SENTENCIA DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 27 de Diciembre de 2018

Fecha de Resolución:27 de Diciembre de 2018
Emisor:DEPARTAMENTO PRIMERO
Asunto:SENTENCIA nº 11 de 2018 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO PRIMERO, 27-12-2018
RESUMEN

Procedimiento de reintegro por alcance nº A124/17 del Ramo Sector Público Local (Informe de Fiscalización de operaciones de enajenación del patrimonio inmobiliario de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. y controles realizados por las instituciones competentes. Ejercicios 2012 y 2013), ámbito territorial de la provincia de Madrid.

 
CONTENIDO
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
11/2018
Dictada por
DEPARTAMENTO PRIMERO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 11 del año 2018
Fecha de Resolución
27/12/2018
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARÍA ANTON IA LOZANO ÁLVAREZ
Situación actual
NO FIRME
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº A124/17 del
Ramo Sector Público Local (Informe de Fiscalización de
operaciones de enajenación del patrimonio inmobiliario de la Empresa
Municipal de la Vivienda y Suelo de
Madrid S.A. y controles realizados por las instituciones competentes. Ejercicios 2012 y 2013), ámbito territorial
de la provincia de Madrid.
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Sentencia nº 11/2018, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance A124/17, del Ramo
Sector Público Local (Informe de Fiscalización de operaciones de enajenación del patrimonio
inmobiliario de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. y controles
realizados por las instituciones competentes. Ejercicios 2012 y 2013), ámbito territorial de la
provincia de Madrid.
En Madrid, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, María Antonia Lozano Álvarez, Consejera del Tribunal de Cuentas los
presentes autos seguidos ante este DEPARTAMENTO PRIMERO por el PROCEDIMIENTO DE
REINTEGRO POR ALCANCE Nº A124/17, del Ramo Sector Público Local (Informe de
Fiscalización de operaciones de enajenación del patrimonio inmobiliario de la Empresa
Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. y controles realizados por las instituciones
competentes. Ejercicios 2012 y 2013), Madrid, en los que la Letrada Doña Paloma Herranz
Embid, en nombre y representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid,
S.A., ha ejercitado acción de responsabilidad contable contra Don F. O. U., representado por la
Procuradora Doña Margarita López Jiménez y asistido del letrado Don Jose María Baño León,
y contra Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña
M. D. N. R. y Don P. M. C. C., representados por el Procurador Don Carlos Jiménez Padrón y
asistidos del Letrado Don José María García Santos.
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones del acto del juicio, manifestó que no
mantenía pretensión de responsabilidad contable contra los demandados.
En nombre del Rey
He pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por diligencia de reparto de 30 de mayo de 2017 el presente procedimiento fue
repartido al Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento; fueron emplazados el
Ministerio Fiscal y el representante legal de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de
Madrid, S.A., y se acordó la publicación de edictos.
SEGUNDO.- Debidamente personadas las partes emplazadas, se dio traslado de las actuaciones
para la interposición de la correspondiente demanda, que interpuso, en tiempo y forma, el
representante legal de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A en la que
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cifró el importe de los daños y perjuicios causados a los fondos públicos en los siguientes
importes:
- 4.059.695,48 euros, por la enajenación de 34 viviendas.
- 120.772.310 euros, por la enajenación de 18 promociones de viviendas.
- 2.392.775 euros, por la intermediación innecesaria.
Asimismo, solicitó que fuera condenado, como responsable contable directo, Don F. O.
U., y en relación con la enajenación de las 18 promociones de viviendas, también como
responsables contables directos, Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S.
B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C..
De forma subsidiaria solicitó que los anteriores importes se fijaran en:
- 1.080.669,69 euros, por la enajenación de 34 viviendas.
- 56.200.986 euros, por la enajenación de 18 promociones de viviendas.
- 2.392.775 euros, por la intermediación innecesaria.
El representante legal de la Asociación de Afectados y Afectadas por la venta de Viviendas
Públicas por la EMVS, personado en este procedimiento, interpuso, así mismo, la
correspondiente demanda, desistiendo posteriormente de la misma, por lo que se tuvo a dicha
parte por apartada del pr ocedimiento.
TERCERO.- Admitida a trámite la demanda interpuesta por la representación de la EMVS de
Madrid se emplazó a los demandados a fin de que comparecieran en autos, contestaran a la
demanda interpuesta y se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento, lo que efectuaron, en
tiempo y forma, las representaciones procesales de Don F. O. U., y de Doña A. B. S., Doña M.
C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R.y Don P. M. C. C.
con el resultado que consta en el procedimiento.
CUARTO.- La Sala de Justicia, con fecha 22 de marzo de 2018, dictó auto desestimando la
abstención planteada por la Consejera de Cuentas, acordándose continuar con la tramitación del
procedimiento de la prim era instancia.
QUINTO.- Una vez fijada la cuantía del proceso en 127.224.780,48 euros, se acordó que el
procedimiento siguiera los trámites del juicio ordinario, se tuvo por contestada la demanda, y se
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citó a las partes para que comparecieran a la audiencia previa, que fue fijada para el 30 de
mayo de 2018, con el resultado que consta en la grabación de la citada vista.
SEXTO.- La celebración del juicio correspondiente se fijó para los días 3 y 5 de octubre de 2018,
practicándose la prueba documental admitida, y trasladada a las partes, se acordó no admitir a
trámite el escrito y CD aportado por la parte actora el 2 de octubre (informe de estimación de
valor de las viviendas con anejos vinculados y locales y plazas de garaje no vinculados de 29 de
diciembre de 2015, así como los anexos e informes de tasación de las viviendas), y se practicó el
interrogatorio de parte, el examen de testigos y el examen de la perito Doña M. M. D. B., única
perito que finalmente quiso la actora que compareciera y admitió la Consejera de Cuentas al no
haber oposición por ninguna de las partes.
Posteriormente, las partes evacuaron sus conclusiones, ratificándose en las
pretensiones mantenidas hasta ese momento procesal, si bien la parte actora redujo el importe
reclamado en concepto de enajenación de las 34 viviendas a 4.049.695,48 euros y por la
intermediación innecesaria a 1.977.500 euros. En cuanto a la petición subsidiaria, fijó los
importes reclamados en las siguientes cantidades:
- 1.063.890,23 euros, por la enajenación de 34 viviendas.
- 58.433.900 euros, por la enajenación de 18 promociones de viviendas.
- 1.977.500 euros, por la intermediación innecesaria.
El Ministerio Fiscal manifestó en sus conclusiones que los hechos enjuiciados no suponían, en
su opinión, responsabilidad contable por alcance, por lo que procedía absolver a los
demandados. Finalmente, el juicio quedó visto para sentencia.
SÉPTIMO.- Dada la complejidad de las cuestiones a resolver en la presente sentencia y el
volumen de la prueba aportada al proceso, se ha hecho preciso ampliar el plazo para resolver
II.- HECHOS PROBADOS
Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales,
interrogatorio de parte, testificales y examen de perito admitidas y practicadas en el proceso.
PRIMERO.- La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid aprobó, con fecha 30 de junio de
2016, el “Informe de Fiscalización de operaciones de enajenaciones del patrimonio inmobiliario de
la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, SA y controles realizados por las
instituciones competentes, ejercicios 2012 y 2013”, en el que recoge diversas irregularidades
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relacionadas con los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de reintegro por alcance.
Dicho Informe se da por reproducido a los efectos probatorios correspondientes.
Precisamente con base en algunas de las conclusiones incorporadas al citado Informe de
Fiscalización, la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, por Auto Nº727/2017, de 29 de
septiembre, resolvió reabrir las diligencias penales que habían sido archivadas por Auto del
Juzgado de Instrucción Nº38 de Madrid por estos hechos. Con fecha 30 de marzo de 2016, el
Pleno del Ayuntamiento de Madrid acordó la creación de una “Comisión no permanente de
investigación para analizar la gestión de la contratación realizada por el Ayuntamiento de Madrid,
sus organismos autónomos y las empresas municipales en los tres últimos mandatos, y la gestión
y el origen del endeudamiento en el Ayuntamiento de Madrid.” Dicha Comisión elaboró un
Dictamen en el que se manifiesta que las enajenaciones de inmuebles realizadas por la Empresa
Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, objeto del presente procedimiento de reintegro por
alcance, no se ajustaron a la legalidad.
SEGUNDO.- La Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid (en adelante EMVS) era,
en las fechas en que sucedieron los hechos enjuiciados, y de acuerdo con sus Estatutos
aprobados por Acuerdo del Pleno municipal de 28 de febrero de 1997, modificado por Acuerdos
de Pleno de 23 de febrero 2005, y 22 de noviembre de 2013, una sociedad mercantil municipal
con la forma de sociedad anónima, cuyo régimen legal, se acomodaba al ordenamiento jurídico
privado, salvo las materias en que le era de aplicación la normativa presupuestaria, contable,
de control financiero, de control de eficacia y contratación.
TERCERO.- La citada Empresa Municipal enajenó a las Sociedades Fidere Vivienda S.L.U. y
Fidere Gestión S.L.U., pertenecientes al mismo Grupo Empresarial que la Empresa Magic
Real Estate SL, (Blackstone) por un precio global de 128.500.000 euros, según consta en
sendas escrituras públicas de 31 de octubre de 2013, 18 promociones completas de vivienda
protegida, sus elementos vinculados y otros inmuebles no vinculados (un total de 5.315
inmuebles).
Esta operación fue publicada en un periódico y en la página web de la EMVS con fecha 3 de
mayo de 2013, sin embargo ha quedado acreditado que con anterioridad tenían conocimiento
de dicha enajenación, antes de la citada fecha, al menos cuatro empresas (Álvarez Marsal,
Incus Capital Advisor, Morgan Stanley y Blackstone), una de las cuales (Blackstone de cuyo
Grupo Empresarial formaban parte Magic Real Estate SL, Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere
Gestión S.L.U.) resultaria la adjudicataria final de la venta. Ello viene también avalado, entre
otras pruebas documentales, por el plazo para presentar ofertas, que era de 14 días
naturales desde la fecha de publicación de la compraventa, un período insuficiente, a menos
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que se pudiera disponer de información previa, para realizar una inspección, valoración
económica y comprobación de la situación jurídica rigurosas, al tratarse de 5.315 inmuebles.
La enajenación se articuló sin la elaboración de los oportunos pliegos administrativos, sin la
preceptiva publicidad y concurrencia, y, sobre todo, sin la previa fijación de un precio inicial
de referencia basado en una tasación o en un estudio previo adecuado sobre el valor de los
inmuebles enajenados.
El precio de venta de todos estos inmuebles, que estaban sometidos a un régimen de
protección pública por razón de su función social, fue inferior al mínimo jurídicamente
exigible, que no es otro que el valor máximo posible de venta de las viviendas calificadas
como viviendas públicas protegidas (151.211.518 euros), lo que dio lugar a un menoscabo
injustificado en el patrimonio público que asciende a 22.711.518 de euros.
CUARTO.- La EMVS pagó a la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES
Y DESARROLLOS CREACIONA SL, con fundamento en un contrato de intermediación
inmobiliaria, de 12 de diciembre de 2012, y en concepto de mediación y asesoramiento, las
siguientes facturas:
a) Factura Nº1/2013, de 10 de diciembre de 2013, por 1.196.387, 50 euros.
b) Factura Nº2/2014, de 31 de enero de 2014, por 1.196.387,50 euros.
Dichos pagos respondían supuestamente a la concertación por la citada Empresa Pública con la
UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA SL. del contrato de intermediación inmobiliaria de 12 de diciembre de 2012 antes
citado. Sin embargo, ni en el contrato originario ni en ningún otro título jurídico posterior se
recogió que la intermediación inmobiliaria contratada se extendiera a las ventas de los 5.315
inmuebles a las Empresas Fidere Vivienda SL y Fidere Gestión de Vivienda SL, que se elevaron
a escritura pública con fecha 31 de octubre de 2013, ni tampoco que las prestaciones a satisfacer
por la Empresa intermediaria contratada incluyeran servicios de asesoramiento. Además no ha
quedado probado que se ejecutaran por la citada Empresa actuaciones de intermediación o
funciones de asesoramiento relacionadas con la enajenación de inmuebles antes aludida.
QUINTO.- Magic Real Estate SL, perteneciente al mismo Grupo Empresarial que Fidere Vivienda
SL y Fidere Gestión de Vivienda SL (Blackstone), envió a la EMVS, con fecha 12 de julio de
2013, una carta en la que advertía a la Empresa Pública vendedora que se habían detectado por
el Grupo comprador algunas diferencias de flujo de caja neto como consecuencia de gastos que
no conocían y, por tanto, que no tuvieron en cuenta al analizar la cartera, a lo que se sumaba un
marcado aumento de los impagos de rentas por parte de los inquilinos en los últimos meses, del
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que tampoco habían sido conscientes, por lo que solicitaban una rebaja del precio de la
compraventa en dos millones de euros.
La EMVS, por su parte, mediante carta dirigida a Magic Real Estate el 18 de julio de 2013,
manifestó que “tras las reuniones mantenidas con ustedes y analizado el ajuste de precio
realizado, les comunicamos que aceptamos su oferta en los términos planteados”.
Sin embargo ni en las aludidas cartas ni en ningún otro medio de prueba admitido en el proceso
se recoge información alguna sobre los siguientes extremos:
a) Identificación, individualización, concepto y cuantía de los gastos que la Empresa
compradora decía no haber conocido al hacer su oferta definitiva y vinculante, por los
que pedía la reducción del precio.
b) Cuantificación del supuesto aumento de la morosidad de los inquilinos que pudiera
afectar al precio previam ente pactado.
c) Justificación de cómo se había realizado técnicamente el cálculo de la cifra en la que
finalmente se rebajó el precio previamente convenido, y desglose de los diversos
conceptos que integraban la suma de 2.000.000 de euros aceptada como rebaja del
precio.
SEXTO.- La EMVS realizó, además, las siguientes enaj enaciones de inmuebles:
1.- Venta a la Empresa Avellanar SL de 10 viviendas en las fechas siguientes:
- 21 de febrero de 2013: 2 viviendas (con fecha 26 de noviembre de 2013 se produjo una
subsanación de esta enajenación en el sentido de cambiar una de las viviendas vendidas
por otra, con el correspondiente ajuste del precio).
- 18 de octubre de 2013: 8 viviendas.
De las 10 viviendas enajenadas 4 pertenecían en realidad al Ayuntamiento de Madrid, ostentando
la EMVS solo la titularidad fiduciaria, de forma que el Ayuntamiento estuvo representado, a través
de la propia EMVS, en las dos escrituras de com praventa relativas a esta operación.
2.- Venta por la EMVS a la Empresa Madrid Town Inversiones SL de 24 viviendas y 2 plazas de
garaje, en las siguientes fechas:
- 21 de febrero de 2013: 12 viviendas (esta enajenación fue objeto de subsanación con
fecha 28 de febrero de 2013, en el sentido de añadir a la compraventa 2 plazas de garaje
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por un precio).
- 18 de octubre de 2013: 12 viviendas (esta compraventa fue objeto de subsanación con
fecha 26 de noviembre de 2013, en el sentido de cambiar una de las viviendas vendidas
por otra, con el correspondiente ajuste del precio).
De las 24 viviendas vendidas por la EMVS a Madrid Town Inversiones SL, 10 pertenecían en
realidad al Ayuntamiento de Madrid, ostentando la EMVS solo la titularidad fiduciaria, de forma
que el Ayuntamiento estuvo representado, a través de la propia EMVS, en las dos escrituras de
compraventa relativas a es ta operación.
Todas las viviendas vendidas a Avellanar SL y a Madrid Town Inversiones SL eran viviendas
libres, no estaban sujetas a ningún régimen de protección. Así mismo, todas ellas se encontraban
vacantes en el momento de la venta.
Las citadas enajenaciones se realizaron sin aplicar los requisitos de procedimiento exigibles por
la normativa de derecho público que, junto con la mercantil, regulaba esas compraventas y,
además, se hicieron por un precio inferior (2.072.246,32€) al mínimo jurídicamente exigible, hasta
el punto de ser inferior incluso a su valor catastral cifrado en 3.138.331,95, lo que provocó un
menoscabo en los fondos públicos que asciende a 1.063.085,63 euros.
SÉPTIMO.- D. F. O. U. era consejero delegado de la EMVS de Madrid en las fechas en las que
tuvieron lugar los hechos expuestos en los apartados precedentes.
En el ejercicio de su cargo adoptó las decisiones por las que se enajenaron los bienes inmuebles
de la EMVS de Madrid y del Ayuntamiento de Madrid. Dichas enajenaciones se efectuaron con
los incumplimientos arriba mencionados de los requisitos de procedimiento aplicables a tales
ventas y aceptando por ellas precios inferiores a los mínimos jurídicamente exigibles. También
decidió la contratación de la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y
DESARROLLOS CREACIONA SL, que cobró sendas facturas por unas supuestas gestiones y
actuaciones de asesoramiento a la EMVS que no estaban incluidas en el contrato de 12 de
diciembre de 2012 (ni en ningún otro documento dotado de eficacia jurídica), y que no ha
quedado probado que realmente se ejecutaran. Finalmente, el Sr. O. U. negoció y aceptó una
rebaja del precio de la enajenación de las 18 promociones completas de vivienda protegida,
sus elementos vinculados y otros inmuebles no vinculados, sin justificación ya que, como se
ha dicho en el hecho probado cuarto, no hay información sobre el contenido y veracidad de
las razones que se esgrimían para explicar la rebaja del precio ni sobre los motivos por los
que esa rebaja se produjo en la cuantía de 2.000.000 de euros y no en otra cifra.
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La citada participación de D. F. O. U. en los hechos se plasma, entre otros documentos, en
los siguientes:
- Escrituras públicas de 31 de octubre de 2013, relativas a la enajenación de inmuebles
realizada por la EMVS, a favor de las Empresas Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere
Gestión S.L.U.
- Escrituras públicas de 21 de febrero de 2013, 18 de octubre de 2013 y 26 de noviembre
de 2013, relativas a la enajenación de inmuebles realizada por la EMVS a favor de la
Empresa Avellanar Inversiones SL.
- Escrituras públicas de 21 de febrero de 2013, 28 de febrero de 2013, 18 de octubre de
2013 y 26 de noviembre de 2013, relativas a la enajenación de inmuebles realizada por
la EMVS a favor de la Em presa Madrid Town Inversiones SL.
- Actas de las reuniones del Consejo de Administración de la EMVS de 19 de junio de
2013 y 24 de julio de 2013.
- Correspondencia con las Empresas que presentaban ofertas para la compra de los
inmuebles, especialmente las cartas dirigidas por Magic Real Estate SL al Sr. O. U. con
fechas 17 de mayo, 14 de junio y 12 de julio, todos de 2013, así como carta enviada por
el Sr. O. U. a la Empresa Magic Real Estate SL el 18 de julio del mismo año.
OCTAVO.- Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G.,
Doña M. D. N. R.y Don P. M. C. C., eran miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento
de Madrid en las fechas en las que tuvieron lugar los hechos enjuiciados. Dado que el
Ayuntamiento de Madrid era el accionista único de la EMVS, los citados demandados
constituían también la Junta General Universal de accionistas de dicha Sociedad Pública en las
mismas fechas.
La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid aprobó, con fecha 20 de junio de 2013, el
Plan de Viabilidad de La EMVS que contemplaba, entre otras medidas, la enajenación de
patrimonio de viviendas en alquiler, lo que incluía la enajenación examinada en el presente
proceso de 18 promociones completas de vivienda protegida, sus elementos vinculados y
otros inmuebles no vinculados. Los miembros de dicha Junta de Gobierno, esta vez en su
condición de integrantes de la Junta General Universal de accionistas de la EMVS, ratificaron
dicho Plan de Viabilidad por acuerdo de 20 de junio de 2013 (acta de la Junta General
Universal de accionistas de la EMVS de Madrid de 20 de junio de 2013).
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La aprobación y ratificación del Plan de Viabilidad se produjo cuando el procedimiento para la
mencionada enajenación estaba ya muy avanzado, quedando solo la selección de la oferta
elegida de entre todas las presentadas.
El aludido Plan de Viabilidad, aunque como se acaba de decir “a posteriori”, autorizaba la
enajenación antes aludida y no establecía ninguna advertencia sobre la legalidad del
procedimiento seguido ni sobre la falta de fijación previa, por la vendedora, de un precio
mínimo jurídicamente exigible.
Los demandados no realizaron la supervisión de la gestión contable ni de la presupuestaria y
de control del déficit que tenían encomendada tanto por la normativa mercantil como por la
de derecho público. Tampoco dieron las instrucciones a los gestores de la Sociedad Pública
que, nuevamente tanto el derecho público como el privado, les autorizaban a impartir para
corregir las actuaciones que se alejaran de los requisitos jurídicos propios de una “buena
gestión financiera”. En concreto, no advirtieron y evitaron que la enajenación se hiciera a
través de un procedimiento ilegal y por un precio lesivo para el patrimonio público.
III- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos en que se basan las pretensiones de la parte actora fueron
investigados en las actuaciones previas Nº 1/17, de este Tribunal de Cuentas que a su vez se
basaron en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid,
aprobado por Acuerdo del Consejo, el 30 de Junio de 2016 , sobre operaciones de
enajenaciones del patrimonio inmobiliario de la empresa municipal de la vivienda y suelo de
Madrid S.A. y controles realizados por las instituciones competentes, ejercicios 2012-2013.
El citado informe de fiscalización analiza, entre otras operaciones, la enajenación por parte de
la EMVS de una total de 8.844 de los que 2.956 son viviendas, casi todas con algún régimen
de protección en vigor, 3.842 garajes, y trasteros, y 46 locales de comercio, casi todos ellos
anejos a la viviendas enajenadas, cuyo importe total asciende a 261.882.843 euros. Del total
de las viviendas, 1.860 corresponden a 18 promociones vendidas en bloques, con sus
correspondientes garajes, trasteros y locales anejos, a dos entidades de un mismo grupo
societario Fidere, por un importe total de 128.500.000 euros.
En relación con las enajenaciones referidas, el informe de fiscalización pone de manifiesto, con
carácter general, graves irregularidades, entre las que cabe destacar:
1. La EMVS es una Sociedad mercantil municipal con la forma de sociedad anónima, cuyo
régimen legal, se acomoda íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo las materias
en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de
10
control de eficacia y contratación, y a sus Estatutos aprobados por Acuerdo del Pleno municipal
el 28 de febrero de 1997, modificado por Acuerdos de Pleno de 23 de febrero 2005, y 22 de
noviembre de 2013. Su Consejo de Administración, el 11 de junio de 2008, en cumplimiento del
artículo 176 de la entonces en vigor Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, aprobó las Instrucciones internas de contratación (apartado II.2).
2. La EMVS también ha vendido a particulares además de lo anterior, 4 solares por un precio
de 3.603.000 euros y ha realizado traspasos de propiedad, por diferentes conceptos, de 37
parcelas a favor del Ayuntamiento de Madrid que asume, como contraprestación, las deudas
por préstamos hipotecarios que gravan las fincas traspasadas, por importe de 233.773.499
euros, de las que la EMVS queda liberada, frente a las correspondientes entidades financieras
(aparatado III.5).
3. La EMVS en la venta de determinados inmuebles ha aplicado exclusivamente las reglas del
mercado y ha procedido a la venta de aquéllos sin la existencia de pliegos de condiciones de la
venta, sin establecimiento previo del valor de mercado del bien a enajenar -que se ha fijado por
acuerdo negociado entre el comprador y el órgano de contratación-, y sin estudios o tasaciones
previas que fijaran dichos valores. Lo que supone la no aplicación de los criterios de
racionalidad, economía y eficacia que deben presidir la gestión de los intereses públicos
4. También la EMVS ha vendido, a dos entidades jurídicas del mismo grupo societario, Fidere
Gestión S.L.U y Fidere Vivienda S.L.U, 18 promociones de viviendas protegidas, que
comprenden 1.860 viviendas en régimen de arrendamiento y arrendamiento con opción a
compra, más los correspondientes garajes, trasteros y locales ubicados en esas promociones,
que alcanzan un total de 5.315 inmuebles, sin elaborar un pliego de condiciones de la venta, ni
hacer el estudio o informes de necesidad y viabilidad técnica y jurídica de la operación, ni fijar
con carácter previo al proceso de publicación de la venta el valor de las promociones a
enajenar. Han sido los interesados en la compra los que han fijado el precio de venta que ha
sido aceptado por el órgano de contratación (apartados IV.3.3.2; IV.3.3.4 e IV.3.3.5).
5. La venta de las 18 promociones de viviendas a las dos entidades Fidere se ha realizado
conforme al artículo 18 del Reglamento de Viviendas de Protección Pública de la Comunidad
de Madrid y se ha renunciado a la aplicación del Reglamento de Adjudicación de viviendas de
protección pública de la EMVS aprobado por el Ayuntamiento de Madrid en 2008 y modificado
el 30 de octubre de 2012 (apartado IV.2).
6. La EMVS en la venta de las 18 promociones de viviendas protegidas, no ha promovido una
verdadera concurrencia de interesados en la compra, dado que con carácter previo al anuncio
de la misma el 3 de mayo de 2013, ha facilitado el acceso, de manera privilegiada, al menos a
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cuatro entidades jurídicas, una de las cuales resultará ser la destinataria de la venta, a los
datos e información relativa a los elementos que configuran las 18 promociones, colocando a
esas entidades en una situación de ventaja respecto de otros posibles interesados que no han
tenido acceso a esos datos con carácter previo al anuncio (apartados IV.3.3.1 y IV.3.3.5).
7. La EMVS al hacer el anuncio de venta de las 18 promociones el 3 de mayo de 2013, no
tiene fijado el valor objetivo de mercado de los bienes a enajenar. Ha renunciado a que un
informe técnico hecho por personal experto en valoraciones de esos bienes o por empresa de
tasación homologada, haga esa valoración. Solo tiene como referencia una estimación por
aproximación al total de los bienes, que carece de la condición de informe técnico de
valoración, hecha por PWC, que no solo carece de validez como tasación de la cartera
inmobiliaria a enajenar según sus propias manifestaciones, sino que además se revelará, en la
fase de negociación posterior con la que resultaría la compradora, como asesora de esta
última. Con ello se dejan de aplicar las Instrucciones internas de contratación aplicadas en
ventas similares en 2010 y 2011 (apartado IV.3.3.4).apartados III.2.2.2; III.2.2.3; III.3.2; III.3.3;
III.5 y IV.3.3.2).
8. El precio de venta de las 18 promociones, que asciende a 128.500.000 euros resulta inferior
al valor contable de aquéllas que es de 159.375.025,53 euros e inferior también al valor del
total de las viviendas con sus correspondientes plazas de garajes y trasteros vinculados a las
mismas, atendiendo al valor máximo posible de venta conforme a su calificación de VPP, que
asciende a 151.211.518,09 euros (apartado IV.3.3.4).
9. La EMVS no ha establecido una Comisión o instrumento adecuado de seguimiento y control
para asegurar el cumplimiento por la compradora, de las obligaciones en las que ésta se ha
subrogado y que exceden de las obligaciones que tienen los promotores privados de viviendas
de protección pública, cuyo control corresponde a otras instituciones de la Comunidad. Sin
embargo sí se ha establecido en las escrituras de compraventa de las 18 promociones un
mecanismo de liquidación final de obligaciones económicas entre EMVS y compradoras, que
tuvo lugar, de manera satisfactoria, el 28 de enero de 2015, con la liquidación y contabilización
adecuada de los resultados de dicha liquidación que supuso un saldo a favor de la EMVS por
importe de 348.942 euros (apartados IV.8 y IV.9.h).
10. El contrato de intermediación para la venta de determinados bienes inmuebles, celebrado el
12 de diciembre de 2012, referido a varios solares, que, al parecer, se amplía posteriormente, a
la venta de 18 promociones de viviendas y a un local en la calle Paraguay, carece de
justificación respecto de la idoneidad de su contenido y distorsiona la concurrencia de los
licitadores en las enajenaciones de inmuebles de la EMVS. Lo que resulta contrario a los
principios de libre acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos y
12
no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, previstos en el artículo 1 TRLCSP.
Por otro lado, la ampliación a otros inmuebles, exigía la comunicación con 15 días de
antelación, sin que se haya aportado la misma, y no queda otra constancia de la intermediación
realizada, que las facturas por dichas intervenciones, que en el caso de la 18 promociones
asciende a 2.397.775 euros (apartados III.3.3; IV.3.3.1; IV.3.3.5 e IV.10).
Los informes de fiscalización (Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre
otras, 9/05 de 17 de junio y 9/04 de 4 de marzo, así como, por todos, Auto de 1 de abril de 2005)
tienen una intensa eficacia probatoria como consecuencia de la relevancia institucional del
organismo que los aprueba, de los destinatarios a los que van dirigidos y de su razón de ciencia,
motivos por los que el contenido de estos informes solo puede desvirtuarse mediante la
aportación de medios de prueba en contrario suficientes, incumbiendo la carga de demostrar la
inexactitud de estos informes al demandado, por aplicación del artículo 217 de la Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, tal y como se interpreta por la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas en resoluciones como las que se acaban de citar.
SEGUNDO.- La representación procesal de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de
Madrid, S.A. formula demanda de reintegro por alcance contra Don F. O. U., Doña A. B. S.,
Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P.
M. C. C., como responsables contables directos, y ello como consecuencia de dos
operaciones de venta, en las que aprecia la parte demandante, que han concurrido los tres
supuestos generadores de responsabilidad contable: acción u omisión causante de un daño
en los caudales o fondos públicos, la antijuridicidad de la acción u omisión provocadora del
daño y la culpabilidad o responsabilidad contable de quienes tienen a su cargo el manejo de
caudales o efectos públicos.
Estas operaciones de venta, que se realizaron en el año 2013, lo fueron en distintas
fechas y a sociedades diferentes:
a) La enajenación de 34 viviendas y dos plazas de Garaje a las Sociedades Avellanar
Inversiones S.L. y Madrid Town Inversiones S.L. por un precio total de 2.072.246, 32
euros. Esta enajenación se realizó por la EMVS esencialmente en dos fechas distintas: el
21 de febrero y el 28 de octubre de 2013.
Todas las viviendas objeto de esta venta, eran viviendas libres, no sujetas a ningún régimen
de protección, y se encontraban vacantes en el momento de la venta, por lo que entiende la
parte demandante que no serían de aplicación en dichas operaciones ni el Reglamento de
Adjudicación de viviendas de la EMVS, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el
30 de Octubre de 2012 , ni las Normas por las que se regula el régimen de adjudicación de
13
locales comerciales, plazas de aparcamiento y otros bienes inmuebles, cuya titularidad
corresponde a la EMVS, S.A, sino que debería haberse aplicado el régimen patrimonial
general de venta de bienes públicos, que exige el respeto, en todo caso, de los principios de
publicidad y concurrencia.
El precio total de venta de las 34 viviendas y dos plazas de garaje a Avellanar Inversiones
S.L y a Madrid Town Inversiones S.L. fue de 2.072.246,32 euros, precio notablemente
inferior al precio de mercado, al precio fijado para la subasta que no se llegó a celebrar y al
propio valor catastral de las viviendas.
b) La enajenación de 18 promociones completas de vivienda protegida, de sus elementos
vinculados y de otros inmuebles no vinculados (un total de 5.315 inmuebles) a las
Sociedades Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere Gestión S.L.U. por un precio global de
128.500.000 euros. Esta operación se formalizó el 31 de octubre de 2013.
- Un total de 1.860 viviendas, 1.797 plazas de aparcamientos vinculadas y 1.569
trasteros vinculados, pertenecientes a 18 promociones de vivienda protegida en
Madrid, arrendadas bajo el régimen de CPPA, VPPA-OP y VPPA-OP-J.
- Y otros 89 elementos no vinculados a dichas viviendas: 25 locales comerciales,
62 plazas de garaje y 2 trasteros, bajo los regímenes de protección de sus
respectivas promociones.
El precio total de la compraventa de las 18 promociones de vivienda protegida y sus
elementos vinculados y de los inmuebles no vinculados incluidos al final del proceso fue
inferior al valor contable, al precio máximo como viviendas de protección pública, al valor
catastral y sobre todo, al precio de mercado.
La enajenación se produjo sin tasación previa de los inmuebles, dejando la fijación
del precio a los ofertantes, sin informes de viabilidad económica y jurídica de la operación,
sin pliegos comprensivos de las condiciones del proceso y de la venta, sin publicidad de los
criterios por los que se valorarían las ofertas, que además pueden considerarse arbitrarios,
habiendo adjudicado la enajenación verbalmente a una Empresa y retirándosela
posteriormente sin motivación, aceptando al adjudicatario modificaciones en el precio de la
compraventa y en los inmuebles objeto de la misma (en particular, se vendieron inmuebles
que no estaban incluidos en el anuncio de venta y por tanto no fueron contemplados en sus
ofertas por los aspirantes), y finalmente vendiendo por un precio inferior al que pudiera
considerarse adecuado aplicando cualquier criterio razonable: precio inferior al valor
contable, inferior al precio máximo de calificación como protección pública, inferior al valor
catastral e inferior al precio del mercado.
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En la venta de las 18 promociones de vivienda, concurrieron algunos elementos
adicionales, que considera constitutivos de responsabilidad contable:
1.- El proceso de enajenación había comenzado meses antes del 3 de mayo de 2013, fecha
en la que se publicó el anuncio, lo cual se hizo para dar a la operación una apariencia de
publicidad ficticia.
2.- El proceso se enmarca en el contexto del Plan de Viabilidad aprobado por la Junta de
Gobierno del Ayuntamiento el 20 de junio de 2013, sin embargo:
- En las fechas de aprobación del Plan de Viabilidad por el Consejo de Administración de
la EMVS (19 de junio de 2013) y por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento (20 de junio
de 2013), así como en la fecha de emisión de los informes por la Intervención general y
por la Dirección General de Sector Público del Ayuntamiento de Madrid (19 de junio de
2013), el proceso de enajenación autorizado por dicho Plan de Viabilidad llevaba
formalmente un mes y medio tramitándose y estaba a punto de concluir (la publicación se
realizó el 3 de mayo de 2013, el informe de valoración de las ofertas tiene fecha de 20 de
junio posterior y la selección fue comunicada a los participantes un día después). Ello
induce a pensar que lo que se hizo fue dar cobertura jurídica a decisiones adoptadas con
anterioridad, lo que fue conocido y permitido por la Junta de Gobierno del Ayuntamiento.
- Aunque el Plan de Viabilidad, el Informe de la Interventora y el Informe de la Dirección
General de Sector Público del Ayuntamiento dejaban claro que todas las medidas
contenidas en el Plan debían contar con la aprobación de los órganos municipales
competentes en cada materia, y que el Informe de Intervención manifestaba que las
enajenaciones, tanto de suelo disponible como de viviendas incluidas en el Plan de
Viabilidad, serían objeto de control financiero para verificar el respeto a los principios de
publicidad, concurrencia, transparencia y objetividad, dicho control financiero, en lo que
se refiere a las enajenaciones objeto del presente enjuiciamiento, nunca se realizó.
La EMVS es una Sociedad Mercantil cuyo capital pertenece íntegramente al
Ayuntamiento de Madrid y que fue creada para el desarrollo de unas políticas públicas
municipales en materia de vivienda, de ahí que los estatutos de dicha Sociedad vigentes en
las fechas en que se produjeron los hechos establecieran en su artículo 2.1 que el objeto de
la aludida Empresa pública debía cumplirse de acuerdo con las directrices municipales. No
debe olvidarse que la Junta de Gobierno de la ciudad de Madrid tiene asumidas las funciones
y competencias de la Junta General de la Sociedad, que el Alcalde es el presidente de la
misma y que el Reglamento de adjudicación de viviendas de protección pública que debe
observar es aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid. Por otra parte, el patrimonio
15
de la EMVS, al estar afecto al cumplimiento de una función pública municipal, forma parte del
patrimonio del Ayuntamiento, a lo que se debe añadir que el resultado de su gestión
patrimonial forma parte de la cuenta del Ayuntamiento. Por otra parte, según tiene dicho el
forma mercantil supone la introducción en el tráfico de una entidad que externamente, en sus
relaciones con terceros, va a producirse bajo un régimen de derecho privado, pero
internamente tal Sociedad es realmente una pertenencia de la administración, que aparece
como socio exclusivo de la misma, un ente institucional propio de la misma.”
No cabe, por tanto, desvincular a la EMVS del derecho público en bloque ni de la
actividad del Ayuntamiento.
De acuerdo con el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
25/2008, de 25 de enero de 2009, los contratos de compraventa como el examinado en el
presente proceso se regirán por su normativa especial, que consiste en la aplicación
integrada de las legislaciones patrimoniales estatal y autonómica. Los hechos enjuiciados
deben, por tanto, valorarse mediante la aplicación a los mismos de la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, el régimen jurídico específico de
las Entidades Locales (Ley de Bases de régimen Local, Real Decreto Legislativo por el que
se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local y Reglamento de bienes de las Entidades
Locales) y la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de
Madrid.
Dicho régimen jurídico permite afirmar que la EMVS debería haber ajustado la
enajenación de las viviendas a las siguientes exigencias normativas:
- Respeto a los principios de publicidad, transparencia, objetividad y concurrencia en la
preparación y adjudicación del contrato.
- Aprobación de los correspondientes pliegos y publicación de los mismos en el perfil
del contratante.
- Adjudicación mediante subasta (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre
de 2004).
Visto lo anteriormente expuesto, la representación de la parte demandante entiende
que las operaciones de venta analizadas reúnen los requisitos de la responsabilidad contable
y enumera los siguientes motivos:
- Causaron un daño cuantificable e individualizado a los fondos públicos, por haberse
16
aceptado un precio inferior al que habría correspondido si se hubiera aplicado un
criterio razonable.
- Vulneraron la normativa contable y presupuestaria aplicable.
- La actuación generadora del daño resulta dolosa o gravemente negligente, ya que los
demandados adoptaron sus decisiones sin ajustarse a la diligencia que les era
exigible como gestores de fondos públicos.
En apoyo de sus pretensiones, alega la demandante que la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas tiene una doctrina uniforme en el sentido de que debe interpretarse de
forma extensiva el requisito, de la responsabilidad contable, de infracción de norma contable
o presupuestaria. Por otra parte son muchas las normas de derecho público que exigen que
el patrimonio público se gestione con eficacia y eficiencia y, en el caso presente, tales
requisitos no se han cumplido, habiendo quedado claro, además, que de acuerdo con los
artículos 80 del Real Decreto Legislativo por el que se aprobó el Texto Refundido de Ley de
Régimen Local, 112 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales y 91.3 de la
Ley de Administración Local de la Comunidad de Madrid, el procedimiento común para la
enajenación de bienes en el ámbito local es la subasta.
La falta de tasación y fijación del precio de los inmuebles supuso una vulneración, en ambas
operaciones de enajenación, del artículo 118 del Reglamento de Bienes de las Entidades
Locales, según el cual “será requisito previo a toda venta o permuta de bienes patrimoniales
la valoración técnica de los mismos que acredite de modo fehaciente su justiprecio”. En el
caso enjuiciado lo que se produjo fue una fijación del precio por los licitadores.
La Dirección General del Sector Público del Ayuntamiento de Madrid manifestó, en su
informe sobre el Plan de Viabilidad de 19 de junio de 2013, que el contenido del mismo
referido a las ventas inmobiliarias eran tan solo previsiones realizadas por la Empresa bajo
criterios establecidos según su leal saber y entender, sin presentar en el Plan de Viabilidad
ningún otro tipo de documento o estudio que soportara las mismas, por lo que la Dirección
General informante no podía pronunciarse sobre la razonabilidad de ellas.
señala que “el expediente de enajenación de bienes inmuebles…será instruido… siempre
que se considere, justificando debidamente en el expediente que el bien o derecho no es
necesario para el uso general o el servicio público ni resulta conveniente su explotación.”
Dicho precepto se ha incumplido, lo mismo que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que
considera la ausencia de informes de oportunidad no es un mero defecto formal sino que
afecta a la validez de la operación. De haberse emitido los pertinentes informes, se habría
17
prevenido el menoscabo patrimonial que las operaciones iban a provocar en el erario público.
Por ejemplo, se habrían podido tomar con el debido conocimiento las cuestionables
decisiones de no enajenar por bloques o de no recurrir a la subasta como medio de
adjudicación.
En otro orden de cosas, debe añadirse que debieron haberse elaborado los correspondientes
pliegos dotados del contenido previsto en el artículo 137 del Real Decreto Legislativo por el
que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en aquel
momento. Tales pliegos no pueden considerarse, ni por su naturaleza ni por su contenido,
suplidos por el documento de “condiciones de la enajenación” que, sin firma ni fecha, pudo
estar colgado en el perfil del contratante. La necesidad de estos pliegos en las operaciones
objeto del presente enjuiciamiento se exige, además, en diversas resoluciones del Tribunal
Supremo y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como en el artículo
La ausencia de pliegos condujo a que tampoco existieran criterios de valoración de las
ofertas que los participantes en el proceso pudieran previamente conocer. Por tanto, no
pudieron preparar sus ofertas adecuándose a los criterios que se iban a utilizar en su
valoración. Al no haber pliegos, la valoración se hizo de forma genérica, sin determinar el
valor otorgado a cada criterio ni otorgar una puntuación concreta a las diversas ofertas, esto
es, de forma arbitraria.
Finalmente, también el pago derivado de un contrato de intermediación innecesaria supuso
una infracción de la normativa contable y presupuestaria. Se trató, de un contrato sin causa,
en lo que se refiere a la intermediación en la venta de 18 promociones de vivienda protegida,
pues se destinaron fondos públicos a una finalidad injustificada no relacionada con el interés
público, y que generó un perjuicio al erario público a través de una gestión que entiende
dolosa o gravemente negligente. Ello es así por las siguientes razones:
- De acuerdo con la carta de 23 de junio de 2013, de uno de los socios del licitador
Harbor Group, el Consejero Delegado ya había hablado sobre la venta a este grupo,
al menos desde septiembre de 2012, tres meses antes de la firma del contrato de
intermediación.
- Se presentaron cuatro ofertas con anterioridad al encargo de la intermediación.
- A pesar del encargo de la intermediación se abrió un procedimiento supuestamente
público con fecha 3 de mayo de 2013.
- No consta el encargo de la intermediación para la venta de las 18 promociones.
18
- No consta acreditada la realidad material del trabajo de intermediación.
- Las facturas carecen de la conformidad de la Empresa aunque se encuentren
validadas por el entonces Director del Servicio Jurídico.
En ambas operaciones, el precio de venta fue muy inferior al precio de mercado, pero
también al valor contable, el precio máximo de las viviendas atendiendo a su calificación
blica o al valor catastral, incluso se prescindió en la venta de las 34 viviendas del precio de
subasta aprobado anteriormente para 17 de estas viviendas por el Consejo de
Administración. El precio debió ajustarse al de mercado en todos los casos aunque,
subsidiariamente, se acepta también que al menos dicho precio se hubiera ajustado al valor
catastral. De todas formas, tanto si se toma como referencia el valor de mercado como si se
atiende al valor catastral, queda claro que el precio aceptado fue inferior, lo que generó a la
Sociedad un daño que reúne todos los requisitos del artículo 59 de la Ley de Funcionamiento
del Tribunal de Cuentas.
Por otra parte, los demandados incurrieron en negligencia grave de acuerdo con los criterios
incorporados por la doctrina, de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, respecto a este
requisito de la responsabilidad contable.
En el caso del Consejero Delegado, su culpabilidad deriva de los siguientes motivos:
- De forma deliberada y consciente, propuso al Consejo de Administración la anulación
de las normas internas reguladoras del régimen de adjudicación de locales
comerciales, plazas de aparcamiento y otros bienes inmuebles, con el propósito de
que las enajenaciones de todos los inmuebles de la Sociedad no fueran sometidas a
subasta.
- A pesar de que, al proponer la anulación de tales normas, él mismo indicó que se
respetarían siempre los principios de publicidad y concurrencia, la venta de las 34
viviendas y 2 plazas de garaje se realizó de forma completamente opaca. Negoció
directamente con las entidades compradoras, que fueron elegidas por él mismo con
parámetros que se desconocen.
- No exigió en ninguna de las dos operaciones tasaciones ni fijó precios mínimos.
- El procedimiento que articuló para la venta de las 18 promociones sirvió solo para
cubrir las apariencias, pues encargó a una sociedad de intermediación la búsqueda
de posibles compradores y le pagó una cantidad por dicho servicio, que no hubiera
sido necesario si se hubiera adoptado un procedimiento con publicidad y
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concurrencia. Además, había recibido ofertas y había contactado con una empresa
aspirante antes de hacer el encargo de la intermediación.
- Consintió la modificación del objeto e importe del contrato tras su adjudicación.
- Aceptó un precio inferior al que hubiera sido razonable en atención a la aplicación de
parámetros objetivos.
- Realizó la venta de las 18 promociones al margen del Consejo de Administración, sin
suministrarle la información necesaria y con la oposición de alguno de sus miembros.
Por lo que se refiere a los miembros de la Junta de Gobierno, su culpabilidad en la
enajenación de las 18 promociones es consecuencia de las circunstancias siguientes:
- Intervinieron y gestionaron la operación, dando directrices vinculantes y aprobando la
misma con efecto directo en las cuentas del Ayuntamiento.
- La Junta de Gobierno, como accionista único de la Junta General de la EMVS, dio su
conformidad a la operación al dar su aprobación al Plan de Viabilidad el mismo día
en el que se firmaba el informe de valoración de las ofertas que proponía la
adjudicación a Magic Real Estate. Por tanto, con el Plan de Viabilidad lo que se
aprobó fue una operación ya terminada, en la que se habían fijado con anterioridad
los bienes a enajenar, el precio y la Empresa Adjudicataria.
- La Junta de Gobierno permitió una enajenación por un precio inferior al mínimo
razonable y un procedimiento irregular impropio para la disposición de inmuebles de
naturaleza pública.
- En el Consejo de Administración celebrado con fecha 19 de junio de 2013 una
Consejera afirmó haber visto en la prensa que el concurso se había rehecho por
orden de la Alcaldesa y se había articulado a través de un procedimiento indebido y
diferente del habitual en la Empresa.
Existe, por tanto, relación de causalidad entre la actuación culpable y el daño producido a los
efectos públicos. La conducta de los demandados fue la causa eficiente del daño provocado
al patrimonio público, de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas.
La ausencia de una verdadera concurrencia, la injustificada modificación del precio y el
objeto del contrato, la falta de tasación de los bienes, la contratación de una intermediación
innecesaria y la aceptación de un precio muy inferior al que podría haberse obtenido
20
aplicando un criterio razonable, constituyen causas directas del menoscabo ocasionado al
Patrimonio Municipal:
La EMVS no entró en una mala situación financiera por la crisis económica sino por su mala
gestión y, para su saneamiento, tanto la Intervención como la Dirección General del Sector
Público del Ayuntamiento ofrecieron soluciones alternativas a la enajenación de viviendas.
Es inviable considerar que la Junta de Gobierno no estuviera informada y no interviniera en
una operación tan excepcional por su volumen como la enajenación de las 18 promociones,
considerando además cómo afectaba a la función social de la EMVS y el debate social y
mediático que esta venta suscitó.
Con base en los argumentos que se acaban de exponer, la representación procesal de la
Empresa Municipal del Suelo y la Vivienda solicita que se declare la existencia de un alcance
en los fondos públicos por la diferencia entre el precio de venta de los inmuebles y el precio
de mercado de los mismos o, subsidiariamente, por la diferencia entre el precio de la
enajenación de dichos inmuebles y el valor catastral de los mismos. También pide que se
considere alcance el precio pagado por la intermediación que considera innecesaria. Solicita,
además, que en la suma de la condena se incluyan en el principal los correspondientes
intereses. La aludida representación procesal de la parte actora pide en su demanda que se
condene a Don F. O. U., Consejero Delegado de la EMVS en las fechas en que sucedieron
los hechos, como responsable contable directo por el importe total del alcance producido y
que se condene también como responsables contables directos, pero solo por el alcance
provocado como consecuencia de la venta de las 18 promociones de viviendas, a los
miembros de la Junta de Gobierno de Madrid (Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N.
G., Don D. S. J. B. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y don P. M. C. C.), en todos los
casos con condena en costas a los demandados.
TERCERO.- La representación procesal de Don F. O. U. se opuso a la acción de responsabilidad
contable con fundamento en los siguientes motivos:
1º.- La actuación del demandado no perjudicó a los fondos públicos sino que, a través de una
conducta diligente y ateniéndose a la naturaleza mercantil de la Empresa, evitó su quiebra.
2º.- No se pueden valorar adecuadamente los hechos sin tomar como punto de partida la
complicada situación económica por la que atravesaba la EMVS en el año 2012 como
consecuencia de las circunstancias propias del suelo y la vivienda en aquellos años (descenso de
las ventas, pérdida de valor de los activos patrimoniales, mayor rigidez de los mercados
financieros, etc.). La Empresa tenía serios problemas de liquidez, una estructura de personal
sobredimensionada, un negocio deficitario y un endeudamiento bancario insostenible.
21
Debe tenerse en cuenta que la EMVS, en su condición de Sociedad Anónima, estaba
íntegramente sometida a la normativa mercantil y contable, que preveía su disolución si las
pérdidas hubieran dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital
social, así como su declaración de concurso cuando no pudiera cumplir regularmente sus
operaciones de pago. La disolución de la Empresa o su declaración en concurso habrían
provocado gravísimas consecuencias para sus empleados, para la política social de vivienda, el
patrimonio y, en especial, sobre los inquilinos que ocupaban parte de las viviendas.
Ante esta situación, la Empresa inició en verano de 2012 un procedimiento para la selección de
empresas que prestaran servicios de intermediación inmobiliaria de cara a una posible venta de
inmuebles para sanear las cuentas de la Sociedad. El 12 de noviembre de 2012 la EMVS
adjudicó el concurso de intermediación inmobiliaria a cinco empresas, que solo cobrarían en el
caso de que sus gestiones culminaran con la formalización de la operación de venta. Este
contrato de intermediación fue fiscalizado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid
sin hacerle ninguna objeción.
Como consecuencia de esos encargos de intermediación, la EMVS recibió, entre diciembre de
2012 y marzo de 2013, diversas ofertas y, entre ellas, la formulada por Blackstone Group
International Partners para la compra de más de 1.800 viviendas con protección pública para
arrendamiento y arrendamiento con opción de compra. Dicha oferta fue presentada por la
intermediación de una de las empresas adjudicatarias de dicho encargo, Itaca Desarrollos
Urbanos S.L.- Promociones y Des arrollos Craziona (UTE).
3º.- La demanda ignora el hecho de que el 17 de enero de 2013 fue comunicada al Ayuntamiento
de Madrid la reclasificación institucional de la EMVS efectuada por la Subdirección General de
Análisis y Cuentas Económicas del Sector Público de la Intervención General de la
Administración del Estado. Esa reclasificación, motivada por la deficiente situación económica de
la Sociedad, supuso un importante cambio en su régimen jurídico en materia presupuestaria,
contable y financiera, pues a partir de ese momento la empresa quedó sometida a las
disposiciones del artículo 4.1 del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, resultando
obligada a conseguir los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, bajo
la supervisión de la Consejería de Hacienda del Ayuntamiento de Madrid.
4º.- Respecto de la venta de las 18 promociones de vivienda protegida, debe tenerse en cuenta
que la EMVS contrató el 1 de marzo de 2013, con objeto de avanzar en los objetivos de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, a la Consultora Price W aterhouse
Coopers, con vistas al desarrollo de un Plan de Viabilidad. Dado que al firmarse el contrato la
EMVS ya había recibido diversas ofertas de compra de más de 1.800 viviendas de protección
pública para arrendamiento y arrendamiento con opción de compra, la EMVS encargó a Price
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Waterhouse and Cooper, así mismo, incluir dentro del Plan de Viabilidad el análisis de la cartera,
la estimación de valor de la misma y los aspectos claves de un potencial proceso de venta. La
citada Consultora emitió dos informes, con fecha 2 de abril de 2013, en los que hacía un
diagnóstico de la situación económica de la EMVS y proponía medidas de saneamiento que
incluían la oportunidad del momento para vender acorto plazo maximizando el precio de venta
hasta llegar a rangos coherentes con el valor idóneo de mercado de la cartera, estableciendo un
proceso de venta competitivo y ordenado y poniendo a disposición de los interesados información
clave, clara y ordenada que soportara el precio objetivo a alcanzar.
5º.- El Plan de Viabilidad formulado por la EMVS contemplaba, entre otras medidas, la venta de
los inmuebles que nos ocupan por un precio estimado de 112 millones de euros con lo que se
conseguiría una tesorería inmediata de unos 31 millones de euros y una reducción de la deuda
hipotecaria no subrogable en 81 millones de euros. Dicho Plan de Viabilidad fue fiscalizado por la
Intervención e informado por la Dirección General de Sector Público del Ayuntamiento, antes de
su aprobación. Ambos Órganos municipales coincidieron en considerar la venta de los inmuebles
como una decisión acertada ante la preocupante situación económica de la Sociedad. De tales
informes se desprende, por tanto, que no había otra alternativa viable distinta de la enajenación
que se hizo y que, de haberse esperado, la venta podría haber tenido que hacerse en peores
condiciones.
6º.- Los años anteriores a la venta objeto del presente enjuiciamiento, se intentó adjudicar
inmuebles a través de subasta y el resultado fue un fracaso. 4 viviendas de las 34 que se
vendieron en 2013 y otras 17 más, fueron sacadas a subasta pública y no se pudieron adjudicar a
ningún licitador. En la subasta pública celebrada el 8 de abril de 2011, fueron ofrecidas 31
viviendas no sujetas a protección pública y solo 5 de ellas fueron adjudicadas. Las restantes 26
viviendas fueron ofrecidas posteriormente mediante venta directa por el mismo precio tipo y
condiciones de la subasta y solo 9 fueron adjudicadas. En resumen, tan solo 14 de las 31
viviendas fueron adjudicadas y aquellas que fueron finalmente objeto de venta directa, lo fueron
por el mismo precio tipo de la subasta pública.
Ante la ineficiencia del sistema de enajenación por subasta, el Consejo de Administración de la
EMVS acordó, en su sesión de 6 de junio de 2012, dejar sin efecto las denominadas “normas por
las que se regula el régimen de adjudicación de locales comerciales, plazas de aparcamiento y
otros bienes inmuebles”, quedando de esa forma sustituido el requisito de la subasta por un
modelo de venta estrictamente mercantil. Por lo tanto, esas normas que exigían la subasta no
eran ya aplicables cuando se inició el proceso de enajenación aquí enjuiciado.
7º.- Con fecha 3 de mayo de mayo de 2013, para conseguir el mayor número posible de ofertas,
se publicó en prensa un anuncio de venta de promociones completas para arrendamiento y
23
arrendamiento con opción de compra. Al mismo tiempo se publicó, en el perfil del contratante de
la página web de la EMVS, el anuncio de la venta, la relación de edificios, las condiciones de
enajenación, las fichas comerciales y las calificaciones definitivas, según acredita la certificación
del Director de los Servicios Jurídicos y Suelo de la Empresa. En las condiciones de enajenación
que se publicaron en el perfil del contratante se incluían los requisitos de capacidad y solvencia
del comprador, los derechos y obligaciones del comprador y la indicación de las solicitudes que la
vendedora debía requerir con carácter previo a la enajenación.
En el plazo de presentación de ofertas se formularon 5. Descartadas las ofertas de Goldman
Sachs, por no formular proposición alguna, y de Lone Star Real Estate Fund, por ser la menor de
las ofertas presentadas, el 5 de junio de 2015 se requirió a las demás aspirantes la concreción de
sus ofertas definitivas y vinculantes. Finalmente presentaron ofertas definitivas y vinculantes
Grupo Azora-Morgan Stanley y Real Estate Investing VII. Global GP (118.300.000 euros), Black
Stone Group International Partners LLp-Magic Real Estate (127.500.000 euros) y Harbor Group
International 1,1,C y Álvarez and Marsal Capital Real Estate, LLC (130.000 euros sin garantía de
ocupación mínima).
8º.- La EMVS emitió, con fecha 20 de junio de 2013, Informe en el que valoraba las ofertas con
arreglo a criterios perfectamente identificados: cartera de activos, condiciones económicas
(precio, financiación de la operación, forma de pago, depósito previo a la transacción, gastos de
operación), otros aspectos (inversiones posteriores) y los plazos de due diligence y formalización
de la compraventa. Con base en tales criterios el informe concluyó que la oferta presentada por
Blackstone International Partners LLp- Magic Real Estate S.L. era la más ventajosa, aunque no
fuera la más elevada, dado que no estaba condicionada. El procedimiento de due diligence
llevado ya en exclusiva con dicha oferta reveló unas cifras de mora reales superiores a las
comunicadas, razón por la que se redujo el precio inicial pactado para la compraventa. Por su
parte, la ofertante manifestó su interés en la compraventa de los restantes activos integrantes de
las promociones y no vinculados a la promoción por un precio adicional de 3.000.000 euros.
9º.- La Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación de la Consejería de Transportes,
Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad de Madrid, a petición de la EMVS, dio su
autorización a la enajenación de las 18 promociones de vivienda junto con las correspondientes
renuncias a los derechos de tanteo.
10º.- Concluido el proceso de compraventa, la EMVS procedió al pago de los honorarios
derivados de la Intermediación a Itaca Desarrollos Urbanos S.L.-Promociones y Desarrollos
Creaziona S.L., Sociedad que había presentado la oferta que, finalmente, resultaría ganadora.
24
11º.- Desde la oferta inicial de la Entidad compradora hasta el precio final pagado por la mism a se
fueron produciendo diversas mejoras, de forma que el precio final conseguido quedó en la parte
alta de la horquilla de valoración de los inmuebles aportada en el Informe de Price W aterhouse
and Coopers y fue superior al previsto en el Plan de Viabilidad fiscalizado e informado
favorablemente por la Intervención Municipal y por la Dirección de Sector Público del
Ayuntamiento.
12º.- Gracias a las enajenaciones de inmuebles la EMVS subsistió, cumplió con las obligaciones
del Plan de Viabilidad y con los deberes de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera,
razones por las que las aludidas enajenaciones deben calificarse de idóneas. Así se desprende
de la documentación acreditativa de la situación económica de la Empresa a 31 de diciembre de
2011, 2012 y 2013. Ninguna de las decisiones adoptadas por el Consejo de Administración de la
EMVS ni la autorización de la Comunidad de Madrid fueron recurridas ante ningún órgano
jurisdiccional civil o contencioso-administrativo.
13º.- La liquidación provisional dictada en las Actuaciones Previas del presente procedimiento de
reintegro por alcance concluye que no se dan en los hechos los requisitos para ser constitutivos
de un alcance en los fondos públicos.
14º.- Para que concurra responsabilidad contable deben darse en la actuación enjuiciada todos y
cada uno de los requisitos de dicho modelo de responsabilidad jurídica que se prevén en los
artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del
mismo. En el presente cas o no se cumplen las exigencias legales siguientes:
a) Las ventas de inmuebles examinadas no provocaron ningún menoscabo en el patrimonio
público ya que lo que alega la parte actora no es un daño real, efectivo, económicamente
evaluable e identificado en bienes concretos del patrimonio público, sino lo que la
jurisprudencia llama sueños de ganancia, basados en una configuración de los posibles
precios de mercado carente de todo rigor. La demanda no se basa en hechos ocurridos sino
en hechos hipotéticos (eventual posibilidad de haber obtenido un precio mejor en las
enajenaciones). Los precios de mercado que la actora da por buenos son los que se
desprenden del Informe de Tasación elaborado por la Empresa Thirsa, de los valores fijados
para las subastas y del valor catastral de los bienes. Tales precios de mercado, sin embargo,
no son correctos por las razones siguientes:
- El Informe de Thirsa recoge conclusiones retrospectivas pues se elaboró en 2015 y
deduce sin motivación suficiente precios de mercado de 2013. Dicho informe se elaboró,
además, con base solo en información suministrada por la parte actora y en virtud de
unas comprobaciones “in situ” cuantitativa y cualitativamente muy limitadas. El citado
25
Dictamen reconoce haberse emitido sin aplicar la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo,
que recoge el método de referencia para calcular el valor de mercado de un inmueble a
efectos urbanísticos o expropiatorios y puede resultar útil como criterio de valoración para
otro tipo de operaciones. Finalmente, el aludido informe se basa en las técnicas del
muestreo pero no permite conocer los criterios para la selección de la muestra elegida y,
además, está enfocado al escenario de una venta individualizada de inmuebles y no al
de una enajenación global conjunta, que es lo que se produjo.
- El precio de subasta fijado por la EMVS para algunos casos tampoco resulta relevante
porque no se corresponde con el precio de mercado y, al no haberse llegado a celebrar
las subastas, no se puede saber si hubieran quedado desiertas por haber tenido un
precio de salida excesivamente elevado. En todo caso, es absurdo pretender equiparar el
valor de mercado de una venta completa de 18 promociones de vivienda, con la suma
del precio de salida de cada uno de los inmuebles individualmente consider ados.
- El valor catastral se fijó en Madrid en el año 2011, en unas circunstancias inmobiliarias
completamente diferentes a las de 2013. Además, el valor catastral no se establece para
fijar el precio de mercado de los inmuebles sino la base imponible de determinados
impuestos, en particular el IBI. Traerlo como precio de mercado a unas fechas distintas a
las que se fijó carece de sentido, lo mismo que ignorar que la enajenación fue por
promociones y no de inmuebles individualizados.
- El precio máximo de un inmueble de protección pública no tiene relación alguna con el
precio de mercado y además no tiene sentido traerlo a colación en un caso como este en
el que se ha producido una venta global de promociones y no de viviendas aisladas.
- En cuanto a la “plusvalía latente no registrada” a la que alude la actora, no puede ser
considerada porque viene avalada a través de una contabilidad que corresponde a un
tercero y que se desconoce con qué criterios se ha elaborado.
- Tampoco cabe tomar en consideración el valor contable de los activos de la EMVS pues
su diferencia con el precio de venta de los inmuebles refleja el desajuste que provocó el
Plan de Viabilidad. La propia liquidación provisional de las Actuaciones Previas rechaza
de forma motivada el valor contable como valor de referencia para calcular el eventual
daño causado a los fondos públicos.
- La venta se hizo a precio de mercado pues se concretó en una cuantía derivada de las
ofertas recibidas, mejorada en un proceso competitivo y contra la que no cabe oponer
meras conjeturas.
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- La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas tiene dicho que no hay que confundir el mero
sueño o expectativa de ganancia con un daño em ergente real y efectivo.
- La liquidación provisional dictada en las Actuaciones Previas indica que considerar como
daño la diferencia entre un precio meramente hipotético y especulativo, y un precio
correctamente abonado podría suponer un enriquecimiento injusto para la Administración
Pública.
b) No se ha producido ninguna acción u omisión antijurídica ni infracción administrativa alguna:
- La demanda solo alude a irregularidades administrativas ajenas a la Jurisdicción
Contable. La responsabilidad contable solo cabe por vulneración de la normativa
contable y presupuestaria, no por supuestas infracciones administrativas, en general, ni
de la Ley de Contratos del Sector Público en particular. En el presente caso ni han salido
injustificadamente fondos de las arcas públicas ni han dejado de ingresar ilegítimamente
otros en ellas. La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas tiene dicho que la mera
ausencia de los requisitos de publicidad y concurrencia no supone, por sí misma,
infracción de normativa contable o presupuestaria, como tampoco la suponen las
eventuales irregularidades que pudieran concurrir en los acuerdos administrativos que
dan cobertura a las operaciones, siendo imposible declarar responsabilidades contables
cuando las prestaciones ejecutadas como consecuencia del contrato están acreditadas.
La liquidación practicada en las Actuaciones Previas también insiste en que no cabe
conocer por responsabilidad contable hechos que están en la estricta esfera
administrativa y deben ser revisados por la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.
- Inexistencia de vulneración de las normas de contratación pública. La actora llega a la
conclusión de que las enajenaciones estaban sujetas a la Ley de Contratos del Sector
Público mediante una compleja red de remisiones entre dicha Ley y la de Patrimonio de
las Administraciones Públicas, pero lo cierto es que la EMVS, de acuerdo con sus
Estatutos y con la Ley de Bases de Régimen Local, está sujeta al derecho privado como
Sociedad Anónima que es. Una cosa es que el objeto de la EMVS deba desarrollarse en
conexión con el Ayuntamiento y otra es que se trate de una empresa pública. Además la
Ley de Contratos del Sector Público, aunque considera poderes adjudicadores a las
sociedades mercantiles de capital predominantemente público, excluye de su aplicación
a los negocios jurídicos patrimoniales que estas puedan hacer y, entre ellos,
expresamente a los contratos de compraventa sobre bienes inmuebles, que se regirán
por la normativa especial que les corresponda y que, en el presente caso, es el derecho
privado y no la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, cuya aplicación no
está prevista para las soc iedades mercantiles públicas.
27
En conclusión, las enajenaciones objeto del presente enjuiciamiento se regían por las
normas del Código Civil, sin que les fuera exigible tasación previa ni observancia de
ningún otro requisito formal, y así se desprende tanto del Informe de la Cámara de
Cuentas de la Comunidad de Madrid de 19 de abril de 2016, como de la liquidación
provisional de las Actuac iones Previas.
- En cualquier caso, las alegaciones de la demanda carecen de fundamento pues, por una
parte considera que la venta de las 34 viviendas libres y dos plazas de garaje no se regía
por el Reglamento de Adjudicación de Viviendas con Protección Pública y por las normas
de régimen de adjudicación de locales comerciales, plazas de aparcamiento y otros
bienes inmuebles, pero por otro lado dice que tal normativa fue infringida en la operación.
Lo cierto es que ni el aludido Reglamento ni las mencionadas normas resultaban
aplicables a esta compraventa.
Respecto a la venta de las 38 promociones de vivienda protegida, estaban sujetas a lo
previsto en el Decreto de la Comunidad de Madrid 11/2005, de 27 de enero, por el que
se aprobó el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de
Madrid, que permitía su venta en los términos en los que se realizó la examinada en el
presente proceso. Más aún, la citada enajenación, pese a no estar obligada a ello,
cumplió con los requisitos de publicidad, concurrencia y otros propios de la legislación
administrativa. En efecto, la compraventa se hizo con publicación en un medio de
comunicación y en el perfil del contratante, con una tasación practicada por Price
Waterhouse and Coopers, con los informes favorables de los órganos competentes del
Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma, con la cobertura de un Plan de Viabilidad
aprobado con arreglo a derecho, con divulgación de las condiciones y requisitos de la
operación y de las obligaciones de los ofertantes, con una decisión de adjudicación
escrita (no verbal), sin impugnación por ninguno de los interesados, sin acceder a
ninguna modificación que no resultara de la due diligence practicada y exigiendo un
precio comprendido en los valores de mercado.
c) Inexistencia de alcance en la contratación de los servicios de intermediación ya que no es
cierto que las ofertas presentadas fueran anteriores a la firma del contrato. La carta de
reconocimiento del cliente de abril de 2013, a la que aluden las facturas, no es el encargo del
servicio de intermediación (que se produce con la firma del contrato), como da a entender la
demandante. Por otra parte, la publicidad de la operación y los contratos de intermediación
no son incompatibles y, en el presente caso, hicieron posible una concurrencia de ofertas que
permitió optimizar el precio final de la operación. Además, no puede haber alcance por el
pago de unos servicios contratados que, efectivamente, se prestaron, máxime cuando lo que
se pactó y cumplió fue el pago de una cantidad a la empresa intermediaria que hubiera
28
presentado al adjudicatario final y, además, el precio pagado por la intermediación se redujo
respecto al originariamente convenido. El contrato de intermediación que dio lugar al pago del
correspondiente precio había sido fiscalizado por la Comunidad de Madrid sin que apreciara
ningún tipo de incidencia.
d) No ha concurrido dolo, culpa o negligencia grave puesto que el demandado ni ha querido un
resultado lesivo para los fondos públicos ni ha dejado de aplicar el grado de diligencia que le
era exigible para prevenir y evitar un eventual daño en el patrimonio público. El Consejero
Delegado consiguió con sus decisiones revertir la situación de decadencia económica que
padecía la empresa y lo hizo con la opinión favorable del Ayuntamiento, de la Comunidad
Autónoma y del Consejo de Administración. Si no se hubiera adoptado el Plan de Viabilidad y
se hubiera articulado el procedimiento de enajenación que se siguió, y se hubiera seguido
con el protocolo antiguo basado en la adjudicación por subasta, la EMVS no habría
sobrevivido a su pésima situación económica, lo que hubiera provocado efectos laborales,
sociales y económicos muy nocivos. Por otra parte, no había otra alternativa que enajenar
pues el Ayuntamiento carecía de fondos para financiar a la Empresa.
Con fundamento en los motivos que se acaban de exponer, la representación procesal de Don F.
O. U. solicita la desestimación de la demanda, la absolución de su representado y la condena en
costas a la actora.
CUARTO.- La representación procesal de Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don
D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C. se opuso a la acción de
responsabilidad contable con fundamento en los siguientes motivos:
1º.- La Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid aprobó con fecha 12 de junio de 2013 el Plan
de Reestructuración del Sector Público del Ayuntamiento de Madrid y el Consejo de
Administración de la EMVS elaboró y aprobó el Plan de Viabilidad de la misma.
2º.- A la vista del Plan de Viabilidad elaborado por la EMVS con fecha 18 de junio de 2013, se
inició por la Secretaría General Técnica correspondiente la tramitación del expediente
administrativo para su elevación a la Junta de Gobierno. El 19 de junio de 2013, se emitió informe
de la Intervención General del Ayuntamiento no mostrando reparo alguno a la aprobación del
Plan de Viabilidad por la Junta de Gobierno, que procedió a dicha aprobación el posterior 20 de
junio. Esa misma fecha la Junta Universal de Accionistas de la EMVS ratificó el Plan de Viabilidad
elaborado y aprobado por el Consejero Delegado de la misma.
3º.- Con fecha 31 de octubre de 2013 se formalizó en escritura pública, otorgada por el
representante legal de la EMVS, la enajenación de 18 promociones de vivienda protegida, así
como otros 89 elementos no vinculados a dichas viviendas.
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4º.- La participación de los demandados en la aludida enajenación se limitó a la adopción, como
Junta de Gobierno, de un acuerdo de aprobación del Plan de Viabilidad elaborado y presentado
por el Consejo de Administración de la EMVS, así como a la ratificación del mismo, como Junta
Universal de la Sociedad Mercantil. Por tanto, los demandados ni eran cuentadantes en su
condición de miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento y de la Junta General de la
Sociedad, ni se les puede considerar responsables de quebranto alguno en los fondos públicos.
5º.- Los demandados no podían ser cuentadantes porque no pesaba sobre ellos obligación
contable o presupuestaria alguna. El acuerdo de aprobación del Plan de Viabilidad no puede
considerarse título de imputación ya que la citada aprobación no puede considerarse como
ejercicio de facultades de recaudación, intervención, administración, custodia, manejo o
utilización de los bienes públicos, como se exige para tener la condición de cuentadante en el
artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.
6º.- El Acuerdo de aprobación del Plan de Viabilidad no tiene carácter de directriz vinculante.
Los planes, programas y directrices vinculantes se enmarcan en el ejercicio de la función política,
de acuerdo con el Preámbulo de la Ley de Capitalidad y Régimen Especial de la Comunidad de
Madrid, y nada tienen que ver con la facultad de disponer o administrar un bien, cometido que la
normativa atribuye al órgano de administración de las entidades mercantiles. Por lo tanto, la
aprobación del Plan de Viabilidad no supuso una directriz vinculante. La oposición a este criterio
implica desconocer la diferencia entre la gestión directa por la propia corporación local (regulada
en la normativa reguladora del régimen local), y la gestión mediante empresa privada, sujeta a la
legislación mercantil, tal y como se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
El tenor literal del acuerdo de aprobación del Plan de Viabilidad permite deducir que no supuso la
adopción de directrices o instrucciones dictadas desde la Junta de Gobierno, sino un mero acto
formal de aprobación de un Plan elaborado por la Empresa Municipal. La aprobación por la Junta
de Gobierno se hizo, según consta en el acuerdo, “en relación a los efectos que para este
Ayuntamiento supone el cumplimiento de sus objetivos, para cuya consecución se iniciarán por
los órganos gestores competentes los procedimientos legalmente previstos”.
7º.- El Acuerdo de la Junta de Gobierno no es un acto de gestión del patrimonio inmobiliario de la
sociedad municipal.
Dicho Plan contemplaba ya las actuaciones que se estaban realizando para la enajenación, por lo
que no tenía efecto dispositivo. El supuesto daño a las arcas públicas no deriva de la
enajenación, sino del precio de la misma, aspecto sobre el que la Junta de Gobierno no se
pronunció en modo alguno, ya que se trataba de la enajenación de un patrimonio propio de la
Sociedad Municipal, sobre el cual sus órganos societarios tenían plena capacidad de gestión. La
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Junta de Gobierno ni dispuso la enajenación, ni las condiciones de la misma, ni el procedimiento
para llevarla a efecto, y la responsabilidad contable es una responsabilidad por acción u omisión,
no por mero conocimiento de unos hechos.
Los bienes y derechos del patrimonio municipal del suelo que el Ayuntamiento adscribe a la
EMVS dejan de pertenecer a este para formar parte de su patrimonio social y son los beneficios
generados por la actividad de la EMVS los que revierten a este para su retroalimentación, de
acuerdo con la legislación aplicable en virtud del artículo 16 del Reglamento de bienes de las
Corporaciones Locales.
8º.- La Junta de Gobierno carece de facultades de gestión sobre el patrimonio inmobiliario de la
Sociedad Municipal y quien ejecutó el Plan de Viabilidad fue la Empresa no la citada Junta de
Gobierno del Ayuntamiento.
El artículo 3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas delimita el concepto de dicho patrimonio como el integrado por el conjunto de los bienes
y derechos de las Administraciones Públicas, abordando en un título distinto el régimen
patrimonial de las sociedades mercantiles estatales, que cuentan con su patrimonio propio.
De acuerdo con los artículos 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Local, 94 del Reglamento de
Bienes y Servicios de las Corporaciones Locales, 2 y 18 de los Estatutos de la EMVS y 209 del
Real Decreto legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, la competencia para la gestión y representación de estas sociedades corresponde a sus
órganos de administración, siendo escasas y necesariamente objeto de interpretación restrictiva
las excepciones a este principio general.
9º.- El Acuerdo de la Junta de Gobierno es jurídicamente válido, no habiéndose declarado la
antijuridicidad del mismo. Se trata de un acto administrativo firme que no ha sido objeto de
impugnación ni en la vía administrativa ni en la Contencioso- Administrativa. Dicho acuerdo no
puede ser revisado en sede contable de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. A
ello debe añadirse que la responsabilidad contable solo puede declararse por una conducta
antijurídica y no por actuaciones supuestamente ineficientes o deficientes desde el punto de vista
de la buena gestión financiera.
10º.- Aunque aceptáramos, a efectos meramente dialécticos, que la Junta General de
Accionistas tiene ciertas facultades de administración y disposición sobre los bienes inmuebles de
la Sociedad, habría que traer a colación el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital que,
en su apartado 4, dice que la responsabilidad de los administradores no queda excluida por el
hecho de que el acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la Junta General.
En el caso enjuiciado, y siguiendo la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, no
31
se puede acreditar que la Junta General hubiera creado una situación fáctica adecuada para que
el menoscabo se produjera, ni que hubiera preparado, condicionado o completado la acción de la
causa última, ya que en ningún momento se refirió al precio ni al procedimiento de la
enajenación. Por el mero hecho de haber tenido conocimiento del Plan de Viabilidad no se
adquiere la condición de cuentadante.
11º.- La responsabilidad de los miembros de la Junta General de la Sociedad ni siquiera podría
considerarse subsidiaria ya que:
a) El Plan de Viabilidad únicamente recogía la existencia de una voluntad de enajenar y
unos valores aproximados. En ningún caso la ratificación de la Junta General hacía
referencia al precio de enajenación o a los procedimientos que pudieran emplearse para
la misma. El posible incumplimiento normativo y el daño real a los fondos públicos, que
son dos requisitos esenciales de la responsabilidad contable, ni siquiera estaban
presentes en el acuerdo de aprobación del Plan de Viabilidad.
b) No cabe exigir responsabilidad subsidiaria a los miembros de la Junta General sin haber
dirigido antes la acción directa contra los miembros del Consejo de Administración de la
Empresa, ya que la relación jurídico procesal no hubiera quedado válidamente
constituida a falta de un litisconsorcio pasivo necesario. Resulta arbitrario que la EMVS
haya ejercitado su pretensión de responsabilidad contable contra el Consejero Delegado
y los miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, eximiendo en cambio a los
miembros del Consejo de Administración, órgano encargado de la gestión y
representación de la Sociedad, cuyos miembros serían responsables directos.
No cabe reclamar a responsables subsidiarios cuando no se ha dirigido igualmente la acción
contra todos los responsables directos, lo que no ha sucedido en el presente caso al haber
quedado fuera de la demanda los miembros del Consejo de Administración de la Empresa.
12º.- En el caso de que no se atienda a la solicitud de que no se considere a los demandados
cuentadantes, se pide subsidiariamente que se les absuelva de la responsabilidad contable que
se les exige, por no concurrir en su actuación los elementos calificadores de ese tipo de
responsabilidad.
13º.- No existe acción u omisión en la gestión de fondos públicos que resulte imputable a los
miembros de la Junta de G obierno y de la Junta General.
Ni el acuerdo de ratificación del Plan de Viabilidad por la Junta Universal de Accionistas, ni el
acuerdo de aprobación por la Junta de Gobierno (que son las únicas decisiones en que
intervinieron los demandados) constituyen actos de gestión de bienes o derechos de titularidad
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pública. El Plan de Viabilidad era un documento meramente informativo que por sí solo no
implicaba la disposición de bienes del patrimonio de la EMVS. Además, la ratificación o
aprobación de dicho Plan (por parte de la Junta General o de la Junta de Gobierno) no era
condición necesaria para la efectividad de las ventas ya que ni la Junta General ni la Junta de
Gobierno tenían competencia para aprobar o ejecutar la enajenación.
14º.- Los demandados no han cometido ninguna infracción de la normativa contable o
presupuestaria.
La aprobación del Plan de Viabilidad no implica ninguna infracción jurídica pues dicho documento
simplemente da cuenta de un proceso de enajenación de viviendas aún no consumado y no
prescribe cómo llevarlo a cabo. En cualquier caso, la enajenación de las 18 promociones de
vivienda respetó las norm as que le resultaban de aplicación.
De acuerdo con la legislación de régimen local, a las Sociedades Públicas Municipales se les
aplica con carácter general el derecho mercantil y solo en algunos aspectos tasados el derecho
público. En consecuencia, en el caso enjuiciado los únicos límites a la aplicación del derecho
mercantil a la enajenación son los contemplados por el Decreto 74/2009, de 30 de julio, por el
que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid,
dictado al amparo de la Ley 6/1997, de 8 de enero, de Protección Pública a la vivienda de la
Comunidad de Madrid.
Según el artículo 20 del Reglamento antes citado, en la redacción dada al mismo por el Real
Decreto 59/2013 de 18 de julio, se podían enajenar viviendas por promociones a operadores
privados, en cualquier momento y a precio libre, sin más limitaciones que la autorización por la
Administración Autonómica y la subrogación del adquirente en los derechos y obligaciones
derivados del régimen de protección pública, condiciones que fueron cumplidas.
La tesis defendida por la actora de la aplicabilidad a la enajenación de algunos preceptos de la
legislación de contratación pública, en particular los relativos a la publicidad y a la adjudicación
por subasta, no resulta jurídicamente correcta pues la aplicación de dicha normativa, según se
dice en la misma, no resulta de aplicación directa para este tipo de operaciones y, de acuerdo
con la Legislación Patrimonial, tampoco resulta aplicable ni siquiera de manera subsidiaria, sin
perjuicio de que las Sociedades Públicas Municipales puedan ser poderes adjudicadores a los
efectos de la legislación de contratos del Sector Público.
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio
de las Administraciones Públicas, dicha norma no resulta de aplicación a las enajenaciones
realizadas por las Sociedades Públicas Municipales.
33
Finalmente, tampoco resulta aplicable a las enajenaciones de inmuebles realizadas por este tipo
de entidades el régimen jurídico de las Entidades Locales , ni el artículo 80 del Real Decreto
Legislativo por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, ni el
Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.
La responsabilidad contable, además, no puede surgir en el contexto de controversias relativas a
la oportunidad en tal o cual decisión económica o financiera, o a la eficiencia en la administración
de los factores productivos o a la eficacia en la consecución de los objetivos marcados (Sentencia
de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, 14/2009).
En conclusión, la enajenación de las 18 promociones de viviendas tenía un objeto excluido de la
aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público y, al no existir una normativa específica
aplicable a estas operaciones para las Sociedades Públicas Municipales, deben entenderse
regidas íntegramente por el derecho privado, conclusión a la que llega el informe de la Cámara
de Cuentas de la Comunidad de Madrid de 19 de abr il de 2016.
15º.- La enajenación no ha dado lugar a un daño real y efectivo en el Patr imonio Público.
La actora confunde el menoscabo real y efectivo de un patrimonio público con lo que son meros
sueños o expectativas de ganancia, en terminología de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas.
El Informe pericial aportado por la actora, que fija unos precios de mercado para la enajenación
superiores a los que en realidad se obtuvieron, no puede tener la eficacia probatoria que se le
pretende atribuir. En primer lugar, porque parte exclusivamente de muestras seleccionadas por la
EMVS, lo que pone en tela de juicio la objetividad de las muestras elegidas. Por otro lado, el
número de muestras seleccionado para cada promoción resulta exiguo, sin que en ningún caso
llegue a las 6 que exige la Orden ECO/805/2003 de 27 de marzo, sobre normas de valoración de
bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, norma que
aunque no resulte de aplicación al presente caso, puede resultar orientativa. Además, la única
fuente de información tenida en cuenta por el Informe ha sido la proporcionada por la propia
EMVS, así como visitas exteriores a los inmuebles. Finalmente, el método de cálculo empleado
por el Informe resulta incorrecto porque supone fijar el valor de las promociones como la suma de
los elementos integrantes de las mismas, prescindiendo de que se trataba de una venta en
bloque.
Por lo que se refiere al valor catastral, está lejos del valor de mercado, y no sirve como referencia
para calcular el valor de 18 promociones pues supone fijar dicho valor como si en lugar de
promociones se tratara de un conjunto de viviendas independientes. Además no se ha aportado
ningún documento acreditativo del valor catastral de todas y cada una de las viviendas y demás
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elementos, sino simplemente una hoja Excel (relativa, por cierto a solo 33 viviendas) que se dice
enviada por el Ayuntamiento de Madrid y cuya autenticidad no se puede corroborar.
Por lo demás, la mejor oferta económica no equivale al mejor precio, hay otros condicionantes a
valorar simultáneamente.
16º.- En la aprobación del Plan de Viabilidad, única actuación que se imputa a los demandados
no concurrió dolo ni negligencia grave. Ello es así porque la aprobación por ellos del Plan de
Viabilidad se produjo después de la efectuada por el Consejo de Administración y tras un informe
de la jefa del departamento de contratación y de los directores de los servicios jurídicos y suelo y
de gestión, en el que se afirma la sumisión de la enajenación de las promociones al
Ordenamiento privado exclusivamente, además de haberse emitido un informe favorable de la
Intervención General. Por otra parte, la Consejería de Vivienda y Urbanismo de la Comunidad de
Madrid dio la autorización administrativa a la operación, en septiembre de 2013, sin poner
objeción alguna a la misma, y los testigos coincidieron en afirmar que el procedimiento de
enajenación fue normal, el precio adecuado y que los miembros de la Junta de Gobierno no
tuvieron participación alguna en la enajenación.
17º.- No existe nexo causal entre la actuación de los demandados y el posible menoscabo al
patrimonio público, ya que dicha actuación ni supuso disposición de bienes, ni fue ilegal, ni fue
lesiva para las arcas públicas, ni se realizó con dolo o negligencia grave. El nexo causal, cuya
prueba incumbía a la parte actora, debería haberse producido entre la aprobación del Plan de
Viabilidad, única actuación imputable a los demandados, y el precio de la enajenación
considerado insuficiente por la demandante, y no entre la supuesta improcedencia del
procedimiento de enajenación y dicho precio, pues en las actuaciones específicas para articular
la compraventa no tuvieron participación alguna los miembros de la Junta de Gobierno y de la de
Accionistas.
Con base en los argumentos expuestos, la representación procesal de Doña A. B. S., Doña M. C.
D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C. solicita
la desestimación de la demanda con condena en costas al demandante.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal, mediante escrito que tuvo entrada con fecha 19 de octubre de
2016, solicitó la incoación de Diligencias Preliminares por entender que, del Informe de
Fiscalización de las operaciones de enajenaciones del patrimonio inmobiliario de la Empresa
Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid, S.A. y controles realizados por las Instituciones
competentes, ejercicios 2011 a 2013, aprobado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de
Madrid, se desprendían hechos que podrían resultar constitutivos de responsabilidades contables
por alcance. Una vez incoadas las Diligencias Preliminares A- 173/2016, el Ministerio Fiscal
35
solicitó, mediante escrito que tuvo entrada con fecha 25 de octubre de 2016, que se propusiera el
nombramiento de un Delegado Instructor para que practicase las actuaciones previstas en el
artículo 47 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Tramitadas las citadas Actuaciones Previas, se oyó a las partes sobre la no incoación o
continuación del procedimiento de reintegro por alcance y el Ministerio Público, mediante escrito
que tuvo entrada con fecha 13 de julio de 2017, se manifestó a favor de la continuación del
proceso por entender que de las Actuaciones Previas que se habían tramitado se desprendían
hechos que pudieran ser generadores de responsabilidad contable por alcance. En la Audiencia
Previa celebrada el 30 de mayo de 2018, el Ministerio Fiscal solicitó el recibimiento del pleito a
prueba y, en el trámite de conclusiones del acto del juicio que tuvo lugar con fecha 5 de octubre
de 2018, manifestó que la Junta de Gobierno tenía legitimación pasiva en el presente proceso
pero que no mantenía pretensión de responsabilidad contable por alcance contra ninguno de los
demandados, puesto que los hechos denunciados no reunían los elementos legalmente exigidos
para este tipo de responsabilidad jurídica por las razones siguientes:
a) La ausencia de subasta no implica que las enajenaciones no hayan tenido publicidad
suficiente y adecuada.
b) Las meras irregularidades procedimentales no generan, por sí solas, responsabilidad
contable.
c) La demanda se basa en pruebas periciales de parte, hechas a posteriori y que no
pueden tener una eficacia probatoria suficiente para fundamentar la pretensión de
responsabilidad contable.
d) Lo que determina el precio de mercado es el juego de la oferta y la demanda, es decir
que se pueda encontrar un comprador por un determinado precio y no por más.
e) Las enajenaciones fueron necesarias para paliar la deficiente situación económica de la
Empresa.
f) El Plan de Viabilidad y el procedimiento de venta contaban con el visto bueno de la
Intervención Municipal y de la Dirección General de Sector Público del Ayuntamiento.
g) El precio recibido está integrado dentro de los límites aceptados por el Informe de Price
Waterhouse and Coopers y por la liquidación provisional de la Delegada Instructora del
presente procedimiento.
h) Los testigos coinciden en sus declaraciones en cuanto a que las ofertas se hicieron con
referencia a precios de m ercado.
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i) Si la operación hubiera sido irregularmente beneficiosa para los posibles compradores,
se hubieran presentado m ás de cuatro ofertas.
j) El Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid no
cuestiona el precio de la operación sino la legalidad de la misma.
k) La intermediación es una práctica habitual en este tipo de enajenaciones y no fue objeto
de crítica en el Informe de Fiscalización que se acaba de mencionar.
l) Las compraventas se hicieron sin dolo ni negligencia grave y no dieron lugar al
menoscabo de un patrimonio público.
SEXTO.- Antes de entrar en las cuestiones de fondo planteadas por las partes, deben
examinarse dos cuestiones procesales derivadas de las actuaciones:
1º.- Litisconsorcio pasivo necesario para traer al proceso a los miembros del Consejo de
Administración de EMVS, que no habían sido dem andados.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que en las contestaciones a la demanda formuladas
no se recoge de manera formal y expresa dicha excepción procesal. Por otra parte, las
representaciones procesales de los demandados reconocieron, tanto en el acto de la Audiencia
Previa como en el Acto del Juicio, que no habían planteado la excepción de litisconsorcio pasivo
necesario.
Sin embargo, la representación procesal de Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G.,
Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C. menciona, en su
contestación a la demanda y en sus conclusiones en el juicio, el hecho, según su criterio
irregular, que supone haber demandado a sus representados, meros miembros de la Junta de
Gobierno, y no a los integrantes del órgano de la Empresa que tenía atribuidas las
competencias para la gestión y disposición de los bienes de la misma. Por esta razón, esta
Consejera de Cuentas debe dar respuesta razonada a esta cuestión.
El artículo 12, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que “cuando por razón de
lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a
varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como
litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa”.
El litisconsorcio pasivo necesario viene impuesto por vinculaciones subjetivas de tal forma que si
no son demandados todos aquellos que tienen un vínculo cualificado con la situación jurídica
material deducida en el proceso, concurre una falta de legitimación pasiva que impide dictar una
37
sentencia estimatoria, dado que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del
Tribunal Constitucional (entre otras, la sentencia de 31 de octubre de 1986), el defectuoso
litisconsorcio afecta a la validez de la relación jurídico procesal, que se entiende en estos casos
mal formada.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido sosteniendo que en el ámbito de la
Jurisdicción Contable tiene cabida la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, si bien la
misma debe interpretarse en sentido restrictivo y atendiendo a las circunstancias de cada caso
concreto (por todas, Sentencia 16/05, de 26 de octubre).
En este sentido, la Sala de Justicia de este Tribunal, en diversas resoluciones, por todas la
sentencia 10/07 de 18 de julio, señala “que el litisconsorcio viene impuesto por vinculaciones
subjetivas, de carácter inescindible, que resultan del objeto de Derecho material deducido en
juicio, y que procede estimar el litisconsorcio pasivo cuando en la demanda se ejercitan una o
más acciones que puedan afectar a personas interesadas en los negocios jurídicos que se
impugnan, ya que es preciso contar con la audiencia bilateral de todos los que actuaron, o
cuando aunque no hubieran intervenido en la relación sustantiva, la parte no demandada tenga
un interés legítimo que pueda ser perjudicado por la resolución recaída en el proceso, como ha
venido reconociendo el Tribunal Supremo (STS 18 de julio de 1988, 19 de junio de 1990, 26 de
julio de 1991).”
Por otra parte, no debe olvidarse que la responsabilidad contable directa es solidaria, de acuerdo
con el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2 /1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, lo que
redunda en el carácter restrictivo con el que debe evaluarse el litisconsorcio pasivo necesario en
vía jurisdiccional contable (por todas, Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas
26/04 de 9 de diciembre).
En el caso que nos ocupa, los miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento tuvieron
relación con las operaciones enjuiciadas y ello por las razones siguientes:
a) La Junta de Gobierno aprobó, por acuerdo de 12 de junio de 2013, el Plan de
Reestructuración del sector público, en cuyo apartado 4º, rubricado “Reestructuración
estratégica”, punto 4.3 “Desinversión”, se puso de manifiesto la necesidad de que la
EMVS llevara a cabo un Plan de Viabilidad como consecuencia de las pérdidas
significativas que había presentado en los últimos años, con la previsión expresa de que
sería objeto de evaluación y seguimiento, con carácter trimestral, por parte del área de
Gobierno, Economía, y Administración Pública del Ayuntamiento de Madrid, para verificar
su estricto cumplimiento.
b) La Junta de Gobierno aprobó, con fecha 20 de junio de 2013, el Plan de Viabilidad que
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dio cobertura jurídica a las enajenaciones.
c) La Junta de Gobierno era la Junta General de Accionistas de la Empresa, y en su
condición de tal aprobó igualmente con fecha 20 de junio de 2013 el Plan de Viabilidad,
teniendo además asignadas las competencias propias de la Junta General de una
Sociedad Pública Mercantil.
d) La EMVS de Madrid pertenece íntegramente al Ayuntamiento, por lo que según sus
Estatutos debe desarrollar sus finalidades públicas de acuerdo con las directrices
municipales.
e) Algunas de las viviendas vendidas pertenecían al Ayuntamiento, que solo había cedido a
la EMVS la titularidad fiduciaria sobre las mismas.
f) La Junta de Gobierno recibió una solicitud de explicaciones sobre la ejecución del
proceso de enajenación pedida por una Empresa, así como un requerimiento de esa
misma Sociedad para que procediera a una revisión de actos que pudieran ser nulos.
g) De acuerdo con el artículo 17.1,b) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y
Régimen Especial de Madrid, la Junta de Gobierno es el órgano competente para
adoptar directrices vinculantes para las empresas del Ayuntamiento de Madrid,
potestad que es indelegable de acuerdo con el artículo 17.2 de la mencionada Ley.
h) La EMVS está clasificada por la Intervención General de la Administración del Estado
en el subsector Administraciones Públicas, con efectos 1 de enero de 2013, a los
efectos de la contabilidad nacional y del protocolo sobre el déficit excesivo, lo que
implica que sus cuentas se consolidan con las del resto del Grupo Público Municipal
a efectos del cálculo del déficit/superávit en términos del SEC 95 y que su
endeudamiento financiero tiene la misma consideración que el municipal, siéndole de
aplicación para su concertación el mismo régimen de autorizaciones por el órgano de
tutela financiera al que se ve sometido el Ayuntamiento de Madrid.
i) El Plan de Viabilidad, en su apartado “:objetivos del Plan”, dice que todas las
medidas contenidas en el mismo deberán contar con la aprobación de los órganos
del Ayuntamiento de Madrid competentes en cada materia, siendo importante
destacar que la no autorización de alguna de las operaciones propuestas o la
imposibilidad de desarrollarse en los términos aquí expuestos, afectaría directamente
a la viabilidad del mismo, condicionando de este modo la consecución del objetivo
pretendido, pudiendo derivarse otras consecuencias y situaciones no previstas
inicialmente en el Plan.
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j) El Plan de Viabilidad plantea modificar los estatutos para declarar a la Sociedad
como medio propio, en los términos del artículo 24.6 del Texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público vigente en aquel momento. Por ello la EMVS facilitó,
como anexo al Plan, una propuesta de nuevos estatutos que debería ser aprobada
por el órgano municipal competente, pero también por la Junta de Accionistas de la
propia Empresa (coincidente, como ya se ha dicho, con la Junta de Gobierno del
Ayuntamiento).
De esta conexión entre la actuación de la Junta de Gobierno y las enajenaciones realizadas se
desprende que su influencia en los hechos enjuiciados resulta perfectamente escindible de la que
pudiera atribuirse al Consejo de Administración de la Empresa, ya que las competencias
ejercidas por uno y otro órgano y las decisiones adoptadas por los mismos son plenamente
identificables y separables. Si a ello unimos el carácter solidario de la responsabilidad contable
directa, que se recoge en la jurisprudencia como causa objetiva para valorar con criterio
restrictivo la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, se debe concluir que la relación
jurídico-procesal está correctamente constituida en el presente procedimiento por alcance y que
tal y como está conformada no lesiona la Tutela Judicial Efectiva de ninguna de las partes,
razones que permiten rechazar que resulte jurídicamente necesaria la presencia en este proceso
de los miembros del Consejo de Administración de la Empresa.
2º.- Falta de legitimación pasiva de los miembros de la Junta de Gobierno en el presente proceso.
El artículo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas señala
que “se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o
subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el
proceso”, es decir, la legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables
contables y, en consecuencia, se les pueda exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados a la Hacienda Pública.
Respecto a esta excepción planteada por la representación procesal de los miembros de la Junta
de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid, debe señalarse que el ámbito subjetivo de los posibles
responsables contables se define en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/82, conforme al cual,
corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que
incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. En el mismo
sentido se pronuncia el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, cuando afirma que la
responsabilidad contable resulta exigible a quienes, por tener encomendada la gestión de bienes
o derechos de titularidad pública, quedan obligados a rendir cuentas de los mismos.
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Pues bien, el artículo 15 de la antes citada Ley Orgánica señala que el enjuiciamiento contable se
ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren,
custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos.
Por su parte, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, entre otras, en las sentencias 8/07 de 6
de junio, 18/04 de 13 de septiembre y 4/01 de 28 de febrero, ha venido sosteniendo que la
extensión subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con la interpretación
sistemática de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, a
quienes “recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o
efectos públicos”, habiéndose perfilado un concepto amplio de gestor y de cuentadante por dicha
Sala de Justicia, con base en los aludidos preceptos, según se desprende de sus Sentencias
21/99 de 26 de noviembre, 11/04 de 6 de abril de 2004, 12/1996 de 20 de noviembre, y 8/2007 de
6 de junio.
La Sentencia Nº 3 de 12 de febrero de 2012 de la citada Sala de Justicia, resume la doctrina
emanada de la misma sobre esta cuestión y concluye que la legitimación pasiva en los juicios de
responsabilidad contable concurre en quienes “al menos” hayan participado de forma relevante
en la gestión económico-financiera de la entidad que dispuso de los fondos públicos a su cargo
(Sentencia 7/2006, de 29 de marzo).
Esa misma Sala de Justicia, en Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, ha dejado claro que
para ser gestor de unos fondos públicos y cuentadante respecto de los mismos, no es necesario
tener encomendado el manejo directo y material del patrimonio público sino que basta con tener
capacidad de decisión sobre su uso. Por ello puede ser responsable contable un gestor público
aunque su participación en los hechos generadores del daño al erario público no haya implicado
un manejo directo del patrimonio perjudicado. En el mismo sentido Sentencia 10/1997, de 24 de
julio.
En esta misma línea argumental, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas,
Sentencia 4/2006, de 29 de marzo) indica que “debe propugnarse un concepto amplio de
cuentadante, esto es, ha de sustantivarse como tal no solo al que formalmente elabora y rinde
una cuenta acreditativa de los caudales recibidos o cargados y justificativa de la inversión dada a
los mismos, o data de valores, sino que puede predicarse la condición de cuentadante (también)
respecto de cualquier persona que interviene en el proceso de la gestión o administración de
fondos públicos, esto es, que de alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del
ingreso o del gasto público, tomando decisiones en relación con la actividad económico-financiera
del Sector Público y debiendo rendir cuenta de su labor”
41
En el caso de los miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid, a la vista de las
circunstancias expuestas en el apartado anterior al tratar la cuestión del litisconsorcio pasivo
necesario, no cabe duda de que tenían, como órgano colegiado, capacidad de decisión sobre las
medidas a adoptar para invertir la tendencia desfavorable de la situación económica de la EMVS
y que ejercieron dicha competencia participando en algunas actuaciones orientadas a hacer
posible la enajenación de bienes inmuebles que se examina en el presente proceso jurisdiccional.
La Junta de Gobierno aprobó el Plan de Viabilidad que diseñó el marco jurídico que dio cobertura
a las controvertidas enajenaciones y lo ratificó en su condición paralela de Junta General de la
Empresa. Dicho Plan de Viabilidad, además, contenía una clara referencia a que sus medidas
solo resultarían aplicables si contaban con la aprobación de los órganos municipales
competentes y, por otra parte, proponía modificaciones estatutarias cuya viabilidad dependía de
que fueran o no aprobadas por la Junta General de la Empresa.
También debe tenerse en cuenta que la Junta de Gobierno tenía jurídicamente atribuidas
funciones para dictar directrices vinculantes a la Sociedad sobre su gestión económico-financiera,
incluida la posible venta de viviendas, y era un órgano municipal ejecutivo jerárquicamente
relevante de un Ayuntamiento propietario de algunas de las viviendas que se vendieron, pues no
todas pertenecían a la Empresa sino que algunas eran de propiedad de la Corporación Local
que, simplemente, había cedido a la Sociedad la titularidad fiduciaria.
Además, en su condición de Junta General de la Sociedad, la Junta de Gobierno tenía
encomendadas las funciones sobre las cuentas que la legislación mercantil atribuye a estos
órganos de las empresas, unas cuentas que en el presente caso no solo se incorporaban, en la
forma legalmente prevista, a la contabilidad del Ayuntamiento sino que, además, tenían impacto
sobre el cumplimiento por el mismo de sus obligaciones jurídicas de lim itación del déficit.
Todas estas razones llevan a considerar que los miembros de la Junta de Gobierno sí eran
gestores del patrimonio público afectado y cuentadantes respecto de su uso, por lo que tienen
legitimación pasiva en el presente procedimiento de reintegro por alcance.
SÉPTIMO.- Una vez resueltas las cuestiones procesales planteadas, debe entrarse a conocer y
resolver sobre el fondo del asunto, lo que exige empezar por determinar si los hechos enjuiciados
constituyen o no un alcance en los fondos públicos tal y como se define dicho concepto técnico-
jurídico en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, en relación con el artículo 59.1 de dicha Ley.
La demandante considera, en primer lugar, que se ha producido un alcance por la
enajenación de 18 promociones completas de vivienda protegida, de sus elementos
vinculados y de otros inmuebles no vinculados (un total de 5.315 inmuebles) a las
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Sociedades Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere Gestión S.L.U. por un precio global de
128.500.000 euros (esta operación se formalizó el 31 de octubre de 2013, en sendas
escrituras públicas).
Plantea la actora, como pretensión principal, que los demandados deben reintegrar la
diferencia entre el precio de mercado de los inmuebles vendidos (que estima en 249.272.310
euros) y el precio que realmente se obtuvo por ellos (128.500.000 euros), suma que
supondría un alcance en los fondos públicos de 120.772.310 euros. Como pretensión
subsidiaria, la demandante defiende que la cifra del alcance que debería reclamarse a los
demandados ascendería a 58.433.900 euros, que sería la diferencia entre el valor catastral
de los inmuebles enajenados (186.933.900 euros) y el precio real que se cobró por su venta
(128.500.000 euros).
Lo cierto es que el precio pactado y obtenido por los inmuebles enajenados debe estar
justificado, dado que se trata de bienes de titularidad pública y, además, en el presente caso,
afectos a una finalidad social, de forma que la mala situación económica de la EMVS no
puede por sí sola fundamentar una operación si esta resulta perjudicial para la integridad del
patrimonio público.
La titularidad pública de los inmuebles enajenados no ofrece dudas pues pertenecían a una
Sociedad Mercantil cuyo capital era propiedad al 100% del Ayuntamiento de Madrid. Así se
desprende de diversas resoluciones de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por
todas, Sentencia 18/04 de 13 de septiembre) y así lo tiene dicho el Tribunal Supremo, en
reunión del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de fecha 25 de mayo de 2017, en la
que, siguiendo una abundante jurisprudencia de la propia Sala en materia de malversación
de caudales públicos, acordó por unanimidad que “los bienes, efectos, caudales o
cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las Sociedades
Mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u organismos públicos deben
tener la consideración de patrimonio público”. Este Acuerdo incluye expresamente en este
criterio a las Sociedades Mercantiles participadas en su totalidad por dichas personas
jurídico- públicas.
Tampoco resulta controvertido que el fin de la EMVS consistía, según el artículo 2 de sus
Estatutos aprobados por el Pleno del Ayuntamiento por Acuerdo de 28 de enero de 1997,
reformado el 23 de febrero de 2005 y el 22 de noviembre de 2013, cuando tuvieron lugar los
hechos enjuiciados, en la aplicación de políticas sociales de la Corporación Local en materia
de suelo y vivienda.
43
En consecuencia, el precio aceptado por la enajenación de los inmuebles, como se reconoce
en la propia Liquidación Provisional de las Actuaciones Previas del presente procedimiento
de reintegro por alcance, debería haberse adaptado al deber jurídico que obliga a la EMVS,
en el ejercicio de su gestión, “a la ordenada administración y tutela de su patrimonio
inmobiliario”. Según se expone en Sentencia de esta Consejera de Cuentas 5/2016, de 13 de
mayo, la incorporación a un contrato patrimonial de cláusulas injustificadamente lesivas para
el patrimonio público (como puede suceder cuando el precio pactado por la venta de un bien
público resulta manifiestamente inferior al valor del mismo), constituye un alcance en los
fondos públicos.
Lo cierto es que la compraventa, en el presente caso, se realizó sin que la EMVS fijara un
precio inicial de referencia basado en una tasación o en un estudio previo adecuado sobre el
valor de los inmuebles enajenados.
Este reproche aparece contemplado en diversos apartados del Informe de Fiscalización de la
Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, aprobado con fecha 30 de junio de 2016,
sobre operaciones de enajenaciones del patrimonio inmobiliario de la Empresa Municipal de la
Vivienda y Suelo de Madrid, SA y controles realizados por las instituciones competentes,
ejercicios 2012 y 2013:
- “No puede considerarse como suplido dicho Pliego de condiciones por el contenido
del anuncio de la enajenación efectuado el 3 de mayo de 2013 en un periódico de
tirada nacional, ya que carece de los elementos más elementales de los que el Pliego
de condiciones debe contener, como son la determinación del precio…”
- La EMVS al hacer el anuncio de venta de las 18 promociones el 3 de mayo de 2013,
no tenía fijado el valor objetivo de mercado de los bienes a enajenar. Ha renunciado
a que un informe técnico hecho por personal experto en valoraciones de esos bienes
o por empresa de tasación homologada, haga esa valoración.
- “El desarrollo de actuaciones dirigidas a la venta de las 18 promociones pone en
evidencia la renuncia del órgano de contratación a fijar una de las exigencias
fundamentales de toda contratación, como es la determinación del precio del
contrato, en este caso del bien a enajenar.”
- El hecho de no aprobar el órgano de contratación un Pliego, no debería haber
impedido, al menos, que se hubiera fijado el precio, adecuado al precio general del
mercado, mediante los estudios e informes técnicos precisos, por entidades
competentes al respecto, para garantizar la certeza y objetividad del mismo.”
44
- “La inexistencia de ese precio cierto del bien objeto del contrato, se evidencia en el
anuncio de la venta hecha por el Consejero Delegado el 3 de mayo de 2015, donde
no hay una sola referencia a ese precio del bien que, en sí mismo considerado, ha de
tener como expresión mínima de la voluntad del vendedor y dato necesario de
referencia para los posibles interesados en la compra…”.
- No existe un precio de referencia o precio de licitación, al no pedir un informe técnico
de valoración de las propiedades a enajenar, realizado por órgano competente o
empresa de tasaciones inmobiliarias homologada como tal, utilizando metodologías y
criterios específicos para esa clase de bienes que iban a ser objeto de enajenación.”
- El precio de la compraventa no se ha decidido conforme a valores objetivos. La
EMVS, no obstante disponer de los datos de valoración de las viviendas según sus
respectivas calificaciones de VPP, y sus respectivos valores contables, debería haber
procedido a la determinación del precio cierto del valor de mercado de los bienes a
enajenar, mediante una valoración técnica que acreditara de manera fehaciente su
precio, dada su decisión de vender en bloque las 18 promociones a un tercero.
- “Contrasta esa actitud del vendedor, de no haber fijado el valor objetivo del precio,
con la actividad realizada por los interesados en la compra y, en concreto, por el
futuro comprador: las empresas que presentaron oferta realizaron previamente
trabajos de valoración de las 18 promociones. Magic Real Estate, empresa
compradora, además de realizar una revisión técnica con visita individualizada a
cada una de las viviendas, realiza una revisión jurídica y económica de las mismas.
Adicionalmente, realiza un estudio comercial de la cartera en comparación con
viviendas de la misma tipología y con el mercado libre en sus zonas de
emplazamiento, ya finalizado. Todo ello pone de manifiesto que es el comprador y no
la EMVS quien realiza la tasación de las 18 promociones objeto de venta, solo que
con el riesgo de que el precio de oferta no sea precisamente el que haya resultado
de dichas valoraciones”
- Se puede concluir, por tanto, que la enajenación de las 18 promociones se ha
realizado sin que haya un informe técnico de valoración en el que se cifre el valor
objetivo y cierto de mercado de los elementos objeto de enajenación, aunque
teniendo en cuenta las limitaciones, en cuanto al precio, por ser viviendas de
protección pública. Ello puede ser indicativo, de una deficiente o mala gestión en la
administración y valoración de los intereses públicos a los que la venta, en todo
caso, ha de responder.”
45
Por su parte, la Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de 19 de septiembre de 2017,
considera entre los motivos para la reapertura de las diligencias penales que habían sido
archivadas: ”La venta se produjo sin fijar con carácter previo el valor de los inmuebles a
enajenar…”
Los demandados, por su parte, alegan frente a los argumentos anteriores que sí fijaron un
precio con carácter previo a las enajenaciones, y que lo hicieron a través de dos documentos:
a) Informes de Price Waterhouse and Coopers.
En concreto, el de 2 de abril de 2013 establecía como estimación de valor un rango
de valor actual neto de entre 117.000.000 de euros y 135.000.000 millones de euros
para la operación.
La decisión de vender esas 18 promociones y no otras se da por acordada
previamente. Price Waterhouse and Coopers únicamente analiza la cartera que ya se
ha decidido poner en venta de 18 promociones, a pesar de que el Pliego de
Prescripciones Técnicas del contrato pactado con dicha Consultora se extendía a todos
los activos de la cartera inmobiliaria de la EMVS.
Se le solicita el 1 de marzo de 2013 que elabore un informe de análisis del plan
estratégico. Basta leer el capítulo de alcance y limitaciones de su informe provisional
de 2 de abril de 2013 para observar que la Consultora se limitó a utilizar las premisas
facilitadas por la compañía y que fue la propia EMVS quien le suministró la información.
La indicación de que se iban a enajenar 1.860 viviendas con aproximación de venta de
113 millones de € era un dato previo para su estudio que no debe confundirse con un
resultado de su análisis.
En cuanto al informe «Análisis de la cartera, estimación de valor de la misma y
aspectos clave de un potencial proceso de venta» que consta en las actuaciones, es un
borrador sujeto a cambios y debe tenerse muy en cuenta que su elaboración estuvo
condicionada por los siguientes aspectos:
- La información utilizada para realizar el trabajo fue obtenida de forma íntegra de la
Dirección y empleados de la EMVS, por lo que Price Waterhouse and Coopers no se
hacía responsable de la veracidad y exactitud de la información facilitada por la
Compañía, ni de que esta fuera completa.
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- La Consultora formuló sus conclusiones sobre la base de la urgencia de vender y, por
tanto, atendiendo a criterios de prevalencia de lo meramente financiero sobre los
intereses públicos de la Empresa, sin considerar el hecho jurídico relevante de que la
actividad que tenía encomendada la EMVS para realizar con las viviendas vendidas
estaba orientada a una finalidad pública de especial interés social.
- La Consultora hace una estimación del valor de la cartera entre 117.000.000 y
135.000.000 de euros. El cálculo lo practica basándose en su experiencia y en los
parámetros comúnmente utilizados por la comunidad de inversores (utiliza los
indicadores NAV Y GAV, de uso eminentemente bursátil y financiero).
- La propia Consultora recomienda, entre otros extremos:
Intentar maximizar el precio de venta hasta llegar a rangos coherentes con el
valor idóneo de mercado de la cartera.
Poner a disposición de ofertantes e interesados la información clave, clara y
ordenada que soporte el precio objetivo a alcanzar.
La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, en el Informe de Fiscalización al que
venimos aludiendo indica que el Informe de Price Waterhouse and Coopers, de 2 de abril de
2013, carece de la condición de informe técnico de valoración, así como de validez como
tasación de la cartera inmobiliaria a enajenar, según sus propias manifestaciones.
Además, de acuerdo con el citado Informe de Fiscalización, según se revelaría en la
fase posterior de negociación, la Consultora que había emitido los informes para
EMVS actuó como asesora de la Empresa compradora.
En síntesis, el tantas veces citado Informe de Fiscalización del Órgano de Control
Externo de la Comunidad de Madrid afirma que: “No puede considerarse como
justificación de (…) la forma en que se vende, el denominado borrador del referido
análisis de cartera, de PWC entregado el 2 de abril de 2013 porque se trata de un
informe, provisional, parcial y además en ningún caso consta que se haya asumido
por la EMVS como propio. Y lo mismo sucede, y por los mismos motivos, excepto el
de la provisionalidad, con el documento entregado por PWC el 9 de mayo de 2013
“diagnóstico y análisis del plan estratégico”. Este último informe, aparte de que no
consta que se hiciera suyo por la EMVS, es posterior a la publicación de la
enajenación el 3 de mayo anterior.
47
La estimación contenida en el Informe de Price Waterhouse and Coopers, en
definitiva, no tiene la consideración de un Informe de tasación ya que no ha sido
realizado por una empresa de valoraciones que figure como sociedad homologada
como tal en el Registro de Entidades de Tasación del Banco de España. Además, la
EMVS no había indicado a la Consultora la metodología requerida para la tasación y
elaboración del informe, salvo en lo relativo a la no división por lotes.
Por otra parte, no consta en el Informe de la Consultora una identificación y
descripción individualizada, precisa y detallada de los bienes inmuebles objeto de
enajenación, ni que se hayan visitado o inspeccionado las construcciones y recintos
que conformaban los bienes objeto de venta.
Además, la valoración aportada por la Consultora se basa, entre otros extremos, en
un sondeo de mercado en función de las ofertas hechas por los propios interesados
en la compra, antes del anuncio de la venta, algunos de los cuales participarían en el
proceso negociador después del referido anuncio, lo que refleja un enfoque
inadecuado para conseguir una estimación real, basada en criterios técnicos y
objetivos, del valor de los bienes a enajenar, ya que se realizó condicionada por unos
valores previos aportados dentro de un proceso de enajenación que ya estaba en
marcha.
En consecuencia, la valoración aportada por Price Waterhouse and Coopers no
puede considerarse como una tasación de los inmuebles enajenados, a los efectos
de poder extraer conclusiones sobre la corrección del precio aceptado por la
enajenación de los mismos.
b) El Plan de Viabilidad aprobado por la Junta General de la EMVS, con fecha 19 de
junio de 2013, que establece un precio para la enajenación de 112.000.000 de euros.
Tampoco puede considerarse que esta evaluación constituya una tasación del valor
de los inmuebles a enajenar, ni una fijación del precio de los mismos por la EMVS.
Ello es así, en primer lugar, porque cuando el Plan de Viabilidad se aprobó ya estaba
prácticamente concluido el proceso de selección de la oferta para la venta a la
Empresa Magic Real Estate. De hecho, fue al día siguiente cuando se comunicó a
dicha Empresa que su oferta superior a la valoración prevista en el Plan de
Viabilidad el día antes había sido la seleccionada. Por ello, no puede considerarse
que el Plan de Viabilidad hubiera fijado una valoración de los inmuebles a vender ni
una determinación del precio exigible por ellos, sino que al aprobarse intentó dar
48
cobertura jurídica a posteriori a una operación que se había iniciado antes y que
estaba ya a punto de concluir.
Por otra parte, no constan en el Plan de Viabilidad los criterios técnicos tenidos en
cuenta para llegar a esa cifra de 112.000.000 de euros, ni los estudios
fundamentados que permitieran sostener esa cifra teniendo en cuenta cada bien
inmueble a vender y el hecho de practicarse la enajenación completa de una serie de
promociones y otros elementos conjuntamente.
Tampoco puede aceptarse, por tanto, que el Plan de Viabilidad implique que la EMVS
había tasado los bienes y fijado un precio para la venta de los mismos.
En conclusión, si el precio recibido por la enajenación está o no justificado y,
consecuentemente, ha producido un alcance en los fondos públicos o por el contrario debe
considerarse adecuado, no puede decidirse atendiendo a la diferencia entre la cantidad
satisfecha por las Empresas compradoras y la tasación de los bienes y fijación de un precio
por la vendedora, ya que esta última no practicado ninguna de esas dos operaciones. De ahí
que la adecuación del precio aceptado a los principios de una “buena gestión financiera”, que
exige la normativa para la administración de los recursos públicos, deba hacerse atendiendo
a diversos criterios técnicos posibles.
La demandante plantea, en primer lugar, el precio de mercado, que considera muy superior
al que se aceptó por la compraventa.
El Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, en el criterio de
valoración 2 referente al «valor razonable» explica que con carácter general, el valor razonable
se calculará por referencia a un valor fiable de mercado. En este sentido, el precio cotizado en
un mercado activo será la mejor referencia del valor razonable, entendiéndose por mercado
activo aquel en el que se den las siguientes condiciones:
a) “ Los bienes o servicios intercambiados en el mercado son homogéneos;
b) Pueden encontrarse prácticamente en cualquier momento compradores o vendedores
para un determinado bien o servicio; y
c) Los precios son conocidos y fácilmente accesibles para el público. Estos precios,
además, reflejan transacciones de mercado reales, actuales y producidas con
regularidad.”
49
Un mercado es el sistema en el que el precio de los bienes es acordado por el consentimiento
entre los vendedores y los compradores, mediante las leyes de la oferta y la demanda.
Requiere para su implementación de la existencia de la libre competencia, lo que a su vez
requiere que entre los participantes de una transacción comercial no haya coerción, ni fraude y,
en general, que todas las transacciones sean voluntarias.
Sin embargo, técnicamente no existía en la operación enjuiciada un mercado para la compra
venta de viviendas de promoción pública en régimen de alquiler “al por mayor, ya que no
puede afirmarse que para una enajenación de tal envergadura pudieran encontrarse
compradores en cualquier momento, ni que el precio fuera fácilmente accesible, ni que hubiera
homogeneidad en los bienes a transmitir.
Las referencias que se citan en las pruebas aportadas o en los testimonios del juicio se
refieren a la existencia de otros mercados inmobiliarios, tales como el de edificios, de terrenos
o solares, de viviendas libres o de viviendas de protección pública individualizadas. El
funcionamiento de tales mercados no es aplicable al caso que nos ocupa, en aquellos existen
suficientes transacciones y operadores que permiten fijar el precio en condiciones de libre
acción.
En este caso, además de no existir una oferta y demanda organizadas, la operación fue el
resultado de una transacción urgente, una especie de liquidación aparentemente provocada
por la situación financiera de la EMVS. Tanto la realidad financiera de la Empresa vendedora
como la iniciativa de enajenar un volumen tan elevado de inmuebles pueden considerarse
excepcionales. El Pan General de Contabilidad considera estas circunstancias muy especiales
a la hora de valorar los bienes, al entender que los precios no son los que se fijarían en
condiciones normales de mercado que serían las que se corresponderían con una empresa en
funcionamiento.
Por lo demás hay que volver a insistir en que el patrimonio vendido era de titularidad pública,
estaba sujeto a un régimen especial de protección y estaba afecto a una finalidad social
sensible, lo que dificulta aún más situar su enajenación en un contexto de mercado.
En conclusión, cabe afirmar que no existía mercado donde operase libremente la ley de la
oferta y la demanda para esta particularísima transacción.
Por otra parte, el precio de mercado que aporta la demandante es el que se desprende del
Informe elaborado por la Empresa Thirsa, cuyas conclusiones no resultan suficientes para
fundamentar la eventual existencia de un precio de mercado para una compraventa de
50
viviendas “al por mayor” que, además, en concreto ascendería a 249.272.310 euros. Ello es
así, entre otras razones, porque como sostiene la parte demandada:
- El Informe de Thirsa recoge conclusiones retrospectivas pues se elaboró en 2015 y
deduce sin motivación suficiente precios de mercado de 2013.
- Dicho informe se elaboró, además, con base solo en información suministrada por la
parte actora y en virtud de unas comprobaciones “in situ” cuantitativa y cualitativamente
muy limitadas.
- El citado Dictamen reconoce haberse emitido sin aplicar la Orden ECO 805/2003, de 27
de marzo, que recoge el método de referencia para calcular el valor de mercado de un
inmueble a efectos urbanísticos o expropiatorios y puede resultar útil como criterio de
valoración para otro tipo de operaciones.
- El aludido informe se basa en las técnicas del muestreo pero no permite conocer los
criterios para la selección de la muestra elegida y, además, está enfocado al escenario
de una venta individualizada de inmuebles y no al de una enajenación global conjunta,
que es lo que se produjo.
- No resulta técnicamente correcto equiparar el valor de mercado de una venta completa
de 18 promociones de vivienda, con la suma del precio de salida de cada uno de los
inmuebles individualm ente considerados.
Por otro lado, y con carácter subsidiario, la demandante propone que se tome como referencia el
valor catastral de los inmuebles vendidos, que al ser mayor al precio de venta aceptado,
demostraría la existencia de un alcance en los fondos públicos de la EMVS.
El valor catastral es, desde luego, un criterio de valoración jurídicamente fundamentado y
extraído de la aplicación de criterios técnicos y objetivos, por lo que podría valer en general para
deducir del mismo un valor mínimo de unos inmuebles que permitiera precisar un precio mínimo
para su venta, por debajo del cual esta debiera considerarse lesiva para la integridad del
patrimonio público. Sin embargo la enajenación a la que nos venimos refiriendo tiene unas
características especiales porque su objeto han sido inmuebles dotados de un régimen de
protección pública y afectos a una finalidad social. Los elementos enajenados, por tanto, estaban
condicionados por diversos factores específicos: su posible ocupación por inquilinos en régimen
de arrendamiento, la vigencia de opciones de compra, la subrogación del comprador en diversos
compromisos asumidos por el vendedor, etc. Estas circunstancias aconsejan buscar un precio
mínimo de enajenación para estos inmuebles mediante otro criterio más especializado y ajustado
al particular régimen jurídico que se les aplica.
51
Por tanto, la improcedencia de tomar en consideración, en el presente caso, un eventual precio
de mercado por no existir- o el valor catastral de los inmuebles enajenados no implica que no
pueda establecerse una valoración de referencia mínima de los mismos, cuya comparación con
el precio por el que se vendieron permita deducir si hubo o no menoscabo no justificado en los
fondos públicos. En efecto, la EMVS podía haber establecido una valoración de los inmuebles
enajenables atendiendo a otros criterios.
El Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1514/2007, antes aludido, señala
en el criterio 2 de valoración que para aquellos elementos respecto de los cuales no exista un
mercado activo, el valor razonable se obtendrá, en su caso, mediante la aplicación de modelos
y técnicas de valoración. Entre ellos destaca como posibles:
“- Referencias a transacciones recientes en condiciones de independencia mutua entre partes
interesadas y debidamente informadas.
- Referencias al valor razonable de otros activos que sean sustancialmente iguales.
- Métodos de descuento de flujos de efectivo futuros estimados, y
- Modelos generalmente utilizados para valorar opciones.”
No se conocen transacciones tan voluminosas de promociones en ese momento a las que
pueda acudirse para que sirvan de elemento comparativo. El método de descuento de efectivo
podría ser útil, pero siempre que a los ingresos por arrendamiento (protegidos) se sumaran las
subvenciones y demás ayudas públicas recibidas para la construcción del inmueble. No sería
admisible que la protección pública, dirigida a apoyar socialmente a los más desprotegidos,
sirviera para que el posible comprador ajeno a esas dificultades económicas obtuviera un
beneficio o ganancia. Y el último modelo indicado por el Plan General de Contabilidad, el de
aplicar técnicas de valoración de opciones, no resulta adecuado, ya que está pensado para la
valoración de instrumentos financieros no de bienes inmuebles de estas características
públicas.
Por otra parte, la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes
inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, ofrece diferentes
métodos que podrían haber servido a la EMVS como referencia, al menos, para hacer una
valoración.
El ya citado Plan General de Contabilidad señala que el valor razonable de un activo para el
que no existan transacciones comparables en el mercado, puede valorarse con fiabilidad si la
variabilidad en el rango de las estimaciones del valor razonable del activo no es significativa o
52
las probabilidades de las diferentes estimaciones, dentro de ese rango, pueden ser evaluadas
razonablemente y utilizadas en la estimación del valor razonable.
Las técnicas de valoración empleadas deberán maximizar el uso de datos observables de
mercado y otros factores que los participantes en el mercado considerarían al fijar el precio,
limitando en todo lo posible el empleo de consideraciones subjetivas y de datos no observables
o contrastables.
Lo cierto es que la EMVS ni procedió a una tasación del valor de los bienes ni a una fijación del
precio de los mismos coherente con su valor, y ello a pesar de la envergadura de la operación.
Tampoco consta que la citada Empresa Pública haya explicado convenientemente por qué no
se ofertó la enajenación con un precio mínimo de salida, cuando por ejemplo ya se disponía de
una oferta preliminar del Grupo Harbor-Álvarez & Marsal de diciembre de 2012. Es evidente
que si un fondo de inversión pudo hacer una valoración de los inmuebles que compraba,
también la EMVS podía haberlo hecho sobre sus propios activos que vendía.
Atendiendo a los anteriores argumentos y teniendo en cuenta que la pretensión de la actora
consiste en que se determine si el precio de la enajenación fue inferior al correcto y, por tanto,
su cobro supuso un alcance para los fondos públicos, debe esta Consejera de Cuentas
determinar qué valoración de los inmuebles vendidos debe tenerse en cuenta para poderla
comparar con el precio de la operación, dando así cumplimiento al principio dispositivo que rige
los procedimientos de reintegro por alcance de acuerdo con el artículo 60.1 de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Una vez descartados como valores de referencia para estas ventas, entre otros, el precio de
mercado y el valor catastral de los inmuebles vendidos, deben tenerse en cuenta dos posibles
criterios adicionales que permiten fijar una valoración prudente y cautelosa, como recomienda
el Plan General de Contabilidad, de los elementos objeto de la enajenación.
Por una parte está el valor neto contable de los inmuebles, que el Informe de Fiscalización de
la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid concreta en 159.375.025 euros, y por otra
el valor máximo posible de venta de las viviendas calificadas como Viviendas Públicas
Protegidas que el aludido informe de fiscalización cifra en 151.211.518 euros.
El valor neto contable o valor en libros de un activo es el importe neto por el que se encuentra
registrado en balance una vez deducida su amortización acumulada y cualquier corrección
valorativa por deterioro que se haya registrado. En este caso, conforme se explica en la
Memoria de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2012, el conjunto de las
promociones objeto de enajenación estaba reconocido en libros en la cuenta de “inversiones
inmobiliarias” que “recoge los valores de terrenos, edificios y otras construcciones que se
53
mantienen, bien para explotarlos en régimen de alquiler, bien para obtener una plusvalía en su
venta como consecuencia de los incrementos que se produzcan en el futuro en sus respectivos
precios de mercado.” La señalada Memoria aclara que “el inmovilizado material se valora por
su precio de adquisición o coste de producción, incrementado en su caso por las
actualizaciones practicadas según lo establecido por las diversas disposiciones legales, y
minorado por la correspondiente amortización acumulada y las pérdidas por deterioro
experimentadas”.
El valor neto contable no resulta, sin embargo, tan especializado y acorde con el régimen de
protección de los inmuebles vendidos como el criterio oficialmente regulado del valor de venta
de viviendas calificadas como viviendas públicas protegidas (“Precio máximo de calificación
para la venta”).
La Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid expone en la página 40 de su Informe de
Fiscalización qué criterios técnicos ha aplicado para calcular este valor y qué datos ha
examinado para poderlo determinar. Además, en esa misma página, aparece el ” Cuadro 10.
Valor de las 18 promociones según precios máximos de calificaciones de VPP, en el que se
distingue entre viviendas con protección pública para arrendamiento y viviendas con protección
pública para arrendamiento con opción a compra destinado a jóvenes. Cada una de estas dos
categorías de viviendas viene desglosada en las promociones que la componen, que a su vez
aparecen asociadas al cálculo del precio máximo de calificación definitiva, el capital pendiente
de préstamos a 31 de octubre de 2013, el precio neto máximo de venta a 31 de octubre de
2013, el importe líquido percibido por la venta y la diferencia entre el precio neto y el importe
líquido de la venta.
Ni el método técnico aplicado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid para
calcular, en aplicación de los criterios fijados en la normativa vigente en aquel momento, el
criterio del valor máximo posible de venta de viviendas calificadas como viviendas públicas
protegidas, ni la cifra a la que asciende dicho valor según el citado Órgano Autonómico de
Control Externo (151.211.518 euros) han sido objeto de crítica u oposición por las partes del
presente proceso.
No habiendo establecido la Empresa Pública vendedora un precio inicial para la enajenación de
los inmuebles y vistos diversos criterios técnicos y objetivos a través de los cuales podía haber
realizado una valoración de los mismos antes de su enajenación, corresponde a este Órgano de
primera instancia de la Jurisdicción Contable determinar cuál es el valor mínimo de tales bienes
que pueda considerarse probado. Se trata, por tanto, de decidir si alguno de los métodos de
valoración expuestos permite identificar un valor que pueda acreditarse que es el mínimo que
tenían los bienes vendidos, por debajo del cual no cabe establecer otros si no es aplicando
54
criterios sin sustento ni reconocimiento jurídico o forzando la aplicación de métodos previstos
para fines diferentes y, por tanto, desnaturalizándolos.
Partiendo de este punto de vista, esta Consejera de Cuentas entiende que el criterio más
especializado y, por tanto, más coherente con el especial régimen jurídico de los inmuebles
vendidos es el de “el valor máximo posible de venta de las viviendas calificadas como viviendas
públicas protegidas”. Por otra parte, el precio mínimo obligatorio que se obtiene mediante la
aplicación de este método resulta más bajo que el que se habría fijado si se hubieran podido
aplicar los métodos de precio de mercado, valor catastral o valor contable, lo que redunda en
beneficio de la tutela judicial efectiva de los demandados.
Si la normativa establece un precio máximo de venta para determinados inmuebles que se
enajenan a compradores en los que concurren unos requisitos de penuria económica que les
permiten una situación de protección social para el acceso a la vivienda, es evidente que no
puede venderse ese mismo tipo de inmuebles por debajo de ese tope máximo a personas
jurídicas ajenas a la situación de precariedad económica que justifica esa limitación del precio.
El precio que el Ordenamiento Jurídico fija como máximo para la venta de viviendas calificadas
como Viviendas Públicas Protegidas, a personas amparadas en un régimen de protección
social por el carácter limitado de sus recursos económicos, opera como precio mínimo para la
enajenación de ese tipo de inmuebles a quienes no se hallan incluidos en ese especial régimen
de protección.
Resultaría jurídicamente inviable y socialmente indefendible que pudiera cobrarse un
determinado precio máximo por la compra de un inmueble a una persona amparada por un
régimen de protección social derivado de su situación de escasez patrimonial y, sin embargo,
pudiera cobrarse un precio inferior por ese mismo inmueble a personas físicas o jurídicas que
no gozaran de ese régimen de protección social al ser su situación financiera sostenible.
En el presente caso, los inmuebles vendidos tenían una calificación oficial que les vinculaba al
fin social de facilitar el acceso a la vivienda de personas económicamente débiles, lo que
implica que su enajenación para otros fines (adquisición rápida de liquidez ante la deficiente
situación de las finanzas de la Empresa Pública vendedora) y su venta a Sociedades
mercantiles que nada tienen que ver con el estado patrimonial que da derecho al amparo social
antes mencionado, no podía hacerse por un precio inferior al máximo establecido para la
enajenación de este tipo de inmuebles a personas necesitadas del amparo social para el que
se construyeron los mismos.
En consecuencia debe admitirse como probado que el precio de los inmuebles vendidos debió
haberse ajustado, al menos, al valor máximo de venta a particulares de las viviendas
55
calificadas como viviendas públicas protegidas, por lo que los vendedores no debieron haber
negociado un precio inferior a 151.211.518 euros. Dado que el precio pactado y abonado por la
enajenación ascendió a 128.500.000 euros, la diferencia entre la suma por la que se debió
vender y la que realmente se abonó por la venta constituye un alcance en los fondos públicos
que asciende a 22.711.518 euros.
La parte demandada considera que el precio que se aceptó por las enajenaciones, fuera o no
inferior al que cabría haber exigido a la vista de una previa tasación o valoración cualificada
de los inmuebles vendidos, estaba justificado por la urgencia de vender que la EMVS tenía
como consecuencia de su deficiente situación económica, lo que se exponía con claridad en
el Plan de Viabilidad aprobado para la misma.
Así, en dicho Plan de Viabilidad se dice que “La enajenación de estos activos, si bien
supondría una importante reducción de los ingresos derivados por el cobro de rentas de
alquiler, supondrían obtener una tesorería en corto plazo y una importante reducción de la
deuda no subrogable, con la consiguiente reducción de los gastos derivados del proceso de
gestión y mantenimiento de estos 18 edificios en los que se encuentran las viviendas cuya
enajenación se pretende “.
El Informe de la Dirección General de Sector Público del Ayuntamiento de Madrid sobre el
Plan de Viabilidad de la EMSV, de 17 de junio de 2013, dice entre otros extremos que: “Esta
venta tendría un impacto económico en la sociedad que se resume, fundamentalmente, en
una entrada inmediata de liquidez en la Tesorería de la Empresa de 31.000.000 de euros y
en una reducción de la deuda asociada a dichas viviendas de 81.700.000 euros (…) Si no se
llevara a cabo la venta de las 18 promociones de vivienda en régimen de alquiler en los
términos que se señalan en el Plan, la EMSV necesitaría de un apoyo extraordinario del
Ayuntamiento de Madrid para hacer frente a sus obligaciones de pago en el mismo año 2013.
Si se produjera en peores condiciones que las previstas, aumentarían las pérdidas de la
Sociedad en este año 2013, así como el déficit de tesorería. Ambos escenarios supondrían
un agravamiento de los riesgos mercantiles, de una parte, el previsto en el apartado 1,d) del
artículo 363 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital disolución de
sociedades por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la
mitad del capital social y, de otra, el posible estado de insolvencia que puede sobrevenir
como consecuencia de la imposibilidad de atender los pagos debidos, es decir, de no cubrir
las necesidades inmediatas de tesorería, con la consiguiente incoación del correspondiente
proceso concursal”.
Este planteamiento aparece, igualmente, recogido en el Informe de la Intervención municipal
sobre el Plan de Viabilidad, de fecha 19 de junio de 2013.
56
Sin embargo, el criterio que se expone en el Informe de Fiscalización de la Cámara de
Cuentas de la Comunidad de Madrid, aprobado con fecha 30 de junio de 2016, sobre
operaciones de enajenaciones del patrimonio inmobiliario de la Empresa Municipal de la Vivienda
y Suelo de Madrid, SA y controles realizados por las instituciones competentes, ejercicios 2012 y
2013, no coincide con el de la Dirección General de Sector Público del Ayuntamiento de Madrid ni
con el de la Intervención municipal en lo que se refiere a la inviabilidad de haber realizado otras
operaciones menos lesivas patrimonialmente, o las mismas pero de una forma más favorable a la
integridad del patrimonio público, para paliar los efectos de la difícil situación financiera de la
Sociedad.
Estas objeciones del Órgano de Control Externo de la Comunidad de Madrid se ponen
claramente de relieve en los siguientes párrafos de su Informe: “Esta Cámara no dispone, no
obstante haberlo solicitado, de una documentación técnica, económica o jurídica que motive
y fundamente, en términos de viabilidad economía, eficacia y eficiencia que justifique la
necesidad de la venta global de esas 18 promociones, así como la viabilidad jurídica y
técnica de esa venta y los fines y objeto que con la venta se pretende conseguir. No existen
informes de viabilidad jurídica y económica. Y abundando en ese mismo sentido, en caso de
que hubiera sido necesaria esa venta, tampoco existe justificación alguna de por qué se
venden 18 promociones y no más o menos ni de por qué se venden necesariamente de
manera conjunta y no por separado cada promoción o por lotes de varias promociones.
Tampoco existe justificación del porqué de esta solución frente a otras posibles alternativas,
o de cuál es la justificación del fin social que pueda cumplir la enajenación de las 18
promociones al que el patrimonio de la EMVS, del que es cesionaria fiduciaria de los bienes
del Ayuntamiento, debe ir destinado (…) Aun en el supuesto de que la venta de las 18
promociones se hubiera revelado como la más ajustada, conveniente y necesaria en los
estudios que no se han hecho y que deberían haber precedido a la decisión de vender, la
forma de enajenar las 18 promociones de manera conjunta como un todo, no es la más
razonable económicamente. Efectivamente dicha exigencia que figura en el anuncio de venta
de 3 de mayo, o que se impone en el encargo hecho a PWC el 1 de marzo, cuando le fija
como límite la imposibilidad de división en lotes de la venta de la cartera inmobiliaria a
analizar, supone un riesgo evidente de infravaloración de los inmuebles, como consecuencia
de la dificultad de encontrar compradores para tan alto grado de inversión y necesidad de la
liquidez adecuada para hacer frente al pago del precio que resulte.
La venta por lotes, o incluso de manera separada por cada promoción, podría haber facilitado
el interés de los posibles compradores e incluso a mejor precio al aumentar la competencia
entre ellos.”
57
En efecto, no cabe considerar la mala situación económica de la EMVS y su perentoria
necesidad de liquidez como justificación suficiente para aceptar como “buena gestión
financiera” una operación de venta de la magnitud de la enjuiciada (enajenación de un total
de 5.315 inmuebles entre viviendas, locales y garajes), sin informes o estudios técnicos que
avalaran, objetiva y fehacientemente, que esta operación y la forma en que se llevó a cabo
eran la solución más adecuada y beneficiosa para las arcas públicas.
En primer término, la falta de prueba que acredite que se valoraron otras posibles alternativas
convierte a la decisión de vender el volumen de vivienda que se enajenó y las condiciones en
que se hizo la venta, en actuaciones sin justificación jurídica ni motivación económica
admisibles. No se puede entender que sea posible llevar a cabo la política social de vivienda en
arrendamiento encomendada por el Ayuntamiento de Madrid a la EMVS vendiendo,
precisamente, el instrumento necesario para poder ejecutar dicha política, que son los
inmuebles calificados como viviendas públicas protegidas. Esta contradicción se hace
especialmente patente si se tiene en cuenta que los inmuebles se vendieron a fondos de
inversión por un precio significativamente inferior al que el propio arrendatario podría haber
tenido que satisfacer si hubiera ejercido su derecho de opción de compra.
Esta medida constaba como una más de las de saneamiento financiero y aparecía incluida de
forma genérica en el Plan de Viabilidad, el cual fue formulado y aprobado con posterioridad a
haberse puesto en marcha el proceso de venta, como ya se había indicado con anterioridad.
No se explica en ningún documento por qué era mejor enajenar esas 18 promociones en
concreto y no otras en su lugar o adicionalmente.
Pero incluso admitiendo, a efectos meramente dialécticos, que la medida de vender fuera
necesaria, lo que sigue resultando injustificado es la opción final elegida y aceptada por la
EMVS como alternativa única, consistente en enajenar las 18 promociones en un solo acto.
Técnicamente no puede aceptarse que las 18 promociones constituyeran una unidad funcional
no susceptible de utilización o aprovechamiento separado. No se ha aportado al proceso
ningún dato objetivo que permita defender la concurrencia de esa unidad funcional a que se
acaba de aludir. A preguntas de la parte demandante, el Consejero Delegado justificaba este
proceder en la intención de “maximizar los ingresos”, añadiendo que había sido una propuesta
de la Dirección de Comercialización y que el declarante suponía que el citado Departamento
habría estudiado la conveniencia de enajenar esos bienes de esa concreta manera.
Sin embargo, tales manifestaciones vertidas en el juicio no concuerdan con el hecho acreditado
de que no se ha presentado como prueba ningún análisis comparativo con formas alternativas
58
que pudieran justificar, en términos de mayor valor por precio, de mayor eficacia o de menor
riesgo, que la fórmula elegida fuera la mejor para los intereses de la EMVS.
Cada vivienda, garaje, local o trastero tenía una funcionalidad que permitía su utilización o
aprovechamiento separado y, consecuentemente, eran unidades susceptibles de venta (o
arrendamiento) individualizados; pero aun aceptando, nuevamente a efectos meramente
dialécticos, que la enajenación hubiera tenido que ser tan voluminosa, se podría aceptar
racional y pacíficamente que constituyeran una unidad funcional los elementos que estuvieran
unidos por un conjunto urbanístico (por ejemplo por edificios o conjunto de bloques que
conformaran una misma comunidad de vecinos),se trataría de lo que el artículo 18 del
Reglamento de Vivienda Pública Protegida de la Comunidad de Madrid llamaba “promociones
completas”, pero no cabe reconocer que supusieran una unidad funcional las 18 promociones
en conjunto, situadas en diferentes zonas de la ciudad, construidas en diferentes periodos y,
lógicamente, con contratos de obra independientes las unas de las otras, con diferente
tipología y distintos regímenes de protección. Por otra parte, si se aceptara que cada
promoción completa, de las 18 vendidas, sí constituía una unidad funcional, sigue sin haberse
demostrado por qué resultaba ventajoso para el erario público que fueran esas 18 promociones
y no otras las que había que vender y por qué, además, dicha venta debía hacerse de forma
conjunta y no promoción por promoción.
Resulta también contradictorio con la decisión de una enajenación de las 18 promociones a
una única Empresa el hecho de que la venta se escriturara a dos Sociedades diferentes, a una
de ellas las 6 promociones con viviendas en arrendamiento con opción de compra y, a la otra,
las 12 promociones con viviendas en arrendamiento sin dicha opción, evidenciando que se
trata de unidades funcionales diferentes.
Entre otras, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 2015,
apunta que “en este sentido, cabe significar que los principios de transparencia y buena
administración exigen de las autoridades administrativas que motiven sus decisiones y que
acrediten que se adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público
que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas aquellas
circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente”. Aunque la Sentencia se
refiere a órganos administrativos, expresa una doctrina perfectamente extensible a entes
públicos dependientes de las Administraciones.
En definitiva, no se ha acreditado que fuese económicamente acertada la venta conjunta,
resultando más verosímil sostener que una venta por promociones hubiese, al menos, facilitado
una mayor concurrencia, una mayor competencia entre los interesados y la posibilidad de
obtener 18 precios que sumados fuesen más elevados que uno por el conjunto. No debe
59
olvidarse, en este sentido, que la propia Dirección General de Sector Público del Ayuntamiento
de Madrid, en su informe de 17 de junio de 2013, indica que “Las previsiones de ventas
inmobiliarias se realizan bajo criterios establecidos por la Empresa conforme a su buen saber y
entender, sin presentar en el Plan de Viabilidad ningún otro tipo de documento o estudio que
soporte las mismas, por lo que esta Dirección General no puede pronunciarse sobre la
razonabilidad de dichos criterios…”. Y la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid
indica, en la página 38 de su Informe de Fiscalización, que “la venta por lotes, o incluso de
manera separada por cada promoción, podría haber facilitado el interés de los posibles
compradores e incluso a mejor precio al aumentar la competencia entre ellos”
En consecuencia, la situación económica difícil que atravesaba la EMVS cuando se hizo la
enajenación a la que se refiere el presente fundamento de derecho, no resulta justificación
jurídica y económica suficiente para enervar el hecho de que el precio aceptado por la
enajenación, al ser inferior al valor mínimo posible adjudicable a los inmuebles vendidos, ha
dado lugar a un menoscabo en los fondos públicos.
En conclusión, no puede aceptarse desde una perspectiva de legalidad y de buena gestión
financiera que unos inmuebles, de titularidad pública y afectos a un fin social relevante, puedan
enajenarse por razones económicas internas de la Sociedad Pública que los vende y por
motivos externos consistentes en el escenario de crisis económica internacional que se vivía el
año 2013, a un precio inferior al valor mínimo posible de tales bienes que se puede calcular
atendiendo a criterios técnicos y objetivos ( en este caso, el método del valor máximo posible
de venta de las viviendas calificadas como Viviendas Públicas Protegidas). De aceptarse esta
operación y la forma en que se llevó a efecto como actuaciones no generadoras de un daño
real y efectivo en los fondos públicos, esta Jurisdicción Contable abdicaría de su competencia
para declarar como alcance en los bienes y derechos de titularidad pública los casos de
ineficiencia en la gestión de los mismos que, por suponer un sacrificio patrimonial injustificado
para el erario público, se encuadran en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Finalmente, hay que examinar una alegación de la parte demandada que afecta a la
enajenación que se examina en el presente fundamento de derecho, la que se refiere a que
según el artículo 20 del Reglamento de viviendas con protección pública de la Comunidad de
Madrid, aprobado por Decreto 74/2009, de 30 de julio, dictado al amparo de la Ley 6/1997, de 8
de enero, de protección pública a la vivienda de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada al
mismo por el Real Decreto 59/2013 de 18 de julio, era ajustado a derecho enajenar viviendas por
promociones a operadores privados, en cualquier momento y a precio libre, sin más limitaciones
que la autorización por la Administración Autonómica y la subrogación del adquirente en los
60
derechos y obligaciones derivados del régimen de protección pública, condiciones que fueron
cumplidas en el presente caso, a juicio de los demandados.
Lo cierto es que tratándose de bienes de titularidad pública y afectos a un fin social, la expresión
precio libre” debe interpretarse de forma armónica con el deber jurídico de gestionar el
patrimonio público con arreglo a los principios de buena gestión financiera, esto es, sin provocar
un menoscabo injustificado del mismo. Este principio tiene rango constitucional pues se
contempla en el artículo 31.2 de la Constitución Española, y ha tenido desarrollo en diversas
normas de derecho público y desde luego en Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas.
En la actualidad, el Código Penal regula como delito de malversación de caudales públicos la
llamada administración desleal, esto es, la provocación de un daño a los fondos públicos por el
gestor que tenía encomendada su administración y ejerció un uso abusivo de sus competencias.
La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen
Gobierno considera la eficiencia en la gestión de un patrimonio público como un principio
jurídicamente exigible, cuyo incumplimiento genera responsabilidad sancionatoria. En ambos
casos la responsabilidad patrimonial derivada de la sanción (penal o administrativa impuesta)
puede coincidir total o parcialmente con la responsabilidad contable que corresponde enjuiciar al
Tribunal de Cuentas.
Estas disposiciones mencionadas no resultan aplicables a los hechos enjuiciados pues se
aprobaron con posterioridad al acaecimiento de los mismos, no cabiendo en materia de derecho
sancionador la aplicación retroactiva.
Sin embargo, no debe pasarse por alto que la parte demandada cita en defensa de su
alegación el artículo 20 del Reglamento de viviendas con protección pública de la Comunidad de
Madrid, aprobado por Decreto 74/2009, de 30 de julio, dictado al amparo de la Ley 6/1997, de 8
de enero, de protección pública a la vivienda de la Comunidad de Madrid, en la redacción dada al
mismo por el Real Decreto 59/2013 de 18 de julio. Frente a este planteamiento debe oponerse,
en primer lugar, que si los demandados consideran aplicable el citado Reglamento, no pueden
traer al proceso solo el artículo 20 del mismo, sino toda su regulación y, los artículos 12 y 24.3,c)
de esa misma Norma dejan claro que en todo caso las enajenaciones a terceros respetarán un
precio mínimo legal, que coincide con el máximo posible que se pueda reclamar a las personas
sujetas a régimen de protección oficial.
En consecuencia, resulta evidente que la libertad de precio en las enajenaciones a las que nos
estamos refiriendo se debe entender dentro del marco de un precio que no puede ser inferior al
precio máximo de venta que cabría exigir a una persona amparada en el régimen público de
61
protección de la vivienda, pues ello supondría vender por una cantidad inferior a la mínima
objetiva posible de valor de los bienes enajenados, lo que implicaría un menoscabo injustificado
en el patrimonio público.
Ante el silencio que sobre la cuestión examinada en el presente fundamento de derecho ofrecen
la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid, el Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
Reguladora de las Haciendas Locales, el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se
aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y la Ley 6/1997, de 8 de enero, de
Protección Pública a la Vivienda de la Comunidad de Madrid, deben considerarse de aplicación
supletoria los artículos 38.1 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de
Madrid y 111.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas, que prohíben la enajenación de bienes públicos mediante pactos contrarios a los
principios de buena administración de los recursos públicos.
Es verdad que dichos preceptos se refieren a bienes patrimoniales de Administraciones Públicas
y, en el presente caso, nos hallamos ante bienes que no son del Ayuntamiento, sino de una
Sociedad Pública Municipal, y que no son patrimoniales en sentido estricto por estar afectos a
una finalidad social.
Sin embargo, una elemental interpretación de la normativa anteriormente expuesta, al amparo del
criterio teleológico previsto en el artículo 3 del Código civil, permite deducir que la legislación
prevé cautelas para evitar que se pueda menoscabar el patrimonio público administrándolo de
forma ajena a los principios de una buena gestión financiera, esto es, aplicando recursos públicos
a fines indebidos o dejando de percibir caudales públicos a cuyo cobro se habría tenido derecho.
En lo que se refiere al caso enjuiciado hay que tener en cuenta dos argumentos:
a) Si la normativa de aplicación supletoria limita la facultad de un Ayuntamiento para fijar el
precio de una enajenación de sus bienes, exigiéndole que no renuncie a cobrar una
cantidad ajustada a los principios de una buena administración, con más motivo debe
considerarse aplicable esa prevención a la venta de bienes propios que vaya a hacer una
Sociedad Pública Municipal. Ello es así, porque el Ayuntamiento, como cualquier
Administración Pública, está sujeto a unos requisitos jurídico-presupuestarios de
actuación y a un control interno previo que reducen sensiblemente el riesgo de pactar y
autorizar el cobro de unas cantidades relevantemente inferiores al valor de los bienes
enajenados a cambio. Una Sociedad Mercantil pública, por el contrario, no está sujeta a
esas restricciones del procedimiento presupuestario y el control de sus operaciones por
el órgano de control interno es a posteriori, lo que hace más sencillo completar una venta
de sus bienes por un precio notablemente inferior a su valor, sin justificación que avale
62
una operación de tal naturaleza, lesiva para el patrimonio público.
b) Si la normativa de aplicación supletoria establece la prevención de que no pueden
venderse a precios indebidamente bajos bienes patrimoniales, que son la categoría de
bienes públicos a los que el Legislador reconoce el régimen más flexible de disposición,
con más motivo y rigor debe entenderse aplicable esa cautela cuando se trata de bienes
afectos al cumplimiento de una determinada política social especialmente sensible.
Por otra parte, la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es clara en el
sentido de que la disposición de fondos públicos no puede hacerse en condiciones que resulten
lesivas para el patrimonio público. Así, Sentencia 14/03, de 14 de noviembre, que con base en
una extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue entre discrecionalidad y arbitrariedad
en la administración de los recursos públicos, entendiendo por discrecionalidad la libertad de
elección entre alternativas igualmente justas y por arbitrariedad la gestión de los fondos públicos
apartándolos de la finalidad que les corresponde. En la misma línea cabe citar la Sentencia
10/2006, de 9 de mayo, de la que cabe extraer que en los contratos que afectan a bienes o
derechos de titularidad pública debe existir una proporcionalidad entre la prestación y el precio,
de forma que las estipulaciones pactadas no supongan un sacrificio patrimonial injusto por
excesivo para el Sector Público contratante.
En conclusión, la expresión reglamentaria “precio libre” a la que se refiere la parte demandada
debe interpretarse en el sentido de precio pactado dentro de un margen de discrecionalidad que
no puede sobrepasar los límites del deber de preservar la integridad del patrimonio público
haciendo posible la transmisión del mismo a cambio de una contraprestación injustificadamente
reducida. Este punto de vista adquiere especial relevancia cuando, además, el patrimonio
enajenado son inmuebles vinculados a una finalidad social predeterminada y de especial
protección.
De acuerdo con lo expuesto y razonado en el presente fundamento de derecho, debe
considerarse que los hechos examinados resultan constitutivos de un alcance cuyo principal
asciende a 22.711.518 euros.
OCTAVO.- Considera también la demandante que se ha producido un alcance en los fondos
públicos por el pago, por la EMVS a la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL, de las siguientes facturas:
a) Factura Nº1/2013, de 10 de diciembre de 2013, por 1.196.387, 50 euros.
b) Factura Nº2/2014, de 31 de enero de 2014, por 1.196.387,50 euros.
63
Para decidir si el pago de tales facturas constituye o no un alcance en los fondos públicos deben
tenerse en cuenta los siguientes aspectos:
1.- El Consejo de Administración de la EMVS aprobó, en su sesión de 12 de noviembre de 2012,
la adjudicación de un contrato de intermediación para la venta de inmuebles a 5 empresas, entre
las que se hallaba la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y
DESARROLLOS CREACIONA SL.
2.- El contrato con la mencionada Empresa se firmó con fecha 12 de diciembre de 2012 y en sus
cláusulas se decía, entre otras cosas que:
- Se encargaba a la adjudicataria la prestación del servicio de intermediación inmobiliaria para la
venta de aquellos inmuebles de la EMVS que considerara oportunos y cuyo valor de venta no
superara los 113 millones de euros (la relación inicial de inmuebles a vender se adjuntaba en el
Anexo I del contrato).
- Se convenía que durante la ejecución del contrato o de su prórroga se podían incorporar o
retirar inmuebles del aludido Anexo, lo que tendría que comunicarse a la adjudicataria con 15
días de antelación.
- La adjudicataria cobraría el precio cuando hubiera quedado acreditada su intervención en la
operación y esta hubiera sido aceptada por la EMVS y llevada a buen fin. En particular, para
que la adjudicataria cobrara sus honorarios resultaba necesario que esta hubiera presentado al
cliente con el que, finalmente, se realizara la compraventa.
3.- En el Anexo I del mencionado contrato no aparecen los concretos bienes inmuebles que se
vendieron a las Empresas pertenecientes al Grupo supuestamente presentado por la UTE ITACA
DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL.
4.- No consta en el proceso documentación acreditativa de que los inmuebles vendidos a esas
Empresas, que como se ha dicho no estaban recogidos en el Anexo I del contrato de
intermediación, fueran añadidos a dicho Anexo a través de documento alguno con eficacia
jurídica, ni que se comunicara a la Empresa intermediaria, con los 15 días de antelación que se
estipulaban en el contrato, que el objeto del mismo se iba a ampliar en 1.860 viviendas, 1.797
plazas de garaje y 1.569 trasteros, a lo que posteriormente se añadirían 89 inmuebles no
vinculados, de forma que el objeto final de la compraventa y, por tanto del contrato de
intermediación, se amplió en nada menos que un total de 5.315 inmuebles y ello sin que exista
acreditación documental de la modificación del Anexo que acompañaba al contrato originario.
64
5.- El Informe de Valoración de las ofertas presentadas, elaborado por la EMVS con fecha 20 de
junio de 2013, indica que solo se han tenido en cuenta las 5 ofertas presentadas entre el 3 de
mayo de 2013 y el posterior día 17, fecha en que concluía el plazo de presentación.
Constan en autos diversos documentos que acreditan una relación directa entre Magic Real
Estate SL y EMVS, en los que se dice que las ofertas se han recibido como consecuencia de la
publicación de la compraventa el 3 de mayo de 2013, sin referencia alguna a la eventual
actuación como intermediaria de la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL:
- El propio Informe que se acaba de citar de la EMVS, de 20 de junio de 2013, sobre valoración
de las ofertas presentadas.
- Carta de Magic Real Estate dirigida a EMVS, de 17 de mayo de 2013, en la que dice que
presenta una oferta “a la luz del anuncio publicado por parte de la EMVS” y establece como
persona de contacto a un representante de Magic Real Estate SL., sin referencia alguna a UTE
ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA
SL.
- Carta de Magic Real Estate dirigida a EMVS, de 30 de mayo de 2013, en la que presenta una
oferta revisada respecto de la aportada el 17 de mayo anterior, y vuelve a referirse al anuncio
de 3 de mayo de 2013 y a conversaciones mantenidas con representantes de la EMVS, sin
referencia alguna a UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y
DESARROLLOS CREACIONA SL.
- Carta de EMVS a Magic Real Estate, de 5 de junio de 2013, pidiendo a esta última que presente
una oferta definitiva y vinculante (nuevamente no hay referencia a la Empresa supuestamente
intermediaria).
- Carta de Magic Real Estate dirigida a EMVS, de 14 de junio de 2013, en la que aporta su oferta
definitiva y vinculante y ofrece como personas de contacto a un representante de Magic Real
Estate SL y a otra de la Empresa Blackstone, del mismo Grupo, nuevamente sin alusión alguna
a UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA SL.
- Carta de la EMVS dirigida a la Empresa Blackstone, de 21 de junio de 2013, indicando que se
acepta la oferta formulada por esta última el 14 de junio de 2013 y que se inicia el plazo de la
due diligence ( nuevamente sin citar en ningún momento a la Empresa supuestamente
intermediaria).
65
- Escritura pública de compraventa, de 31 de octubre de 2013, a favor de Fidere Vivienda SL
(perteneciente al Grupo adjudicatario de la operación) en la que se manifiesta que por anuncio
de 3 de mayo de 2013 la EMVS inició el proceso de venta y que como resultado de dicho
anuncio recibió varias ofertas, entre ellas la de Magic Real Estate (que comparte Grupo con la
compradora). No aparece alusión alguna a UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL.
- Escritura Pública de compraventa, de 31 de octubre de 2013, a favor de Fidere Gestión de
Vivienda SL (perteneciente al Grupo adjudicatario de la operación) en la que se manifiesta que
por anuncio de 3 de mayo de 2013 la EMVS inició el proceso de venta y que como resultado de
dicho anuncio recibió varias ofertas, entre ellas la de Magic Real Estate (que comparte Grupo
con la compradora). No aparece alusión alguna a UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL
y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL.
- Precontrato de compraventa, 13 de agosto de 2013, entre EMVS y Fidere Vivienda S.L y Fidere
Gestión de Vivienda SL en el que se expone que el vendedor inició el proceso de la
compraventa a través del anuncio de 3 de mayo de 2013 y que, como resultado de dicho
anuncio, la EMVS recibió varias ofertas, entre ellas la de Magic Real Estate SL. Una vez más no
se hace referencia alguna a la Empresa supuestam ente intermediaria.
- Acta de la sesión del Consejo de Administración de la EMVS, de 18 de junio de 2013, en la que
el Consejero Delegado informa de que, para decidir a qué empresa adjudicar la compraventa,
se están valorando las ofertas presentadas tras el anuncio de 3 de mayo de 2013. No alude en
su intervención a la eventual intermediación de UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL.
6.- El Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, aprobado con fecha 30 de
junio de 2016, sobre operaciones de enajenaciones del patrimonio inmobiliario de la Empresa
Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, SA y controles realizados por las instituciones
competentes, ejercicios 2012 y 2013, dice en su página 34 que “El contrato (de intermediación)
no parece tener relación con la venta de las 18 promociones de viviendas, ni por la naturaleza de
los bienes que constituyen el objeto de aquel, puesto que es una relación de solares, ni por otras
indicaciones que pudieran encontrarse en su contenido, salvo la denominación genérica de
inmuebles que constituye el objeto. Sin embargo, fundamentalmente en ese contrato, y en la
carta de conformidad de cliente de 4 de abril de 2014, una de las adjudicatarias, Ítaca, emite dos
facturas, una en diciembre de 2013 y otra en enero de 2014, por un importe total de 2.392.776
euros, por su intermediación en la venta a Fidere de las 18 promociones. Sin embargo ninguna
de estas promociones figuraba en la relación de bienes objeto del contrato, que se refería solo a
solares aun cuando cabía la sustitución o modificación de dicha relación, previa notificación con
66
15 días de antelación. La EMVS no ha aportado documentación justificativa del cambio de objeto,
y solo ha manifestado que en enero de 2013 se entregó a todas las adjudicatarias de aquel la
nueva lista de las 18 promociones.
Ese mismo Informe de Fiscalización, en su página 64, añade que “El contrato de intermediación
para la venta de determinados bienes inmuebles, celebrado el 12 de diciembre de 2012, referido
a varios solares que, al parecer, se amplía posteriormente, a la venta de 18 promociones de
viviendas y a un local en la calle Paraguay, carece de justificación respecto de la idoneidad de su
contenido y distorsiona la concurrencia de los licitadores en las enajenaciones de inmuebles de la
EMVS. Lo que resulta contrario a los principios de libre acceso a las licitaciones, publicidad y
transparencia en los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos,
previstos en el artículo 1 del TRLCSP. Por otro lado, la ampliación a otros inmuebles, exigía la
comunicación con 15 días de antelación, sin que se haya aportado la misma, y no queda otra
constancia de la intermediación realizada, que las facturas por dichas intervenciones, que en el
caso de las 18 promociones asciende a 2.397.775 euros.
Los informes de fiscalización tienen la eficacia probatoria cualificada y el efecto de trasladar la
carga de la prueba al demandado que se exponen en el fundamento de derecho primero de la
presente Sentencia.
7.- La Audiencia Provincial de Madrid, mediante Auto de 29 de septiembre de 2017, menciona
entre los motivos por los que decide la reapertura de las diligencias penales incoadas por estos
hechos el siguiente: el Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid al que se
acaba de aludir en el párrafo anterior ,”a partir de razonamientos y datos de hecho
aparentemente incontestables”, manifiesta que “se han destinado 2.397.775 euros al pago de dos
facturas de una Sociedad intermediaria en las operaciones de compraventa que no solo no
resultaría necesaria en un sistema de contratación con las garantías de concurrencia en igualdad
y publicidad, sino que no existe otra constancia de la intermediación que la aparición de las
propias facturas”.
Los aspectos que se acaban de exponer ponen de relieve dos cuestiones: que no ha quedado
probada la existencia de título jurídico habilitante para la intermediación pagada por EMVS a
UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA SL, y que tampoco ha quedado acreditado que esta última Empresa haya realizado
la intermediación que supuestamente justifica el pago que se le hizo por la EMVS.
En efecto, el contrato de 12 de diciembre de 2012, firmado entre ambas Sociedades, encargaba
a la adjudicataria la prestación del servicio de intermediación inmobiliaria para la venta de
67
determinados bienes de la EMVS que constaban en el Anexo I y siempre que el valor de la venta
no superara los 113 millones de euros.
Lo primero que llama la atención en el aludido contrato, por su incongruencia jurídica, es que
establezca un precio máximo para vender, lo que redunda en perjuicio del patrimonio público
pues la intermediación contratada queda inhabilitada para conseguir ofertas mejores. Esta
cuestión resulta especialmente anómala, desde la perspectiva económica, cuando aparte de
establecerse un precio máximo para las ventas, se indica en el propio contrato que el objeto de
las mismas puede ser modificado con posterioridad, de manera que podría incluir nuevos
inmuebles a enajenar no pr evistos en el Anexo I del contrato originario.
Por otra parte, en el citado Anexo I no aparecía ninguno de los bienes que se vendieron a las
Sociedades pertenecientes al mismo Grupo que Magic Real Estate mediante escrituras públicas
de 31 de octubre de 2013. Por lo tanto, el encargo de la intermediación no encuentra justificación
en la redacción originaria del contrato de 12 de diciembre de 2012 y de su Anexo Primero.
Es verdad, como ya se ha dicho, que dicho contrato establecía que la relación de bienes recogida
en el mencionado Anexo I podía ser objeto de ampliación o reducción avisando a la Empresa
adjudicataria dichas modificaciones con 15 días de antelación.
Lo primero que debe indicarse respecto a dicha cláusula es que se tiene que interpretar en el
sentido de que la EMVS podía hacer modificaciones puntuales en la lista inicial de inmuebles
sujetos a la intermediación para su venta. Esto es, que podía añadir o quitar bienes concretos sin
que ello supusiera una alteración de tal envergadura que no pudiera considerarse compatible con
el objeto del contrato originario. Dicho en otros términos, del contrato de 12 de diciembre de 2012
y de su Anexo I no cabe deducir que el volumen de inmuebles sujetos a la intermediación
encargada pudiera aumentar en 5.315 inmuebles, pues tal circunstancia desvirtúa el encargo
inicial con tanta intensidad, que no permite considerar correcto el procedimiento de selección que
se desarrolló para elegir a las seis empresas adjudicatarias del contrato de intermediación, ya
que los pliegos y condiciones de dicho procedimiento no estaban en concordancia con el
volumen de inmuebles que iba a quedar finalmente incluido en el encargo y que resultó ser
desproporcionadamente superior al previsible.
Otra cuestión a tener en cuenta es que no consta en autos ningún documento con eficacia
jurídica para dar cobertura a una modificación contractual de tal naturaleza. No existe prueba
documental que acredite que, como se establecía en el contrato originario, la EMVS elaborara un
documento de ampliación del Anexo I del aludido contrato y lo enviara con 15 días de antelación
a la Empresa intermediadora. De hecho no existe documento alguno en el que se plasme la
decisión de la EMVS de modificar el mencionado Anexo, ni de UTE ITACA DESARROLLOS
68
URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL reconociendo haber
recibido el aviso de que el número de inmuebles sujetos al encargo que recibió se incrementaba
de una manera tan significativa.
La carta remitida por la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y
DESARROLLOS CREACIONA SL a EMVS, de 4 de abril de 2013, indica que se celebró una
reunión el 18 de febrero de 2013 entre representantes de ambas Empresas y del Grupo
Blackstone y adjunta una oferta de dicho Grupo que se refiere a la venta de los nuevos inmuebles
no recogidos en el Anexo I del contrato de 12 de diciembre de 2012. Es evidente que dicha carta
y la oferta que adjunta no pueden sustituir al documento oficial que debió haber elaborado la
EMVS demostrando su voluntad de alterar el patrimonio sujeto a la intermediación y que debió
haber comunicado a la Empresa intermediaria, siendo dicha carta y su oferta anexa insuficientes
para dar cobertura a una modificación contractual tan relevante.
Lo que queda demostrado es que la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL envió a EMVS una oferta del Grupo
Blackstone que incluía un elevado número de inmuebles no previstos en el contrato de
intermediación inicial, pero no ha quedado probado, sin embargo, que EMVS hubiera decidido
esa relevante modificación contractual ni que la hubiera comunicado oficialmente a la Empresa
adjudicataria de la intermediación, pues no consta documento alguno que contemple esa
ampliación del contrato. Dado que el Anexo I del contrato de 12 de diciembre de 2012 no puede
amparar la intermediación en la compraventa de unos bienes que no contemplaba, y que no
consta en autos ningún documento que lo modifique y que acredite que la EMVS decidió
aumentar la relación de inmuebles contemplada en el aludido Anexo I y que lo comunicara a la
Empresa intermediadora, y dado que esta compraventa se pretende justificar por la EMVS como
consecuencia de un anuncio en prensa y no de una acto unilateral de la Empresa intermediaria,
debe concluirse que la posible intervención de la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL en la operación se realizó sin título jurídico
que le diera cobertura legal y, por tanto, en virtud de un posible encargo sin justificación en
Derecho.
Por otra parte, y a mayor abundamiento, no se debe olvidar que el contrato de 12 de diciembre de
2012 establecía un límite cuantitativo a las facultades de la Empresa adjudicataria, consistente en
que su intermediación no podía ir más allá de la que pudiera afectar a bienes cuyo valor de venta
no superara los 113 millones de euros. Pues bien, la oferta del Grupo Blackstone, aportada por la
UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA mediante carta de 4 de abril de 2013, establecía un margen de precios que iba
desde los 109.600.000 euros hasta los 115.100.000 euros, por lo que al estar parte del precio de
69
venta ofrecido por encima de los 113 millones de euros, la intermediación supuestamente
realizada excedería del límite cuantitativo previsto en el contrato.
Por todo lo argumentado cabe concluir que la posible intermediación de la UTE ITACA
DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA en la
operación de compraventa que afectó a inmuebles no incluidos en el Anexo I del contrato de 12
de diciembre de 2012, no obedecía a un encargo válido y eficaz en Derecho pues dicho encargo
carecía de soporte docum ental que le diera cobertura y justificación jurídicas.
Pero además, tampoco ha quedado probado que la Empresa intermediaria cumpliera la
prestación que, según el contrato, le atribuía el derecho a cobrar el precio pactado. En efecto, hay
diversas razones que permiten no considerar demostrada la relación entre las posibles gestiones
realizadas por la Empresa intermediaria y la efectiva compraventa de inmuebles plasmada en las
escrituras públicas de 31 de octubre de 2013.
En primer lugar, según se desprende del escrito de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de
Madrid, de 26 de septiembre de 2016, elaborado en contestación a la petición de la Fiscalía del
Tribunal de Cuentas, dentro de las Diligencias Preprocesales Nº 146/16, y del Informe de
valoración de las ofertas presentadas que emitió la propia EMVS, con fecha 20 de junio de 2013,
solo se tuvieron en cuenta para elegir comprador las 5 ofertas presentadas entre el 3 de mayo de
2013 (fecha de publicación de la compraventa) y el 17 de mayo posterior (fecha en la que
concluía el plazo para presentar las ofertas).
Por lo tanto, las ofertas presentadas por diversas empresas ( Álvarez and Marsal Capital Real
Estate, Incus Capital Advisers, Morgan Stanley) antes del 3 de mayo de 2013 no fueron
valoradas, como tampoco lo fue, por la misma razón, la oferta del Grupo Blackstone de 22 de
marzo de 2013 que hizo llegar a la EMVS la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA.
Debe insistirse en el hecho de que el único documento que acredita la relación entre la Empresa
Intermediaria y el Grupo Blackstone es la carta enviada por la primera a la EMSV, de fecha 4 de
abril de 2013, en la que adjuntaba una oferta que, como se ha dicho, no fue tenida en cuenta. La
siguiente oferta aportada por el Grupo Blackstone se produjo mediante carta de 17 de mayo de
2013 y se trataba de una oferta diferente a la remitida en su momento por la Empresa
intermediaria. Esta carta además se dirigió por el Grupo Blackstone directamente a la EMVS,
reconociendo que se refería al proceso de venta iniciado con el anuncio de 3 de mayo de 2013,
dando como persona de contacto a un representante de Magic Real Estate (perteneciente al
Grupo Blackstone) y sin referencia alguna a la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA.
70
Como ya se ha dicho anteriormente, a partir de esa oferta de 17 de mayo de 2013 ( que hay que
insistir en que no era la misma adjuntada por la Empresa Intermediaria el anterior 4 de abril)
todos los documentos en los que se plasma la preparación y realización de la compraventa entre
el Grupo Blackstone y la EMVS, demuestran que la relación entre las dos entidades era directa,
que se refería a un proceso de enajenación de inmuebles iniciado el 3 de mayo de 2013, no
antes, y que no existía en dicho proceso intervención de ninguna Empresa Intermediaria que
presentara las ofertas negociadas ni prestara asesoramiento de ningún tipo. Así se desprende,
como ya se ha indicado con anterioridad, entre otros documentos, de las cartas dirigidas por
Magic Real Estate (Gupo Blackstone) a EMVS presentando oferta inicial, oferta revisada y oferta
definitiva y vinculante, de las cartas dirigidas por EMVS a Magic Real Estate (Grupo Blackstone)
pidiéndole el envío de las diversas ofertas, aceptando la definitiva y abriendo el período para la
due diligence, de las escrituras públicas de compraventa de 31 de octubre de 2013 y del
precontrato de compraventa, de 13 de agosto de 2013, suscrito por la EMVS y las entidades del
Grupo Blackstone, Fidere Vivienda SL y Fidere Gestión de Vivienda SL.
En consecuencia, la parte demandada tampoco ha probado que la compraventa de inmuebles
finalmente celebrada tuviera relación alguna con gestiones realizadas por la UTE ITACA
DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA.
Las facturas presentadas al pago por la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y
PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA, en diciembre de 2013 y enero de 2014,
abonadas por la EMSV contemplan como concepto “honorarios de asesoramiento e
intermediación inmobiliaria en la venta de un portfolio de 18 promociones residenciales en
rentabilidad propiedad de la EMVS a las entidades mercantiles Fidere Vivienda SL y Fidere
Gestión de Vivienda SL (Sociedades instrumentales de Blackstone Group International Partners
LLP), según contrato de intermediación inmobiliaria de fecha 12 de diciembre de 2012 para la
venta de inmuebles propiedad de la EMVS y carta de reconocimiento de cliente de 4 de abril de
2013”.
Sin embargo, de acuerdo con lo argumentado en el presente fundamento de derecho, ni el
contrato de 12 de diciembre de 2012 ni la “carta de reconocimiento de cliente de 4 de abril de
2013” son suficientes para dar validez y eficacia jurídicas a la ampliación del encargo
supuestamente encomendada a la Empresa Intermediadora, sin que se haya aportado ningún
otro documento que pudiera amparar en derecho dicha ampliación. Además, la intermediación de
la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA en la compraventa concreta que se elevó a las escrituras públicas de 31 de octubre
de 2013 no se produjo, como tampoco consta prueba alguna que acredite que dicha Empresa
hubiera prestado los servicios de asesoramiento no incluidos en el objeto del contrato que
menciona en sus facturas. Tampoco existe prueba de que el contrato se ejecutara en dos fases
71
diferentes que motivaran la emisión de dos facturas, en fechas distintas, por mitades de un todo,
facturas cuya cuantía se desconoce a qué corresponde.
Por lo tanto, el pago de las facturas Nº1/2013, de 10 de diciembre de 2013, por 1.196.387, 50
euros y Nº2/2014, de 31 de enero de 2014, por 1.196.387,50 euros, ha dado lugar a un alcance
en los fondos públicos, pues ha supuesto una salida de dinero de una Sociedad Anónima
Municipal, y por consiguiente pública, para retribuir unas prestaciones cuya cobertura jurídica y
ejecución material no han quedado acreditadas, lo que se corresponde con el concepto técnico-
jurídico de alcance que se recoge en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Dicho alcance se cuantifica en 1.977.500 euros, de
acuerdo con lo solicitado por la actora y en aplicación del principio dispositivo que rige en los
procedimientos por alcance en virtud del artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
NOVENO.- También considera la demandante que se ha producido un alcance en los fondos
públicos, de 2.000.000 de euros, como consecuencia de lo que considera una bajada injustificada
del precio del contrato de compraventa de las 18 promociones de vivienda y otros inmuebles que
se plasma en las escrituras públicas de 31 de octubre de 2013.
El Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid dice que ” el 12
de julio de 2013 Magic Real Estate S.L. manifiesta que la morosidad en el pago es superior a la
que figura en los datos facilitados inicialmente por la EMVS. Aunque no existe constancia de ese
extremo en la documentación aportada por la EMVS, lo cierto es que la EMVS acepta, en todo
caso, una rebaja en el precio global fijándolo en 125.500.000 euros.
En efecto, consta en autos carta remitida por Magic Real Estate SL a EMVS, con fecha 12 de julio
de 2013, en la que la compradora advierte a la vendedora de que se han detectado “algunas
diferencias de flujo de caja neto como consecuencia de gastos que no conocíamos y por tanto no
tuvimos en cuenta al analizar la cartera, que se suman a un marcado aumento de los impagos de
rentas por parte de los inquilinos en los últimos meses, del que tampoco éramos conscientes”. En
esta carta se hace referencia a una reunión mantenida con los representantes de EMVS en la
que se habría propuesto la cuantía de la bajada del precio y el criterio en el que se basó dicha
bajada. Sin embargo, no se identifican los nuevos gastos que se dice no haber conocido con
anterioridad y tampoco se concreta la información que inducía a dar por bueno un indicador de
morosidad superior al tenido en cuenta cuando la compradora aportó su oferta definitiva,
haciéndose referencia además a que el aludido aumento de la morosidad se había producidoen
los últimos meses”, sin especificar por tanto el período de tiempo supuestamente analizado ni
aportar un estudio comparativo entre los datos en los que se fundamentó la oferta firme y
definitiva formulada y los que sustentaban la rebaja del precio solicitada.
72
La EMVS, por su parte, mediante carta dirigida a Magic Real Estate el 18 de julio de 2013,
manifestó que “tras las reuniones mantenidas con ustedes y analizado el ajuste de precio
realizado, les comunicamos que aceptamos su oferta en los términos planteados”. Esta carta, por
tanto, tampoco identifica los nuevos gastos alegados por la compradora para pedir la rebaja del
precio, ni explica qué decisiones se adoptaron en las reuniones con representantes de la
compradora a las que alude, ni aclara en qué consistió “el análisis del ajuste de precio” que da a
entender que motivó la aceptación de la propuesta de reducción del mismo planteada por la
adquirente.
Por otro lado, la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, en su escrito de 26 de
septiembre de 2016 de contestación al requerimiento de información formulado por la Fiscalía del
Tribunal de Cuentas en las diligencias preprocesales Nº 146/16, remitió una serie de
documentos, que se hallan incorporados al presente proceso, que considera que acreditan que la
reducción del precio aceptada por la EMVS carece de justificación, porque no ha quedado
probado qué gastos o grado de morosidad fueron indebidamente calculados, supuestamente,
por la Sociedad vendedora y erróneamente tenidos en cuenta por la Empresa compradora al
realizar su oferta firme y definitiva.
A ello hay que añadir que la EMVS, en contestación al requerimiento de información formulado
por la Delegada Instructora con fecha 1 de febrero de 2017, contestó mediante escrito de fecha
24 de febrero posterior que no le constaba la existencia de informes técnicos sobre la reducción
del precio estipulado para la enajenación.
Finalmente, el Consejero Delegado de la EMVS, según consta en el acta del Consejo de
Administración de dicha Sociedad celebrado con fecha 24 de julio de 2013, informó a dicho
órgano de administración de que había “un ajuste de precio que se cuantifica en 2.000.000 de
euros, respecto del precio inicialmente ofertado, motivado por el fuerte incremento de la
morosidad durante el presente ejercicio, que se ha incrementado en más de cuatro puntos como
consecuencia del mantenimiento de los planes de pagos en caso de dificultad de abono por parte
de los inquilinos de las rentas que tienen pendientes, paralización de los procedimientos de
desalojo motivados por falta de pago, y no iniciación de procedimientos judiciales”. Esta
información del Consejero Delegado, sin embargo, no viene respaldada por ningún informe,
estudio o revisión técnica que permitan justificar que la reducción del precio era efectivamente
necesaria y que la cuantía de dicha rebaja era la correcta. Esta intervención ante el Consejo de
Administración no permite conocer cómo se ha extraído el dato del aumento de la morosidad de
los inquilinos en más de cuatro puntos, ni qué parte de ese supuesto aumento de la morosidad y
en qué cuantía se debe al mantenimiento de los planes de pago de las rentas pendientes o a la
paralización de los procedimientos de desalojo o a la falta de iniciación de procedimientos
judiciales. Además, ese ajuste para minorar el precio no estaría referido a las circunstancias
73
acaecidas durante todo el ejercicio sino a las posibles diferencias generadas a partir de la última
información facilitada al interesado, pues una parte ya la habría descontado al hacer su oferta,
máxime cuando dicha parte ya había sido tenida en cuenta en informes previos como el de Price
Waterhouse and Coopers, que era asesor del que resultó adjudicatario. La exposición del
Consejero Delegado ante el Consejo de Administración resulta insuficiente por cuanto no explica
qué información conocía y qué otra supuestamente desconocía la Empresa compradora el 14 de
junio de 2013, cuando envió su oferta vinculante y definitiva, desconocimiento que le llevó a
ofrecer un precio supuestamente equivocado y a tener que pedir una reducción del mismo solo
un mes después. Tampoco explica la aludida intervención cómo se llega a la conclusión de que la
rebaja del precio tiene que ser precisamente de una cantidad tan exacta de 2.000.000 de euros y
no de otra cantidad, ya que no aporta datos que permitan conocer de dónde proceden las cifras
supuestamente valoradas y cómo se calculó la relación entre las mismas y la concreta suma de
modificación del precio que se aceptó.
De acuerdo con todo lo argumentado, cabe concluir que no han quedado probados los siguientes
extremos:
a) Identificación, individualización, concepto y cuantía de los gastos que la Empresa
compradora dice no haber conocido al hacer su oferta definitiva y vinculante, por los que
pide la reducción del prec io.
b) Cuantificación del supuesto aumento de la morosidad de los inquilinos que pudiera
afectar al precio previam ente pactado.
c) Justificación de cómo se ha realizado técnicamente el cálculo de la cifra en la que
finalmente se rebajó el precio previamente convenido, lo que incluiría en su caso el
necesario desglose de los diversos conceptos que integran la suma de 2.000.000 de
euros aceptada.
En definitiva, frente a la referencia a la falta de justificación de la reducción del precio que alega la
demandante y que se recoge en algunos de los documentos anteriormente mencionados, la parte
demandada no ha sido capaz de ofrecer ningún detalle sobre los datos objetivos y la metodología
de cálculo que llevó a la EMVS a aceptar una reducción del precio de la venta en 2.000.000
millones de euros. De la prueba practicada se desprende, simplemente, que el nuevo precio se
pactó en virtud de unas negociaciones entre las partes de la compraventa, pero sin que exista
constancia documental de los criterios debatidos en dichas reuniones, ni de las cifras y datos
tenidos en cuenta en las mismas, ni de los cálculos en los que se sustenta la necesidad de bajar
el precio y de hacerlo en la cuantía de 2.000.000 y no en otra.
74
Esta opacidad e insuficiencia probatoria no puede aceptarse cuando lo que se enjuicia es un
posible menoscabo en fondos de titularidad pública, por mucho que hayan sido gestionados por
una Sociedad Mercantil Municipal y no por el propio Ayuntamiento, ya que al tratarse de un
menoscabo en un patrimonio público resultan de aplicación los criterios sobre justificación
previstos en Sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas como la 6/03, de 14 de
mayo (que recoge el deber del administrador de fondos públicos de explicar suficientemente su
gestión sobre los mismos), o la 12/06 de 24 de julio (que indica que la forma de justificar el
manejo de los fondos públicos no puede quedar a la libre voluntad del cuentadante, sino que
debe reunir los requisitos jurídicamente exigibles para poder ser considerada como suficiente).
La falta de justificación de la reducción del precio de la operación de compraventa elevada a
escrituras públicas de 31 de octubre de 2013, entre EMVS y Fidere Vivienda S.L. y Fidere
Gestión de Vivienda SL, encaja en la descripción técnico jurídica de alcance en los fondos
públicos recogida en el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas. Dicho alcance debe cuantificarse en 2.000.000 de euros de principal.
DÉCIMO.- Por último, la actora considera que se ha provocado un alcance en los fondos públicos
como consecuencia de las siguientes enajenaciones:
1.- Venta por la EMVS a la Empresa Avellanar SL de 10 viviendas en las fechas siguientes:
- 21 de febrero de 2013: 2 viviendas (con fecha 26 de noviembre de 2013 se produjo una
subsanación de esta enajenación en el sentido de cambiar una de las viviendas vendidas
por otra, con el correspondiente ajuste del precio).
- 18 de octubre de 2013: 8 viviendas.
De las 10 viviendas enajenadas 4 pertenecían en realidad al Ayuntamiento de Madrid, ostentando
la EMVS solo la titularidad fiduciaria, de forma que el Ayuntamiento estuvo representado, a través
de la propia EMVS, en las dos escrituras de com praventa relativas a esta operación.
2.- Venta por la EMVS a la Empresa Madrid Town Inversiones SL de 24 viviendas y 2 plazas de
garaje, en las siguientes fechas:
- 21 de febrero de 2013: 12 viviendas (esta enajenación fue objeto de subsanación con
fecha 28 de febrero de 2013, en el sentido de añadir a la compraventa 2 plazas de garaje
por un precio).
- 18 de octubre de 2013: 12 viviendas (esta compraventa fue objeto de subsanación con
fecha 26 de noviembre de 2013, en el sentido de cambiar una de las viviendas vendidas
75
por otra, con el correspondiente ajuste del precio).
De las 24 viviendas vendidas por la EMVS a Madrid Town Inversiones SL, 10 pertenecían en
realidad al Ayuntamiento de Madrid, ostentando la EMVS solo la titularidad fiduciaria, de forma
que el Ayuntamiento estuvo representado, a través de la propia EMVS, en las dos escrituras de
compraventa relativas a es ta operación.
Todas las viviendas vendidas a Avellanar SL y a Madrid Town Inversiones SL eran viviendas
libres, no estaban sujetas a ningún régimen de protección. Así mismo, todas ellas se encontraban
vacantes en el momento de la venta. De las 34 viviendas vendidas a estas Sociedades, 4 fueron
incluidas en un proceso de subasta pública celebrada el 8 de abril de 2011 y que cabe deducir
que quedó desierta, dado que no aparecen en los autos datos acreditados de los resultados de
esta subasta y los bienes que se iban a enajenar a través de la misma han sido vendidos
después dentro de la operación examinada en el presente fundamento de derecho. Por otro
lado, 17 de las 34 viviendas enajenadas fueron incluidas por el Consejo de Administración de la
EMVS, por acuerdo de 29 de marzo de 2012, en un listado de 20 viviendas libres que iban a ser
objeto de una subasta que finalmente no se celebró pero para la que sí se había fijado un precio
de las mismas.
De acuerdo con el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid
y con el Informe, de fecha 31 de marzo de 2017, remitido por la EMVS a petición de la Delegada
Instructora del presente Procedimiento de reintegro por alcance:
- Las enajenaciones se hicieron sin cumplir el procedimiento que les resultaba aplicable de
acuerdo con el Reglamento de octubre de 2012 de adjudicación de viviendas de
protección pública.
- Los precios de venta no fueron fijados por el Consejo de Administración de la EMVS, lo
que sí había sucedido, en cambio, en las subastas celebradas en su momento que
quedaron desiertas y resultaba obligatorio en cumplimiento del artículo 17 del
Reglamento de octubre de 2012 antes citado.
- En algunos de los inmuebles enajenados el precio de venta y el valor catastral estaban
muy igualados. En otras, por el contrario, dicho precio era inferior a su valor catastral o al
valor equivalente de otras del mismo edificio.
- Durante los trabajos de la fiscalización, la EMVS manifestó a los auditores públicos que
el precio de la venta había venido determinado por las reglas del mercado, aplicando al
respecto el Acuerdo del Consejo de Administración de 6 de junio de 2012 que dejó sin
efecto la norma interna para la enajenación de locales, garajes no vinculados a viviendas
76
y otros inmuebles.
- La publicidad de estas enajenaciones se limitó a una publicación en los tablones de
anuncios de las oficinas de la EMVS.
- Los bienes vendidos no forman parte de aquellos que, con la derogación de la Norma
Interna de 20 de noviembre de 2009 por Acuerdo del Consejo de Administración de la
EMVS de 6 de junio de 2012, podían ser vendidos a un precio determinado por el
mercado.
- Estas enajenaciones reflejan una gestión poco ajustada a los intereses de la EMVS, por
el posible quebranto que esa política de ventas puede haber originado al patrimonio de
dicha Empresa y por la derivación al Ayuntamiento de Madrid, de cuyos fines e intereses
sociales la EMVS se apartó al enajenar estas viviendas a entidades jurídicas.
- El Consejero Delegado procedió a la venta de los inmuebles a través de una
negociación directa con las entidades compradoras.
- No consta en los archivos de la Empresa ninguna documentación relativa al contenido
de dicha negociación, por lo que se desconoce cómo se determinó el precio.
- Tras la revisión de todas las actas del Consejo de Administración de los años 2013 y
2014, no consta que el Consejero Delegado diera cuenta de estas ventas al Consejo
de Administración.
La parte demandada alega, por su, parte que ante la ineficiencia del sistema de enajenación por
subasta, el Consejo de Administración de la EMVS acordó, en su sesión de 6 de junio de 2012,
dejar sin efecto las denominadas “normas por las que se regula el régimen de adjudicación de
locales comerciales, plazas de aparcamiento y otros bienes inmuebles”, quedando de esa forma
sustituido el requisito de la subasta por un modelo de venta estrictamente mercantil. Por lo tanto,
esas normas que exigían la subasta no eran ya aplicables cuando se inició el proceso de
enajenación aquí enjuiciado, rigiéndose el mismo por las normas del Código Civil, sin que les
fuera exigible tasación previa ni observancia de ningún otro requisito formal.
Lo cierto es que la existencia de un alcance en los fondos públicos requiere que concurran los
requisitos del artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, esto es, que alguna cantidad haya salido o no haya ingresado en las arcas públicas sin
justificación, porque ello supone un daño real, efectivo y económicamente evaluable en el
patrimonio público, circunstancia que fundamenta que se reclame la pertinente indemnización a
los causantes de dicho menoscabo, de acuerdo con el artículo 59.1 de la ya citada Ley de
77
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. El hecho de que el procedimiento a través del que se
ha realizado la operación de disposición de los bienes o derechos de titularidad pública se haya
ajustado o no a derecho, influye en la posibilidad de declarar responsabilidad contable o de
absolver de la petición de exigencia de la misma, pero no implica por sí solo que se hayan
ocasionado daños injustificados al patrimonio público.
La Jurisprudencia de la Sala de Justicia es clara en el sentido de que el cumplimiento formal de la
normativa aplicable a los procedimientos de gestión de los recursos públicos no exime de
responsabilidad contable si, a pesar de ello, se ha provocado un daño injustificado en los mismos
y, “sensu contrario, el incumplimiento formal de las aludidas normas, si no lleva asociado un
menoscabo en los fondos públicos, podrá dar lugar a otros supuestos de responsabilidad jurídica,
pero no a responsabilidad contable (por todas, Sentencia 10/05, de 14 de julio).
Trasladadas estas consideraciones al concreto caso ahora enjuiciado, lo que cabe concluir es
que la circunstancia de que la enajenación de estos bienes inmuebles pudiera hacerse mediante
la aplicación del derecho privado, en un régimen de plena libertad de pactos, o debiera haberse
realizado con algunas limitaciones de derecho público, es algo que afecta a la legalidad del
procedimiento de venta seguido, y será objeto de examen más adelante cuando se analice si ha
habido incumplimiento de la normativa reguladora de la administración de las finanzas públicas,
como exige la legislación para que se pueda declarar la responsabilidad contable, pero no afecta
a la cuestión que se trata en el presente fundamento de derecho, esto es, si ha habido una falta
de numerario o un saldo deudor injustificado en las cuentas, constitutivo de un menoscabo
indebido en los fondos públicos.
En el presente caso la cuestión se concreta en dilucidar si el precio acordado y cobrado por la
EMVS fue proporcional al valor de los inmuebles que vendió o si, por el contrario, dicho precio
supuso un daño patrimonial para la Sociedad por haber sido relevantemente inferior al valor
mínimo atribuible a los inmuebles enajenados. No debe olvidarse que no consta en autos ningún
informe técnico, tasación oficial o identificación de criterios económicos que puedan aportarse
como fundamento del precio acordado, sino que el mismo se fijó en una negociación directa entre
el Consejero Delegado de la Empresa pública municipal y las entidades compradoras, sin que
conste en las actas de las reuniones del Consejo de Administración de la EMVS,
correspondientes a los ejercicios 2012 y 2013, información alguna sobre el método o razones por
las que se eligió ese concreto precio para cada enajenación.
Los bienes transferidos no estaban, en este caso, afectos a la finalidad social de facilitar el
acceso a la vivienda de personas con escasez de recursos económicos, ni gravados por
obligaciones frente a arrendatarios. Se trataba, como ya se ha dicho, de viviendas libres y
vacantes, lo que unido al número de inmuebles transferidos (34 viviendas y dos plazas de
78
garaje), notablemente inferior al examinado en el anterior fundamento de derecho (un total de
5.315 inmuebles), hace cuanto menos discutible que en el presente caso no existiera un mercado
activo, en los términos del ya citado criterio 2 de valoración del Plan General de Contabilidad,
aprobado por Real Decreto 1514/2007. Dada la dificultad de considerar probada la falta de
mercado activo en el caso de la enajenación de las 34 viviendas y 2 plazas de garaje, no puede
exigirse a la EMVS la obligación de haber calculado un precio mínimo de venta aplicando los
criterios previstos en el Plan General de Contabilidad para calcular el valor razonable cuando
no existe mercado activo.
En todo caso, el precio de mercado de tales bienes que aporta, con carácter de petición
principal, la demandante asciende a 6.131.941,80 euros, de acuerdo con el Informe elaborado
por la Empresa Thirsa. Sin embargo, los resultados de este Informe, como ya se expuso en el
fundamento de derecho séptimo y por las mismas razones explicadas en el mismo, no pueden
considerarse acreditativos del precio de mercado de los inmuebles vendidos, ya que: el Informe
recoge conclusiones retrospectivas pues se elaboró en 2015 y deduce sin motivación suficiente
precios de mercado de 2013, se elaboró con base solo en información suministrada por la parte
actora y en virtud de unas comprobaciones “in situ” cuantitativa y cualitativamente muy limitadas,
reconoce haberse emitido sin aplicar la Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, que recoge el
método de referencia para calcular el valor de mercado de un inmueble a efectos urbanísticos o
expropiatorios y puede resultar útil como criterio de valoración para otro tipo de operaciones y,
finalmente, se basa en las técnicas del muestreo pero no permite conocer los criterios para la
selección de la muestra elegida y, además, está enfocado al escenario de una venta
individualizada de inmuebles y no al de una enajenación global conjunta, que es lo que se
produjo.
Por otro lado, tampoco cabe fijar un precio mínimo para las enajenaciones atendiendo al precio
establecido en las subastas que quedaron desiertas o no se llegaron a celebrar. Ello es así por
dos razones: en primer lugar porque solo una parte de los inmuebles enajenados estuvo sujeto a
intentos de venta por subasta, lo que convierte este criterio en inaplicable a todos los demás. En
segundo término, porque al no haber llegado a buen fin tales subastas, no puede utilizarse ningún
precio extraído de las mismas para demostrar que existía una cuantía mínima por la que los
inmuebles sí podían haberse vendido.
La EMVS, en su Informe de contestación a la información requerida por la Delegada Instructora
de las Actuaciones Previas del presente procedimiento de reintegro por alcance, opta por elegir
como precio mínimo al que debió haberse sometido la enajenación, el valor de los inmuebles
fijado por la Comunidad de Madrid a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales. Sin
embargo, tampoco cabe considerar que este indicador demuestre la existencia de un precio
mínimo de los inmuebles por debajo del que no debieran haberse enajenado.
79
Ello es así por la especificidad del hecho imponible de este impuesto, que implica que la
valoración se realiza con un enfoque completamente apartado de los criterios que pueden
permitir apreciar un valor mínimo de los bienes enajenados (por ello se utilizan para dicha
valoración parámetros como el valor de mercado corregido por determinados coeficientes). Por
otra parte, no cabe considerar probado que la cantidad en la que cifra la EMVS el valor de los
bienes a efectos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en 2013 sea la correcta, ya que
reconoce en su propio Informe antes aludido que los valores tenidos en cuenta habían sido los
correspondientes a 2017, pero que al haber variado poco el precio de la vivienda en la ciudad de
Madrid entre 2013 y 2017 se consideraban admisibles, razonamiento que esta Consejera de
Cuentas no puede compartir pues no resulta suficiente para justificar la cuantía concreta del
alcance que se reclama, ya que la cifra que se propone parte de una especulación y no de un
cálculo real, y el criterio defendido por la Empresa pública vendedora no viene acompañado de
ningún estudio técnico que sustente que la aludida invariabilidad de precios pudiera predicarse de
los que, en concreto, fueron objeto de la enajenación enjuiciada.
Finalmente, está el valor catastral de los inmuebles vendidos, criterio cuya aplicación pide la
demandante con carácter s ubsidiario.
Como ya se dijo en el anterior fundamento de derecho, “el valor catastral es, desde luego, un
criterio de valoración jurídicamente fundamentado y extraído de la aplicación de criterios técnicos
y objetivos, por lo que podría valer en general para deducir del mismo un valor mínimo de unos
inmuebles que permitiera precisar un precio mínimo para su venta, por debajo del cual esta
debiera considerarse lesiva para la integridad del patrimonio público.”
Efectivamente, el valor catastral se identifica y define, en el artículo 22 del Real Decreto
Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Catastro Inmobiliario, como un indicador que se determina objetivamente a partir de datos
acreditados tanto por su origen como por su exac titud.
Por su parte, el artículo 23 del mencionado Real Decreto Legislativo desarrolla estos postulados
cuando establece que:
“1. Para la determinación del valor catastral se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
a) La localización del inmueble, las circunstancias urbanísticas que afecten al suelo y su aptitud
para la producción.
b) El coste de ejecución material de las construcciones, los beneficios de la contrata,
honorarios profesionales y tributos que gravan la construcción, el uso, la calidad y la
80
antigüedad edificatoria, así como el carácter histórico-artístico u otras condiciones de las
edificaciones.
c) Los gastos de producción y beneficios de la actividad empresarial de promoción, o los
factores que correspondan en los supuestos de inexistencia de la citada promoción.
d) Las circunstancias y valores del mercado.
e) Cualquier otro factor relevante que reglamentariamente se determine.
2. El valor catastral de los inmuebles no podrá superar el valor de mercado, entendiendo por tal
el precio más probable por el cual podría venderse, entre partes independientes, un inmueble
libre de cargas, a cuyo efecto se fijará, mediante orden del Ministro de Hacienda, un coeficiente
de referencia al mercado para los bienes de una misma clase.88.
En los bienes inmuebles con precio de venta limitado administrativamente, el valor catastral no
podrá en ningún caso superar dicho precio.
3. Reglamentariamente, se establecerán las normas técnicas comprensivas de los conceptos,
reglas y restantes factores que, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos y en
función de las características intrínsecas y extrínsecas que afecten a los bienes inmuebles,
permitan determinar su valor catastral.”
El artículo siguiente de esta misma Norma, se refiere al método para determinar el valor
catastral, cuestión minuciosamente regulada en el Real Decreto 1020/1993, de 25 de junio, por
el que se aprueban las normas técnicas de valoración y el cuadro marco de valores del suelo y
de las construcciones para determinar el valor catastral de los bienes inmuebles de naturaleza
urbana.
Como se explica en el fundamento de derecho séptimo, el valor catastral se descartaba como
precio mínimo posible de la enajenación porque esta se refería a inmuebles sujetos a un régimen
especial de protección pública, lo que implicaba unos condicionantes de subrogación de las
Empresas compradoras en determinadas obligaciones de la EMVS, ocupación de viviendas por
inquilinos, derechos de adquisición preferente de los ocupantes de las viviendas, etc.
En el caso examinado en este punto de la Sentencia, por el contrario, las viviendas y plazas de
garaje enajenadas no estaban sujetas a ningún régimen especial de protección pública y estaban
vacantes, por lo que no existía normativa especial que se refiriera a un valor máximo de venta,
como sucedía en el supuesto previamente analizado. Ello no quiere decir, sin embargo, que
tratándose de bienes de titularidad pública (algunos de la propia EMVS y otros del Ayuntamiento)
81
su precio pueda ser inferior a un valor mínimo que pueda considerarse acreditado y que, en el
presente caso, debe ser el valor catastral de los inmuebles.
Ello es así porque, como antes se indicó, se trata de un valor con eficacia jurídica, obtenido de la
aplicación de criterios técnicos y objetivos, a través de cálculos transparentes por constar en las
correspondientes normativas y que resulta plenamente probado ya que no deriva de
planteamientos especulativos sino de postulados de Derecho Positivo.
Nuevamente se trata del criterio para valorar el precio legal mínimo exigible a la enajenación que,
además, resulta inferior al que se hubiera obtenido eligiendo otros posibles criterios, lo que como
en la compraventa tratada con anterioridad redunda en beneficio de la tutela judicial efectiva de
los demandados.
En consecuencia, dado que el precio mínimo por el que deberían haberse enajenado las 34
viviendas y dos plazas de garaje por la EMVS a la Empresa Avellanar SL y a la Empresa Madrid
Town Inversiones SL se corresponde con el valor catastral de tales inmuebles (3.138.331,95
euros), y que el precio que pagaron las compradoras ascendió a 2.072.246,32 euros, el
principal del alcance ocasionado a los fondos públicos por estas operaciones ascendería a
1.066.085,63 euros. Sin embargo, en el acto del juicio la representación procesal de la EMVS
concretó su pretensión subsidiaria, basada en el valor catastral de los inmuebles, en 1.063.085,
63 euros, por lo que se estima en esta última suma el alcance producido, de acuerdo con el
principio dispositivo que rige en los procesos de reintegro por alcance de acuerdo con el
artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
UNDÉCIMO.- Una vez declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos, debe
entrarse a decidir si dicho alcance genera responsabilidad contable en los demandados por
cumplirse en la actuación de los mismos los requisitos que, para este modelo de
responsabilidad jurídica, exigen los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo,
del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.
La primera cuestión que se plantea es si los hechos enjuiciados han supuesto o no una
vulneración de la normativa reguladora de la actividad económico-financiera desarrollada a
través de los mismos. Dicho en otros términos, si el patrimonio público ha sido gestionado, en
el presente caso, conforme a la normativa que regula su correcta administración.
Debe empezar por aclararse que no existe una norma concreta que contemple de forma
completa y estructurada el régimen jurídico aplicable a las sociedades mercantiles públicas
municipales. Lo que se desprende del Ordenamiento Jurídico es que el carácter público del
patrimonio de estas Empresas y la finalidad de interés social de las mismas, han llevado al
Legislador a someterlas a una regulación de carácter mixto en la que coinciden normas de
82
derecho privado, propias del tráfico mercantil, con otras de derecho público orientadas a
garantizar la integridad del interés general y del patrimonio público.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene una jurisprudencia clara sobre esta cuestión,
que se concreta en el postulado de que cuando una sociedad mercantil tiene por objeto cubrir
«necesidades de interés general», para cuya satisfacción ha sido específicamente creada, los
contratos necesarios para satisfacer esa necesidad, que no es «industrial o mercantil»,
deberán realizarse con sujeción al derecho público (así, Sentencia SIEPSA, de 16 de octubre
de 2003, c- 283/00).
En el caso enjuiciado resulta evidente (a pesar de lo alegado por los demandados) que la
EMVS, en materia de contratación, no se regía solo por las normas de derecho privado propias
de las relaciones mercantiles, sino que debía respetar también algunos requisitos materiales y
formales exigidos por el derecho público. Esta conclusión se fundamenta en las normas y
argumentos que a continuación se exponen:
a) El artículo 1 de los propios Estatutos de la Empresa Pública Municipal.
b) El artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen
Local.
c) Los artículos 173 y siguientes de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la
Comunidad de Madrid.
d) El artículo 2.2, en relación con el artículo 8.1, de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de
Patrimonio de las Administraciones Públicas.
e) Declaración de la EMVS por la Intervención General de la Administración del Estado, con
efectos desde el 1 de enero de 2013, como entidad integrada en el subsector
“Administraciones Públicasa los efectos de la contabilidad nacional y del protocolo
sobre el déficit excesivo, lo que implicaba, de acuerdo con el Informe de la Interventora
Municipal de 19 de junio de 2013 sobre el Plan de Viabilidad, que las cuentas de la
EMVS se consolidaban con las del resto del grupo público municipal a efectos del cálculo
del déficit / superávit y que su endeudamiento financiero tenía la misma consideración
que el municipal, computando a efectos de los límites legalmente establecidos, siéndole
de aplicación para su concertación el mismo régimen de autorizaciones por el órgano de
tutela financiera al que se ve sometido el Ayuntamiento de Madrid.
f) Artículo 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se
aprueba Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en aquel
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momento.
g) Artículo 50 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid,
aplicable en virtud del antes citado artículo 4 de la Ley de Contratos del Sector Público.
h) El artículo 1 del Reglamento de Adjudicación de Viviendas con Protección Pública
Afectas a los Programas Municipales de Vivienda a aplicar por la EMVS, de 30 de
octubre de 2012.
i) El Informe de Price Waterhouse and Coopers, de 2 de abril de 2013, que recomienda
para la maximización del precio de venta un procedimiento competitivo y ordenado,
búsqueda de potenciales compradores adicionales y puesta a disposición de información
clara y adecuada que soporte el precio objetivo.
j) La contratación por la EMVS, tanto del encargo de asesoramiento a Price Waterhouse
and Coopers, como del encargo de intermedición a la UTE ITACA DESARROLLOS
URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL, se hizo previa
elaboración de los correspondientes pliegos de c láusulas administrativas y prescripciones
técnicas, y en el caso del aludido contrato de intermediación, mediante un procedimiento
con publicidad y concurrencia. Resulta completamente contradictorio que para la
contratación de un asesoramiento y una intermediación inmobiliaria se estimen aplicables
importantes requisitos de derecho público y, sin embargo, para la venta de un
elevadísimo número de inmuebles se defienda la simple aplicación de la libertad de
pactos del derecho civil y mercantil, sin ninguna limitación o cautela procedente del
derecho público.
En consecuencia, las actuaciones de la EMVS enjuiciadas en el presente procedimiento de
reintegro por alcance no solo estaban reguladas por la normativa de derecho privado, sino
también por determinados principios y preceptos de derecho público, lo que no fue apreciado en
la liquidación provisional, que se limitó a aplicar una interpretación jurídica insuficiente para
abarcar la complejidad del régimen jurídico mixto público y privado- que rige la gestión
económica de este tipo de Sociedades, que son mercantiles, pero también son públicas.
Partiendo de esta consideración inicial, podemos examinar las diversas vulneraciones de la
normativa reguladora de la actividad económico-financiera de los fondos públicos que se han
producido como consecuencia de las cuatro operaciones consideradas, en líneas precedentes,
como constitutivas de alcance.
En efecto, frente a la visión flexible y permisiva aportada por el Ministerio Fiscal en las
conclusiones del juicio, que conducen a un escenario de enajenaciones de inmuebles públicos al
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margen de los requisitos de la legalidad administrativa y sujetos únicamente al principio de
libertad de pactos entre contratantes en su versión propia del tráfico privado, este Órgano de
Primera Instancia de la Jurisdicción Contable considera, por el contrario, que los procedimientos
de enajenación que debieron emplearse, así como la fijación de un precio mínimo jurídicamente
ineludible, eran exigencias de la normativa administrativa que deberían haberse respetado, lo
mismo que el deber jurídico de administrar los recursos públicos de acuerdo con los principios de
buena gestión financiera.
Por tanto, los hechos enjuiciados han dado lugar a la infracción de diversos preceptos jurídicos
que deberían haberse aplicado y ello, como a continuación se verá, afecta a todas las
operaciones que se han considerado constitutivas de alcance en líneas precedentes:
1º.- La enajenación de 18 promociones completas de vivienda protegida, de sus elementos
vinculados y de otros inmuebles no vinculados (un total de 5.315 inmuebles) a las
Sociedades Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere Gestión S.L.U. por un precio global de
128.500.000 euros.
Esta operación incurrió en las infracciones jurídicas que a continuación se exponen:
a) La enajenación se realizó sin elaborar un pliego de condiciones de la venta, ni hacer
un estudio técnico de la necesidad económica y viabilidad jurídica de la misma, ni
fijar con carácter previo, mediante el oportuno informe técnico o tasación
homologada, el valor de los inmuebles a enajenar.
b) La EMVS no promovió una verdadera concurrencia de interesados en la compra,
dado que antes del anuncio de 3 de mayo de 2013 (fecha que vendedora y
compradoras consideran como día de iniciación del procedimiento de enajenación, y
así lo hacen constar en sus comunicaciones recíprocas y en las escrituras públicas
de 31 de octubre de 2013) facilitó el acceso a la información de la compraventa, con
carácter previo y por tanto privilegiado, al menos a cuatro entidades jurídicas, una de
las cuales resultaría ser la adjudicataria final de los inmuebles vendidos.
Destaca en este sentido la carta de Álvarez & Marsal de 27 de diciembre de 2012 por
la que presenta su intención de entrar en negociación con la EMVS para la adquisición
de una cartera compuesta por 18 promociones, en ese momento sujeta a diversas
condiciones, sobre la que ofrecía un precio orientativo de 120.000.000 €. En el mismo
sentido, la carta de 23 de junio de 2013 de Michael N. Apple Associates, socio del
grupo Harbor, en la que reconoce que desde septiembre de 2012 el Grupo ya estaba
teniendo conversaciones sobre la enajenación de esos inmuebles.
85
c) La enajenación se hizo por un precio inferior al valor mínimo posible que cabía
atribuir a los inmuebles vendidos, lo que supuso el correspondiente quebranto en el
patrimonio público.
d) La operación se enmarcó en un Plan de Viabilidad que se aprobó cuando el
procedimiento de enajenación ya estaba a punto de concluir, de manera que la venta
no se inició y concluyó bajo la cobertura jurídica de dicho Plan de Viabilidad, sino que
este último se aprobó para dar respaldo jurídico a posteriori a una operación que se
había decidido y ejecutado antes de que dicho Plan existiera.
e) La enajenación no tuvo el reflejo presupuestario que legalmente le hubiera
correspondido ni, por tanto, la transparencia exigida por el derecho de información de
los miembros del consejo de administración de la EMVS y de la ciudadanía (en el acta
de la sesión del consejo de administración de la Sociedad Municipal de 19 de junio de
2013, constan las protestas de algunos miembros de dicho órgano colegiado por
entender que se les daba una información inadecuada y tardía).
f) Además, en las escrituras públicas en las que se formalizaron las enajenaciones, se
incluyó una cláusula de confidencialidad, mediante la cual “las partes se comprometen
a mantener la confidencialidad respecto a las negociaciones que han precedido al
otorgamiento de esta escritura”, lo que evidencia la falta de transparencia y objetividad
con la que se articuló una venta, por una entidad pública, de inmuebles igualmente
públicos y afectos a una función social perfectamente delimitada. Esta opacidad
expresamente pactada resulta incompatible con la naturaleza jurídica y finalidad de los
inmuebles enajenados.
g) El Presupuesto de la EMVS para 2013 no recogía el importante volumen de ingresos
que se esperaba conseguir en aquel ejercicio por la venta de tan importante patrimonio
inmobiliario. En el punto tercero de la sesión ordinaria del consejo de administración de
la EMVS, del día 12 de noviembre de 2012, se recoge el análisis del presupuesto de la
Empresa Pública para su posterior inclusión en el general del Ayuntamiento. De la
lectura del desarrollo de este punto del orden del día no se infiere que se estuviera
previendo vender un patrimonio tan elevado.
El Auto de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de septiembre de 2017,
por el que se reabren las diligencias penales por estos hechos cita como motivos de dicha
reapertura, con base en el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad
de Madrid, los siguientes:
- La venta se produjo sin fijar con carácter previo el valor de los inmuebles a enajenar.
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Lo más parecido a ello es una estimación realizada por una Entidad que, en definitiva,
resulta ser asesora de los adjudicatarios.
- No existe una real concurrencia de eventuales compradores dada la información
privilegiada que con carácter previo al acuerdo de la venta han tenido cuatro
compañías, entre ellas la adjudicataria…
- El precio es objetivamente inferior al precio que podría obtenerse e incluso al mero
valor contable de las viviendas…
- Ha sido, en definitiva, el comprador y no la EMVS el que ha fijado el precio de la venta
de las viviendas.”
El citado Auto pone de relieve que algunos de estos datos no se conocían cuando se
archivaron las diligencias penales y califica los razonamientos e información en que se basa el
Informe de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid de “aparentemente
incontestables”.
De acuerdo con lo expuesto, la enajenación realizada por la EMVS infringió los principios de la
contratación pública que le eran de aplicación supletoria. Vulnerò el artículo 1 de sus propios
Estatutos, el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de
Régimen Local, el artículo 178 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de
Madrid, los artículos 137 y 138 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas, los preceptos reguladores de la elaboración de pliegos, fijación de
precios y respeto a los principios de publicidad y concurrencia previstos en Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público vigente en aquel momento (preceptos que sin embargo la EMVS
aplicó en ese mismo período de tiempo a contratos de mucha menor entidad económica y
societaria como el de intermediación inmobiliaria con la UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS
SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL, o el de asesoramiento con Price
Waterhouse and Coopers) y artículo 50 de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la
Comunidad de Madrid.
La publicación el 3 de mayo de 2013 de un anuncio de la enajenación en un periódico y en la
página web de la Empresa Pública Municipal no resulta suficiente ni ajustada a las normas de
aplicación supletoria de derecho público, antes citadas, que establecen requisitos específicos de
publicidad y concurrencia a cumplir. La aludida publicación podría valer para encontrar
compradores en un ámbito estricto de derecho mercantil, pero no se adecúa a las exigencias
jurídicas de una enajenación que afecta a inmuebles de titularidad pública, afectos a un régimen
especial de protección como consecuencia de la función social a la que están adscritos y que
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representan una porción muy relevante del patrimonio inmobiliario de la Empresa Pública que los
vende.
Por lo demás, el anuncio concedía un plazo de 14 días naturales para la presentación de una
oferta por las 18 promociones, un período de tiempo objetivamente insuficiente dado el enorme
volumen y complejidad del objeto de la compraventa, lo que induce a considerar que esta forma
de publicidad solo constituía una manera de crear una apariencia de que se respetaba el
requisito, pero no suponía el cumplimiento real y material del mismo. Resulta inverosímil aceptar
que en un plazo de 14 días naturales una empresa que no hubiera poseído información previa
sobre los inmuebles que se enajenaban, tuviera tiempo para visitarlos, examinar su situación
jurídica y valorarlos económicamente con un mínim o de rigor.
2º.- Pago, por la EMVS a UTE ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y
DESARROLLOS CREACIONA SL, de las siguientes facturas:
- Factura Nº1/2013, de 10 de diciembre de 2013, por 1.196.387, 50 euros.
- Factura Nº2/2014, de 31 de enero de 2014, por 1.196.387,50 euros.
Como se refleja en el correspondiente fundamento jurídico de la presente Sentencia, el pago de
tales facturas carece de justificación por dos r azones:
a) No hay constancia de que exista un título jurídico que acredite que las prestaciones
pagadas se habían encargado por la EMVS a la UTE ITACA DESARROLLOS
URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA SL.
El contrato de 12 de diciembre de 2012, suscrito entre ambas Empresas, no se
refiere a los mismos inmuebles que aparecen en las facturas, sin que conste en los
autos documento alguno que demuestre que tales inmuebles se hubieran añadido al
objeto del contrato con posterioridad. Por otra parte, las facturas hacen referencia a
una prestación de asesoramiento que no aparece en el aludido contrato de 12 de
diciembre de 2012, ni en ningún otro documento posterior que lo complete.
b) No hay constancia de que las prestaciones justificativas del pago de las aludidas
facturas hubieran llegado realmente a ejecutarse. Como se explica en el
correspondiente fundamento de derecho de la presente Sentencia, desde el 3 de
mayo de 2014, que es la fecha que las partes de la compraventa de los inmuebles
consideran como día de inicio del procedimiento de enajenación, hasta la elevación
de la operación a escrituras públicas el 31 de octubre de 2013, no aparece ningún
medio de prueba con relevancia jurídica suficiente como para demostrar que la UTE
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ITACA DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA SL hubiera realizado las gestiones de intermediación inmobiliaria y
asesoramiento por las que cobró.
Esta conclusión en nada se ve afectada por el hecho de que la antes citada Empresa
intermediaria enviara a EMVS, con fecha 4 de abril de 2013, una carta acompañada
de una oferta de adquisición de los inmuebles por el Grupo Blackstone, al que
finalmente se elegiría como comprador en junio del mismo año. Ello es así porque
dicha oferta no fue tenida en cuenta para la selección de comprador pues se había
presentado, igual que sucedió con las ofertas de otras empresas, antes del 3 de
mayo de 2013, fecha en la que, como ya se ha dicho, las partes sitúan el principio del
procedimiento de enajenación. Por otra parte, la primera oferta que el citado Grupo
Blackstone aportó después del 3 de mayo de 2013 era distinta de la enviada por la
Empresa intermediaria el anterior 4 de abril y, además se dirigió por el citado Grupo
Empresarial directamente a la EMVS, sin intervención alguna de la UTE ITACA
DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS
CREACIONA, que no aparecía mencionada ni cómo entidad de contacto ni en
ningún otro sentido.
El Auto de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de septiembre de 2017, cita
entre los motivos para reabrir las diligencias penales (con fundamento en las conclusiones del
Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid origen del
presente procedimiento de reintegro por alcance):” Se han destinado 2. 397. 775 euros al pago
de dos facturas de una sociedad intermediaria en las operaciones de compraventa que no solo
no resultaría necesaria en un sistema de contratación con las garantías de concurrencia en
igualdad y publicidad, sino que no existe otra constancia de la intermediación que la aparición de
las propias facturas”.
En consecuencia, el eventual encargo de las prestaciones pagadas en diciembre de 2013 y enero
de 2014 careció de cobertura jurídica pues, ni puede fundamentarse en el contrato de 12 de
diciembre de 2012 al que las facturas hacen referencia, ni en ningún otro título jurídico aportado
al proceso. A lo que se acaba de indicar hay que añadir que no ha quedado probado que las
prestaciones de intermediación y asesoramiento, a las que se refieren las facturas pagadas por la
EMVS en diciembre de 2013 y enero de 2014, hubieran sido realmente ejecutadas.
Las irregularidades descritas suponen, en primer término, una infracción de las disposiciones de
derecho público impulsoras de la buena gestión financiera, garantes de la integridad del
patrimonio público y limitadoras de la posible desproporción entre las prestaciones recibidas y el
precio pagado por ellas, normas que resultan de aplicación supletoria a los hechos enjuiciados
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(Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público y Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones
Públicas). Pero no solo eso, las irregularidades constatadas vulneran también los preceptos de
derecho privado que el Código Civil dedica a las fuentes de las obligaciones y a la ejecución de
los contratos, así como el artículo 225 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, normas que forman parte
del régimen jurídico regulador de la actividad económico-financiera del Sector Público en lo
relativo a los contratos celebrados por las Sociedades Mercantiles Públicas.
3º.- Bajada injustificada, de 2000.000. de euros, del precio del contrato de compraventa de las 18
promociones de vivienda y otros inmuebles que se plasma en las escrituras públicas de 31 de
octubre de 2013.
La falta de justificación de esta rebaja en el precio deriva, como se expone en profundidad en el
correspondiente fundamento de derecho de la presente Sentencia, en que de la prueba
practicada no cabe extraer la información siguiente:
a) Identificación, individualización, concepto y cuantía de los gastos que la Empresa
compradora dice no haber conocido al hacer su oferta definitiva y vinculante, por los que
pide la reducción del prec io.
b) Cuantificación del supuesto aumento de la morosidad de los inquilinos que pudiera
afectar al precio previam ente pactado.
c) Justificación de cómo se ha realizado técnicamente el cálculo de la cifra en la que
finalmente se rebajó el precio previamente convenido, lo que incluiría en su caso el
necesario desglose de los diversos conceptos que integran la suma de 2.000.000 de
euros aceptada.
Esta forma de proceder, que se resume en la aceptación por la EMVS, en virtud de causas que
no han quedado debidamente acreditadas, de una reducción del precio pactado, implica la
vulneración de la normativa reguladora de la forma de justificar la legalidad y eficiencia de los
precios convenidos a cam bio de la transmisión de bienes de titularidad pública.
En este sentido, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencias 18/06, de 16
de noviembre, y 16/2004 de 29 de julio) tiene dicho que quien administra fondos públicos debe
justificar la corrección jurídica y económica de las decisiones adoptadas sobre la disposición de
los mismos, en la forma legal o reglamentariamente exigida y no según s u propio criterio.
De la prueba practicada se desprenden dos ilícitos:
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- Falta de justificación de esta reducción del precio ante el Consejo de Administración de la
Empresa Pública pues, según consta en el acta de dicho órgano colegiado de 24 de julio
de 2013, el Consejero Delegado se limitó a informar de la bajada del precio inicialmente
pactado y justificó esta variación en un aumento de la morosidad de los inquilinos durante
el ejercicio 2013, pero no consta que extendiera su explicación a las razones por las que
la aludida reducción del precio se había fijado en 2.000.000. de euros, a los cálculos
realizados para determinar el supuesto aumento de la morosidad y el impacto del mismo
sobre el precio de la enajenación, o a la existencia y cuantificación de gastos
inesperados para el comprador. Tampoco consta que se entregara en la reunión ningún
informe técnico o documentación administrativa o mercantil que permitiera valorar el
acierto de la decisión adoptada.
Ello supone la infracción del derecho de información de los miembros del Consejo de
Administración tal y como se recoge en el antes citado Real Decreto Legislativo 1/2010,
de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, norma que, como antes se dijo, forma parte del régimen jurídico regulador de la
actividad económico-financiera del Sector Público en lo relativo a los contratos
celebrados por las Sociedades Mercantiles Públicas.
- Falta de una adecuada rendición de cuentas desde la perspectiva del derecho público,
pues como se ha anticipado no consta informe, estudio, o documento de cálculo que
permita estimar si se produjeron o no, y en qué grado, las supuestas causas justificativas
de la bajada de precio y por qué la cantidad a la que se renunció ascendió a 2.000.000
de euros y no a otra suma. No debe olvidarse que la EMVS, de acuerdo con sus
Estatutos y con la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, está sujeta a
las normas de control de la actividad económico-financiera del Sector Público (así se
desprende también del Informe de la Interventora Municipal sobre el Plan de Viabilidad),
lo que implica que le son de aplicación los preceptos de la legislación presupuestaria
sobre rendición de cuentas.
4º.- La enajenación, por la EMVS, a la Empresa Avellanar SL de 10 viviendas y a la Empresa
Madrid Town Inversiones SL de 24 viviendas y 2 plazas de garaje.
Las citadas compraventas también se hicieron sin ajustarse a los requisitos de derecho público
que les eran aplicables, lo que resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que de las 34
viviendas enajenadas, 14 pertenecían al Ayuntamiento de Madrid, ostentando la EMVS sobre
ellas la mera titularidad fiduciaria.
91
Esta doble enajenación de inmuebles, de acuerdo con el artículo 4 del ya citado Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público vigente en aquel momento, debió haber respetado los principios y
normas de derecho público que le resultaban de aplicación supletoria, y que eran los de ese Real
Decreto Legislativo y los de las leyes de Patrimonio, tanto de las Administraciones Públicas como
de la Comunidad de Madrid.
Estas operaciones se hicieron sin una previa tasación o valoración técnica de los inmuebles
vendidos, sin ningún trámite que garantizara los principios de publicidad y concurrencia, sin
ningún informe, documento oficial o intervención en las sesiones del consejo de administración
que permitiera conocer el contenido de las negociaciones mantenidas con las empresas
compradoras, particularmente los motivos por los que se eligió a dichas empresas, las razones
por las que se seleccionaron esos inmuebles y no otros para ser transmitidos y los criterios por
los que se estableció el precio.
Nos encontramos, pues, con la vulneración del artículo 1 de los Estatutos de la EMVS, del
artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, de
los artículos 137 y 138 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas, de los preceptos reguladores de la elaboración de pliegos, fijación de
precios y respeto a los principios de publicidad y concurrencia previstos en el antes citado Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público vigente en aquel momento, y del artículo 50 de la Ley
3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid.
DUODÉCIMO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad contable de D. F. O. U., a quien la
actora reclama la totalidad del alcance exigido en su demanda, debe empezar por indicarse que
era el Consejero Delegado de la EMVS y, en consecuencia, ostentaba y ejercía las funciones de
dirección, gestión y administración de la Sociedad que le atribuía el artículo 28, en relación con el
artículo 18, de los Estatutos de la misma. La intervención del Sr. O. U. en los hechos enjuiciados
se concreta en las siguientes actuaciones:
a) Impulsó la celebración del contrato de intermediación entre la EMVS y la UTE ITACA
DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA
SL, cuyo objeto no contemplaba los inmuebles cuya enajenación ha sido enjuiciada en el
presente proceso ni atribuía a la Empresa de intermediación inmobiliaria funciones de
asesoramiento. El Sr. O. U. no propició la posterior modificación del contrato para que se
incluyeran tales bienes y esa nueva obligación de asesoramiento, y dio lugar a que se
pagaran en diciembre de 2013 y enero de 2014 sendas facturas a la UTE ITACA
DESARROLLOS URBANOS SL y PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREACIONA,
92
por unos servicios de intermediación inmobiliaria y asesoramiento que no tenían
cobertura jurídica, ni en el contrato ni en ningún otro documento, y cuya prestación
efectiva no se produjo.
b) Fue responsable de la negociación opaca entre la EMVS y la Empresa Magic Real Estate
SL que permitió una bajada de precio de 2.000.000 de euros en la enajenación pactada
con dicha Empresa, sin que hubieran quedado acreditadas las razones esgrimidas para
justificar dicha rebaja ni las que se tuvieron en cuenta para concretar la cuantía de la
misma.
c) Fue el representante de la EMVS en la enajenación de inmuebles a las Sociedades
Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere Gestión S.L.U., gestionando dichas operaciones (que
se referían a bienes afectos a un fin social) al margen de los requisitos jurídicos que
les eran exigibles (fijación del precio, concurrencia y publicidad, elaboración de
pliegos, etc.), habiendo pactado además con las compradoras una cláusula de
confidencialidad incompatible con el carácter público y especialmente protegido de
los bienes transmitidos.
d) Fue el representante de la EMVS en la enajenación de inmuebles (algunos de los
cuales eran del Ayuntamiento y la Empresa Pública solo tenía sobre ellos la
titularidad fiduciaria) a las Empresas Avellanar SL y Madrid Town Inversiones SL,
gestionando dichas operaciones sin cumplir los requisitos jurídicos que les eran exigibles
(fijación del precio, concurrencia y publicidad, elaboración de pliegos, etc.).
e) Su participación en las actuaciones descritas en los apartados anteriores tuvo carácter
directivo y ejecutivo, e infringió las normas de buena gestión financiera del Patrimonio
Público legalmente imperativas, provocando en el mismo un menoscabo injustificado.
En consecuencia, el Sr. O. U., en su condición de Consejero Delegado de la EMVS, tenía
capacidad de decisión sobre la enajenación de los inmuebles de la empresa, y la ejerció tanto en
lo relativo a la promoción de la celebración de un contrato de intermediación inmobiliaria, como
en el procedimiento elegido para vender los inmuebles y en la aceptación de los precios
injustificadamente abonados a la empresa intermediadora y a las compradoras. Concurría, por
tanto, en el citado demandado la condición de gestor del patrimonio público menoscabado, por
aplicación del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, así como la de cuentadante
respecto al mismo, tal y como se desprende del alcance que a dicho concepto técnico-jurídico da
la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en sus Sentencias 8/01, de 15 de marzo y 4/06, de 29
de marzo, entre otras.
93
Por otra parte, los hechos y preceptos jurídicos aludidos en líneas precedentes permiten
considerar debidamente probado que el Sr. O. U. incumplió las normas reguladoras de la gestión
económico-financiera aplicables a las operaciones en que intervino, pues no aplicó las
prevenciones de derecho público exigibles a dichas operaciones y vulneró la normativa que
impone el deber de ajustar la administración de los recursos públicos a los principios de buena
gestión financiera.
Además, permitiendo el pago a la Empresa intermediaria por prestaciones que no tenían
cobertura jurídica ni está probado que se ejecutaran, y el cobro por la venta de inmuebles por un
precio inferior al mínimo jurídicamente aceptable, la actuación del demandado produjo un daño
real y efectivo, económicamente evaluable e identificado en unos bienes públicos concretos, por
lo que incurrió en el requisito de la responsabilidad contable previsto en el artículo 59.1 de la Ley
de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
La actuación del aludido demandado, sin perjuicio de la valoración de su conducta desde la
perspectiva del posible dolo que, en su caso, pudiera plantearse en las diligencias penales
reabiertas, está incursa, al menos, en negligencia grave pues, como se ha visto, ni se atuvo al
canon de diligencia cualificado exigible en la gestión de fondos públicos (por todas, Sentencia de
la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 15/04, de 26 de julio), ni agotó los medios a su
alcance profesional para prevenir y evitar el menoscabo del patrimonio público puesto a su cargo
(Sentencias de esa misma Sala de Justicia, entre otras, 2/03, de 26 de febrero y 4/06, de 29 de
marzo), ni adoptó las mínimas cautelas necesarias para no incurrir en un descuido inexcusable
en el ejercicio de sus funciones (Sentencia de la misma Sala de Justicia 11/04, de 6 de abril).
A ello debe añadirse que, entre la actuación gestora del Sr. O. U. y el menoscabo patrimonial
provocado a las arcas públicas existe relación de causalidad, pues fueron las decisiones ilegales
y gravemente negligentes del demandado las que produjeron la injustificada salida de fondos
públicos con destino a la Empresa contratada como intermediaria, así como la aceptación, por las
enajenaciones de inmuebles, de precios inferiores a los mínimos que habría tenido derecho a
cobrar la Empresa Pública vendedora. El nexo causal apreciado entre la actuación del citado
demandado y los daños patrimoniales producidos al erario público se ajusta a los requisitos que
para la responsabilidad contable exige la Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas en Sentencia, por todas, 2/04, de 4 de febrero.
Si a lo que se acaba de exponer unimos el reflejo en la documentación contable y presupuestaria
que tienen los hechos enjuiciados, resulta evidente que concurren en la actuación de D. F. O. U.
todos los requisitos de la responsabilidad contable previstos en los artículos 38.1 de la Ley
Orgánica del Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo, en particular
los requisitos de la responsabilidad contable directa, pues su conducta se ajustó a los perfiles del
94
artículo 42.1 de ya citada la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, por su influencia intensa y
directa en el resultado lesivo producido a los fondos públicos.
DECIMOTERCERO.- La demandante pide responsabilidad contable también contra Doña A. B.
S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don
P. M. C. C., en su condición de miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento y de la
Junta de Accionistas de la EMVS cuando tuvieron lugar los hechos enjuiciados. En el caso de
los aludidos demandados, la responsabilidad contable reclamada por la actora se limita al
alcance ocasionado como consecuencia de la enajenación de 18 promociones completas de
vivienda protegida, de sus elementos vinculados y de otros inmuebles no vinculados (un total
de 5.315 inmuebles) a las Sociedades Fidere Vivienda S.L.U. y Fidere Gestión S.L.U.
Como miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid, los demandados tenían
las atribuciones previstas en el artículo 17 de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y
Régimen especial de Madrid, entre las que se encontraban funciones de gestión económico-
financiera, entre otras las derivadas de la celebración de contratos, tanto en materia del
patrimonio del propio Ayuntamiento como del perteneciente a sus organismos y entidades
dependientes, lo que incluye desde luego los bienes y derechos de las empresas públicas
municipales. Por otra parte, al ser el Ayuntamiento de Madrid el propietario de todo el capital
social de la EMVS, los demandados conformaban la Junta General de la citada Sociedad, lo que
les atribuía las funciones de control de la gestión y aprobación o desaprobación de la misma
previstas en el artículo 160, a) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
La participación de los demandados en la enajenación de inmuebles por la que se les reclama
responsabilidad contable se concreta en las siguientes actuaciones:
a) Aprobaron, en su condición de miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento
de Madrid, con fecha 20 de junio de 2013, el Plan de Viabilidad de la EMVS. Dicha
aprobación se produjo cuando el procedimiento de enajenación estaba ya muy
avanzado lo que dio lugar a la situación jurídicamente reprochable de que, en vez de
realizarse la operación en ejecución del Plan, fue este el que se aprobó para dar
aparente cobertura jurídica, a posteriori, a la enajenación.
La aprobación del Plan de Viabilidad con posterioridad al inicio del procedimiento de
enajenación y estando este ya muy avanzado (de hecho al día siguiente se comunicó
por la EMVS a la compradora que su oferta había sido la elegida), implicó el respaldo
de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento a un procedimiento de enajenación que no
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había respetado los requisitos que le eran jurídicamente exigibles y que implicaba un
menoscabo injustificado en el Patrimonio Público.
b) Ratificaron dicho Plan de Viabilidad, como miembros únicos de la Junta General de
la Sociedad, con fecha 20 de junio de 2013, según consta en el acta de la sesión de
dicho órgano societario de esa misma fecha. Ello supone que no ejercieron las
funciones de control de la gestión que se encomiendan a la Junta General de las
Sociedades de Capital por la legislación mercantil, ni previeron los efectos nocivos de
esta enajenación desde la perspectiva de la incorporación de la contabilidad de la
EMVS a la del Ayuntamiento de Madrid, en el sentido de que de haberse evitado
esta operación lesiva para el patrimonio de la EMVS y del propio Ayuntamiento, se
hubiera impedido un aumento del déficit, cuestión cuya supervisión estaba
encomendada, entre otros órganos municipales, a la Junta de Gobierno del
Ayuntamiento.
c) No cumplieron con su deber legal de dar las instrucciones precisas, a la EMVS, para
conseguir que la operación no se ejecutara o, al menos, que se realizara conforme a
Derecho y sin provocar daños y perjuicios en el patrimonio público.
Este deber jurídico de influir en las Empresas Públicas Municipales para garantizar la
legalidad de su gestión y la integridad de sus bienes y derechos, le viene atribuido a
la Junta de Gobierno del Ayuntamiento (y a la vez Junta General de la Sociedad), por
los siguientes motivos:
o De acuerdo con el artículo 17.1,b) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de
Capitalidad y Régimen Especial de Madrid, la Junta de Gobierno es competente
para adoptar planes, programas y directrices vinculantes para todos los órganos
ejecutivos, organismos y empresas del Ayuntamiento de Madrid.
o El artículo 161, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, autoriza a la
Junta General a dar instrucciones a los administradores de la Empresa.
o Según el apartado 2 de los objetivos del Plan de Viabilidad “Todas las medidas
contenidas en este Plan deberán contar con la aprobación de los órganos del
Ayuntamiento de Madrid competentes en cada materia, siendo importante
destacar que la no autorización de alguna de las operaciones propuestas o la
imposibilidad de desarrollarse en los términos aquí expuestos, afectaría
directamente a la viabilidad del mismo…”
96
Los demandados, en parte en su calidad de miembros de la Junta General de la Sociedad pero
sobre todo como integrantes de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, tenían la condición de
gestores de los inmuebles enajenados y de cuentadantes respecto a la venta de los mismos,
según se desprende del artículo 15 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo y de la
Jurisprudencia sobre el particular de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas a la que se aludió
en el anterior fundamento de derecho.
Ello es así, como se puso de relieve en el fundamento de derecho que desestimó la falta de
legitimación pasiva de los demandados y como se desprende de la participación de los mismos
en los hechos, porque su decisión, como miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento, de
aprobar el Plan de Viabilidad y su decisión de ratificarlo, esta vez como integrantes de la Junta
General de la Sociedad, supuso la autorización (aunque fuera a posteriori) de la enajenación de
los inmuebles, esto es, constituyó una actuación que hizo posible la disposición de los mismos.
No debe olvidarse que la venta de dichos inmuebles estaba incluida en el propio Plan de
Viabilidad.
Por otra parte, tanto la Junta de Gobierno del Ayuntamiento como la Junta General de la
Empresa, esta última en menor medida, tenían la potestad para dictar instrucciones vinculantes a
la Sociedad relativas a la administración de la misma. Por tanto, los demandados formaban parte
de órganos que podían imponer a la Empresa criterios sobre el procedimiento para vender los
inmuebles y para fijar un precio mínimo adecuado al valor de los mismos, lo que les dota
igualmente de la condición de gestores de dichos inmuebles y de cuentadantes respecto a la
venta de los mismos.
Finalmente, la Junta de Gobierno (desde la perspectiva administrativa) y la Junta General de la
EMVS (desde la perspectiva mercantil) tenían encomendadas las funciones de garantizar la
adecuada incorporación de la contabilidad de la Sociedad a la del Ayuntamiento y, en el caso de
la Junta de Gobierno, la función relacionada con la anterior de valorar el impacto de esa
incorporación contable desde la perspectiva del control del déficit, a los efectos de prevenir la
realización de operaciones con reflejo contable que impidieran reducir el déficit por no haber
propiciado los beneficios patrimoniales mínimos exigibles para el erario público.
Debe tenerse en cuenta también el concepto de gestor de fondos públicos que se recoge en la
Jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el sentido de que para ser
administrador del patrimonio público, a efectos de la responsabilidad contable, basta con haber
ejercido un auténtico poder de disposición sobre los bienes o derechos menoscabados, aunque
no se haya intervenido de forma directa en la ejecución de los pagos o en la ausencia de ingresos
que hayan generado el daño. Así, en Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, se indica que de
acuerdo con el artículo 49.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación
97
con el artículo 15 de su Ley Orgánica, estar a cargo de fondos públicos, como requisito de la
responsabilidad contable, no exige que se realice un manejo directo de los mismos, basta con
tener capacidad de decisión sobre su uso. El obligado a justificar la ausencia de numerario
puede ser responsable contable directo aunque su cometido no incluya el manejo material de
los fondos. En el mismo sentido, la Sentencia 10/1997, de 24 de julio.
Por otra parte, la intervención de los demandados en la enajenación objeto de la controversia
procesal supuso la infracción de diversas normas jurídicas que se exponen en los
correspondientes fundamentos de derecho de la presente Sentencia, ya que su actuación
provocó que la compraventa se hiciera a través de un procedimiento distinto del legalmente
permitido y generador de un menoscabo injustificado en el patrimonio público.
La enajenación de los inmuebles a los que nos venimos refiriendo se aceptó por la EMVS, con
fundamento en el Plan de Viabilidad aprobado y ratificado por los órganos a los que
pertenecían los demandados y sin instrucción en contra por parte de los mismos, a un precio
inferior al mínimo jurídicamente aceptable, razón por la que la participación de los demandados
en esta operación ha supuesto un daño real, efectivo, económicamente evaluable e identificado
en unos bienes concretos, requisito que para la responsabilidad contable exige el artículo 59.1
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Frente a este criterio no cabe estimar la alegación de los demandados de que lo que reclama la
actora son daños meramente especulativos, “sueños de ganancia”, en terminología de la Sala
de Justicia del Tribunal de Cuentas, ya que el principal del alcance producido como
consecuencia de esta compraventa se ha calculado tomando como referencia un criterio
técnico y objetivo, legalmente autorizado, que permite determinar el precio por debajo del cual
la enajenación resulta jurídicamente incorrecta, de manera que la diferencia entre ese precio
mínimo jurídicamente avalado y el precio realmente recibido, no constituye una cifra
especulativa o una previsión infundada sino un saldo deudor injustificado derivado de un daño
real y efectivo en las arcas públicas.
Además, entre la actuación gestora de los demandados y los daños y perjuicios causados al
erario público existe una relación de causalidad pues, la intervención activa de dichos
demandados mediante la aprobación y ratificación del Plan de Viabilidad y la conducta pasiva
de los mismos consistente en no emitir las instrucciones jurídicamente exigibles, dieron lugar a
que la operación de compraventa se articulara de forma ilegal y culminara con un quebranto
para los bienes y derechos de titularidad pública. El nexo causal apreciado, que se acaba de
describir, se ajusta a los requisitos que para la responsabilidad contable exige la Jurisprudencia
de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en Sentencias como la 10/02, de 18 de diciembre,
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que afirma que existe nexo causal cuando el irregular cumplimiento de sus funciones por el
demandado desencadena una situación fáctica adecuada para que el menoscabo se produzca”.
Debe añadirse también que, sin perjuicio de lo que, en su caso, pudiera decidirse en materia de
dolo en las diligencias penales reabiertas, Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don
D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., como miembros de la Junta de
Gobierno del Ayuntamiento de Madrid y de la Junta General de la EMVS, incurrieron, al menos,
en negligencia grave pues, al dar cobertura jurídica mediante el Plan de Viabilidad a la
enajenación y al no dictar las necesarias instrucciones para que esta se ajustara a Derecho, no
previeron ni impidieron el perjuicio en el patrimonio público que la venta de los inmuebles iba a
provocar. Este proceder no cumple el grado de diligencia que les era exigible en su calidad de
administradores de recursos públicos, máxime cuando la venta afectaba a bienes que gozaban
de un régimen especial de protección social, que estaban destinados a finalidades de interés
público sensibles y que representaban una parte muy relevante del patrimonio inmobiliario de la
EMVS (18 promociones completas de vivienda protegida, sus elementos vinculados y otros
inmuebles no vinculados - un total de 5.315 inmuebles-).
Esta ausencia grave de la diligencia exigible a los demandados no puede atenuarse
alegando las posibles irregularidades imputables, en su caso, a otros administradores o
encargados de la gestión patrimonial de la Sociedad pues, como dice la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas (por todas, Sentencia 12/06, de 24 de julio), la falta de cumplimiento de
sus obligaciones por otros, cuando no imposibilita el ejercicio de las propias, no exime del deber
de hacerlas efectivas.
Por otro lado, la propia Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en una Jurisprudencia uniforme
desde la Sentencia 15/1998, de 25 de septiembre, viene reiterando que puede incurrirse en
negligencia grave por acción (en este caso por la aprobación indebida de la enajenación), pero
también por omisión (en el supuesto enjuiciado, por no haber dado las instrucciones necesarias
para evitar una operación ilegalmente articulada e injustificadamente lesiva para los fondos
públicos).
Los demandados, en definitiva, lo mismo que se indicó en su momento respecto del consejero
delegado de la EMVS, ni se atuvieron al canon de diligencia cualificado exigible en la gestión de
fondos públicos (por todas, Sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 15/04, de 26
de julio), ni agotaron los medios a su alcance profesional para prevenir y evitar el menoscabo del
patrimonio público puesto a su cargo (Sentencias de esa misma Sala de Justicia, entre otras,
2/03, de 26 de febrero y 4/06, de 29 de marzo), ni adoptaron las mínimas cautelas necesarias
para no incurrir en un descuido inexcusable en el ejercicio de sus funciones (Sentencia de la
misma Sala de Justicia 11/04, de 6 de abril).
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Si a lo argumentado en líneas precedentes unimos la plasmación de los hechos generadores de
alcance en la documentación contable y presupuestaria de la EMVS y del Ayuntamiento, resulta
evidente que concurren en la actuación de los demandados todos los requisitos de la
responsabilidad contable previstos en los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas y 49.1 de la Ley de Funcionamiento del mismo. En particular, su conducta se ajusta a lo
establecido en el artículo 42.1 de la citada Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, para la
responsabilidad contable directa, ya que cooperaron por acción y omisión, de forma decisiva, en
la producción del alcance.
DECIMOCUARTO.- De acuerdo con lo expuesto y razonado en los anteriores fundamentos de
derecho, debe estimarse parcialmente la demanda formulada por la Representación Procesal de
la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, SA y, en su virtud, y, atendiendo a lo
pedido en la demanda para cada responsable o grupo de responsables, procede:
a) Declarar la existencia de un alcance en los fondos públicos de la mencionada
Sociedad que asciende a 25.752.103,63 euros de principal.
b) Declarar responsable contable directo por la suma total del principal de dicho alcance
(25.752.103,63 euros) a D. F. O. U., consejero delegado de la Empresa Municipal de
la Vivienda y Suelo de Madrid SA en las fechas en las que se produjo el mencionado
alcance.
c) Declarar responsables contables directos y solidarios de dicho alcance, pero solo
hasta la cifra de 22.711.518 euros de principal, a Doña A. B. S., Doña M. C. D. T.,
Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C.
C., como miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid y de la
Junta General de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid SA en las
fechas en las que se produjeron las enajenaciones por las que se les reclama
responsabilidad.
DECIMOQUINTO.- Por lo que respecta a los intereses exigibles a los responsables contables
directos, deben calcularse de acuerdo con lo previsto en el artículo 71.4,e), en relación con el
artículo 59.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
Por ello, los intereses devengados hasta la fecha de la presente Sentencia se calcularán con
arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes los días en los que se fueron produciendo
los daños y perjuicios constitutivos de alcance. En cuanto a los intereses devengados desde la
fecha de esta Sentencia hasta la completa ejecución de la misma, se calcularán de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
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El cálculo de los intereses se practicará en fase de ejecución de Sentencia, de acuerdo con la
posibilidad legal contemplada en el artículo 71.4,a) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y en los artículos 219 de la Ley 1/2000, de 7 de enero,
de Enjuiciamiento Civil y 71.1,d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, supletoriamente aplicables de acuerdo con el artículo 73.2 de la
citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y con la Disposición Final Segunda de la
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo. Esta posibilidad legal de diferir la fijación de los intereses a
la fase de ejecución cuenta, además, con respaldo jurisprudencial uniforme (así, Sentencias de
22 de abril de 2002 y 28 de julio de 2010, del Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, Sentencias de 19 de abril de 2002 y de 10 de febrero de
2011 del Departamento Tercero de dicha Sección, y Sentencias de la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas 1/2012 de 31 de enero y 5/2012 de 1 de marzo).
DECIMOSEXTO.- En cuanto a las costas, al haberse producido una estimación parcial de la
demanda formulada por la representación procesal de la Empresa Municipal de la Vivienda y
Suelo de Madrid, S.A. y no apreciarse temeridad en ninguno de los litigantes, cada parte abonará
las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, estando exento del pago de costas el Ministerio
Fiscal de acuerdo con el artículo 394.4 de la antes citada Ley Procesal Civil.
En su virtud, vista la legislación en vigor, procede dictar el siguiente
F A L L O
Se estima parcialmente la demanda formulada por la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo
de Madrid, S.A., contra Don F. O. U., Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S.
B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C. y se formulan en su virtud los siguientes
pronunciamientos:
PRIMERO.- Se cifran en VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL
CIENTO TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (25.752.103,63 euros) de
principal los perjuicios ocasionados en los fondos públicos de la Empresa Municipal de la
Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.
SEGUNDO.- Se declara responsable contable directo por la totalidad de dicho perjuicio a Don F.
O. U.. Se declara igualmente responsables contables directos a Doña A. B. S., Doña M. C. D. T.,
Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., pero solo
hasta la cifra de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS
DIECIOCHO EUROS (22.711.518 euros)
101
TERCERO.- Se condena a D. F. O. U. al pago de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS
CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS
(25.752.103,63 euros).
CUARTO.- Se condena a Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña
M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., a pagar la cantidad de VEINTIDOS MILLONES
SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS (22.711.518 euros).
QUINTO.- Se declara que del total del principal del alcance, responden solidariamente todos los
demandados hasta la cifra de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL
QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS (22.711.518 euros), respondiendo D. F. O. U. y no los
restantes demandados de la suma de TRES MILLONES CUARENTA MIL QUINIENTOS
OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.040.585,63 euros), que
completa la cuantía total del alcance producido.
SEXTO.- Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de los intereses
devengados hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán en fase de
ejecución, con arreglo a los criterios incorporados al fundamento de derecho decimoquinto.
SÉPTIMO.- Sin imposición de costas.
OCTAVO.- Debe procederse a la contracción de la cantidad en que se cifra la responsabilidad
contable en la cuenta que, en su caso, proceda.
Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes haciéndoles
saber que, contra la presente resolución, pueden interponer recurso de apelación ante la
Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en
relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas.
Así, lo pronuncio, mando y firmo.