación debe ser desestimada, ya que, incluso en el caso de que la responsabilidad contable que pudiera derivar de los hechos enjuiciados fuera extensible a aquellas autoridades y empleados públicos, ello no daría lugar a la existencia de un litisconsorcio necesario. Tratándose de responsabilidad contable subsidiaria, cuando ésta pudiera exigirse a varios sujetos, el enjuiciamiento de la responsabilidad en que hubiese podido incurrir cada uno de los sujetos implicados puede hacerse de manera independiente, ya que la responsabilidad derivaría de hechos distintos (la concreta intervención que cada sujeto hubiera tenido en los hechos, que sería distinta en cada caso). Por lo tanto, el hecho de que no hayan sido traídos al procedimiento como demandados otros intervinientes en los procedimientos de contratación a que se refiere la demanda no impide el enjuiciamiento de la concreta intervención de la Sra. CS en dichos procedimientos a fin de determinar si dicha intervención ha podido o no dar lugar a la responsabilidad subsidiaria que se reclama.

La finalidad de la institución procesal del litisconsorcio pasivo necesario no es asegurar que todos los sujetos que hayan podido tener intervención en unos hechos sean enjuiciados. Conforme al artículo 12.2 de la LEC, únicamente cuando la respuesta a la pretensión de tutela jurisdiccional que se ejercita exige un pronunciamiento que solamente puede hacerse efectivo frente a varios sujetos conjuntamente considerados opera el litisconsorcio necesario como medio procesal de evitar sentencias que, en caso de dictarse sin todos los litisconsortes presentes en el procedimiento, no podrían tener efectividad. No ocurre esto en el caso que nos ocupa ya que la efectividad de un eventual pronunciamiento estimatorio de la demanda en cuanto a la responsabilidad subsidiaria de doña MCCS no requiere que estén presentes como demandados otros sujetos que hayan intervenido en los hechos objeto de este procedimiento. La determinación de la responsabilidad que se reclama a la Sra. CS depende exclusivamente de la actuación de ésta y, como establece el artículo 38.4 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (en adelante, LOTCu), dicha responsabilidad se extendería exclusivamente a los perjuicios que hubieran sido consecuencia de dicha actuación, lo que permite el enjuiciamiento de la responsabilidad que se reclama a la demandada con absoluta independencia de la responsabilidad que, en su caso, hubieran podido tener otros sujetos en relación con los mismos perjuicios.

Lo que corresponde a este tribunal es enjuiciar las responsabilidades contables que se imputan a los sujetos demandados, siendo completamente ajeno a la función del tribunal decidir, ante unos hechos de los que pudieran haber derivado daños a los fondos públicos, qué sujetos han de ser demandados y cuáles no. Esto último corresponde en exclusiva a los sujetos activamente legitimados para el ejercicio de las correspondientes acciones, sin que el tribunal tenga nada que decir al respecto salvo en el caso previsto en el artículo 12 de la LEC que, como se ha indicado, no concurre en el presente supuesto.

Por todo ello, procede la desestimación de la alegación de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario formulada por los demandados, confirmando la desestimación de la excepción procesal alegada en la audiencia previa.

En segundo lugar, en cuanto a la alegación de prejudicialidad penal basada en los Autos 6/2013; Sumario 3/2011, que actualmente se tramitan ante la Audiencia Provincial de Oviedo, debe ser igualmente desestimada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 17.2 de la LOTCu, la suspensión del proceso de responsabilidad contable por prejudicialidad penal únicamente procede ante cuestiones prejudiciales de carácter penal “que constituyan elemento previo necesario para la declaración de responsabilidad contable y estén con ella relacionadas directamente”.

El artículo 17.2 LOTCu constituye, para la jurisdicción contable, norma especial en materia de prejudicialidad penal, que hace innecesaria la invocación en este ámbito de la regla general del artículo 10.2 LOPJ. En cualquier caso no cabe apreciar que uno y otro precepto dispongan cosas distintas, ni menos aún opuestas, pues el artículo 10.2 de la LOPJ igualmente condiciona la suspensión por prejudicialidad penal a que exista “una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta”. Esto es, la mera existencia de una causa penal sobre los mismos hechos no da lugar a la suspensión, salvo que exista una “cuestión prejudicial penal” que condicione el sentido del fallo en el proceso no penal.

Y en un mismo sentido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.2, 1ª y 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de prejudicialidad penal, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

“1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2. Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil”.

La alegación de prejudicialidad formulada en el presente caso parte de la base de que este tribunal de la jurisdicción contable debería esperar a la declaración de hechos probados que se realice por la jurisdicción penal. Esta alegación no puede ser estimada pues la compatibilidad entre las jurisdicciones penal y contable, a que se refiere el artículo 18.1 de la LOTCu lleva consigo la plena soberanía de la jurisdicción contable para realizar el juicio de hecho en que se basen sus pronunciamientos, sin tener que esperar a la declaración de hechos probados que se formule en la causa penal. Únicamente en caso de que, al dictarse sentencia en esta jurisdicción contable, se hubiese producido ya un pronunciamiento firme por parte de la jurisdicción penal, el órgano jurisdiccional del Tribunal de Cuentas tendría que respetar las limitaciones que derivan del artículo 116 de la LECrim. y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Ahora bien, dichas limitaciones –que no suponen, por lo demás, vinculación absoluta a los hechos probados de la sentencia penal- no operan en el presente caso ya que aún no ha recaído sentencia firme en la jurisdicción penal por lo que, atendiendo a la compatibilidad de ambas jurisdicciones en relación con unos mismos hechos, no procede la suspensión por prejudicialidad penal solicitada.

Por otra parte, ningún pronunciamiento de la jurisdicción penal acerca del carácter delictivo o no delictivo de los hechos, o de la responsabilidad penal que en ellos pudieran tener los demandados condiciona la decisión de este tribunal acerca de la responsabilidad contable, por lo que no se dan los requisitos que, conforme a los citados artículos 17.2 de la LOTCu y 40 de la LEC, determinan la procedencia de la suspensión del proceso por prejudicialidad penal.

Por todo ello, procede la desestimación de la alegación de prejudicialidad penal formulada por los demandados.

Por otro lado, entrando ya en el fondo del asunto, pero también antes de analizar si concurren en el presente caso los elementos determinantes de la responsabilidad contable en la conducta de los demandados, debe examinarse la alegación de prescripción de la responsabilidad contable, que se ha invocado en los escritos de contestación a la demanda y se ha ratificado en el acto del juicio.

La prescripción de la responsabilidad contable se regula en la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, que establece un plazo general de prescripción de las responsabilidades contables de cinco años, a contar desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos, y otros dos plazos especiales, referidos a las responsabilidades contables detectadas en un procedimiento fiscalizador o declaradas por sentencia firme, supuesto en los que el plazo de prescripción es de tres años:

"1.- Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen.

2. - Esto no obstante, las responsabilidades contables detectadas en el examen y comprobación de cuentas o en cualquier procedimiento fiscalizador y las declaradas por sentencia firme, prescribirán por el transcurso de tres años contados desde la fecha de terminación del examen o procedimiento correspondiente o desde que la sentencia quedó firme".

Por lo que respecta a las causas de interrupción de la prescripción contable, el apartado tercero de la citada Disposición Adicional Tercera establece que "el plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiese iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad".

Comenzando por el análisis del caso del Sr. IR, la alegación de la prescripción de la responsabilidad contable debe ser desestimada.

Alega el Letrado del Sr. IR que las actuaciones penales que se iniciaron en el año 2011 (Sumario 3/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo; actualmente Autos 6/13, ante la Audiencia Provincial de Oviedo) no han interrumpido el plazo de prescripción de cinco años en ningún caso, ya que, a lo sumo, se le imputan unos hechos que determinan, presuntamente, los delitos de cohecho o tráfico de influencias; pero, en ningún caso, se le imputa el haber pagado a una empresa por un contrato de obras que no se haya realizado; que no se encuentra la imputación de dicha conducta ni en la instrucción penal, ni en los escritos de calificación provisional ni en los escritos de calificación definitiva.

Sin embargo, basta con examinar la conclusión primera, apartado II, de los escritos de Conclusiones Provisionales y Conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal (folios 455 y ss.; y 756 y ss. de los autos, respectivamente) para constatar, conforme a lo establecido en el apartado tercero de la meritada Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, que en las actuaciones penales de referencia (Sumario 3/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo; actualmente Autos 6/13, ante la Audiencia Provincial de Oviedo) sí se han examinado los hechos determinantes de la responsabilidad contable que se reclama en el presente procedimiento de reintegro núm. B-211/15:

“… Finalmente, la resolución de 10/11/2010 (Expdte. O- 24/2010) adjudicó provisionalmente dichas obras- adaptación de calefacción para sistema geotérmico en el IES de Infiesto- a la empresa NORA INGENIERÍA, tal y como había pactado los procesados y por el precio previamente acordado entre ellos, observándose que las obras, tal y como se habían pactado, se habían iniciado mucho antes de que se hubieran adjudicado efectivamente.

Asimismo, para abonar a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA, S. L. la obra consistente en la instalación del sistema geotérmico para la obtención de ACS y calefacción en el IES de Infiesto, y que esta empresa obtuviera una subvención de la Consejería de Industria de 88.452€ (que se acordó por Resolución de 9/11/2009 de esta Consejería), los procesados MJO y JLIR decidieron fragmentar el importe total en tres contratos menores para lo que se elaboraron tres expedientes ficticios para obras inexistentes en otros tantos IES.

Y, en concreto, las resoluciones de tales expedientes ficticios (el O-50/09 acordando el cambio de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís con tres empresas invitadas, todas ligadas a VMM, por importe de 57.692,89€; el O-51/09 de solado en el IES de Llanes con las mismas empresas invitadas, por importe de 57.895,97€; y el O-49/09 de adecuación de la sala de calderas en el IES de Infiesto con las mismas empresas, por importe de 57.860,22€), fueron firmadas las tres el día 18.12.09 por el procesado JLIR, a sabiendas de su ilegalidad…”.

En consecuencia, habiéndose interrumpido en el año 2011 el plazo de prescripción de la responsabilidad contable del Sr. IR como consecuencia de la incoación del meritado Sumario 3/2011 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo (actualmente, Autos 6/13, ante la Audiencia Provincial de Oviedo), y, posteriormente, habiendo recibido éste la notificación de la providencia de la Delegada Instructora el día 11 de junio de 2015, por la que se le citaba para la práctica de la Liquidación Provisional, debe concluirse que no se ha sobrepasado el plazo de prescripción de cinco años regulado en el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu y, en su virtud, la alegación de prescripción formulada por la representación del Sr. IR debe ser desestimada.

Solución diferente es la que debe aplicarse a la alegación de prescripción planteada por la representación de la Sra. CS.

A diferencia del Sr. IR, no ha sido parte en las actuaciones penales de referencia, y la providencia por la que se le citaba para la práctica de la Liquidación Provisional por la Delegada Instructora ha sido notificada a la Sra. CS el día 19 de junio de 2015.

El Servicio Jurídico del Principado de Asturias y el Ministerio Fiscal han razonado que el plazo de prescripción quedaría interrumpido por el escrito de denuncia de fecha 7 de mayo 2014, que dio origen al presente procedimiento de reintegro y que fue presentado por don IPP, en su condición de Diputado y Portavoz del Grupo Parlamentario Mixto UPYD en la Junta General del Principado de Asturias, en relación con los hechos que se describen en el dictamen publicado en el Boletín Oficial de la Junta General del Principado de Asturias con fecha de 24 de julio de 2013, como consecuencia de los trabajos de una comisión especial no permanente de investigación.

Respecto a la no necesidad de notificación formal o personal del meritado escrito de denuncia a la demandada, a efectos de interrupción del plazo de prescripción de la responsabilidad contable, la Letrada del Servicio Jurídico de Asturias se basa en diferentes pronunciamientos de la Sala de Justicia y del Tribunal Supremo. En concreto se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de enero de 2011 y a la de fecha 2 de marzo de 2012 cuya doctrina ha sido confirmada por sentencias posteriores: entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 y de 25 de febrero de 2016, que, en relación con el conocimiento por parte del interesado de la actuación que interrumpe el plazo de prescripción de la responsabilidad contable, han razonado lo siguiente:

“[...] Ese conocimiento podrá tener lugar bien a través de la notificación formal y personal de la actuación interruptora a todos esos miembros (que será el instrumento más idóneo y seguro), bien a través de cualquier otro hecho o circunstancia que permita formar la razonable convicción de que ese conocimiento efectivamente tuvo lugar. Así lo impone la especial ponderación del sacrificio del valor justicia que toda prescripción extintiva conlleva en aras de la seguridad jurídica, y así lo viene a confirmar el artículo 132 (apartados 2 y 3) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC), que, en orden a la interrupción de las infracciones administrativas y sus sanciones, se refiere únicamente al conocimiento del interesado…”.

Sin embargo, la correcta aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer conduce a conclusiones distintas de las pretendidas por la parte actora y por el Ministerio Fiscal. En este sentido, el Tribunal Supremo ha considerado interrumpida la prescripción, aun no habiéndose realizado una notificación formal al interesado, en casos en que la notificación de la actuación pública interruptora del plazo de prescripción (el inicio de un procedimiento de fiscalización, etc.) se comunica a un Ayuntamiento y los presuntos responsables son Concejales del Ayuntamiento en cuestión, en algunos de los supuestos analizados; o miembros del Consejo de Administración de sociedades municipales dependientes del Ayuntamiento notificado, en otros de los supuestos enjuiciados.

En el caso que nos ocupa no cabe, sin embargo, entender que la demandada D.ª MCCS debió tener conocimiento de que se le imputaban presuntas responsabilidades por los hechos objeto de este procedimiento, con base exclusivamente en el meritado escrito de denuncia de fecha 7 de mayo 2014, que dio origen al presente procedimiento de reintegro. Dicho escrito de denuncia se basaba un dictamen publicado en el Boletín Oficial de la Junta General del Principado de Asturias con fecha de 24 de julio de 2013, en el que ‑como razona la Letrada del Principado de Asturias- se acordaba la reprobación de una serie de autoridades y funcionarios públicos y, entre estos últimos, de la Sra. CS. Ahora bien, el referido dictamen recogía las conclusiones de una comisión de investigación constituida en la Asamblea legislativa autonómica cuyo objeto era la depuración de posibles responsabilidades políticas, no jurídicas, siendo por tanto un acto cuya naturaleza y contenido se encuentran muy alejados de los actos a los que la citada Disposición Adicional 3ª de la LFTCu atribuye efectos interruptivos de la prescripción de la responsabilidad contable.

En cuanto a la denuncia presentada por el Sr. PP ante este Tribunal de Cuentas, no consta que se haya notificado o comunicado personalmente a la Sra. CS, ni que haya sido objeto de publicidad alguna. En estas circunstancias y teniendo en cuenta además que doña MCCS está jubilada desde agosto del año 2010 no cabe presumir racionalmente que haya tenido conocimiento de la denuncia antes de que, mediante la citación para la práctica de la Liquidación Provisional por la Delegada Instructora realizada el día 19 de junio de 2015, se le comunicara formalmente la existencia del procedimiento seguido ante el Tribunal de Cuentas.

Habiendo transcurrido más de cinco años entre los hechos en que se basan las pretensiones que se dirigen contra D.ª MCCS y la fecha en que puede entenderse que tuvo conocimiento de que se estaba siguiendo un procedimiento del que pudiera derivar la exigencia de responsabilidades contables por dichos hechos, la alegación de prescripción formulada por la representación de la Sra. CS debe ser estimada, en aplicación del plazo de prescripción previsto en el apartado primero de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu.

Una vez declarada la prescripción de las responsabilidades contables en que hubiese podido incurrir la demandada D.ª MCCS, es preciso determinar si cabe considerar responsable contable por alcance al codemandado Sr. IR, en relación con los hechos a que se refiere la demanda. A estos efectos, es necesario analizar, en primer lugar, si se ha producido un alcance en los fondos públicos del Principado de Asturias, en los términos previstos en los artículos 49 y 72 de la LFTCu, en relación con el artículo 38.1 de la LOTCu.

El apartado primero del artículo 72 de la LFTCu dispone lo siguiente:

“A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

Conviene precisar, a fin de delimitar correctamente el objeto del procedimiento, que consta en las actuaciones que en los años 2010 y 2011 el Principado de Asturias realizó cuatro pagos a la empresa NORA, conforme al siguiente detalle:

La demanda presentada por el Principado de Asturias, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, se refiere únicamente a los tres primeros pagos reseñados en el cuadro anterior, por entender que se trata de pagos injustificados que originaron un perjuicio a los fondos públicos del Principado. No se cuestiona en la demanda el pago realizado el 18 de febrero de 2011 por importe de 221.213,93, por lo que, el eventual daño que dicho pago hubiese podido causar a los fondos públicos y las eventuales responsabilidades contables que de dicho pago hubieran podido derivar no forman parte del objeto del procedimiento ni pueden ser enjuiciados por este tribunal por imperativo del principio de justicia rogada que rige en esta jurisdicción contable y del que deriva la exigencia de la congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes (arts. 216 y 218 LEC).

La cuestión litigiosa se centra, por tanto, en un presunto alcance que la demanda cuantifica en 210.249,10 € (173.449,08 € de principal, y 36.800,11 € de intereses de demora) como consecuencia los tres pagos realizados a NORA el 25 de febrero de 2010, que responden a facturas presentadas por la citada empresa referidas a obras cuya ejecución no ha podido ser acreditada.

En relación con este punto, la representación del demandado Sr. IR alega en su contestación que las obras de 2009, esto es, las que se mencionan en las tres facturas que dieron lugar a los pagos cuestionados, sí se realizaron. En la contestación de la codemandada D.ª MCCS se admite que las obras a que se refieren las citadas facturas no se realizaron, pero se alega que los pagos efectuados no causaron daño a los fondos del Principado ya que las tres facturas referidas, a pesar de los conceptos que recogen formalmente, se giraron por NORA a la Consejería de Educación y Ciencia para cobrar los trabajos realizados por la obra de implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto, y que, en caso de estimarse la demanda, supondría un enriquecimiento injusto a favor de la Administración autonómica.

Pues bien, para poder determinar si se ha producido un alcance, es necesario analizar si los pagos anteriormente mencionados que son objeto del presente juicio han dado lugar o no a una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño real, efectivo y económicamente evaluable, ya que de no ser así no cabría apreciar responsabilidad contable, y ello sin perjuicio de la eventual existencia, en su caso, de otras responsabilidades de distinta naturaleza.

Así se desprende del artículo 59.1 de la LFTCu, así como de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la Sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.

En esta misma línea y, en particular en materia de contratación pública, dice la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en Sentencia 10/05, de 14 de julio, que “el incumplimiento del procedimiento legal para la contratación… evitando el sometimiento a los principios de publicidad y concurrencia, puede generar responsabilidad contable, pero el demandante debe probar que esa actuación ilegal provocó en los fondos públicos un daño económico, real, efectivo e individualizado”.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, y con independencia de posibles irregularidades en la contratación de la obra consistente en la implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto, lo verdaderamente determinante para la resolución del presente procedimiento de reintegro por alcance es aclarar si los pagos correspondientes a las facturas cuestionadas se corresponden cuantitativa y cualitativamente con unos trabajos o prestaciones efectivamente realizados por la empresa NORA, o carecen de fundamento suficiente, en cuyo caso implicarían un perjuicio económico para el Principado de Asturias.

Pues bien, de la valoración de la prueba practicada se concluye que los pagos realizados por la Consejería de Educación y Ciencia a la empresa NORA, por un importe total de 173.449,08 euros, se corresponden con trabajos efectivamente realizados para la implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto, y en contraprestación a los cuales se presentaron por dicha empresa contratista las tres facturas cuyo pago es cuestionado en la demanda, que fueron abonadas el 25 de febrero de 2010, sin que dichos pagos hayan dado lugar a detrimento patrimonial en los fondos de la Administración autonómica. A esta conclusión se llega atendiendo a los siguientes elementos de juicio:

1. - Consta acreditado que las obras de implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto se llevaron a cabo por la empresa NORA durante los últimos meses de 2009 y los primeros de 2010.

2. - Y consta asimismo acreditado que para el pago de los citados trabajos por parte de la administración autonómica, se indicó a la empresa NORA que presentase las tres facturas cuestionadas por la parte actora, que respondían a conceptos distintos de los trabajos efectivamente realizados. A fin de dar cobertura al pago de dichas facturas se tramitaron a finales de 2009 expedientes de contratación para los supuestos trabajos que se facturaban, trabajos que no se llevaron a cabo, pagándose finalmente las facturas el 25 de febrero de 2010.

Los anteriores hechos resultan corroborados por los siguientes elementos probatorios:

1. - La realización de los trabajos en los últimos meses de 2009 y primeros de 2010 viene confirmada, en primer lugar, con la declaración testifical del Sr. AI, Ingeniero Técnico de Minas, que ha ratificado que giró a la empresa NORA las facturas obrantes a los folios 415 (octubre de 2009) y 423 (septiembre de 2009) como consecuencia de los servicios comprobación y seguimiento que prestaba a la mercantil en las obras que ésta había ejecutado desde finales del verano de 2009 hasta febrero de 2010, consistentes en la implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto.

   Igualmente, la declaración testifical de don GS, representante legal de PROCOIN, S. A., que ha declarado que su empresa fue la encargada de las obras de construcción del nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto durante el año 2009 hasta enero de 2010 y que, de manera paralela, también se ejecutaron las obras de implantación de un sistema geotérmico de calefacción por la empresa NORA PROYECTOS & INGENIERÍA, S. L.

   La anterior declaración viene corroborada por la prueba documental consistente en el fax de fecha 31 de agosto de 2009 (bajo el asunto “Dimensiones Sala de Calderas”) y la documentación adjunta (folios 622 y ss. de los autos), que la empresa PROCOIN envió a la empresa NORA, y en el que se discuten aspectos técnicos del proyecto relacionados con el sistema de geotermia del nuevo edificio de Infiesto que la empresa NORA iba a implantar de manera paralela a las obras de construcción.

   Y de la misma manera, la prueba documental consistente en el informe de Instalación de Sistema de Energía Geotérmica en el IES Infiesto Parte de Visita nº 11 del 8/2/10 (folio 274 de los autos). Este documento viene a acreditar el estado avanzado de ejecución en el que se encontraban en esta fecha las obras de implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto. En este sentido, se supone la existencia de 10 partes de visita anteriores, y en el informe se hace referencia a la intervención de diferentes Técnicos en la ejecución de las obras; entre ellos, el Sr. AI.

   Los documentos obrantes a los folios 216 y 217 se refieren a diferentes noticias de prensa del mes de julio de 2010, que acreditan que en esa fecha el sistema de geotermia del nuevo edificio del IES Infiesto estaba a pleno rendimiento, siendo visitadas las instalaciones por el Consejero de Educación y Ciencia del Principado de Asturias y por el Consejero del ramo de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

   La declaración testifical del Sr. FA (folios 853 y ss. de los autos), representante legal de Sondeos del Principado, S. L., ratifica que giró a la empresa NORA la factura obrante al folio 379 por la prestación de unos servicios consistentes en meter una sonda en unas perforaciones que se estaban realizando en el nuevo edificio del IES de Infiesto y rellenarlas con Bentonita. Declara el testigo asimismo que la factura, que está fechada a 9/12/2009, se giraba 15 o 30 días después de la realización de los trabajos, que responde a trabajos efectivamente realizados y que fue finalmente abonada el 19/05/2010.

   Conforme al acta de declaración ante la policía del Sr. MC (folios 275 y ss. de los autos) ‑que no compareció en la fecha señalada para efectuar su declaración testifical-, Ingeniero Técnico de Minas y Administrador Único de MC, S. L., su empresa fue subcontratada por NORA para la realización de la obra consistente en la conexión hidráulica de las sondas de geotermia a las salas de calderas del IES de Infiesto. NORA le solicitó el presupuesto de la obra en noviembre de 2009, y los trabajos se desarrollaron desde diciembre hasta marzo de 2010. La declaración es corroborada por una serie de facturas giradas por MC, S. L. a NORA en los meses de febrero y marzo de 2010, que obran a los folios de los autos 384, 385 y 388.

   Finalmente, de acuerdo con la declaración testifical del Sr. RC, Técnico de la Dirección General de Minería y Energía, se ha ratificado en el acta de comprobación de fecha 30/09/2010, que se acompaña de un reportaje fotográfico, declaración que también corrobora que en el momento de la comprobación material realizada por el Técnico autonómico (30/09/2010) los equipos de geotermia están funcionando en la sala de calderas del nuevo edificio del IES de Infiesto.

2. - En cuanto a que los pagos de las tres facturas litigiosas se realizaron como contraprestación a los trabajos de instalación del sistema geotérmico de calefacción en el IES de Infiesto, cabe referirse a la declaración testifical del Sr. AB, representante legal de NORA, en el sentido de que, cuando en diciembre de 2009 emitió las certificaciones de obra y facturas correspondientes a los trabajos de la implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del Instituto de Educación Secundaria de Infiesto, y las presentó a la Oficina Técnica de la Consejería de Educación y Ciencia, le comunicaron que no tenían fondos en la partida presupuestaria de inversiones para abonar esos gastos y, por ello, que debía cambiar el concepto de las facturas para que se las pudieran abonar con la partida presupuestaria destinada a mantenimiento. Procedió a cambiar las facturas presentadas a los conceptos que le indicó la Administración.

   Es significativo igualmente el fax de fecha 14 de diciembre de 2009 (folios 246 y ss. de los autos) que forma parte de la documentación que ha intervenido la Guardia Civil a NORA con motivo de las referidas actuaciones penales 6/2013. En la carátula de dicho documento, que la Oficina Técnica de la Consejería de Educación y Ciencia (Oficina de Coordinación de Obras y Proyectos) dirige a NORA, se indica literalmente lo siguiente: “Se adjunta modelo de Oferta Económica para que nos envíen, con el mismo formato, la «Adecuación de Solados en Antiguo Edificio del IES de LLanes», a la mayor brevedad posible”.

   A lo anterior cabe añadir que tanto el Ministerio Fiscal como la administración del Principado de Asturias, en sus escritos de acusación de la causa penal seguida por estos mismos hechos, entre otros, reconocen que el pago de las tres facturas a que se refiere la demanda se hizo realmente como contraprestación a los trabajos realizados por NORA para la instalación del sistema geotérmico de calefacción en el IES de Infiesto.

   En este sentido, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se dice que “para abonar a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA S.L. la obra consistente en la instalación del Sistema geotérmico en el IES de Infiesto [...] los procesados [...] decidieron fragmentar el importe total en tres contratos menores para lo que se elaboraron tres expedientes ficticios para obras inexistentes [...]”. Por su parte, la administración autonómica afirma en su escrito de acusación que “para abonar a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA S.L. la obra consistente en la instalación del Sistema geotérmico en el IES de Infiesto [...] los procesados [...] decidieron fragmentar o dividir el importe total en tres contratos para lo que se elaboraron tres expedientes ficticios para obras inexistentes a contratar por procedimiento negociado sin publicidad [...]”.

   La prueba practicada pone de manifiesto, en conclusión, por una parte, que las obras de implantación de un sistema geotérmico de calefacción en el nuevo edificio del IES de Infiesto fueron ejecutadas por NORA y, por otro lado, que los pagos realizados por la Administración del Principado de Asturias a la citada empresa a que se refiere la demanda corresponden al pago de las citadas obras, con independencia de que los conceptos expresados en las facturas no guarden relación con la obra pagada. No cabe apreciar, por tanto, que los pagos en que se basa la demanda hayan originado un menoscabo a los fondos públicos de la administración autonómica demandante, lo que excluye la existencia de responsabilidad contable derivada de dichos pagos y determina la desestimación de la demanda, con independencia de las responsabilidades de otra índole que pudieran derivar de las irregularidades cometidas en los procedimientos de contratación.

   Finalmente, sin perjuicio de la plena soberanía de este tribunal para establecer los hechos probados resultantes de las alegaciones y pruebas realizadas por las partes en las presentes actuaciones, cabe añadir que no hay en este caso contradicción alguna entre las conclusiones a que ha llegado este tribunal y los hechos que se declaran probados en la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2017 dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo en los Autos 6/2013, pues dicha sentencia se pronuncia igualmente en el sentido de que las cantidades a que se refieren las tres facturas cuyo pago se cuestiona en la demanda sí responden a los trabajos o prestaciones efectivamente realizados por la empresa NORA para la instalación del sistema geotérmico de calefacción en el IES de Infiesto.

   Así resulta del Hecho Probado III (“Consejería de Educación”), letra C) de la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (pág. 82 y ss.) que, en relación con los hechos que nos ocupan, dice lo siguiente:

   “En ejecución de este plan los acusados [...] acordaron llevar a cabo las obras de adaptación, e instalación de calefacción para el sistema geotérmico en el IES de Infiesto. Conforme a lo planeado encargaron la obra a NORA PROYECTOS E INGENIERÍA, que encomendó el estudio previo a GEOGAL. El estudio determinó que la obra de geotermia era viable, por lo que NORA PROYECTOS E INGENIERIA la llevó a efecto hasta su finalización. El monto total de la obra habría requerido que se sacara a licitación pública. Para eludirla, los acusados [...] acordaron que NORA PROYECTOS E INGENIERIA iniciara las obras sin adjudicación en forma y que el pago se hiciera fraccionando el importe en tres contratos menores ficticios y un contrato negociado sin publicidad.

   Así en lo que respecta a los contratos menores se tramitaron los expedientes O-49/09 para la realización de obras de adaptación de la Sala de Calderas del IES de Infiesto que se adjudicó a NORA PROYECTOS E INGENIERIA por 57.860,22 euros, O-50/09 para obras de sustitución de ventanas en el IES Rey Pelayo de Cangas de Onís que se le adjudicó por 57.692,89 euros, y O-51/09 para obras de adecuación de solados en el IES de Llanes que se le adjudicó por importe de 57.895,97 euros.

   Antonio José no realizó los trabajos objeto de estos tres contratos, pero siguiendo el plan trazado entre los acusados según el cual estas adjudicaciones tenían por objeto que NORA PROYECTOS E INGENIERIA cobrara una parte de la obra de geotermia, el día 30 de diciembre de 2009 Antonio José emitió a la Consejería de Educación las facturas de NORA por los conceptos e importes señalados en los contratos, tratándose de las facturas con número M-002950/09 (por adaptación de la sala de calderas en el antiguo edificio IES Infiesto por importe de 57.860,22 euros), M-002952/09 (por sustitución de ventanales en el IES Rey Pelayo por importe de 57.692,89 euros), y M-002951/09 (por adecuación de solados en el antiguo edificio de Llanes por importe de 57.895,97 euros).

   Para pagar el resto de la obra de geotermia del IES de Infiesto se tramitó un procedimiento negociado sin publicidad, seguido como expediente O-24/2010 sobre contrato de obras de adaptación, instalación de calefacción para sistema geotérmico en el IES de Infiesto. [...]”

   Por lo demás, también es destacable que la referida letra C) del Hecho Probado III de la sentencia señala igualmente lo siguiente: “No consta que las cantidades percibidas por GEOGAL y NORA en méritos de estos contratos menores y negociado sin publicidad excedan del precio de mercado a que habrían ascendido las obras realmente ejecutadas”.

   Por todo ello, y teniendo en cuenta los razonamientos expuestos, procede desestimar las pretensiones de la parte actora.

Por último, respecto al pago de las costas procesales, no procede su imposición a ninguna de las partes, teniendo en cuenta que la pretensión se formuló precisamente sobre la base de haber sido apreciada por la Delegada Instructora la responsabilidad contable por alcance de los demandados, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

Por todo lo expuesto, VISTOS los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,