SENTENCIA nº 13 de 2019 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 17-07-2019
| Fecha | 17 Julio 2019 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
13/2019
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 13 del año 2019
Fecha de Resolución
17/07/2019
Ponente/s
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano. Presidente
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz. Consejero
Excma. Sra. Doña. Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Consejera
Voces
Situación actual
Asunto:
Recurso de apelación nº 20/19, interpuesto contra la Sentencia nº 11/2018, de 27 de diciembre, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº A-124/17, del ramo de Sector Público Local.- (Informe de Fiscalización de
operaciones de enajenación del patrimonio inmobiliario de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid,
S.A. y controles realizados por las instituciones competentes. Ejercicios 2012 y 2013).- MADRID.
Resumen doctrina:
La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto por la EMVS, sin imposición de costas, y estima los recursos
interpuestos por las representaciones de las partes demandadas con la adhesión parcial del Ministerio Fiscal.
Comienza analizando la excepción de falta de legitimación pasiva que ha invocado la representación procesal de
quienes ostentaron, en su día, la doble cualidad de miembros de la Junta de Gobierno municipal de Madrid y de la
Junta Universal de Accionistas de EMVS y concluye con su estimación.
A continuación, y tras exponer la naturaleza del recurso de apelación, centra la cuestión debatida en determinar si,
como ha resuelto la Juzgadora de instancia en la Sentencia recurrida, ha existido responsabilidad contable por
alcance derivado de unas operaciones de enajenación del patrimonio inmobiliario de la EMVS, y concluye que los
hechos enjuiciados no resultan subsumibles en el concepto legal de alcance que implica o presupone un perjuicio
ilegítimo, real y evaluable económicamente.
VOTO PARTICULAR: Las discrepancias con la opinión de la mayoría se centran en parte de los argumentos jurídicos
contenidos en los Fundamentos de Derecho Noveno, Decimoquinto, Decimoctavo, Decimonoveno, Vigésimo,
Vigesimoprimero, Vigesimotercero y Vigesimocuarto y, correlativamente, en el Fallo de la Sentencia votada en Sala.
Síntesis:
Se estiman los recursos de apelación debido a la inexistencia de un perjuicio real efectivo y determinado en los
caudales públicos municipales.
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En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance A-124/17, del ramo de Sector Público Local.- (Informe de Fiscalización de operaciones
de enajenación del patrimonio inmobiliario de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de
Madrid, S.A. y controles realizados por las instituciones competentes. Ejercicios 2012 y 2013).-
MADRID, contra la Sentencia Nº 11/2018, de 27 de diciembre, dictada en primera instancia por
la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Dª María Antonia Lozano Álvarez.
Han sido apelantes, en primer lugar, Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B.,
Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., representados por el Procurador de los
Tribunales Don Carlos Jiménez Padrón, habiéndose adherido, parcialmente, a su recurso de
apelación el Ministerio Fiscal; en segundo lugar, ha sido, también, apelante Don F. O. U.,
representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita López Jiménez, a cuyo
recurso de apelación se ha adherido, también, parcialmente, el Ministerio Fiscal; y, por último,
ha sido, igualmente, apelante la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.
(EMVS), representada por la Letrada Doña Paloma Herranz Embid, a cuyo recurso de apelación
se ha opuesto el Ministerio Fiscal, en todo lo que no resulte incompatible con la adhesión
parcial de dicho Ministerio Público a los otros recursos de apelación presentados; y, como
partes apeladas, de manera recíproca, los apelantes anteriormente señalados. Tanto apelantes
como apelados han formulado los pertinentes escritos de oposición a los respectivos recursos,
y, en el caso de los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Jiménez
Padrón, éstos se han opuesto, parcialmente, al escrito de adhesión a su recurso presentado
por el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don José Manuel Suárez Robledano,
quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los
siguientes,
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:
“ FALLO
Se estima parcialmente la demanda formulada por la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo
de Madrid, S.A., contra Don F. O. U., Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B.,
Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C. y se formulan en su virtud los siguientes
pronunciamientos:
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PRIMERO.- Se cifran en VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO
TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (25.752.103,63 euros) de principal los perjuicios
ocasionados en los fondos públicos de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid,
S.A.
SEGUNDO.- Se declara responsable contable directo por la totalidad de dicho perjuicio a Don F.
O. U. Se declara igualmente responsables contables directos a Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don
J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., pero solo hasta la
cifra de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS
(22.711.518 euros)
TERCERO.- Se condena a Don F. O. U. al pago de VEINTICINCO MILLONES S ETECIENTOS
CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (25.752.103,63
euros).
CUARTO.- Se condena a Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G.
G., Doña M. D. N. R. y Don P. M . C. C. a pagar la cantidad de VEINTIDOS MILLONES
SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS (22.711.518 euros).
QUINTO.- Se declara que del total del principal del alcance, responden solidariamente todos los
demandados hasta la cifra de VEINTIDOS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS
DIECIOCHO EUROS (22.711.518 euros), respondiendo Don F. O. U. y no los restantes
demandados de la suma de TRES MILLONES CUARENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO
EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (3.040.585,63 euros), que completa la cuantía total del
alcance producido.
SEXTO.- Se condena a los declarados responsables contables directos al pago de los intereses
devengados hasta la completa ejecución de la presente Sentencia, que se fijarán en fase de
ejecución, con arreglo a los criterios incorporados al fundamento de derecho decimoquinto.
SÉPTIMO.- Sin imposición de costas.
OCTAVO.- Debe procederse a la contracción de la cantidad en que se cifra la responsabilidad
contable en la cuenta que, en su caso proceda“.
SEGUNDO.- La Sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de
antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que se
detallan los particulares relativos a la eventual producción de un perjuicio y alcance en los
fondos públicos de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. (EMVS), por un
importe total de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TRES
EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (25.752.103,63 euros), del que el demandado Don F.
O. U. debe responder en su totalidad, como responsable contable directo, y los demandados
Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y
Don P. M. C. C., como, tam bién, responsables contables directos, hasta la cantidad de
VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO EUROS (22.711.518
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euros), cuantías, todas ellas, a las que se deben sumar los correspondientes intereses
devengados, a calcular en fase de ejecución de sentencia.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Don
Carlos Jiménez Padrón, en nombre y representación de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N.
G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., interpuso recurso de
apelación contra la misma, mediante escrito que tuvo entrada en este Tribunal, el día 21 de
enero de 2019.
En la misma fecha, la Procuradora de los Tribunales Doña Margarita López Jiménez, en nombre
y representación de Don F. O. U., interpuso, asimismo, recurso de apelación contra la citada
sentencia. Finalmente, con fecha 22 de enero de 2019 la Letrada Doña Paloma Herranz Embid,
en nombre y representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.
(EMVS), presentó, también, recurso de apelación contra la meritada sentencia. Mediante
sendos escritos recibidos con fechas 29 y 31 de enero de 2019, las representaciones
procesales, por una parte, de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M.
P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., y de otra, de Don F. O. U., solicitaron que se
incorporara como prueba al procedimiento el Auto de 23 de enero de 2019, dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, donde se decretaba el sobreseimiento provisional y
archivo de la causa abierta por los mismos hechos que se venían siguiendo ante este Tribunal
de Cuentas.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de Enjuiciamiento, de
30 de enero de 2019, se admitieron a trámite los recursos interpuestos, se dio traslado a las
partes respectivas para que pudieran formular los pertinentes escritos de oposición y se
acordó tener por unido a los autos el escrito de 29 de enero de 2019, de Don Carlos Jiménez
Padrón, así como el Auto del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, del día 23 del mismo
mes y año, que lo acompañaba, a los efectos previstos en el artículo 464.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Mediante nueva Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de
Enjuiciamiento, de 1 de febrero de 2019, se acordó tener por unido a los autos el escrito de la
representación legal de Don F. O. U., así como el Auto de 23 de enero de 2018 dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, que lo acompañaba, igualmente, a los efectos
previstos en el artículo 464.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante tres escritos, todos ellos, de fecha 20 de febrero de
2019, vino, respectivamente, a:
1.- oponerse al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Empresa
Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A. (EMVS), interesando su desestimación y la
correlativa confirmación de la resolución recurrida, en todo lo que no resultara incompatible
con la adhesión parcial de dicho Ministerio Público a los otros recursos de apelación
presentados contra ella;
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2.- adherirse parcialmente al recurso formulado por la representación de Doña A. B. S., Doña
C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C.;
3.- adherirse parcialmente al recurso de apelación presentado por la representación procesal
de Don F. O. U.
En virtud de sendos escritos, ambos, con fecha de entrada en este Tribunal de Cuentas el día
21 de febrero de 2019, la representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de
Madrid, S.A. (EMVS) formuló sus respectivos alegatos de oposición a los recursos de apelación
interpuestos por los ya expresados recurrentes, por un lado, Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J.
E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., y por otro, Don F. O.
U.
También, el 21 de febrero de 2019, tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal
escrito de la representación procesal de Do n F. O. U., oponiéndose al recurso de apelación de
la EMVS.
Asimismo, con fecha 21 de febrero de 2019, se recibió escrito del representante procesal de
Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C.,
por el que se oponía al recurso de apelación formulado por la EMVS.
Mediante Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de
Enjuiciamiento, de 28 de febrero de 2019, se tuvieron por unidos a los autos los anteriores
escritos, acordándose dar traslado al representante procesal de Do ña A. B. S., Doña C. D. T.,
Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., y al
representante procesal de Don F. O. U., de los escritos de adhesión a sus recursos de apelación
presentados por el Ministerio Fiscal, para que, en el plazo de diez días, pudieran, si interesaba
a su derecho, oponerse a la adhesión planteada.
Por escrito de 18 de marzo de 2019, el representante procesal de Doña A. B. S., Doña C. D. T.,
Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., manifestó que
se oponía, exclusivamente, al contenido del fundamento jurídico primero del escrito de
adhesión a su recurso formulado por el Ministerio Público.
Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de Enjuiciamiento, de
26 de marzo de 2019, se acordó elevar los autos a esta Sala de Justicia y emplazar a las part es
para que comparecieran en el plazo de treinta días
CUARTO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, por Diligencia de
Ordenación de 17 de mayo de 2019, la Secretaria de esta Sala de Justicia acordó abrir el rollo
de Sala con el número 20/19 y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José
Manuel Suárez Robledano.
QUINTO.- Con fecha 30 de mayo de 2019 se recibió en el Registro General de este Tribunal de
Cuentas escrito de la Letrada Dña. Paloma Herranz Embid, en nombre y representación de la
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EMVS, al que acompañaba copia del Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 409/2019, que
revoca el Auto de 23 de enero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid,
solicitando se tenga por incorporado al procedimiento.
SEXTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 3 de
junio de 2019, se dio traslado del anterior escrito a las demás partes, por plazo de cinco días, a
efectos de que manifestaran los que estimaran pertinente, de acuerdo con que preceptúa el
artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con fecha 5 de junio siguiente, el Ministerio
Fiscal presentó escrito no oponiéndose a la incorporación a la causa del Auto 409/2019, antes
citado, mientras que el 12 de junio de 2019, la representación procesal del Sr. O. U., formuló
escrito en el que se manifestaba que tal aportación resultaba irrelevante para esta apelación.
Asimismo, con fecha 13 del mismo mes, la representación procesal de la Sra. B. S. y otros
presentó escrito en el que hizo constar que, de conformidad con lo establecido en el artículo
460 en relación con el 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referidos a la práctica de la prueba
o aportación de documentos en la fase de apelación, la admisión de tales documentos sólo
procede junto con el escrito de interposición del recurso de apelación y no en un momento
posterior, pues lo contrario determinaría dejar indeterminado el momento en el que el órgano
jurisdiccional dispone de los medios y elementos sobre los que fundar su resolución,
generando una profunda inseguridad jurídica, y, en cualquier caso, que el auto que se
pretende incorporar resulta absolutamente ajeno a sus representados, en la medida que se
refiere a un procedimiento en el que no son parte.
SÉPTIMO.- Con fecha 19 de junio de 2019 se dictó Auto por esta Sala de Justicia en el que se
acordó: “1º) INCORPORAR al rollo de apelación como prueba documental el Auto de fecha 23
de enero de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, de sobreseimiento
provisional y archivo de actuaciones; el Auto de fecha 11 de febrero de 2019, dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto
contra el anterior Auto de 23 de enero de 2019; y el Auto 409/2019, de 27 de mayo, dictado
por la Audiencia Provincial de Madrid, mediante el que se revoca el Auto de 23 de enero de
2019 referido.
2º) DENEGAR el recibimiento a prueba para la práctica de la documental consistente en que se
remita oficio a la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Comunidad de Madrid, a
fin de que emita certificación sobre cuáles eran los precios máximos como vivienda protegida
de las 18 promociones de vivienda protegida y elementos vinculados y no vinculados aplicables
en la venta de estos inmuebles en octubre de 2013”.
OCTAVO.- Por Diligencia de Ordenación de la Secretaria de esta Sala de Justicia de 2 8 de junio
de 2019 se acordó tener por concluso el presente recurso, así como pasar los autos, al Excmo.
Sr. Consejero Ponente, a fin de preparar la pertinente resolución.
NOVENO.- Por Providencia de 3 de julio de 2019, esta Sala señaló para deliberación y fallo del
recurso interpuesto, el día 10 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar el citado trámite. En la
sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.
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DÉCIMO.- Mediante Providencia de fecha 9 de julio de 2019, se acordó no haber lugar a
admitir el escrito presentado por la representación de Don F. O. U., a tenor de lo establecido
en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
UNDÉCIMO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el
presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos
24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los recursos de apelación presentados por las
representaciones procesales de las partes actora y demandadas, con la adhesión parcial del
Ministerio Fiscal a los recursos de estas últimas, esta Sala de Justicia se remite a lo debatido y
resuelto en el Auto dictado, con fecha 19 de junio de 2019, acerca de los escritos presentados
por las referidas partes en solicitud de la admisión, como prueba sobrevenida, de las
resoluciones dictadas en la jurisdicción penal (Autos de 23 de enero y de 11 de febrero de
2019 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, y Auto nº 409/2019, de 27 de mayo, de la
Audiencia Provincial de Madrid) y de la petición de documental, solicitada mediante OTROSÍ en
el recurso de apelación de la EMVS, cuyo acuerdo consta, transcrito en su literalidad, en el
Antecedente de Hecho Séptimo de la presente sentencia.
TERCERO.- La Sentencia recurrida, dictada el 27 de diciembre de 2018, refiere, en su
Fundamento de Derecho Primero, que los hechos en que se basa la pretensión de la parte
actora fueron investigados en las Actuaciones P revias nº 1/17 de este Tribunal de Cuentas,
basadas, a su vez, en el informe de fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de
Madrid, aprobado el 30 de junio de 2016, sobre operaciones de enajenaciones del patrimonio
inmobiliario de la empresa municipal de la vivienda y suelo de Madrid, S.A. y controles
realizados por las instituciones competentes, ejercicios 2012-2013, poniendo de manifiesto lo
que entiende, con carácter general, como graves irregularidades apreciadas en el referido
informe, y haciendo mención de la intensa eficacia probatoria de la que gozan los informes de
fiscalización. No se hace referencia, sin embargo, en dicho fundamento al hecho de que en el
acta de liquidación levantada, en su día, en la fase de instrucción ante este Tribunal, se
concluyó que los hechos valorados, de acuerdo con el reflejo que de los mismos había
efectuado el Ministerio Fiscal, no eran susceptibles de generar un presunto alcance contable
en los fondos públicos, por lo que no cabía interpretar un ilícito contable.
A continuación, ya en el Fundamento de Derecho Segundo de dicha Resolución, se recogen los
términos de la pretensión actora, plasmados en su escrito de demanda, y referidos a varias
operaciones de ventas de inmuebles efectuadas en 2013, que se pueden resumir en lo
siguiente:
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1) Enajenación por la EMVS de 34 viviendas y dos plazas de garaje a las sociedades
“A. I., S.L.” y “M. T. I., S.L.” por un tot al de 2.072.246,32 €, y llevada a cabo,
esencialmente, en dos fechas diferentes, el 21 de febrero y el 28 de octubre de
2013. Se señala en la demanda que las viviendas objeto de esta enajenación eran
libres, y, por lo tanto, no sujetas a régimen alguno de protección, encontrándose
vacantes en el momento de la venta, por lo que no sería de aplicación en las
distintas operaciones ni el Reglamento de Adjudicación de viviendas de la EMVS,
aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Madrid el 30 de octubre de 2012, ni
las normas por las que se rige el régimen de adjudicación de locales comerciales,
plazas de aparcamiento y otros bienes inmuebles, cuya titularidad corresponda a
la citada EMVS, sino el régimen patrimonial general aplicable a la venta de bienes
públicos, con el necesario respeto de los principios de publicidad y concurrencia.
Se alega que las viviendas se malvendieron, pues el precio antes indicado fue muy
inferior al de mercado, al que habría podido alcanzarse en una subasta que no
llegó a celebrarse, y al propio valor catastral de las viviendas.
2) Enajenación de 18 promociones completas de vivienda protegida, de sus
elementos vinculados y de otros inmuebles no vinculados que suponían un total
de 5.315 inmuebles, a las sociedades “F. V., S.L.U.” y “F. G. , S.L.U.”,
concretamente, 1.860 viviendas, 1.797 plazas de aparcamiento vinculadas y 1.569
trasteros vinculados pertenecientes a 18 promociones de vivienda protegida en
Madrid, arrendadas bajo los regímenes de viviendas con protección pública para
arrendamiento (VPPA), viviendas con protección pública para arrendamiento con
opción de compra (VPPA-OP) y viviendas con protección pública para
arrendamiento con opción de contra para jóvenes (VPPA-OP-J). Asimismo,
enajenación de 89 elementos no vinculados a dichas viviendas, concretamente, 25
locales comerciales, 62 plazas de garaje y 2 trasteros, bajo los regímenes de
protección correspondientes a sus respectivas promociones.
Se expone en la demanda que estos inmuebles, también, se malvendieron a pérdida, al
resultar su precio inferior al valor contable, al precio máximo como viviendas de protección
pública, al valor catastral, y al precio de mercado. Por otra parte, se incide en que la
enajenación se produjo sin tasación previa de los bienes, dejando la fijación del precio al
criterio de los ofertantes, sin informes de viabilidad económica, sin pliegos comprensivos de
las condiciones del proceso y venta, y sin publicidad de los criterios, supuestamente,
arbitrarios por los que se valorarían las ofertas de los interesados. Se establece, igualmente,
que la enajenación se adjudicó verbalmente a una empresa, rectificando esta decisión días
después sin justificación, aceptando el adjudicatario modificaciones en el precio de la
compraventa y en los inmuebles objeto de esta, al venderse algunos que no estaban incluidos
en el anuncio de venta y que no pudieron ser contemplados en las ofertas de los participantes
en la operación.
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Asimismo, se hace referencia a que el proceso de enajenación habría comenzado antes de la
fecha del anuncio de venta, publicado el 3 de mayo de 2013, y que, aunque dicho proceso se
enmarcara dentro del Plan de Viabilidad de la EMVS, este último no se aprobó hasta el 20 de
junio de 2013, fecha posterior a la tramitación de las ventas objeto del presente
procedimiento. También, se reclama el gasto derivado de un innecesario contrato de
intermediación que habría generado un perjuicio al erario público.
En apoyo de la postura de la parte actora se relacionan, a continuación, diferentes alegaciones
con citas normativas, doctrinales y jurisprudenciales para acreditar la existencia de un daño a
los fondos públicos y la responsabilidad contable de los diferentes demandados. Finalmente, el
suplico del escrito de demanda solicita:
1. “Se cifren los daños y perjuicios causados en los caudales públicos en los siguientes
importes (que atienden al valor de mercado) más los correspondientes intereses
legales generados y que se generen:
a) Por la enajenación de las 34 viviendas: 4.059.695,48 euros.
b) Por la enajenación de las 18 promociones: 120.772.310 euros.
c) Por la intermediación innecesaria: 2.392.775 euros.”
2. “De forma subsidiaria, para el caso de que no se atienda la petición principal, se
solicita que se cifren los daños y perjuicios causados en los caudales públicos
atendiendo a un valor mínimo razonable de los mismos. En este momento procesal, se
fija como tal el valor catastral de los inmuebles, lo que resulta en los siguientes
importes más los correspondientes intereses legales generados y que se generen:
a) Por la enajenación de las 34 viviendas: 1.080.669,69 euros.
b) Por la enajenación de las 18 promociones: 56.200.986 euros.
c) Por la intermediación innecesaria: 2.392.775 euros.”
La petición de responsabilidad directa se postula frente a Don F. O. U. y el resto de
demandados, Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña
M. D. N. R. y Don P. M. C. C.
La Asociación de Afectados y Afectadas por la Venta de Viviendas Públicas EMVS, que había
formulado demanda contra las mismas personas que figuraban en la demanda de la EMVS,
tras haber sido requerida por Decreto de fecha 29 de noviembre de 2017 para que procediera
a subsanar aquella, haciendo constar la cuantía concreta que reclamaba a todos y cada uno de
los demandados, mediante escrito de 15 de diciembre de 2017, solicitó que se la tuviera por
desistida y apartada del procedimiento.
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CUARTO.- Frente a la resolución de instancia, en la que se estima la existencia de perjuicio y un
alcance en los fondos públicos de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.
(EMVS), por un importe total de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL
CIENTO TRES EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (25.752.103,63 euros), del que el
demandado Don F. O. U. debe responder en su totalidad, como responsable contable directo,
y los demandados Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G.,
Doña M. D. N. R. y Don P. M . C. C., como, también, responsables contables directos, hasta la
cantidad de VEINTIDÓS MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS D IECIOCHO EUROS
(22.711.518 euros), cuantías, todas ellas, a las que se deben sumar los correspondientes
intereses devengados, a calcular en fase de ejecución de sentencia, han interpuesto recurso de
apelación las representaciones procesales de los demandados, esto es, por un lado, de Don F.
O. U., y por otro, de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G.,
Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., e, igualmente, ha interpuesto recurso de apelación la
representación procesal de la parte demandante, partes todas, que han procedido a articular
su impugnación de la Sentencia dictada en primera instancia, de conformidad con lo que,
resumidamente, se refleja a continuación, comenzando con el recurso de apelación de la
representante procesal de Don F. O. U., que inicia el mismo exponiendo un relato de hechos
objeto del procedimiento ante este Tribunal de Cuentas, en el que se hace mención de:
1- Las operaciones de venta realizadas por la EMVS en 2013, referidas a la venta de 34
viviendas libres y dos plazas de garaje por un precio total de 2.072.246,32 €,
efectuadas los días 21 de febrero y 18 de octubre de 2013; la venta de 18 promociones
de vivienda protegida, de sus elementos vinculados y otros inmuebles no vinculados
por un precio total de 128.500.000 €, llevada a cabo el 31 de octubre de 2013; y el
abono a la “UTE I. D. U., S.L. y P. D. C., S.L.” de 1.196.387,50 € (factura 1/2013) y
1.196.387,50 € (factura 2/2104), en pago de los servicios de intermediación
inmobiliaria prestados en la venta de las 18 promociones de vivienda, anteriormente
reseñadas.
2- La difícil situación económica por la que atravesaba la EMVS en los ejercicios
anteriores al proceso de venta de los inmuebles citados, acreditada por el balance de
situación de la empresa incluido en la auditoría de dicha entidad, que habría hecho
necesaria la operación señalada para sanear las cuentas de la sociedad y evitar su
disolución.
3- El hecho, soslayado en la sentencia recurrida, de que la Intervención General de la
Administración del Estado había comunicado al Ayuntamiento de Madrid, con fecha 17
de enero de 2013, la reclasificación institucional de la empresa, que suponía una
modificación del régimen jurídico aplicable a la misma en materia presupuestaria,
contable y financiera, por lo que, desde ese momento, quedaba sometida a las
disposiciones del artículo 4.1 del Real Decreto 1463/2007, de 2 de noviembre, y, por
tanto, obligada a alcanzar los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera por sus propios medios y procedimientos de mercado, bajo la supervisión de
11
la Concejalía de Hacienda del Ayuntamiento de Madrid. Esta comunicación habría
agravado considerablemente la situación de la EMVS, que no tuvo otra opción que
vender parte de sus inmuebles para evitar haber entrado en causa de disolución
automática, por imperativo legal. La cita que se hace en la sentencia del citado Real
Decreto habría sido para los equivocados efectos de someter a la EMVS a las normas
de contratación pública, cuando lo cierto es que los contratos de venta de inmuebles
están expresamente excluidos del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público.
4- Las operaciones de compraventa objeto de la demanda supusieron un resultado
económico que permitió que la EMVS, no solo subsistiera, sino que cumpliera en 2013
tanto las previsiones del Plan de Viabilidad, como las obligaciones de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera, invirtiéndose la tendencia y las magnitudes
de ejercicios anteriores y que la empresa se situara en cifras de equilibrio patrimonial y
solvencia financiera.
5- Los actos objeto del presente procedimiento no fueron impugnados por nadie, ni en la
jurisdicción civil, ni en sede contencioso-administrativa, contando, además, con la
aprobación del Consejo de Administración y Junta General de Accionistas de la EMVS,
así como con el apoyo de todos los órganos que intervinieron en el proceso de venta y
el respaldo de los servicios técnicos y jurídicos de la citada EMVS, habiendo sido,
finalmente, aprobados, también, por la Comunidad de Madrid, con el sustento de los
informes externos emitidos por empresas del máximo prestigio internacional, en
donde se establecía que el momento era apropiado para vender, dada la existencia de
un alto interés de inversores para adquirir carteras de esa tipología en España.
6- La venta de los inmuebles respetó plenamente el principio de publicidad, a pesar de
que dicha publicidad no fuera necesaria en los términos recogidos en el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, al estar excluida, expresamente,
de su ámbito de aplicación, habiéndose publicado la referida venta en una plataforma
especializada, en la página web de la EMVS y en un diario de tirada nacional, lo que se
tradujo en la presentación de hasta cinco propuestas diferentes, cuatro ofertas firmes
y una carta de intenciones que, finalmente, no se tradujo en una oferta como tal.
7- El procedimiento competitivo para la venta se desarrolló con absoluta regularidad y
plenas garantías de concurrencia, habiéndose incrementado el precio desde la primera
propuesta de la empresa ganadora, e, incluso, con el desacuerdo de otra empresa que
hizo una oferta similar, pero que no asumió el mantenimiento de una renta mínima
durante un período de diez años, por lo que no puede entenderse que el mismo sólo
se hiciera para cubrir las apariencias, tal como se afirma en la sentencia recurrida.
8- Las ofertas fueron analizadas por un órgano técnico de la EMVS, del que no formaba
parte el Consejero Delegado, que concluyó que la opción mejor era la ofrecida por la
empresa finalmente seleccionada. Esta oferta estaba sujeta a una “due diligence”
12
confirmatoria. La auditoría puso de manifiesto determinadas incidencias no apreciadas
previamente, tales como la existencia de deficiencias de flujo de caja neto y un
aumento de los impagos de rentas en esos meses de 2013, que obligaban a efectuar
un pequeño ajuste en el precio de dos millones de euros, y que fue aprobado por la
Dirección Económica de la EMVS.
9- Ninguno de los actos o acuerdos dictados por la EMVS en el proceso de venta fue
objetado, cuestionado o recurrido por ninguno de los diferentes órganos,
Administraciones, personas físicas o jurídicas, que han intervenido en el mismo. La
sentencia no concreta una sola vulneración de la normativa económico financiera para
concluir la existencia de alcance, limitándose a aducir meras irregularidades
administrativas ajenas a la jurisdicción contable.
10- La sentencia soslaya hechos de eno rme importancia para resolver el procedimiento,
como el desistimiento de la demanda que formuló en su momento la Asociación de
Afectados y Afectadas por la venta de Viviendas Públicas por la EMVS, que denota la
inexistencia de cualquier afección a los particulares, el acta de liquidación provisional
dictada en las Actuaciones Previas 1/17, que aparece más que fundado, pero que
según la Consejera “se limitó a aplicar una interpretación jurídica insuficiente para
abarcar la complejidad del régimen jurídico mixto de este tipo de sociedades”, y, por
último, la postura defendida por el Ministerio Fiscal, que, a la vi sta de las alegaciones
de las partes y de la prueba practicada, pidió el archivo de las actuaciones al concluir
que no había existido perjuicio, ni responsabilidad contable de los demandados.
Los motivos, propiamente, del recurso se articulan a continuación en los siguientes términos:
En primer lugar se realiza una consideración preliminar sobre la sentencia apelada, afirmando
que
a) No existió daño a los caudales públicos. La sentencia deduce el menoscabo de meros
“sueños de ganancia” (precio máximo de venta de vivienda protegida o valor
catastral) que no pueden justificar una condena por alcance, alterando radicalmente
los términos en que se planteó el debate procesal y negando la evidencia de unos
servicios que nadie discutió y que están efectivamente acreditados. No existe falta de
numerario, al estar acreditado el ingreso de las cantidades estipuladas en las ventas y
justificado el pago de los servicios por el buen fin de la operación.
b) No existió acción antijurídica alguna. La sentencia se inventa la infracción a la
normativa contable presupuestaria, cuya contravención sería imprescindible para
concluir la existencia de alcance, ya que las decisiones de la EMVS se ajustaron, tanto a
la naturaleza jurídica de la mercantil, que es una sociedad anónima sujeta al derecho
privado, como a los negocios jurídicos celebrados, que fueron contratos patrimoniales
de compraventa, excluidos expresamente del ámbito de contratación pública y de
patrimonio de las Administraciones Públicas.
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c) No existió actuación culposa alguna de los dirigentes de la EMVS, sino todo lo
contrario, esto es, una actuación diligente, respaldada, en todo caso, por los servicios
técnicos y jurídicos de la empresa, por el Plan de Viabilidad aprobado por la EMVS, por
el Ayuntamiento de Madrid y por la Comunidad Autónoma, que logró invertir las
pérdidas de la empresa, evitando su disolución y la supresión de 300 puestos de
trabajo.
Como reflexión final se hace la pregunta retórica de cuál hubiera sido la valoración de los
hechos si los dirigentes de la EMVS, a pesar de la obligatoriedad de cumplir los objetivos de
sostenibilidad financiera con un Plan de Viabilidad que exigía la enajenación de activos y un
riesgo inminente de disolución de la empresa, hubieran seguido convocando subastas, a
sabiendas del fracaso de las anteriores o se hubieran cruzado de brazos. Se entiende que sería
entonces cuando podría haberse acusado a los administradores de no haber tomado las
medidas necesarias para evitar un resultado perjudicial, y no, como fue el caso, adoptando
decisiones impecables, desde un punto de vista contable, en la defensa del patrimonio público
de la mercantil.
A continuación se articulan lo s motivos del recurso, examinando por separado los diferentes
requisitos para que se declare la existencia de responsabilidad contable.
Respecto de la Inexistencia de menoscabo a los caudales públicos:
1- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento (LFTCu), al apreciar la exi stencia
de alcance en la enajenación de las 18 promociones completas de vivienda protegida,
por haberlo sido por un precio inferior al “mínimo jurídicamente exigible”. La
Consejera de Cuentas partió de la premisa de que “la mala situación económica” de la
EMVS no podía por si sola fundamentar una operación perjudicial para la integridad
del patrimonio público, entendiendo que al ser públicos los inmuebles y el fin de la
EMVS, con la aplicación de las políticas sociales el precio de venta debería haberse
adaptado a lo que se denomina en la resolución recurrida “ordenada administración y
tutela de su patrimonio inmobiliario”. Asimismo, añade que, en opinión de la
Juzgadora, la venta se hizo, indebidamente, sin tasación previa, por un precio inferior
al “valor máximo posible de venta de las viviendas calificadas como Viviendas Públicas
Protegidas”, sin justificar por qué se realizó una venta conjunta de las 18 promociones,
y sin que pueda oponerse a ello el artículo 18 del Decreto 74/2009, de 30 de julio, que
permite la venta de viviendas por promociones completas de vivienda protegida a
“precio libre”.
Manifiesta el apelante que no comparte las premisas de que parte la sentencia ni las
afirmaciones que contiene por las siguientes opiniones:
a) La sentencia deduce la existencia de alcance de un precio que no es real, sino
teórico. No puede aceptarse que se considere que ha habido menoscabo a los
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caudales públicos por no haberse alcanzado el “valor máximo posible de venta de
las viviendas calificadas como Viviendas Públicas Protegidas”, ya que ese indicador
es un precio meramente hipotético que las viviendas podían haber alcanzado, o
no. Entiende, pues, que para apreciar un alcance tiene que existir un daño
concreto, efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo exigible
siempre una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los
daños causados al erario público. Al referir la sentencia el supuesto daño a un dato
teórico, sin tener en cuenta factores como la situación económica de la empresa,
el estado del mercado inmobiliario o el fracaso de las subastas previamente
convocadas por la EMVS, la Consejera de Cuentas se basa en una pura
especulación, “en sueños de fortuna”, que no pueden identificarse con un
perjuicio real y efectivo.
b) Aun ignorando lo anterior, carece de toda lógica equiparar un valor máximo, que
es un dato teórico, al precio de mercado de un bien en un momento determinado,
que responde a criterios completamente distintos, como es la conjunción entre la
oferta y la demanda. Mucho más cuando se trata de una venta conjunta de 18
promociones, con más de 5.300 inmuebles, cuyo precio global nunca puede
equipararse a la suma del precio de los mismos, individualmente considerados.
Incide el recurrente en que en la página 44 de la sentencia se rechaza la aplicación
del informe T. aportado, al afirmar textualmente que “no resulta
metodológicamente correcto equiparar el valor de mercado de una venta
completa de 18 promociones de vivienda con la suma del precio de salida de cada
uno de los inmuebles individualmente considerados”, por lo que existe una abierta
contradicción que invalida, así, su alegato sobre el supuesto alcance en este punto.
c) La sentencia recalca correctamente la necesidad de atender al “valor fiable de
mercado” de un bien, concluyendo que el precio de mercado de un inmueble es el
que se fija por el juego de la oferta y la demanda, por lo que no se entiende el afán
de la sentencia por rebuscar referencias alternativas al valor de mercado, cuando
lo tenía acreditado en las actuaciones, al disponer de cuatro ofertas de compra de
las 18 promociones formuladas confidencialmente por cuatro inversores
diferentes en un proceso competitivo. Estas ofertas no diferían sustancialmente, lo
que permitía concluir que el precio finalmente pactado estaba dentro del valor
razonable o fiable de mercado.
d) No puede aceptarse la premisa de la que parte la Consejera de instancia, al
considerar que la mala situación de la EMVS no justifica una operación perjudicial
para la integridad del patrimonio público, pues esta es una jurisdicción contable en
la que se trata de valorar si una determinada operación, realizada en un momento
dado, ha causado, o no, perjuicio a los caudales públicos, por lo que resulta, no
solo necesario, sino fundamental tener en cuenta la situación económica de la
empresa pública y la propia situación del mercado inmobiliario, la necesidad de
15
venta y la propia existencia de compradores, como expuso el Ministerio Fiscal en
el acto del juicio. No cabe apreciar alcance en una operación que permitió a la
EMVS, no sólo invertir su situación económica, sino sencillamente subsistir.
e) No puede sostenerse que el precio pactado fuera “manifiestamente inferior al
valor del mismo”, como se afirma en la sentencia, pues fue un precio de mercad o,
y mucho menos deducir la existencia de alcance de la inclusión en un contrato
patrimonial de cláusulas “ injustificadamente lesivas para el patrimonio público” al
amparo de la sentencia de la misma Consejera de Cuentas 5/2016, de 13 de mayo,
ya que la misma fue revocada por la sentencia de esta Sala18/2016, de 14 de
diciembre.
f) Las anteriores consideraciones se realizan a efectos puramente dialécticos, porque
el supuesto enjuiciado está expresamente regulado en el artículo 18 del
Reglamento de Viviendas c on protección pública de la Comunidad de Madrid
(vigente desde el Decreto 74/2009, de 30 de julio y, posteriormente, en el Decreto
59/2013, de 18 de julio) que permite la enajenación de promociones completas y a
precio libre, con el sólo requisito de la autorización previa de la Administración
Autonómica y la subrogación del comprador en los derechos y obligaciones del
vendedor. Se afirma que la sentencia recurrida intenta soslayar ese precepto, que
no se ve afectado por lo dispuesto en los artículos 12 y 24.3.c) de esa misma
norma con una interpretación tan forzada de aquél que le lleva a concluir justo lo
contrario de lo que dice, pues donde el artículo 18 del Decreto 74/2009 permite la
venta a “precio libre”, la sentencia pretende concluir que se refiere a “precio
limitado”, y ello, en virtud de la aplicación suplet oria de preceptos que la
Consejera de Cuentas declara inaplicables a las empresas públicas (artículos 38.1
de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid y
111.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las
Administraciones Públicas) y del artículo 3 del Código Civil, que precisamente
establece, como primer criterio hermenéutico, la necesidad de interpretar las
normas “según el sentido propio de sus palabras”, que en este caso es inequívoco.
No hubo ausencia de numerario, porque consta que el precio (aprobado por el
Consejo de Administración de la empresa y ubicado en la parte alta de la horquilla
de precio fijada previamente por una consultora de prestigio internacional como
PwC, y contando con la cobertura del Plan de Viabilidad refrendado por la propia
EMVS y el informe favorable de los órganos del Ayuntamiento de Madrid) fue
abonado, no hubo ninguna cuenta injustificada, y no se dejó de ingresar importe
alguno que estuviera pendiente de abonar a las arcas públicas, por lo que no
puede hablarse de alcance.
2- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento (LFTCu), al apreciar la existencia
de alcance en el pago de los servicios de intermediación inmobiliaria a la “UTE I. D. U.,
16
S.L. – P. D .C., S.L.”, concluyendo que ni en el contrato de intermediación originario, ni
en ningún título jurídico posterior se incluía la venta de los 5.315 inmuebles finalmente
enajenados, por lo que, a juicio de la Juzgadora, la intervención se hizo sin título
jurídico habilitante y sin que quedara acreditado el cumplimiento de la prestación del
contrato. Entiende el recurrente que esta conclusión no es admisible por las siguientes
consideraciones:
a) La sentencia altera radicalmente los términos del debate procesal planteado entre
las partes, con vulneración del artículo 60 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, y
resultado de indefensión (artículo 24.1 de la C.E.) porque la EMVS demandante no
cuestionó en momento alguno la realidad de los servicios de intermediación. En la
página 21 de la demanda se afirma literalmente “prueba de la intervención de esta
intermediación en el proceso de v enta fue el reconocimiento expreso que hizo la
entonces Presidenta de la EMVS, Doña M. P. G. G.…), y, por contra, la Consejera
argumentó la innecesaridad de esa intermediación, al haberse celebrado un
procedimiento de concurrencia competitiva, lo que supone haber resuelto sob re
una cuestión completamente diferente a la discutida en el procedimiento de
reintegro por alcance, incurriendo, así, en una manifiesta vulneración del principio
dispositivo que rige estas actuaciones (artículo 60 Ley 7/1988) y de la doctrina de
este Tribunal de Cuentas.
b) La alteración de los términos del debate afecta, igualmente, al informe de
fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, documento
que la Consejera de instancia eleva a la categoría de prueba de cargo del alcance,
sin caer en la cuenta de que el mismo fue mencionado en el presente
procedimiento por la parte actora, por primera vez, en el acto del juicio, sin citarlo
antes en la demanda, ni aportarlo como prueba, ni incorporarlo a las actuaciones,
con patente vulneración del principio dispositivo que rige estas actuaciones y
evidente resultado de indefensión de las partes (artículo 24.1 C.E.), que no han
podido alegar sobre el mismo, rebatirlo o proponer y practicar prueba susceptible
de desvirtuarlo. Discrepa de la “intensa eficacia probatoria” que se atribuye al
citado informe de fiscalización y entiende que la cita de las sentencias de la Sala de
Justicia, que se incorpora al correspondiente fundamento jurídico de la resolución
recurrida no es adecuada, ya que se trata de supuestos diferentes.
c) Se llama la atención sobre la selectiva aplicación en la sentencia de los informes de
la Cámara de Cuentas, al hacer suyo el aprobado el 30 de junio de 2016, que no
consta en las actuaciones, y omitir toda consideración al informe jurídico de esa
misma Cámara de 19 de abril de 2016, que fue acompañado, junto con su
contestación a la demanda, por la representación del Sr. O. U. En este informe se
concluye que la enajenación es un negocio privado, no sujeto a ningún
procedimiento específico y excluido de la legislación de contratos del sector
público, que sólo impone el deber de observar los principios generales de la
17
contratación pública. Se critica que se atienda a ese informe de 30 de junio de
2016 y no al acta de liquidación provis ional levantada en la fase de Actuaciones
Previas el 25 de mayo de 2017, precisamente, sobre la base de ese informe, donde
se rechaza de manera motivada la existencia de alcance.
d) La sentencia realiza una sorprendente interpretación de los hechos para concluir
que no hubo título jurídico para unos servicios de intermediación inmobiliaria que
nadie se atrevió a cuestionar, ya que se prestaron, tal como quedó acreditado en
período de prueba, al ser reconocidos tanto por el representante de “I. C. A., S.L.”,
como por el Director de los Servicios Jurídicos de la EMVS, y, asimismo, en la carta
de reconocimiento del cliente y en las facturas emitidas. Estos documentos
complementan y corroboran el encargo, acreditando la existencia de los servicios y
el buen fin de la operación.
e) La conclusión vertida en la sentencia recurrida de que no se ha prestado el
servicio, porque el contrato de intermediación no incluía los inmuebles finalmente
enajenados o porque el mismo no se amplió, resulta inane. El contrato incluía una
relación de inmuebles y admitía, expresamente, la posibilidad de ampliar o reducir
la relación de los recogidos en el Anexo sin ningún límite implícito o expreso, tal
como se corroboró en la prueba testifical practicada. El hecho de que no conste la
notificación formal de esa ampliación, a pesar de que sí se comunicó a todas las
empresas, no significa que no se ampliara la relación, sin que la empresa
intermediaria, que sería en todo caso la perjudicada por la no comunicación de la
ampliación formulara objeción alguna.
f) En la sentencia se aduce que, como el informe de valoración de las ofertas sólo
incluía las presentadas entre el 3 y el 17 de mayo de 2013, la oferta inicial
presentada por B. en febrero de 2013 no estaba amparada por el contrato de
intermediación. Sin embargo, este argumento decae ya que todas las ofertas
sucesivas presentadas por quien resultó finalmente comprador, y que en realidad
forman parte de la misma proposición, fueron consecuencia de la intermediación
de la “UTE I. D. U., S.L. – P. D.C., S.L.”, y que el hecho de que el informe de
valoración de las ofertas sólo incluyera formalmente la oferta de 17 de mayo,
como versión actualizada de la presentada por B. en febrero de 2013, no significa,
obviamente, que esa oferta no fuera traída al p roceso por intermediación de la
UTE citada. Nadie discutió la prestación de los servicios de intermediación, y no
puede haber alcance porque el pago de esos servicios es el cumplimiento de los
compromisos anteriormente adquiridos en el contrato de intermediación que la
Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid había fiscalizado sin ningún tipo
de objeción. Tampoco puede existir alcance cuando el precio pactado fue un
porcentaje del precio de venta (con la limitación prevista en el contrato inicial que
jugaba a favor de los intereses de la EMVS), pues sólo se abonaría en caso de que
concluyera con éxito la operación, y que, además, se redujo en un porcentaje
18
significativo respecto del precio convenido. Resulta evidente que las prestaciones
realizadas tienen cobertura en el contrato de intermediación y que su ejecución
material está acreditada, por lo que no cabría apreciar la existencia de alcance.
3- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento (LFTCu), al apreciar la existencia
de alcance en la reducción del precio de venta de las 18 promociones de viviendas.
Discrepa el recurrente de que en la sentencia no se admita como probados los datos
objetivos y la metodología del cálculo que llevó a la EMVS a aceptar la reducción de
2.000.000 € del precio propuesta por la parte compradora y que esa falta de
justificación se encaje en la descripción técnico-jurídica de alcance.
a) Se hace constar que desde el principio la parte actora no fundamentó de manera
expresa la demanda de alcance en la “disminución de precio” a que alude la
sentencia, pues la única referencia que se dedica a este particular se encuentra en
la página 15 de la demanda, que, en apenas tres líneas, afirmó que la aceptación
de la oferta se hizo “sin que conste ninguna documentación justificativa de la
disminución de precio, de las razones alegadas por la empresa seleccionada, ni en
general de la postura mantenida por la EMVS al respecto”, lo que significa que en
la sentencia se eleva a la categoría de alcance lo que no fue sino una afirmación
completamente marginal de la actora.
b) Entiende que sí existe justificación documental en las actuaciones del precio
finalmente convenido, tal como recoge la propia sentencia. Así la carta dirigida por
M. R. E., S.L. a la EMVS el 12 de julio de 2013, en la que la compradora informó de
las deficiencias de flujo de caja neto y aumento de los impagos de rentas puestos
de manifiesto en la “due diligence” que obligaban a realizar un peque ño ajuste en
el precio propuesto (documento nº 48 de la demanda). A esa carta sigue otra de la
EMVS, de 18 de julio de 2013 (documento nº 51 de la demanda) en la que la EMVS
aceptó la oferta en los términos convenidos, y, finalmente, el acta del Consejo de
Administración de la EMVS celebrada el 24 de julio de 2013 (documento nº 80 de
la demanda) en el que el Consejero Delegado dio cumplida y detallada información
sobre el ajuste de precio acordado. Asimismo, en la testifical del Director General
de Gestión de la EMVS, a propuesta de la actora, se reconoció el especial
incremento de la morosidad en esos meses y la aprobación del reajuste del precio
por la Dirección Económica de la EMVS. Se afirma que ninguno de esos datos y
documentos fue impugnado, cuestionado, contradicho o rebatido en el
procedimiento.
c) Aceptando, aún, a efectos dialécticos, que la reducción del precio no estuviera
documentada, debe concluirse la inexistencia de alcance. El precio finalmente
convenido, incluso con el ajuste definitivamente acordado de 128.500.000 €,
encaja perfectamente dentro de la valoración formulada por P WC (117.000.000 -
19
135.000.000 €), siendo muy superior al precio estimado en el Plan de Viabilidad
(112.000.000 €) y en línea con el precio de mercado, al coincidir sustancialmente
con el ofertado por otros participantes en el proceso de compra. La oferta estaba
sometida a una “due diligence”, por lo que no cabía considerarla como
inmodificable. Podría haber existido alcance si se hubiera escriturado la venta de
un inmueble por un precio determinado y se hubiese ingresado un precio inferior,
pero el “ajuste” se hizo sobre una oferta sometida todavía a una auditoría, cuyo
cometido era apreciar aspectos que se desconocían o estaban ocultos.
d) La sentencia recurrida basa sus pronunciamientos en resoluciones anteriores del
Tribunal de Cuentas no aplicables al supuesto contemplado. Concretamente, la
sentencia 6/2003, de 14 de mayo, tuvo por objeto un alcance en el que el
cuentadante aportó una documentación ficticia para intentar minorar el saldo
deudor que tenía una cuenta pública, y la sentencia 12/2006, de 24 de julio, versó
sobre la desaparición de dinero en efectivo de la caja de caudales de un
ayuntamiento, como consecuencia de la falta de diligencia de quienes estaban
obligados a custodiarla.
4- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento (LFTCu), al apreciar la existencia
de alcance en la enajenación de las 34 viviendas libres y dos plazas de garaje, por
entender la Consejera de instancia que se había efectuado por un valor inferior al
mínimo atribuible a esos inmuebles, a pesar de reconocer que los mismos no estaban
sujetos a ningún régimen de protección y que su venta pudo realizarse mediante la
aplicación de normas de derecho privado. Sin embargo, en la sentencia se establece
que su valor no podía ser inferior a lo que denomina “valor mínimo que puede
considerarse acreditado”, que, en este caso, identifica con la suma de los valores
catastrales, concluyendo que se ha producido alcance por la diferencia entre estos
últimos y el precio finalmente obtenido en escritura pública. Este razonamiento,
estima el recurrente, incurre en tres errores fundamentales y cualquiera de ellos lo
invalida por completo.
a) Al referir la sentencia el alcance al “valor mínimo atribuible” a los inmuebles, la
Juzgadora habría incurrido, nuevamente, en el error de medir el menoscabo a los
caudales públicos en meras expectativas de precio y, por tanto, en puras hipótesis.
La exigencia para que se de responsabilidad contable necesita de la existencia de
un perjuicio que tiene que ser real, efectivo y evaluable económicamente, no
pudiendo identificarse, en ningún caso, con el mejor precio que se hubiera podido
conseguir en la venta de los inmuebles, lo que no deja de ser un perjuicio potencial
basado en una mera expectativa o ganancia contingente conocido como sueños de
ganancia o sueños de fortuna, citando, por todas, la sentencia del Tribunal
Supremo de 14 de marzo de 2005. La testifical del Sr. I., propuesta por la actora,
20
fue concluyente al reconocer que el precio finalmente fijado fue absolutamente
razonable y un precio de mercado.
b) El segundo error en el que incurre la sentencia es identificar el “ valor mínimo
atribuible a un inmueble” con su valor catastral, al no ser asimilable al valor de
mercado, y menos, si se utiliza para apreciar menoscabo a los caudales públicos en
el caso de que no se alcance el mismo en la venta de un bien público. El valor
catastral se obtiene aplicando un método (Real Decreto 1020/1993, de 25 de
junio) y con una finalidad muy diferente a las utilizadas para determinar el valor de
mercado (Orden ECO 805/2003, de 27 de marzo). El calor catastral se calcula
siguiendo un procedimiento específico, como es la ponencia de valores, y no tiene
por finalidad estimar el valor de mercado de los inmuebles, sino la base de
determinados impuestos, particularmente el IBI. No tiene sentido traerlo como
elemento de comparación del valor de mercado, sobre todo, cuando se hace en un
momento diferente al de la ponencia de valores y en una época de fuerte crisis
económica, con unas circunstancias inmobiliarias muy diferentes a las vigentes en
la fecha en que tales valores se calcularon.
c) El tercer error en que incurre la sentencia es equiparar el valor en venta conjunto
de 34 viviendas y 2 plazas de garaje con la suma individual del valor de cada uno
de estos inmuebles. La propia sentencia afirma en su página 44 el rechazo a la
aplicación del informe T. aportado, porque “no resulta metodológicamente
correcto” equiparar el valor de mercado de un conjunto de inmuebles con la suma
del valor individual de cada uno”. En consecuencia, no se puede sostener que el
precio mínimo de una venta completa de 34 viviendas y 2 plazas de garaje sea
equiparable con la suma del valor catastral de cada uno de estos inmuebles,
individualmente considerado.
Respecto de la inexistencia de vulneración a la normativa contable y presupuestaria:
5- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento (LFTCu), al apreciar la existencia
de alcance, pese a no existir ninguna acción u omisión susceptible de generar
responsabilidad contable. L a Consejera de Cuentas declaró que la EMVS no se regía
sólo por las normas de derecho privado, propio de las relaciones mercantiles, sino que
debía respetar algunos requisitos materiales y formales exigidos por el derecho
público.
a) La conclusión sobre la responsabilidad contable resulta inconsistente en derecho y
sólo puede ser calificada de voluntarista. A pesar de citar numerosos preceptos de
forma genérica en la página 73 de la sentencia, no se invoca ni se reproduce uno
sólo donde se declare que la concreta actuación que es objeto del pro cedimiento
de alcance queda sometido a una norma pública que pueda considerarse
vulnerada.
21
b) Las normas jurídicas citadas genéricamente en la sentencia, referidas a la
pretendida infracción de preceptos de contratación pública no forman parte de la
normativa presupuestaria, cuya infracción pudiera dar lugar a la responsabilidad
por alcance. Tal como tiene declarado el Tribunal Supremo (Auto de 22 de
septiembre de 2005), la eventual infracción de los principios de publicidad y
concurrencia no implica, por si sola, la vulneración de la normativa presupuestaria
y contable, según exige el artículo 49.1 de la Ley 7/1988. La liquidación provisional
de 25 de mayo de 2017 puso de manifiesto que las irregularidades denunciadas
quedarían, en todo caso, comprendidas, en el supuesto hipotético de que
existieran, en la esfera de lo administrativo, pero no en la jurisdicción contable.
c) El argumento principal de la sentencia, que es la supuesta sujeción de los hechos
objeto del procedimiento a las normas de contratación pública es abiertamente
contrario a la letra y al espíritu de la legislación sobre contratación, pues, al
tratarse de una compraventa de bienes patrimoniales, resulta de aplicación directa
el artículo 4.1 p) del TRLCSP, que excluye expresamente del ámbito de la citada ley
a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás
negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, que tendrán siempre el
carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. Tal
exclusión, como se argumentó en la contestación a la demanda, no es casual, sino
consecuencia inmediata y directa de las no rmas comunitarias, en particular, de la
Directiva 2004/18 del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004,
sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos
públicos de obras, suministros y servicios. Al margen de la claridad de la lectura del
título de la norma, el considerando 24 de la Directiva justifica expresamente la
exclusión en los contratos relativos a la adquisición o arrendamiento de bienes
inmuebles. Este tipo de contratos, conforme dispone el artículo 4.2 del TRLCSP se
regulan “por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para
resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse. De ello se deduce que dichos
contratos se rigen por su regulación específica (en este caso el artículo 1 de los
estatutos de la EMVS y 85 ter LRBRL) y que los principios de la Ley de Contratos
sólo se aplican en caso de dudas o lagunas. Por tanto, no cabe interp retar que, por
vía de esa remisión, resultan aplicables, en todo, los principios o reglas de la Ley de
Contratos, como se hace en la sentencia.
Ninguna de las normas citadas en la sentencia justifica la responsabilidad contable atribuida al
Sr. O. U.
o Así, la Sentencia del TJUE, de 16 de octubre de 2003 declaró que una empresa
mercantil estatal creada para satisfacer necesidades de carácter general debe
quedar sujeta a las normas de los procedimientos de adjudicación de los
contratos públicos de obras, cuando aquí se trata de la compraventa de bienes
patrimoniales, expresamente excluida de las directivas comunitarias.
22
o El artículo 1 de los Estatutos de la EMVS y 85 ter del LRBRL establecen que las
sociedades mercantiles se rigen íntegramente por el ordenamiento jurídico
privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa
presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y
contratación, lo que no incluye las enajenaciones de inmuebles, que el TRLCSP
excluye, expresamente, de su ámbito de aplicación.
o Los artículos 173 y siguientes de la Ley 7/2001, del Suelo de la Comunidad de
Madrid, regula el patrimonio público del suelo, y nada tiene que ver con las
cuestiones planteadas en el procedimiento de reintegro por alcance.
o Los artículos 2.2 y 8.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, disponen la
aplicación de la Ley de Patrimonio a las Comunidades Autónomas, entidades
que integran la Administración Local y entidades de derecho público, y, por
tanto su inaplicación a la EMVS, como sociedad mercantil municipal, con
forma de sociedad anónima, cuyo régimen legal se acomoda íntegramente al
derecho privado.
o El artículo 50 de la Ley 3/200, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid es
completamente inaplicable a la EMVS, en virtud del artículo 2.3 de la propia
ley, que excluye de su ámbito de aplicación a los bienes y derechos de las
sociedades mercantiles de la Comunidad de Madrid.
o La declaración de la EMVS como entidad integrada en el subsector
“Administraciones Públicas” por parte de la Intervención General del Estado
resulta irrelevante, ya que, al margen de no tratarse de norma alguna co n
efectos jurídicos, lo fue, como expresamente indica la misma, a los efectos de
contabilidad nacional y del protocolo sobre el déficit excesivo.
o El artículo 4 del TRLCSP es la norma que excluye, expresamente, las
enajenaciones de bienes inmuebles del ámbito de aplicación de las normas de
contratación pública, por lo que resulta sorprendente que la sentencia lo
invoque para justificar la conclusión contraria.
o El artículo 1 del Reglamento de Adjudicación de Viviendas de Protección
Pública, de 30 de octubre de 2012 es inaplicable, porque se refiere a la
adjudicación de viviendas de protección pública y el procedimiento trata de la
venta de promociones y viviendas.
o El informe de PwC, al margen de que no es una norma ni tiene eficacia jurídica,
recomendó seguir un procedimiento competitivo y ordenado, la búsqueda de
potenciales compradores adicionales y la puesta a disposición de información
clara y adecuada que soporte el precio objetivo, tal como se hizo por la EMVS.
23
o La contratación del asesoramiento de PwC, como de los servicios de
intermediación de la “UTE I. D. U., S.L. y P. D. C., S.L.” siguiendo los trámites
previstos en el TRLCSP, no es ninguna contradicción, como se pretende ver en
la sentencia, sino la estricta aplicación del ordenamiento jurídico, que somete
la contratación de servicios a las normas de contratación pública y excluye, de
manera expresa, las enajenaciones de bienes inmuebles, según el artículo 4.1
p) del TRLCSP.
Respecto de las operaciones objeto del procedimiento de reintegro por alcance:
a) La venta de las 18 promociones de vivienda protegida, 34 viviendas libres y dos
plazas de garaje no estaba sometida a las normas de contratación p ública, y,
por ello, no era necesario elaborar, previamente, pliegos, ni seguir los trámites
de adjudicación previstos en el TRLCSP. A pesar de ello, consta acreditado que
la EMVS respetó el principio de publicidad (plataforma “belbex”, página web
de la empresa, Anuncio en el diario El País y perfil del contratante con las 18
promociones completas). Hubo una valoración previa de PwC, dentro del
conocimiento de dicha consultora sobre este tipo de activos, y el precio fue el
resultado del juego de oferta y demanda, mejorado en un procedimiento
competitivo entre las cuatro empresas que presentaron ofertas, con los
requisitos y condiciones, así como obligaciones de los ofertantes.
b) El pago de los servicios de intermediación se hizo en cumplimiento de los
compromisos adquiridos previamente por la EMVS y como consecuencia de
unos servicios que, efectivamente, se prestaron. La sentencia invoca, como
infringidos en este punto, las “disposiciones de derecho público impulsoras de
la buena gestión financiera”, sin concretar ninguna de ellas, “los preceptos del
derecho financiero que el Código Civil dedica a las fuentes de las obligaciones y
a la ejecución de los contratos”, sin más precisión y el artículo 225 del Texto
Refundido de las Ley de Sociedades de Capital, que establece el deber general
de diligencia de los administradores, que es, precisamente, el que ha cumplido
el recurrente, al evitar que la EMVS incurriera en causa de disolución o
concurso.
c) El ajuste de precio se hizo de forma justificada e informando adecuadamente a
los miembros del Consejo de Administración del EMVS, que no solicitaron
información adicional ni formularon reproche u objeción alguna.
Respecto de la inexistencia de alcance, al no existir culpa ni negligencia grave:
La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de
Cuentas (LOTCu) y 49.1 de la Ley de Funcionamiento (LFTCu), al apreciar la existencia de
negligencia grave en la actuación de Don F. O. U., ya que ha quedado demostrado que no hubo
alcance y que no se vulneró norma alguna de derecho público que fuera aplicable, ni principios
24
de buena gestión financiera, sino todo lo contrario, ya que permitió subvertir la delicadísima
situación económica y financiera que tenía la EMVS en ese momento, contando con las
directrices marcadas por los servicios técnicos y jurídicos de la empresa y del Ayuntamiento de
Madrid. Entiende que, por las mismas razones, ninguna responsabilidad puede concurrir en los
miembros de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid ni en la Junta de Accionistas
de la EMVS, también demandados en el procedimiento.
Termina su recurso preguntándose qué hubiera sido de la EMVS si se hubiera seguido
aplicando el procedimiento de subasta, pese a estar demostrado que no era efectivo, que las
pujas hubieran quedado desiertas y que las ventas no se hubieran realizado.
Solicita que se dicte sentencia po r esta Sala, revocando la apelada con desestimación íntegra
de la demanda y absolución de su mandante de todas las pretensiones formuladas en su
contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia.
QUINTO.- Por su parte, el recurso formulado por el Procurador de los tribunales Don Carlos
Jiménez Padrón, en nombre y representación de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G.,
Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C. C., comienza con una
consideración previa, al entender que no concurren los requisitos para la declaración de
responsabilidad contable, citando, en apoyo de su postura, sentencias del Tribunal Supremo y
de esta Sala de Justicia. Entiende que la condena a sus mandantes es totalmente infundada, ya
que aquéllos no tenían a su cargo la gestión y administración de los bienes de la EMVS, que no
ha existido un daño o perjuicio en el patrimonio público de la citada EMVS, que no ha habido
infracción normativa alguna, y menos aún de la normativa presupuestaria o contable, y,
finalmente, que no existe relación de causalidad entre la conducta de los integrantes de la
Junta de Gobierno y el pretendido daño sufrido.
Los motivos en los que se basa su recurso son los siguientes:
1- La sentencia habría vulnerado los artículos 2 b) y 15.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del
miembros de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid no son
encargados de la gestión de fondos públicos de la EMVS. En este motivo se impugnan
los fundamentos de derecho sexto y decimotercero de la sentencia recurrida, en los
que se incardina a los citados m iembros dentro de un concepto amplio de
cuentadantes, argumentando que los mismos,
a) ni en su condición de miembros de la Junta de Gobierno, ni en su condición de
Junta General hayan formado parte de la cadena de ingresos y gastos de la
sociedad m ercantil m unicipal, ni, mucho m enos, hayan tenido una capacidad de
decisión en los fondos de dicha sociedad, ni participado de manera relevante en la
gestión de aquella. Ninguno de los tres fundamentos en los que se apoya la
sentencia de instancia para apreciar la legitimación pasiva de tales miembros
permite sostener fundadamente y con arreglo a derecho que los integrantes de la
25
Junta de Gobierno eran gestores del patrimonio de la EMVS. Con cita de dos
sentencias de esta Sala de Justicia, el representante de los recurrentes argumenta
que éstos, como integrantes de la Junta de Gobierno, no pueden responder de
ningún quebranto, en el caso de que hubiera existido, del patrimonio de la EMVS,
ya que ello ería obviar que tiene personalidad jurídica propia, diferenciada de la
del municipio (artículos 116 del Código de Comercio y 33 del Texto Refundido de la
públicos sólo concurre en quienes los recauden, intervengan, administren,
custodien, maneje o utilicen, y mediante el Plan de Viabilidad no se realiza ninguna
de estas acciones, por lo que resulta imposible jurídicamente atribuir a dicho
documento gestión relevante alguna de fondos públicos. La aprobación de un
marco de actuación, de un programa o de una estrategia, como era el Plan de
Viabilidad, no constituye acto alguno de administración del patrimonio de la
EMVS, que sería la condición para poder ser declarado responsable contable.
b) Respecto de las pretendidas omisiones como Junta de Gobierno, se argumenta
que tampoco la facultad de dictar directrices vinculantes para las empresas
municipales y una pretendida omisión de la obligación de actuar, implica atribuir a
la Junta de Gobierno la responsabilidad en el manejo de los fondos y bienes
públicos de la EM VS, que sería el presupuesto de cualquier responsabilidad
contable. Alude al artículo 17.1.b) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y
de Régimen Especial de Madrid, tomado en la literalidad de las funciones del
artículo 5.1.j) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, para mostrar que, si se
llevara al extremo el razonamiento de la sentencia de instancia, al Consejo de
Ministros se le podría atribuir responsabilidad por todos los actos, acciones y
omisiones de cualquiera de los órganos de la administración del Estado. Cita varias
sentencias de est a Sala en apoyo de su tesis, insistiendo que la función de
dirección política atribuida a la Junta de Gobierno Local no la convierte en gestora
de todos y cada uno de los bienes de las empresas municipales.
c) En relación con la actividad de los demandados, como miembros de la Junta
General, se alega que dicha Junta General es ajena a la gestión del patrimonio
social, cometido reservado a los administradores y a los apoderados nombrados
por estos. Discrepa de que el fundamento jurídico decimotercero de la sentencia
recurrida establezca que la Junta General “tenía la potestad para dictar
instrucciones a la Sociedad…”, ya que en la época en la que se produjeron las
enajenaciones la intervención de la Junta en asuntos de administración estaba
restringida a las sociedades de responsabilidad limitada, no a las anónimas, el Plan
de Viabilidad no sujetó en ningún momento a la ratificación de la Junta General la
enajenación de las promociones inmobiliarias, y, en cualquier caso, estas
instrucciones vacían las facultades de los administradores que pueden
incumplirlas. También, comenta la paradoja de la sentencia de instancia en la que
resultan condenados los integrantes de la Junta General y el Apoderado, pero no
26
los miembros del Consejo de Administración. Señala que resulta llamativo que la
Consejera de Cuentas mantuviera, como ponente, en la sentencia 4/2017 de esta
Sala de Justicia la necesidad de que la gestión de los fondos públicos sea directa y
relevante para que se pueda generar responsabilidad, recayendo, en ese supuesto,
en el gerente autor de los hechos y no en el órgano de administración, no ya en la
Junta General, de una sociedad mercantil. Se llama la atención sobre el hecho de
que si se pudiera considerar, a efectos dialécticos, la omisión de un deber jurídico
expresamente impuesto por una norma (algo que no existe para la Junta General y
aún menos para la Junta de Gobierno respecto a la gestión del Consejero Delegado
de una sociedad mercantil), ello podría dar lugar, en su caso, a una responsabilidad
subsidiaria, por lo que resultaría imprescindible agotar previamente la
responsabilidad de aquellos que la tuvieran directa, es decir la de los miembros del
Consejo de Administración de la sociedad mercantil. Se incide en que resulta
habitual que esta Sala de Justicia analice la posible responsabilidad de los
miembros del Consejo de Administración en los supuestos de actos realizados por
un Consejero Delegado o un Gerente, pero que no se ha dado el caso de tratar de
alcanzar a la Junta General con esa responsabilidad, siendo inaudito que se haga
olvidando al Consejo de Administración, cuyos miembros no han sido traídos al
proceso, para construir una especie de responsabilidad “per saltum”.
2- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del
Tribunal de Cuentas y 49.1 de la Ley 7/1988, de su Funcionamiento, ya que no se
infringió normativa contable o presupuestaria alguna. Se impugna aquí el fundamento
jurídico undécimo de la sentencia de instancia, ya que la jurisdicción contable sólo
puede declarar responsables a quienes menoscaben fondos públicos con infracción de
normas contables o presupuestarias. Tras citar diversas resoluciones de esta Sala, la
representación de los apelantes muestra su disconformidad con la sentencia recurrida,
cuando afirma que “las actuaciones de la EMVS enjuiciadas en el presente
procedimiento de reintegro por alcance no sólo estaban reguladas por la normativa de
derecho privado, sino también por determinados principios y preceptos de derecho
público, lo que no fue apreciado en la liquidación provisional (sic), que se limitó a
aplicar una interpretación jurídica insuficiente para abarcar la complejidad del régimen
jurídico mixto –público y privado- que rige la gestión económica de este tipo de
sociedades mercantiles que también son públicas”. Se argumenta que la expresión
genérica “determinados principios y preceptos” no es suficiente, ya que es necesario
que se infrinjan preceptos de naturaleza contable o presupuestaria de obligado
cumplimiento para los gestores, sin que en la enumeración de las “infracciones
jurídicas” que se hace en las páginas 74 y 75 de la sentencia se cite un solo precepto de
derecho positivo vulnerado. Critica la argumentación de la resolución de instancia al
citar la sentencia de 16 de octubre de 2003 del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, pues no cabe extrapolar tal argumento al supuesto que nos ocupa, ya que, en
cualquier caso, los contratos de compraventa de bienes inmuebles quedan excluidos
27
por mor del artículo 4.1.p) del TRLCSP. Pasan los recurrentes a criticar la lista de
preceptos que la sentencia considera vulnerados en su página 73, utilizando, una
argumentación prácticamente similar a la empleada por la representación del Sr. O. U.
en su recurso, que puede darse por reproducida. También, combate la afirmación que
se hace en la sentencia de que se han transgredido principios de publicidad y
concurrencia, y aunque discrepa de que ello hubiera ocurrido, entiende que la
eventual infracción de estos principios no implica, por si sola, la vulneración de la
normativa presupuestaria y co ntable, tal como se exige por el artículo 49 de la Ley de
Funcionamiento de este Tribunal. Citando la sentencia 21/2010 de esta Sala, que
remite a otra del Tribunal Supremo, la representación de los recurrentes afirma que en
un supuesto de posible existencia de alcance en el seno de una sociedad mercantil
pública, ésta se encuentra sometida al derecho privado y son sus órganos de gobierno
los que asumirán las eventuales responsabilidades. La venta de las promociones no
vulneró norma alguna presupuestaria o contable y tal enajenación se hizo al amparo
de lo establecido en el Decreto 74/2009, de 30 de julio por el que se aprueba el
por las previsiones de la Ley 6/1997, de 8 de enero, de Protección Pública a la Vivienda
de la Comunidad de Madrid, y dicho Reglamento contempla de manera expresa la
posibilidad de enajenar viviendas por promociones a operadores privados, en
cualquier momento y a precio libre, co n las únicas condiciones de la autorización de la
Administración y la subrogación del adquirente en los derechos y obligaciones
derivados del régimen de protección pública.
3- La sentencia habría vulnerado los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal
de Cuentas y 59.1, inciso final y 72.1 de la Ley 7/1988, de su Funcionamiento, en virtud
de la inexistencia de alcance, por no haberse acreditado la realidad de los daños. Se
combate el contenido del fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, con
abundantes citas de sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo, pues entiende
que para que pudiera darse la existencia de un daño efectivo por la enajenación de un
bien público a un precio inferior al que le corresponda, habría resultado imprescindible
que la parte actora hubiera articulado unos medios de prueba bastantes para
demostrar que el precio real de las 18 promociones controvertidas era notable y
evidentemente superior al precio de la compraventa, pues no basta con sostener que
se podría haber obtenido uno superior, ya que los daños determinantes de la
responsabilidad contable han de ser siempre reales, efectivos y evaluables
económicamente, no meramente posibles o contingentes. La sentencia de instancia se
aparta de los principios expuestos y concluye la existencia de un daño a los fondos
públicos de la EMVS por importe de 22.711.518 € en razón de la diferencia del precio
obtenido en la venta y un valor que, sin ser aportado por la parte demandante, la
propia Juzgadora considera que es el apropiado, aplicando, para llegar a tal conclusión,
razonamientos fuera de la jurisdicción contable y desconociendo los principios de
justicia rogada y de congruencia. Recuerda que la representación de los recurrentes se
28
opuso a los valores esgrimidos por la parte actora, como únicos discutidos en la
primera instancia, señalando la falta de fiabilidad del informe pericial y la no idoneidad
de los valores catastrales, y que la sentencia aceptó la tesis de esta parte demandada,
al rechazar los parámetros esgrimidos por la parte actora. Sin embargo, en lugar de dar
por terminado su análisis en este punto, la sentencia se adentra en el estudio de otras
formas de valorar los inmuebles enajenados, que ni actora ni demandados plantearon
en primera instancia: el valor neto contable y el valor máximo posible de venta de
aquellos, decantándose, al final por este último. Cuestiona que se haya dado
cumplimiento al principio dispositivo, pues en ningún momento las partes del proceso
trajeron a colación la posibilidad de calcular el precio de las promociones inmobiliarias,
por lo que la representación procesal de los demandados y hoy recurrentes manifiesta
que la aplicación del valor máximo de venta de las viviendas de protección oficial no es
idóneo para cifrar el valor real de los inmuebles, y, por tanto, el importe de los
pretendidos daños causados al erario público. Insiste en que el hecho de que la
Juzgadora haya procedido a construir un criterio propio para justificar un supuesto
daño contraviene los límites de un proceso rogado, pues se trata de disquisiciones más
propias de la función fiscalizadora que de la jurisdiccional, con razonamientos
voluntaristas y tautológicos para reiterar un discurso circular, esto es, los precios
máximos de venta de las viviendas protegidas son el mínimo para enajenarlos a
terceros, porque no es admisible una so lución contraria. No hay precepto alguno que
autorice la decisión de la sentencia recurrida, citando para apoyar esta afirmación
distintas sentencias del Tribunal Supremo. Entiende que la sentencia de instancia,
excediéndose en sus funciones jurisdiccionales, incurre en incongruencia y construye
un criterio para olvidar el concepto de “valor fiable de mercado”. En todo caso, y en lo
que respecta a valorar cuestiones de oportunidad, no cabe cuestionar, como se hace
en la sentencia apelada, la decisión de enajenar las promociones inmobiliarias ni el
momento de hacerlo, ya que el reproche a tales extremos, si no entrañan infracción de
normativa presupuestaria o contable, es ajeno a la función jurisdiccional de este
Tribunal. La sentencia se contradice a si misma cuando, tras afirmar en su página 44
que no cabe equiparar el valor de una venta completa de 18 promociones de vivienda
con la suma del precio individual de todas y cada una de ellas, finalmente acepta una
valoración que consiste en sumar el precio máximo de venta de las v iviendas,
individualmente consideradas.
4- La sentencia habría vulnerado el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, por inexistencia de dolo o negligencia y ausencia de nexo causal
entre la actuación de los miembros de la Junta de Gobierno y el pretendido daño.
La sentencia apelada reconoce en su página 7 2 que no existe una normativa completa y
estructurada de las sociedades mercantiles como la EMVS, resultando evidente la complejidad
de los razonamientos empleados en aquella para tratar de demostrar las infracciones jurídicas
presuntamente cometidas. Entiende que no es posible sostener la existencia del ánimo doloso
o culposo requerida po r el artículo 49.1 de la Ley 7/1988, ya que la aprobación del plan de
29
viabilidad, como única acción adoptada por parte de los integrantes de la Junta de Gobierno,
se produce
a) Después de la efectuada por el Consejo de Administración, que es el órgano
responsable de la gestión del patrimonio social y a cuyos integrantes, recuerda, no
se ha traído a este proceso.
b) Tras un informe firmado el 20 de junio de 2013 por la Jefa del Departamento de
Contratación y los Directores de los Servicios Jurídicos y Suelo y de Gestión, donde
se afirma la sumisión de la enajenación de las promociones al ordenamiento
privado, exclusivamente.
c) Con el informe favorable de la Intervención General.
d) Con la autorización de la Consejería de Vivienda y Urbanismo de la Comunidad de
Madrid, que no objetó el procedimiento de enajenación.
Finaliza su recurso, solicitando que se dicte sentencia por esta Sala, revocando la apelada con
desestimación íntegra de la demanda y absolución de sus mandantes de todas las pretensiones
formuladas en su contra, con expresa imposición a la parte actora de todas las costas del
proceso.
SEXTO.- En lo que respecta a la parte actora, la Letrada Doña Paloma Herranz Embid, en
nombre y representación de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid, S.A.
(EMVS), formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia al mostrarse
disconforme con el importe del precio máximo de los inmuebles comprendidos en la venta de
las 18 promociones de vivienda protegida, así como con el criterio utilizado para determinar el
daño al patrimonio público en la venta de las viviendas libres. Concretamente, los puntos que
constituyen el objeto limitado del recurso son los siguientes:
a) La cuantificación del “valor máximo como vivienda protegida” de los inmuebles
comprendidos en la venta de las 18 promociones en 151.211.518 €, al entender que el
cálculo de dicho valor, utilizado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid,
aceptado como válido por la sentencia apelada, es erróneo. Consecuentemente, la
corrección de este valor debe llevar a la modificación de la sentencia de instancia
respecto del importe del daño causado al patrimonio público por esta operación de
venta, determinado por la diferencia entre el mencionado valor y el precio de venta.
b) De forma subsidiaria para dicha venta de 18 promociones de vivienda protegida,
solicita y mantiene su pretensión de que se utilice el criterio del “valor de mercado”
expresado en el informe de la empresa tasadora T., y, subsidiariamente a este, el del
“valor catastral” de los bienes para la determinación del daño causado.
c) Se impugna, asimismo, la utilización del valor catastral como criterio para el cálculo del
daño en la otra operación, esto es, la venta de 34 viviendas libres y dos plazas de
30
garaje, al entender, como ya se hizo en la demanda, que debe utilizarse el valor de
mercado expresado en el informe de T., manteniendo su petición subsidiaria de
utilización del valor catastral.
1- Mantiene la apelante que, acepta íntegramente como impecable, por lo que no se
recurre, el razonamiento co ntenido en la sentencia respecto a que, tratándose de
bienes de titularidad pública y afectos a un fin social, la libertad de precio en la
enajenación de las 18 promociones de vivienda protegida a los fondos de inversión no
puede en ningún caso ser “inferior al precio máximo de venta que cabría exigir a una
persona amparada en el régimen público de protección de la vivienda, pues ello
supondría vender por una cantidad inferior a la mínima objetiva posible del valor de
los bienes enajenados, lo que implicaría un menoscabo injustificado en el patrimonio
público”. Sin embargo, disiente e impugna el método utilizado para determinar dicho
valor máximo, y, por lo tanto, el importe resultante de dicho cálculo, al entender que
dicho cálculo, realizado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, es
erróneo, tal como se ha manifestado en diversas fases del procedimiento. Sostiene
que ya en las alegaciones, dentro de la fase de actuaciones previas, se señaló que el
referido cálculo no era correcto, que la cantidad que se consideraba apropiada se
reflejó en su escrito de demanda y se corresponde con la aplicación de lo dispuesto en
el Decreto 74/2009, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas
con Protección Pública de la Comunidad de Madrid y la Orden 116/2008, de 1 de abril,
de la Consejería de Vivienda, por la que se adecúan y adaptan los precios máximos de
venta y arrendamiento de las viviendas con protección pública a lo dispuesto en el real
Decreto 801/2005, de 1 de julio, y su modificación por Real Decreto 14/2008, de 11 de
enero. Estima que la Cámara de Cuentas divide entre 2 el predio máximo de venta
actualizado para las viviendas en alquiler, sin que este método esté amparado por
norma alguna, así como que deja fuera del cálculo los elementos no vinculados, por lo
que el importe global no comprende todos los inmuebles vendidos. A continuación
relata cómo debería haberse efectuado el cálculo, aplicando la normativa en vigor en
el momento de la venta, y cifrando el importe del daño causado al patrimonio público
en 162.799.855 €.
2- Subsidiariamente, la representante de la EMVS solicita que se acepte, como valor para
la venta de las 18 promociones, la aplicación del valor de mercado expresado en el
informe de T. de 29 de diciembre de 2015 (249.272.310,92 €) y un daño consiguiente
de 120.772.310 €, al no haberse tasado adecuadamente, antes de la venta, por los
demandados, y, subsidiariamente a este, la aplicación del valor catastral de los bienes
enajenados (186.933.900 €) y un daño causado de 58.433.900 €.
3- Se impugna, igualmente, el criterio de valor catastral utilizado en la sentencia en
relación con la venta de las 34 viviendas libres y 2 plazas de garaje, entendiendo que
debería haber prevalecido el precio de mercado elaborado por T., con fecha 11 de
octubre de 2017, que valora dichos inmuebles a la fecha de la venta en la cantidad de
31
6.131.941,80 €, y, en consecuencia, un daño de 4.049.695,48 €, aceptándose, no
obstante, con carácter subsidiario, el daño establecido en la sentencia de instancia de
1.063.085,63 €.
Finaliza su recurso la representante letrada de la EMVS solicitando que se dicte sentencia por
esta Sala en la que se estimen las cuestiones planteadas en su recurso, con confirmación de la
sentencia de instancia en todo lo que se refiere a la determinación y reparto de
responsabilidades entre los demandados por su actuación en las operaciones citadas.
También, mediante OTROSÍ, pide que, para el caso de que se considere necesario, se reciba el
procedimiento a prueba y se remita oficio a la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación
de la Comunidad de Madrid, a fin de que emita certificación sobre cuáles eran los precios
máximos como vivienda protegida de las 18 promociones de vivienda protegida y elementos
vinculados y no vinculados aplicables a la venta de estos inmuebles en octubre de 2013.
SÉPTIMO.- Con independencia de su oposición al recurso formulado por la representación de
la EMVS, cuya desestimación solicita de manera expresa, el Ministerio Fiscal se ha adherido,
parcialmente, al recurso formulado por la representación de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J.
E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y D on P. M. C. C., interesando su
estimación parcial y la revocación de la resolución recurrida. En lo que re specta a la falta de
legitimación pasiva de los recurrentes, el Fiscal se opone al recurso de éstos e interesa su
desestimación y la confirmación de la sentencia atacada en este punto, toda vez que los
demandados aprobaron el Plan de Viabilidad de la EMVS el día 20 de junio de 2013, como
integrantes de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid, y como Junta General
Universal de la EMVS, al haberlo ratificado por unanimidad. Al encontrarse incluido dentro de
las medidas del Plan de Viabilidad la “Enajenación de patrimonio de viviendas en alquiler”,
resulta imposible negar que los recurrentes se encuentran legitimados pasivamente ante la
jurisdicción contable, porque al aprobar y ratificar el referido Plan de Viabilidad realizaron un
comportamiento relevante para la gestión de bienes pertenecientes a la misma.
En lo que se refiere a la falta de infracción de normas contables o presupuestarias, el Fiscal se
adhiere parcialmente al contenido de este apartado del recurso, al entender aplicable a la
EMVS los artículos 2.2 y 8.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las
Administraciones públicas, que se mencionan en el fundamento jurídico undécimo de la
sentencia recurrida, pero cuestionable la aplicabilidad al contrato del resto de las normas que
la sentencia identifica como vulneradas, desgranando, a continuación, la fundamentación
jurídica en la que basa su afirmación, con especial mención del artículo 4.1,p) del TRLCSP,
donde se excluyen del ámbito de la citada ley los contratos de compraventa, donación,
permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores
negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador
y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el
carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial.
32
El Ministerio Fiscal se adhiere al contenido del apartado del recurso de apelación que denuncia
la inexistencia de perjuicio, ya que no se ha acreditado la realidad de los daños, a la vista de las
pretensiones de la demanda y teniendo en cuenta los principios de congruencia y dispositivo.
La demanda formuló dos pretensiones y la sentencia, con la motivación que consta en ella,
consideró ambas no fundadas, tanto la principal como la subsidiaria, por lo que, por aplicación
del principio dispositivo y de congruencia, resultaba inevitable la desestimación de la citada
demanda. Sin embargo, en v ez de proceder a la desestimación, la sentencia recupera
argumentos que la propia demanda declina utilizar en fundamentación de sus pretensiones,
concluyendo la existencia de un perjuicio para los fondos públicos implicados. Entiende el
Fiscal que se ha producido la vulneración del artículo 60 de la LFTCu, llegándose a una
situación de incongruencia entre la tutela jurisdiccional interesada y la otorgada en perjuicio
de los demandados y con vulneración del derecho de éstos a la tutela judicial efectiva, por lo
que corresponde a esta Sala de Justicia, conforme al artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, tras revocar la sentencia de instancia, resolver las cuestiones objeto del proceso,
especialmente, las dos pretensiones formuladas por la parte actora, siguiendo su propio
criterio respecto de la apreciación de la prueba. En consecuencia, debería confirmarse el
criterio de la Juzgadora de instancia so bre la falta de acreditación de la existencia de una
diferencia entre el precio de venta de las 18 promociones de viviendas y el precio de mercado
resultante del informe de tasación realizado por T. y, subsidiariamente, con el valor catastral
de los bienes vendidos. Sin embargo, el Ministerio Público coincide con el contenido del
recurso en cuanto a la falta de identidad entre el precio máximo de venta de las viviendas a los
beneficiarios del régimen de protección con el precio mínimo de enajenación a quienes no se
encuentren en tal situación; con la falta de justificación de la interpretación dada en la
sentencia de instancia al concepto “precio libre” del artículo 18 del Decreto 74/2009; y sobre
el defecto en la apreciación de la prueba, al guardar silencio la sentencia sobre el resultado de
la prueba testifical de los representantes de las empresas que, habiendo presentado ofertas
para la adquisición de las 18 promocio nes, no resultaron, finalmente, adjudicatarias, toda vez
que de dicha prueba se infiere que el precio pagado se encontraba dentro de los rangos de
mercado vigentes en aquel momento.
Asimismo, el Ministerio Fiscal hace referencia a la sentencia 24/2010, de 17 de noviembre,
dictada por esta Sala de Justicia, en relación con que una mera expectativa de beneficio o
esperanza de ganancia no puede dar lugar a un alcance en los fondos públicos. En lo que
concierne a la inexistencia de dolo o negligencia grave y de relación de causalidad, el Fiscal se
adhiere al recurso formulado, argumentando que no estando acreditado el daño alegado por
la demandante, decae la imputación subjetiva y la relación de causalidad, al mismo tiempo que
se dan una serie de circunstancias que obvian la posibilidad de realizar una imputación a los
recurrentes, al menos, a título de negligencia grave. Ello se deriva de la existencia de informes
emitidos desde diversas instancias no exclusivamente municipales, y entre ellas, de forma
relevante, de la Intervención Municipal, que no cuestionaron la operación ni advirtieron en su
contra, así como el de la Intervención General, de 19 de junio de 2013, del que se deriva que el
comportamiento de los recurrentes resultaba conforme al canon de diligencia exigible. Finaliza
33
su escrito el Fiscal citando la sentencia de esta Sala 20/2017, de 13 de junio, y señalando que
entre el citado comportamiento de los recurrentes y la venta realizada se interponen actos
realizados por otras personas que permiten calificar a aquel como una causa remota e
irrelevante. Por todo ello, solicita se dicte sentencia absolviendo a los recurrentes.
OCTAVO.- También se adhiere parcialmente el Ministerio Público al recurso de apelación
formulado por la representación de Don F. O. U., manifestando que siendo varios los motivos
de apelación coincidentes con los de los otros recurrentes, del ordinal anterior, los argumentos
que expone son los mismos para este caso. Entiende que la impugnación alcanza al último
párrafo del tercer hecho declarado probado por la sentencia, ya que su contenido no recoge
un acontecimiento fáctico que ocurrió en un momento y lugar concretos, sino una valoración
jurídica.
Insiste en la cuestión mencionada respecto del recurso de los otros demandados en lo que se
refiere a la aplicación del principio dispositivo y a la necesaria congruencia entre lo pedido en
demanda y resuelto en sentencia, así como en la no consideración como alcance de meras
expectativas de beneficio. Abunda, igualmente, en la inexistencia de alcance en el pago de los
servicios de intermediación, con apoyo en el contenido del Auto de sobreseimiento provisional
y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción número 38 de Madrid. También, se adhiere el
Fiscal a la inexistencia de alcance por la reducción del precio de venta de las 18 promociones
de viviendas protegidas, toda vez que la demandante, si bien consideró que no constaba
justificación de la disminución del precio, ni de las razones alegadas por la compradora, ni de la
postura de la EMVS, también es cierto que no entendió ese hecho como una partida de
alcance distinta de la que resultaba de la venta de las 18 promociones citadas. Asimismo, se
adhiere a la inexistencia de alcance en la enajenación de 34 viviendas libres y dos plazas de
garaje, volviendo a dar por reproducidas las citas de sentencias efectuadas por el Ministerio
Fiscal y los otros recurrentes respecto de los “sueños de fortuna”.
La adhesión parcial por el Fiscal a la inexistencia de vulneración de la normativa contab le y
presupuestaria se desarrolla con abundante cita de normativa aplicable y no aplicable al
supuesto enjuiciado, concluyendo que la cuestión a dilucidar no es si se puede atribuir a los
recurrentes la vulneración de alguna norma jurídica, porque la complejidad lo hace altamente
probable, sino si ello resultaría imputable, al menos, a título de negligencia grave. Finalmente,
se adhiere, de la misma forma, a la inexistencia de negligencia grave en el comportamiento
del Sr. O. U., por no estar acreditado el daño alegado por la demandante, y porque su
actuación no se vio cuestionada por los informes emitidos desde diversas instancias, no sólo
municipales, obedeciendo, en todo caso, a lo establecido en un Plan de Viabilidad aprobado
por un acuerdo no cuestionado de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento y ratificado por la
Junta General de la EMVS, que resultaba obligatorio para los órganos ejecutivos de la sociedad,
como lo era el recurrente. Como resumen de lo expuesto, el Fiscal interesa que se dicte
sentencia revocando la de instancia y absolviendo al Sr. O. U.
34
NOVENO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes y, como cuestión previa, esta Sala
debe pronunciarse acerca de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el
representante legal de los miembros integrantes de la antigua Junta de Gobierno del
Ayuntamiento de Madrid. La representación procesal de dicha parte apelante ha impugnado el
motivo Sexto de la Sentencia de 27 de diciembre de 2 018, que examina tal excepción, y ha
manifestado que sus representados no tenían a su cargo la gestión y la administración de la
EMVS. Procede por ello el análisis de la citada excepción.
Es preciso recordar, en primer término, la distinción conceptual entre legitimación «ad
processum» y legitimación «ad causam». La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia
del Tribunal Supremo (desde su Sentencia de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi
literalmente las Sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995),
es un instituto de derecho procesal, ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su
vez, se liga a la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas
relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas. Por el contrario,
la legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad
jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos venido haciendo
referencia) se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, como ocurre en el
presente caso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia, la
legitimación «ad causam», como componente sustantivo de la institución jurídica de la
legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación
jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo
de la "litis" (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 6 de junio de 1963, 16 de
marzo de 1990, 23 de enero de 2001, 22 de febrero de 2001 y, más recientemente, la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de ese Alto Tribunal, de fecha 2 de
diciembre de 2013, que acoge, respecto a esta cuestión, la doctrina contenida en la de fecha 7
de junio de 2006).
Pues bien, como también ha manifestado esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
especialmente, desde su Sentencia de 14 de julio de 2004, el artículo 15 de la LOTCu clarifica el
ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los artículos 2.b) y 38.1 de la
misma Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas
que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen
bienes, caudales o efectos públicos.
Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable:
a) la rendición de cuentas;
b) la relación especial “de facto” en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la
gestión de los fondos públicos.
En el mismo sentido, el artículo 49 de la LFTCu concreta que la jurisdicción contable conocerá
de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir
35
todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. La jurisdicción de
este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por
tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir
cuentas de los mismos.
Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición,
sea o no funcionario, de cuentadante de fondos públicos, pues, no en vano, la jurisdicción de
respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren,
custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos».
Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es:
menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma
presupuestaria o contable. Así, y como se ha indicado anteriormente, considerando que
corresponde al Tribunal de Cuentas, según el artículo 2.b) de la LOTCu, el enjuiciamiento de la
responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o
efectos públicos, y que, según el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento de 5 de abril de
1.988, las pretensiones de responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su
cargo el manejo de caudales o efectos públicos, resulta fácil deducir que só lo pueden ser
sujetos de responsabilidad contable aquellos que tengan la condición de cuentadantes de
fondos públicos.
Como ha puesto de manifiesto esta Sala de Justicia, de manera reiterada (Sentencias de 18 de
abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de 29 de julio de 1992, de 28 de
febrero de 2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión
subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática
de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier
persona, sino, so lamente, a « quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen
o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad
contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la
Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros
Órganos jurisdiccionales.
Pero es que, además, dicha tesis aparece co rroborada por los artículos 39 y siguientes de la
propia Ley Orgánica repetida, en cuanto que recogen como circunstancias modificativas de la
responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de
caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (artículo 39.1), al retraso
en la rendición, justificación o examen de las cuentas (artículo 39.2), a la falta de medios o
esfuerzo a exigir a los funcionarios (artículo 40). A mayor abundamiento, el artículo 49.1 de la
LFTCu, atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan
contra todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, debiendo
comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal
condición pero siempre que administren, recauden o custodien fondos o valores públicos,
36
teniendo, precisamente por tales motivos, la obligación de rendir cuentas de dichos fondos o
valores.
Finalmente, y por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo, hay
que recordar que es el artículo 55.2 de la LFTCu, el que lo define. Dicho artículo dice
textualmente que: «se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables
directos o subsidiarios, sus causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por
el proceso». Quiere ello decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo,
anudada por la Ley al concepto de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser
declarado responsable contable directo o subsidiario. Y, refiriéndonos de nuevo al artículo 49
de la referida Ley, es necesario recordar que la reiterada doctrina de esta Sala (ver, por todos,
el Auto de 12 de diciembre de 1996) estableció, de raíz, que la jurisdicción que ejerce este
Tribunal, como las responsabilidades de que conoce, vienen legalmente adjetivadas «de
contables».
De manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable
consiste, ha de lucir o derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o
efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el
carácter de contables.
Y la misma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha sido
expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de
8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad
contable no puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de
una Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría, como ya se ha
apuntado, una invasión en la esfera de competencia de otros Órdenes jurisdiccionales al
encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terceros frente a esa
Administración Pública.
Para la aplicación de tal doctrina a la presente “litis”, se advierte que la Excma. Sra. Consejera
de instancia ha dado cumplida solución a la excepción procesal por la parte que fue
demandada en autos, en el apartado 2º del Fundamento Jurídico Sexto, contenido en su
Resolución.
Sostiene el representante legal de los apelantes que sus representados no formaban parte de
la cadena de ingresos y gastos de la sociedad mercantil municipal ni tenían capacidad de
decisión y gestión sobre los fondos, y que la Sentencia de Instancia aprecia la legitimación de
los m ismos, po r haber aprobado el Plan de Viabilidad, que diseño el marco jurídico que dio
cobertura a las controvertidas enajenaciones que ratificó en su condición paralela la Junta
General de la Empresa, por tener la facultad de dictar directrices vinculantes a la Sociedad
sobre su gestión económico-financiera, y por ostentar en su condición de Junta General de la
Sociedad las funciones sobre las cuentas que la legislación mercantil atribuye a éstos órganos
de las empresas.
37
Esta Sala, hasta el presente momento, nunca ha declarado la responsabilidad de la Asamblea
de accionistas de una em presa pública con forma instrumen tal de sociedad anónima estatal,
autonómica o municipal, no estimando sino a sus gestores o a los integrantes de su Consejo de
Administración como responsables contables, normalmente con carácter subsidiario de la de
los gestores o Gerentes de aquellas.
Por lo tanto, en principio, no parece deducible que quepa apreciar legitimación pasiva en el
presente pleito, como mantiene la Sentencia de Instancia, en cuanto a las personas que
ostentaron la doble cualidad de miembros de la Junta de Gobierno municipal y de la Junta
General universal de la mercantil pública EMVS, ya que, al parecer de esta Sala de Justicia, no
reunirían la cualidad de cuentadantes, con arreglo a este Orden Jurisdiccional.
Dichas personas, según se acredita en las actuaciones, aprobaron y ratificaron, en ejercicio de
las facultades legales derivadas de su respectiva cualidad, el Plan de Viabilidad que dio
cobertura a las controvertidas enajenaciones. Y dicho Plan económico-financiero incluía en su
texto un mandato a los órganos gestores municipales competentes para la iniciación de los
procedimientos legalmente previstos, en orden a la consecución de los objetivos del Plan.
Pero, en contra de lo afirmado en la Sentencia recurrida, no intervinieron directamente en las
operaciones que desembocaron en las ventas de inmuebles referidas, que fueron gestionadas
y verificadas por el Consejero Delegado de la mercantil, quien, a su vez, había recibido
mandato (delegación) de administrar y concluir dichas ventas, por parte del Consejo de
Administración de dicha Sociedad Anónima municipal, al que, como consta informó de sus
vicisitudes más relevantes.
Si a ello se une que el tenor del artículo 17.1 b) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad
y de Régimen Especial de la Comunidad de Madrid, contempla como atribuciones de la Junta
de Gobierno, entre otras, las de “…Adoptar planes, programas y directrices vinculantes para
todos los órganos ejecutivos, organismos y empresas del Ayuntamiento de Madrid…”, debe
concluirse, de esta manera, que los codemandados en la instancia, en cuanto miembros de la
aludida Junta de Gobierno local, no han intervenido directamente en la cadena del ingreso o
del gasto público, sino, a lo sumo, a su mera planificación o programación generales, por lo
que no cabría, ni siquiera, aplicar el concepto amplio de cuentadante que un criterio doctrinal
reiterado y uniforme de esta Sala de Justicia ha venido aplicando, por cuanto el mismo exige,
en todo caso, la efectiva administración, gestión o manejo directo de los fondos públicos.
Y ello sería así, porque resulta conveniente señalar que, en orden a determinar la legitimación
“ad causam”, se debe atender al hecho de que la conducta desplegada por los antiguos
miembros de la Junta de Gobierno municipal (y de la Junta General de Accionistas), en los
hechos objeto de las actuaciones no fue la causa directa de que de que se produjera el
perjuicio a los fondos municipales, por lo que su cualidad de personas legitimadas pasivamente
para imputarles, en este procedimiento de reintegro por alcance, una responsabilidad
contable directa, no se ha producido en este caso sometido a enjuiciamiento.
38
Lo anteriormente razonado conlleva, forzosamente, la estimación de la excepción de falta de
legitimación pasiva, que ha invocado la representación procesal de Doña A. B. S. y otro s,
quienes ostentaron, en su día, la doble cualidad de miembros de la Junta de Gobierno
municipal de Madrid y de la Junta Universal de Accionistas de EMVS.
Ello sin perjuicio de que, dado que la co nstrucción legal de la excepción de falta de
legitimación “ad causam” viene referida directamente a la intervención de los demandados (o
ausencia de ella) en los hechos generadores del daño a los fondos públicos, resultando, por
tanto, inescindibles de la cuestión de fondo objeto de este procedimiento, esta Sala de Justicia
continuará con el estudio de la misma, en la presente “litis”.
DÉCIMO.- No habiéndose planteado en esta fase de apelación, más alegaciones de carácter
procesal por las partes, que merezcan un previo pronunciamiento por esta Sala de Justicia,
podemos comenzar a enjuiciar las cuestiones debatidas respecto al fondo de los temas
planteados en esta apelación.
Antes de procederse a su examen, debe recordarse el criterio doctrinal sostenido por esta Sala
respecto a la naturaleza del recurso de apelación. Por todas, las Sentencias de esta Sala de
Justicia 4/95, 5/95, 7/97 y 1 7/98 afirman que el recurso de apelación, como recurso ordinario,
permite al Tribunal de apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un
criterio diferenciado, tanto de las partes como del órgano juzgador de instancia, y la de
resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e incluso
decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del respeto al
principio de congruencia y del límite de las pretensiones de las partes.
Debido a todo ello, y como viene estableciendo esta Sala de Justicia, para la adecuada
resolución de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, se seguirá, en el análisis que
se desarrollará a continuación, el propio criterio expositivo de la Sala, comprendiendo todos
los temas planteados, no sólo en la propia sentencia apelada y en los distintos escritos, de
apelación y de oposición a la misma, sino, también, cuestiones aducidas en el proceso de
instancia, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la
Sentencia 3/1996, de 15 de enero, criterio reiterado en las Sentencias de dicho Alto Tribunal
de 13 de julio de 1998 y de 18 de septiembre de 2000, de que en nuestro sistema procesal, la
segunda instancia se configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”,
en la que el Tribunal Superior u órgano “ad quem” tiene plena competencia para revisar todo
lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio facti”),
como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio iuris”) y
para comprobar si la sentencia recurrida se ajusta, o no, a las normas procesales y sustantivas
que eran aplicables al caso. Y todo ello con dos limitaciones: a) la prohibición de la “reformatio
in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido
consentidos por no haber sido objeto de impugnación (“tantum devolutum quantum
apellatum”), lo que se deduce de lo dispuesto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(LEC), aplicable en virtud de la supletoriedad establecida en la disposición final de la Ley
39
29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, norma ésta que rige la
tramitación y decisión de la apelación en el Orden Jurisdiccional Contable, según el artículo
80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
UNDÉCIMO.- Tomando, por tanto, lo anteriormente señalado como premisas jurídicas, se
debe partir recordando que, como se ha venido apuntando en los antecedentes de esta
Resolución, la cuestión debatida en esta apelación se centra en determinar si, como ha
resuelto la Juzgadora de instancia en la Sentencia recurrida, ha existido responsabilidad
contable por alcance, por parte de las personas que fueron, en su día, por una parte,
Consejero Delegado de la sociedad anónima pública EMVS y, por otra, antiguos miembros de
la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid que, a su vez, ostentaron, estatutariamente,
la calidad de miembros de la Junta General Universal de dicha mercantil pública,
responsabilidad contable que se habría derivado de unas operaciones de enajenación del
patrimonio inmobiliario de la EMVS, que consistieron en:
1. La venta de 34 viviendas libres y dos plazas de garaje, por un precio total de
2.072.246,32 euros, que tuvo lugar los días 21 de febrero y 18 de octubre de 2013.
2. La venta de 18 promociones de viv ienda protegida, de sus elementos vinculados y
otros inmuebles no vinculados, por un precio total de 128 .500.000 euros, que tuvo
lugar el 31 de octubre de 2013.
3. El abono a la “UTE I. D. U., S.L. y P. D . C., S.L.”, de 1.196.387,50 euros (factura 1/2013)
y de 1.196.387,50 euros (factura 2/2013), en pago de los servicios de intermediación
inmobiliaria prestados en la venta de las 18 promociones de viviendas y en
cumplimiento del contrato de intermediación inmobiliaria, suscrito en fecha 12 de
diciembre de 2012.
DUODÉCIMO.- De modo general, resulta preciso comenzar estableciendo que la figura jurídica
del alcance se encuentra definida en el artículo 72 de la LFTCu como saldo deudor injustificado
de una cuenta o, en términos generales, como la ausencia de numerario o de justificación en
las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o
efectos públicos, ostenten, o no, la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. En
el mismo sentido, se considerará malversación de caudales o efectos públicos su sustracción, o
el consentimiento para que ésta se verifique, o su aplicación a usos propios o ajenos, por parte
de quien los tenga a su cargo.
Por otro lado, para que pueda imputarse responsabilidad contable por alcance es necesaria la
existencia de una cuenta que arroje un saldo deudor injustificado, siendo indiferente que el
descubierto obedezca a la pura y simple ausencia material del numerario o a la falta de
acreditación de la justificación del resultado negativo observado. El alcance no se produce
solamente cuando falta el dinero público por la apropiación de la persona que lo tenía a su
cargo o de otras personas, sino también cuando el que maneja caudales públicos es incapaz de
40
explicar con la mínima e imprescindible actividad probatoria la inversión, destino o empleo
dado a los mismos.
La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha declarado esta Sala de Justicia en
reiteradas ocasiones -entre otras, las Sentencias, nº 1 de 28 de enero, nº 3 de 25 de febrero y
nº 7 de 30 de junio, todas ellas del año 2000-, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en
aplicación de los artículos 38.1 de la LOTCu y 49.1 de la LFTCu, con independencia de que la
conducta del responsable contable pueda calificarse de malversadora por haberse apropiado
de los fondos públicos, ya que, a efectos de delimitar el alcance como ilícito contable, basta
que tenga lugar la falta de numerario o de justificación en las cuentas que deben rendirse.
Desde otra perspectiva, sin dejar de atender lo anteriormente manifestado, para poder
determinar si se ha producido un alcance, en los términos legales y doctrinales que se acaban
de aludir, es necesario analizar si los gastos objeto del procedimiento han dado lugar, o no, a
una salida de fondos sin justificar, esto es, si han provocado en el patrimonio público un daño
real y efectivo.
Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de esta Sala de Justicia que exige que
para que pueda declararse la responsabilidad contable es necesario que se haya producido un
daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos
determinados y de titularidad pública, al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la Sentencia 1/2011, de 1
de marzo, que citando diversa doctrina de esta Sala señala que el requisito del daño efectivo
se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12
de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril”, y la Sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al
señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en
relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir
responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o
reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de
responsabilidad sancionadora, ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no
es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades
en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas
irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”. Siguiendo los
argumentos expuestos hasta ahora, la Sentencia de esta Sala de Justicia nº 13/2013, de 11 de
abril, concluye señalando que “en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es
que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además
ese daño sea efectivo y evaluable económicamente…”.
DECIMOTERCERO.- En el caso sometido al enjuiciamiento de esta Sala de Justicia, la Juzgadora
de instancia ha considerado que ha existido un menoscabo en los fondos públicos de la
mercantil pública EMVS, cuantificado en un importe total de 25.752.103,63 euros, más los
intereses correspondientes, repartiéndose las cantidades objeto de la responsabilidad
41
contable por alcance apreciada, entre las personas demandadas en autos, según su calidad y
grado de actuación en los hechos.
El daño económico que ha sido apreciado por la Consejera de instancia, habría sido producido
por la enajenación de activos inmobiliarios, a través de las tres operaciones que ya han sido
enumeradas más arriba.
En una de ellas, el alcance estaría motivado por el pago de servicios de intermediación
inmobiliaria, que la Consejera de instancia consideró como no justificado.
En los otros dos casos la Juzgadora “a quo” estableció que el menoscabo económico estuvo
constituido por unos ingresos en las arcas municipales derivados de las ventas de activos
inmobiliarios, cuyos importes serían inferiores al mínimo jurídicamente exigible, por razón de
la función social a la que dichos inmuebles estaban vinculados.
La Consejera de instancia ha llegado a tales conclusiones partiendo de la relación de Hechos
Probados y sus correspondientes Fundamentos jurídicos que, como se ha señalado
anteriormente, figuran en la Sentencia hoy recurrida.
A este respecto, esta Sala de Justicia entiende necesario poner de relieve que existen fundadas
razones de técnica procesal para apreciar que la Juzgadora de Instancia, en la redacción de su
relato fáctico (acogiendo la denuncia que, sobre este aspecto, realizó el Ministerio Fiscal en su
razonado informe de adhesión parcial a los recursos formulados por las partes codemandadas
en autos), ha deslizado afirmaciones que no se atienen a la obligada descripción de hechos
relevantes para su subsunción en las normas jurídicas aplicables, llegándose a insertar en
algunos apartados del relato afirmaciones sobre aspectos jurídicos. Sirva de ejemplo bien
expresivo el último párrafo del Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida, en donde se
establece que “…El precio de venta de todos estos inmuebles, que estaban sometidos a un
régimen de protección pública por razón de su función social, fue inferior al mínimo
jurídicamente exigible, que no es otro que el valor máximo posible de venta de las viviendas
calificadas como viviendas públicas protegidas (151.211.518 euros), lo que dio lugar a un
menoscabo injustificado en el patrimonio público que asciende a 22.711.518 de euros.
En el mismo sentido, el último párrafo del Hecho Probado Sexto, en donde se afirma: “…Las
citadas enajenaciones se realizaron sin aplicar los requisitos de procedimiento exigibles por la
normativa de derecho público que, junto con la mercantil, regulaba esas compraventas y,
además, se hicieron por un precio inferior (2.072.246,32€) al mínimo jurídicamente exigible,
hasta el punto de ser inferior incluso a su valor catastral cifrado en 3.138.331,95, lo que
provocó un menoscabo en los fondos públicos que asciende a 1.063.085,63 euros…”.
Existen méritos, por tanto, para considerar revisable el relato de Hechos Probados de la
Sentencia recurrida, con anulación de alguno de ellos. No obstante lo anterior, esta Sala de
Justicia no puede pasar por alto que, en sus respectivos recursos, las partes apelantes no han
instado unos auténticos y específicos motivos de revisión de aquéllos, sino que han pasado a
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impugnar los aspectos jurídicos de fondo de la Resolución recurrida. Por tanto, el respeto del
principio dispositivo y del principio de congruencia, hace que esta Sala de Justicia no realice tal
revisión, pese a considerar defectuoso el relato fáctico de la Sentencia.
Por otra parte, resulta claro a esta Sala de Justicia que en la redacción de los Hechos Probados,
la Juzgadora de instancia ha tomado en consideración el contenido del Informe de Fiscalización
de la Cámara de Cuentas de Madrid, aprobado por Acuerdo de su Pleno, el día 30 de junio de
2016 (e n adelante, “el Informe de Fiscalización”), por ello esta Sala de Justicia hace expresa
advertencia de que aceptará los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, excepto aquellas
expresiones de tal relato que sean valoraciones jurídicas y en lo que se opongan a la
fundamentación jurídica que se llevará a cabo seguidamente.
DECIMOCUARTO.- En línea con lo expresado en el anterior Fundamento jurídico de esta
Resolución, se advierte el valor probatorio que la Consejera de instancia otorga al Informe de
Fiscalización referido, y así en el Fundamento de Derecho Primero (último párrafo) de la
Sentencia apelada recuerda la doctrina de esta Sala de Justicia, respecto a la eficacia
probatoria de tales instrumentos de auditoría, por sus especializadas características, criterio
que comparte y que es doctrina reiterada como se pone de manifiesto en las Resoluciones que
se citan en el expresado último párrafo del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia
recurrida. No obstante, pese a aceptarse en su consideración general, el criterio expresado
debe ser o bjeto de matización, de acuerdo con el también reiterado criterio doctrinal de esta
Sala de Justicia de este Tribunal, contenido, entre otras, en la ya citada [véase el último párrafo
del Fundamento jurídico Décimo de esta misma Resolución] Sentencia 9/2010, de 24 de mayo
que establece lo siguiente (Fundamento Jurídico Octavo):
“…El valor probatorio de un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas es, por tanto,
semejante al de cualquier otro documento administrativo de los no incluidos en los números 5º
y 6º del art. 317 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil; y, al amparo del art. 319 del citado
texto legal, respecto de su contenido, «habrán de tenerse por ciertos los hechos que en él se
contengan, salvo que otros medios de prueba desvirtúen esa certeza», no constituyendo una
presunción de veracidad plena «iuris et de iure». Por otro lado, no sobra recordar que la
finalidad de un Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas no es otra que informar a
nuestras Cortes Generales sobre la adecuación de la gestión económico-financiera del sector
público fiscalizado a los principios que constitucionalmente ex art. 31.2 de la Constitución de
1978- informan del gasto público. Así, en ningún caso nuestros informes nacen con vocación de
ser utilizados como prueba en un procedimiento jurisdiccional, aunque, según las
circunstancias que recojan puedan determinar la iniciación de los mismos…”
Las consideraciones jurídicas que anteceden, si bien se refieren a los Informes de Fiscalización
de este Tribunal de Cuentas, resultan plenamente trasladables a otros Informes de
Fiscalización elaborados por otros Órganos fiscalizadores de control externo y, por tanto, en
nuestro caso, al elaborado por la Cámara de Cuentas de Madrid, aprobado mediante Acuerdo
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de su Pleno, en fecha 30 de junio de 2016, pues su destinataria regular es la Asamblea de la
Comunidad Autónoma de Madrid.
En consecuencia, cabe deducir que, si bien el contenido del Informe de Fiscalización
comentado posee una indudable importancia y relevancia probatoria, su propia naturaleza
obliga a ponerlo en relación con el resto del caudal probatorio del proceso, constituyendo, así,
prueba “iuris tantum” y no “ iuris et de iure”, en relación con el enjuiciamiento del objeto del
presente litigio.
Al hilo de esto último, la representación de Don F. O. U. ha denunciado la posible
extemporaneidad de la aportación como prueba del Informe de Fiscalización anteriormente
citado, al haber sido mencionado por la parte actora en el acto del juicio, no así en la demanda
ni solicitada su incorporación como prueba documental en el momento procesal oportuno. Al
respecto, cabe decir que el citado Informe de Fiscalización es el origen de todas las
actuaciones que se han venido siguiendo ante este Tribunal de Cuentas, en este procedimiento
de reintegro por alcance, y además, dicho Informe y su contenido, ha sido y es público y
notorio, por cuanto fue debidamente publicado en la página “Web” de la Cámara de Cuentas
de Madrid, para su general conocimiento.
Por lo tanto, en relación al enjuiciamiento que nos ocupa, esta Sala de Justicia entiende que no
resulta una alegación relevante la posible aportación tardía del documento fiscalizador a los
autos, sino, como ya se ha puesto de manifiesto, la correcta valoración del m ismo en el seno
del caudal probatorio del proceso, en los términos que expresó la Sentencia de esta Sala de
Justicia nº 9, de fecha 24 de mayo de 2010 y sus concordantes.
DECIMOQUINTO.- Teniendo en cuenta lo anteriormente expresado, se debe comenzar
analizando la existencia, o no, de responsabilidad contable, para lo cual procede en primer
término determinar, cuál es el marco normativo que resulta aplicable al supuesto de autos.
La EMVS es una Sociedad mercantil municipal con la forma de sociedad anónima, cuyo
régimen legal, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases de Régimen Local, se acomodaba íntegramente al ordenamiento
jurídico privado, salvo las materias en que le fuera de aplicación, la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y a sus Estatutos
aprobados por Acuerdo del Pleno Municipal el 28 de febrero de 1997, modificado por
Acuerdos de Pleno de 23 de febrero 2005, y 22 de noviembre de 2013.
Para el cumplimiento de su objeto social, y conforme al artículo 2 de sus Estatutos, y dentro de
las competencias generales atribuidas al municipio por el artículo 25.2.a) de la Ley de Bases de
Régimen Local, en materia de urbanismo, suelo y vivienda, la EMVS tenía, entre sus funciones:
- La promoción, gestión y construcción de viviendas, aplicando al efecto sus fondos propios o
cualesquiera otros que obtuviera para dicha finalidad.
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- Llevar a cabo adquisiciones o transmisiones de dominio sobre bienes inmuebles y derechos
reales que se estimaran preciso establecer para el cumplimiento de esos fines, colaborando al
efecto con entidades públicas o privadas de interés general o social.
- Ejecutar las adjudicaciones de viviendas, locales de negocio, y garajes construidos siguiendo
las instrucciones que sean aprobadas por la Corporación.
- La adquisición de suelo por cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos, su
urbanización, gestión promoción y, en su caso, enajenación.
A partir del 21 de noviembre de 2013 quedaron suprimidas las funciones de promoción y
construcción de viviendas referidas en el primero de los párrafos anteriores.
Por otra parte, dados lo s términos legales establecidos en las normas estatutarias de la EMVS,
debe atenderse a los preceptos contenidos en el entonces vigente Texto Refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14
noviembre (TRLCSP). A los efectos que interesan a esta causa, cabe establecer que dicha
norma incluye dentro de su campo de aplicación a las sociedades mercantiles integrantes de la
Administración Local –como así aco ntece con la citada EMVS-, según establece su artículo 3,
apartado 1, párrafo d):
“…1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes
entes, organismos y entidades: …d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la
participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del
presente apartado sea superior al 50 por 100…”.
No obstante lo anterior, el artículo 4, apartado 1, párrafo p) de dicha norma dispone
explícitamente:
“…1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones
jurídicas: …p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás
negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades
incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados
como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos
privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse
prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II
del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe
total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial
relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en
estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con
arreglo a lo establecido en esta Ley…”.
La redacción de este artículo 4, en el apartado 1,p) referido, heredero del que se contenía en la
derogada –en el momento de producirse los hechos- Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público, es consecuencia inmediata de la trasposición a nuestro
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Ordenamiento jurídico interno, en materia de contratación pública, de las Directivas emanadas
de las instituciones de la Unión Europea y, en concreto la Directiva 2004/18, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de fecha 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios.
Como acertadamente ha señalado la representación procesal de Don F. O. U., en su escrito de
recurso de apelación, en el Considerando 24 de dicha Directiva se justifica expresamente la
exclusión de los contratos relativos a la adquisición o arrendamiento de bienes inmuebles, o
relativos a derechos respecto a dichos bienes, que revistan características especiales, debido a
las cuales, no resultaba adecuado aplicar, en este caso, las normas de adjudicación de las
Directivas Comunitarias.
Por otro lado, el artículo 4.2 del mismo TRLCAP, señala que la aplicación de los principios de
esta Ley a los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior,
sólo está destinada a las dudas y lagunas que pudieran presentarse, pero que dichos contratos
se regularán por sus normas especiales.
Por otra parte, la remisión que el artículo 4.1 p) del TRLCAP hace a la legislación patrimonial,
lleva a esta Sala de Justicia a establecer que los preceptos de dicha normativa aplicables al
3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), en virtud de lo
previsto en la Disposición Final Segunda, apartado 5, de dicho Texto legal.
El mencionado artículo 2.2 de la LPAP dispone:
“…2. Serán de aplicación a las Comunidades Autónomas, entidades que integran la
Administración local y entidades de derecho público vinculadas o dependientes de ellas los
artículos o partes de los mismos enumerados en la disposición final segunda...”.
Por su parte, el artículo 8.1 de la misma LPAP establece:
“…1. La gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales por las
Administraciones públicas se ajustarán a los siguientes principios:
a) Eficiencia y economía en su gestión.
b) Eficacia y rentabilidad en la explotación de estos bienes y derechos.
c) Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la adquisición, explotación y
enajenación de estos bienes.
d) Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.
e) Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas, con el fin de
optimizar la utilización y el rendimiento de sus bienes…”.
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En el caso concreto de la venta de viviendas sometidas a la calificación de viviendas protegidas,
se debe tener en cuenta, además, el tenor del artículo 18 del Reglamento de Viviendas con
Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado mediante Decreto 74/2009, de 30
de julio, del Consejo de Gobierno (en adelante, “Reglamento de Viviendas protegidas”), en
materia de transmisión de promoción de Viviendas con Protección Pública para arrendamiento
a terceros, que se encontraba vigente en el momento en que se produjeron los hechos, que
establecía que: “…Las viviendas con protección pública para arrendamiento y arrendamiento
con opción de compra, podrán ser enajenadas por sus titulares por promociones completas, de
manera parcial, incluso individualmente, y a precio libre, en cualquier momento del período de
vinculación a dicho régimen de uso, previa autorización de la Consejería competente en
materia de vivienda, a un nuevo titular o titulares, siempre que sean personas jurídicas,
incluyendo sociedades o fondos de inversión inmobiliaria, pudiendo retener, si así lo acuerdan,
la gestión de las promociones, con la obligación por parte del nuevo o los nuevos titulares, de
atenerse a las condiciones, plazos y rentas máximas establecidos, subrogándose en sus
derechos y obligaciones…”.
El régimen legal de aplicación al caso planteado, en los términos en que han sido detallados,
evidencian la complejidad del régimen mixto –público y privado- que rige la gestión económica
de este tipo de Sociedades, que son mercantiles, pero también son públicas, en orden a la
determinación del marco jurídico aplicable a las operaciones de transmisión patrimonial que
son objeto de enjuiciamiento en la presente “litis”. Dicha complejidad normativa ya fue puesta
de manifiesto por la Instrucción, en fase de Actuaciones Previas y ha sido subrayada por la
Consejera de instancia, en su Fundamento Jurídico Undécimo, hasta el punto que dicha
dificultad motivó la ampliación del plazo prevenido legalmente para dictar Sentencia en la
aludida Primera Instancia.
DECIMOSEXTO.- Dicha complejidad aumenta más al resultar imprescindible, para la adecuada
resolución del debate suscitado en esta apelación, aplicar las normas derivadas del obligado
cumplimiento de los objetivos de estabilidad y sostenibilidad financiera que afectaron a todos
los órganos, instituciones y demás entidades integrantes del Sector Público español.
La Ley Orgánica 2/2012, de 27 abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera
LOEPSF) fue dictada con el fin de cumplir el mandato impuesto por el artículo 135 de la
Constitución Española, precepto que fue objeto de reforma en septiembre de 2011. Tanto la
reforma constitucional aludida, como la propia promulgación de la Ley Orgánica de desarrollo,
tomaron como fundamento, según se recoge explícitamente en la Exposición de Motivos de
esta última, el contexto de las tensiones financieras desencadenadas, en su día, en los
mercados europeos, que pusieron en evidencia la fragilidad del entramado institucional de la
Unión Europea y la necesidad de avanzar en el proceso de integración económica, con la
premisa de lograr una mayor coordinación y responsabilidad fiscal y presupuestaria de los
Estados miembros. Esa situación exigió aplicar una política económica contundente basada en
dos ejes complementarios que se venían a reforzar: 1.- La consolidación fiscal, es decir, la
eliminación del déficit público estructural y la reducción de la deuda pública, y 2.- Las reformas
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estructurales. La garantía de la estabilidad presupuestaria, por tanto, vino a erigirse más, si
cabía, en una de las claves de la política económica que debía contribuir a reforzar la confianza
en la economía, facilitar la captación de financiación en mejores condiciones y, con ello,
permitir recuperar la senda del crecimiento económico y la creación de empleo. Pero para
conseguir el logro de tales objetivos, la LOEPSF incorporó, como novedad, la sostenibilidad
financiera como principio rector de la actuación económico financiera de todas las
Administraciones Públicas españolas. Con ello se pretendió reforzar la idea de estabilidad, no
solo en un momento coyuntural, sino con carácter permanente, lo que debía contribuir a
preparar el camino para los retos a los que nuestro sistema de bienestar se enfrentaría a
medio y largo plazo.
En el caso sometido a la consideración de esta Sala de Justicia, resulta determinante el dato
contenido en el Fundamento Jurídico Undécimo de la Sentencia apelada, que revela que se
procedió a la declaración de la EMVS, por la Intervención General de la Administración del
Estado, con efectos desde el 1 de enero de 2013, como entidad integrada en el subsector
“Administraciones Públicas” a los efectos de la contabilidad nacional y del protocolo sobre el
déficit excesivo, lo que implicaba, de acuerdo con el Informe de la Interventora Municipal de
19 de junio de 2013 sobre el Plan de Viabilidad, que las cuentas de la EMVS se consolidaban
con las del resto del grupo público municipal a efectos del cálculo del déficit/superávit y que su
endeudamiento financiero tenía la misma consideración que el municipal, computando a
efectos de los límites legalmente establecidos, siéndole de aplicación, para su concertación, el
mismo régimen de autorizaciones por el órgano de tutela financiera al que se ve sometido el
Ayuntamiento de Madrid y, quedando, por tanto, sometido a las disposiciones del artículo 4.1
del Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad
Presupuestaria, en su aplicación a las entidades locales, aprobado mediante Real Decreto
1463/2007, de 2 de noviembre, quedando bajo la supervisión de la Concejalía de Hacienda del
citado Ayuntamiento de Madrid.
DECIMOSÉPTIMO.- Establecidas las normas y el marco jurídico de obligada observancia en el
presente caso, procede examinar si constituyen alcance, o no, las diversas partidas de gastos e
ingresos, sometidas al examen de esta Sala de Justicia.
Como ya se ha hecho referencia anteriormente, la Consejera de instancia ha apreciado que
constituyó alcance a los fondos públicos de la EMVS, el pago por dicha mercantil pública a la
UTE “I. D. U., S.L. Y P. D. C., S.L.”, de dos facturas libradas con ocasión de un contrato de
intermediación en la enajenación de bienes inmuebles que constituían activos patrimoniales
de EMVS, menoscabo que quedó fijado, por Sentencia, en 1.977.500 euros, por cuanto la
Juzgadora de instancia consideró que no existió título jurídico habilitante para la
intermediación abonada, ni tampoco entendió acreditado que la UTE hubiera realizado la
intermediación que justificaría dicho pago.
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Estos extremos han sido impugnados por las partes apelantes que fueron codemandadas en la
primera instancia y, asimismo por el Ministerio Fiscal que se ha adherido a dichos recursos, en
cuanto a este motivo de apelación.
Para dilucidar esta cuestión hay que partir de la consideración de que, en el ámbito de la
jurisdicción contable, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no
sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este
sentido, anteriormente el artículo 1.214 del Código Civil y, en la actualidad, el artículo 217 de
la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece que “incumbe la prueba de las
obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone”.
El principio del “onus probandi”, establecido en el precepto citado, según ha reiterado el
Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación, por parte del juez, es necesaria en las
contiendas en que, efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo
que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a
quien correspondía la carga de la misma.
Debiéndose hacer expresa advertencia respecto a que, dentro del proceso jurisdiccional
contable, y, en particular, en el procedimiento de reintegro po r alcance, las limitaciones
existentes en el proceso de fiscalización pueden ser suplidas en sede del mismo, donde las
partes pueden aportar una convicción más completa de los hechos controvertidos y su posible
justificación, siempre presidido, como ya se apuntó antes, por el principio de “onus probandi”
y de libre valoración del Juzgador, con aplicación de criterios de sana crítica, según ordena la
Hechas estas observaciones, en el presente caso, por tanto, correspondió probar a la
representación procesal de la EMVS de Madrid, como parte demandante en la instancia, con
apoyo en el ramo documental, obrante en estas actuaciones, que se ha producido un alcance
en las arcas de la mercantil pública citada, por cuanto, a su juicio han existido determinados
pagos de facturas por un contrato de intermediación inmobiliaria, sin la debida justificación.
Por su parte, las representaciones procesales de los codemandados en las presentes
actuaciones, han procedido a tratar de desvirtuar dicha prueba, con más documentación, que
han venido aportando en el procedimiento, así como en el testimonio vertido por
determinados testigos, en orden a acreditar que dichos pagos estaban justificados y, por tanto,
no se daban los requisitos legalmente exigidos para apreciar la existencia de un alcance y, por
ende, a eximir de responsabilidad contable a los entonces Consejero Delegado de la EMVS y
miembros de la Junta de Gobierno Municipal de Madrid.
Pues bien esta Sala de Justicia, en uso de las atribuciones revisorias que la Ley le otorga en la
fase de resolución de los recursos de apelación planteados (en los términos ya reflejados en el
Fundamento Jurídico Octavo de esta Resolución), ha analizado nuevamente todo el caudal
probatorio aportado al proceso y, como consecuencia de ello, cabe considerar acreditado lo
siguiente:
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1.- Se llevó a cabo un concurso público para la adjudicación de un servicio de intermediación
destinado a la búsqueda de posibles inversores/compradores de bienes inmuebles
pertenecientes a la EMVS. Este concurso fue publicado opo rtunamente, e incluso, en el
Suplemento al Diario de la Unión Europea y se presentaron las diferentes ofertas, que fueron
baremadas por una mesa de co ntratación en la que participaron, entre otros, asesores o
consejeros de grupos de la oposición municipal. Valoradas las proposiciones, el servicio de
intermediación se adjudicó a cinco empresas, una de las cuales era la UTE I. D. U., S.L. y P. D.
C., S.L. Esta adjudicataria obtuvo la máxima puntuación, empatada con otra.
2.- El día 12 de diciembre de 2 012 se firmó el contrato de intermediación con dicha empresa,
con una validez de un año prorrogable.
3.- Constan aportados a las actuaciones diversas evidencias probatorias que dem uestran el
cumplimiento por parte de la UTE de las labores de intermediación que le fueron
encomendadas por la EMVS. Así el documento por el que la UTE puso en conocimiento de la
mercantil pública su vinculación de servicios con la oferta del grupo inmobiliario al que
finalmente se le adjudicaron las viviendas. En dicho documento se dio cuenta de la existencia
de una reunión entre la empresa m unicipal y dicho grupo inmobiliario, en la que participó un
representante de la UTE intermediaria que quiso dejar constancia escrita y documentada de su
relación con el repetido grupo inversor. Asimismo, se aportaron a la causa correos electrónicos
que acreditaban, tanto que el grupo inmobiliario adjudicatario remitió la oferta a la empresa
intermediaria, como que la UTE intermediaria hizo llegar otra oferta a la EMVS, adjuntando,
incluso, una versión traducida de dicha oferta. Los correos electrónicos también contenían
menciones a reuniones llevadas a cabo sobre la cuestión, entre las tres partes referidas,
apareciendo como remitentes y/o destinatarios, simultáneamente, la UTE, la EMVS y la
empresa “T. B. G. I. P., LLP”.
4.- La realidad fáctica ya descrita con anterioridad se concilia plenamente con el co ntenido de
los ramos documental y testifical obrantes en el proceso de responsabilidad contable. Así
resulta, como han señalado las partes recurrentes, de las declaraciones vertidas en la testifical
y los documentos consistentes, de forma primordial, en la carta de reconocimiento del cliente
de 4 de abril de 2013 y en las facturas emitidas, que fueron validadas por el Director de los
Servicios Jurídicos de la EMVS. Por otra parte, pese a las afirmaciones vertidas en la Sentencia
recurrida, resulta probado que la intermediación discutida afectaba a todas las operaciones
inmobiliarias que se deseaban realizar, e incluía a todos los bienes afectados por la
enajenación, según resulta del clausulado del contrato de intermediación, que preveía la
ampliación (y también reducción) del elenco de bienes susceptibles de verse afectado por la
operación urbanística, extremo que fue corroborado, en trámite testifical.
5.- Por otra parte, y a mayor abundamiento, la EMVS, que fue parte demandante en la
instancia, no discutió la realidad de los servicios de intermediación, según se deduce del
contenido de la página 21 de su demanda, sino que manifestó la innecesariedad de la labor de
intermediación, al haberse seguido un procedimiento de venta por concurrencia competitiva.
50
Respecto al carácter “innecesario” de los servicios de intermediación llevados a cabo por las
empresas que resultaron adjudicatarias del contrato, esta Sala de Justicia no comparte dicho
calificativo en atención a las circunstancias económicas y legales que tuvieron un impacto
directo en las decisiones contractuales y financieras que se tomaron y, en definitiva,
constituyeron la causa de impulsar las operaciones de enajenación de activos inmobiliarios.
Esta Sala de Justicia argumentará extensamente este extremo en un posterior Fundamento de
Derecho. Sirva, por el momento señalar que, dada la crítica situación financiera a la que había
llegado la mercantil pública EMVS, resultó completamente acorde con los postulados de la
lógica jurídica y económica que para asegurar más aún el éxito de la operación (que ya había
sido prefigurada en el Plan de Viabilidad de la empresa) sus responsables trataran de agilizar la
óptima gestión de las ofertas que debían ser viables para el fin perseguido, mediante la
encomienda a entidades especializadas de los servicios de intermediación que encarrilaran el
buen fin del negocio patrimonial emprendido, mediante la localización y puesta en contacto
con Sociedades inmobiliarias que resultaran debidamente solventes y que estuvieran en
condiciones de satisfacer los requisitos de precios de compra, que, previamente, se habían
establecido como objetivo a conseguir.
Por todo lo anteriormente manifestado, esta Sala de Justicia aprecia que, en lo relativo a la
partida de gastos realizados como consecuencia de las obligaciones derivadas de la
adjudicación del contrato de intermediación con la UTE de referencia, cabe concluir, mediante
una valoración conjunta de los ramos de prueba aportados al proceso, realizada con arreglo a
criterios de sana crítica, que existió título jurídico habilitante para la prestación de tales
servicios, habiéndose verificado los procedimientos y principios legalmente establecidos en
materia de contratación pública, adjudicándose válidamente el contrato de intermediación a
cinco empresas –entre ellas la UTE, ya señalada- que reunieron los requisitos legal y
técnicamente exigibles, con la suscripción de los correspondientes contratos, y dicha
prestación se llevó a cabo de forma efectiva y de manera acorde con el fin público perseguido,
que constituía la causa de dicha contratación. Los gastos, abonados mediante el pago de las
dos facturas quedaron cifrados en la cantidad de 1.977.500 euros, por tanto, se encuentran
debidamente justificados y no constituyen un alcance de los fondos públicos de la EMVS, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la LOTCu y los artículos 49.1 y 72 de la LFTCu.
DECIMOCTAVO.- La Sentencia recurrida declara, también, responsabilidad contable de las
partes codemandadas en autos, en la partida de la enajenación de 18 promociones de
viviendas protegidas, de sus elementos vinculados y otros inmuebles no vinculados, debido a
haberse producido un menoscabo en los fondos públicos de la mercantil pública local, que
ascendería a 22.711.518 euros. Dicha cantidad fue fijada por la Consejera de instancia,
entendiendo, en síntesis, que, no habiendo sido fijado por los entonces responsables de la
EMVS un precio mínimo de venta debidamente tasado, se establecía que dicho precio mínimo
debió haberse ajustado, al menos, al va lor máximo de venta a particulares de las viviendas
calificadas como “viviendas públicas protegidas”, por lo que los vendedores no debieron haber
negociado un precio inferior a 151.211.518 euros, toda vez que la promoción se vendió
finalmente, a un precio de 128.500.000 euros. D e esta manera, la diferencia entre la suma por
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la que se debió vender (151.211.518 euros) y la que realmente se abonó por la venta
(128.500.000 euros), por ser manifiestamente inferior al valor de los inmuebles enajenados,
vendría a constituir el alcance en los fondos públicos que ascendería a los 22.711.518 euros,
más arriba señalados.
Hay que aclarar que la Juzgadora “a quo” a la hora de establecer el criterio económico
señalado, que entendió idóneo para proceder al enjuiciamiento del tema objeto de debate,
tomó en consideración un criterio que venía reflejado en el Informe de Fiscalización de la
Cámara de Cuentas de Madrid.
A este respecto, ha sido destacado por parte de la representación procesal de los antiguos
miembros de la Junta de Gobierno municipal de Madrid y, también, de forma más extensa, por
parte del Ministerio Fiscal, que la demanda formuló dos pretensiones: 1) una, como pretensión
principal, para que se declarase un daño en los caudales públicos, por importe de 120.772.310
euros, por la diferencia entre el precio de la venta y el valor de mercado de los bienes, 2) y
como pretensión subsidiaria, que se declarase la existencia de un perjuicio, por valor de
56.200.986 euros, por la diferencia entre el precio de la venta y el v alor mínimo de los bienes
vendidos, entendiendo por tal, su valor catastral.
La Sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Séptimo, descartó como valores de
referencia para estas ventas, entre otros, el precio de mercado y el valor catastra l de los
inmuebles vendidos, entendiendo, por el contrario, que debían tenerse en cuenta dos posibles
criterios adicionales que permitirían fijar una valoración prudente y cautelosa, como
recomendaba el Plan General de Contabilidad, de los elementos objeto de la enajenación. Por
una parte citó (y descartó) el valor neto contable de los inmuebles, que el Informe de
Fiscalización de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid concretó en 159.375.025
euros, y, por otra, el valor máximo posible de venta de las viviendas calificadas como Viviendas
Públicas Protegidas, que el aludido informe de fiscalización cifró en 151.211.518 euros, que
como ya se ha señalado, fue el tenido en cuenta finalmente por la Juzgadora de instancia.
Ante esto, el Ministerio Público apreció la posible infracción, por parte de la Sentencia
apelada, del artículo 60.1 de la LFTCu que establece que la Jurisdicción Contable juzgará dentro
del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones de las mismas.
Dados los términos de la demanda, dicha parte consideró que la Sentencia, congruentemente,
debió, únicamente, desestimar la demanda, ya que descartó los dos parámetros de valoración
económica de precios de referencia.
Hay que apuntar que la Consejera de instancia entendió la aplicación del citado artículo 60.1
de LFTCu en estos términos: “…teniendo en cuenta que la pretensión de la actora consiste en
que se determine si el precio de la enajenación fue inferior al correcto y, por tanto, su cobro
supuso un alcance para los fondos públicos, debe esta Consejera de Cuentas determinar qué
valoración de los inmuebles vendidos debe tenerse en cuenta para poderla comparar con el
precio de la operación, dando así cumplimiento al principio dispositivo que rige los
52
procedimientos de reintegro por alcance de acuerdo con el artículo 60.1 de la Ley 7/1988, de 5
de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas…”.
En cuanto a este aspecto de la controversia jurídica suscitada, esta Sala de Justicia comparte,
parcialmente, los argumentos que ha esgrimido el Ministerio Fiscal en su razonado informe,
por el que se ha adherido a los recursos de apelación formulados por los recurrentes que
fueron codemandados en la instancia. Efectivamente, la tutela judicial efectiva, “ex” artículo
24 de nuestra Constitución, consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, aunque siempre
respetando los límites que señalan las Leyes y, en lo que ahora atañe, el principio de
congruencia con las pretensiones de las partes, suscitadas en el proceso, con el fin de
preservar el principio de igualdad de dichas partes y sus corolarios, el principio de
imparcialidad y el principio de interdicción de la arbitrariedad.
No resulta menos cierto que también debe entrar en juego la debida ponderación de los
anteriores, con el principio “iura novit curia”, consustancial al recto ejercicio de la función
jurisdiccional, según el cual, el juez debe someterse a lo probado en cuanto a los hechos, pero
puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho distinto del invocado por las partes
a la hora de argumentar la causa. En este caso, debe concederse al Ministerio Fiscal que la
Juzgadora “a quo” parece haber llevado a su límite el principio de congruencia, hasta el punto
de haber suscitado una duda razonable de infracción “ultra petitum”. Pero, no obstante, dado
que, efectivamente, la parte demandante tenía como pretensión la declaración de una
responsabilidad contable por alcance, por haberse producido unos eventuales ingresos en los
fondos públicos, inferiores a los legalmente exigibles, la Consejera de instancia ha utilizado el
Informe de Fiscalización aportado en autos (“da mihi factum, dabo tibi ius”), y partiendo del
mismo ha aplicado unas normas, con amparo en el “iura novit curia”, distintas de las alegadas
por las partes.
No obstante lo anterior, se debe avanzar diciendo que esta Sala de Justicia, pese a no
considerar la vulneración del principio de congruencia en los términos solicitados, sí hará uso
de su facultad plena de revisar y decidir críticamente los argumentos fácticos y jurídicos
mantenidos por la Consejera de instancia, en relación con este supuesto, objeto de
enjuiciamiento, toda vez que no comparte los mismos.
A este respecto, hay que recordar que la naturaleza jurídica de este medio de impugnación
puede adoptar un contenido crítico de la sentencia de primera instancia, con aportación de
elementos que permitan al órgano “ad quem” poder observar la inconsistencia, arbitrariedad o
contradicción de las conclusiones del órgano “a quo”, a partir de los hechos probados. Y ello,
por cuanto que la segunda instancia obedece a la necesidad de depurar los resultados
ofrecidos por la primera, ya que la pretensión versa o tiene por objeto la impugnación de la
resolución jurisdiccional dictada por el aludido órga no judicial “a quo”, lo que exige que los
razonamientos en que se funde la apelación pueden llegar a desvirtuar, en virtud de un juicio
crítico racional, la argumentación jurídica que sirva de soporte a la resolución impugnada.
53
Actividad revisoria que, por otra parte, ya se ha hecho patente por esta Sala de Justicia en el
Fundamento Jurídico anterior.
Siguiendo con el examen de esta partida económica, se considera acreditado (Hecho Probado
Tercero de la Sentencia recurrida) que la EMVS enajenó a las Sociedades “F. V., S.L.U.” y “F. G.,
S.L.U..”, pertenecientes al mismo Grupo Empresarial que la Empresa “M. R. E., S.L.”, (B.) por un
precio global de 128.500.000 euros, según consta en sendas escrituras públicas de 31 de
octubre de 2013, 18 promociones completas de v ivienda protegida, sus elementos vinculados
y otros inmuebles no vinculados. Esta operación fue previamente publicada en un periódico de
tirada nacional y en la página web de la EMVS, con fecha 3 de mayo de 2013.
Como ya se ha puesto de manifiesto al determinar el marco jurídico aplicable al presente caso,
el artículo 18 del Reglamento de Viviendas protegidas, permite la enajenación, por parte de los
titulares, de forma, tanto parcial- individualmente-, como por promociones completas y a
precio libre, a un nuevo titular o titulares, que sean personas jurídicas, incluyendo sociedades
o fondos de inversión inmobiliaria, con las condiciones que en dicho artículo –que ya ha sido
transcrito más arriba-, se explicitan.
El precepto citado resulta diáfano en su aspecto normativo y en su interpretación literal (y así
ha de ser interpretado en atención a la norma imperativa que, sobre la interpretación de las
según el sentido propio de sus palabras”, sobre todo cuando tal expresión solo permite una
acepción sin limitaciones añadidas indebidamente en la reso lución impugnada, dada la
supletoriedad de tal regla de derecho común con carácter general a tenor de la previsión del
art. 4.3 del mismo Cuerpo Legal).
No se ha alegado, ni debatido la existencia de ninguna causa o bstativa, en relación con las
autorizaciones administrativas de la Consejería competente en materia de vivienda, que es un
requisito imprescindible, y la operación financiera inmobiliaria, objeto de controversia, se
encuentra plenamente amparada por dicha norma reglamentaria. El tenor y los efectos
jurídicos de este artículo 18 del Reglamento de Viviendas protegidas se adaptan
armónicamente -desde el punto de vista sistemático del ordenamiento- y satisfacen las
previsiones de otras normas con rango de Ley que también esta Sala de Justicia ha
determinado como integrantes del marco jurídico que resulta de directa aplicación al caso de
autos.
La citada norma reglamentaria contempla en el artículo 4.1 p), uno de los negocios jurídicos
excluidos del ámbito del TRLCSP, en este caso la compraventa por promociones de bienes
inmuebles, de los que era propietaria la EMVS, en virtud de v arios títulos y sobre los que
gozaba de poder de disposición, contratos que, por imperativo de la norma básica en materia
de contratación pública, vigente en el momento de producirse los hechos, tenían el carácter de
privados. A este respecto la operación inmobiliaria fue realizada por una entidad mercantil
municipal, con forma de Sociedad Anónima, cuyo régimen legal, conforme al artículo 85 ter de
la Ley de Bases de Régimen Local, se acomodaba al ordenamiento jurídico privado.
54
Pese a esa exclusión del negocio jurídico de compraventa inmobiliaria por promociones, de las
reglas contenidas en el TRLCSP, ese mismo artículo 4.1 p) del mismo Texto legal, dado la
característica pública de la EMVS, sí vincula el desarrollo de la contratación debiéndose ajustar
a los principios que rigen la gestión y administración de los bienes y derechos patrimoniales,
por las Administraciones Públicas, por aplicación del artículo 8.1 de la LPAP, en relación con el
artículo 2.2 y Disposición Final Segunda, apartado 5 del mismo Texto sobre Patrimonio público.
Todos estos preceptos ya han sido transcrito s en el Fundamento de Derecho Decimoquinto de
esta Resolución.
Antes de continuar, esta Sala de Justicia debe tener en cuenta la fundamentación de la
Sentencia de instancia, que dedica, buena parte de sus considerandos jurídicos en tratar de
determinar la existencia de un parámetro de fijación de precio mínimo idóneo, para resolver la
pretensión de la demanda y determinar la existencia de un menoscabo en los fondos de la
EMVS, al haberse producido, por el resultado de dicha operación inmobiliaria, unos ingresos,
inferiores a los legalmente exigibles.
La Consejera de Instancia, tras valorar diversos criterios, consideró que el precio mínimo de la
venta debió haberse ajustado, al menos, al valor máximo de venta a particulares de las
viviendas calificadas como “viviendas públicas protegidas”. Esta Sala de Justicia rechaza tal
argumentación en virtud de las siguientes consideraciones:
1) Porque aplicando este criterio incurre en el defecto de considerar la venta como una
suma de v iviendas individuales (que, por otra parte, es una de las alternativas que da
el artículo 4.1 p) del TRLCSP), pero en el presente caso no fue así, ya que se trataba de
una venta referida a promociones de viviendas protegidas, no a la suma del valor de
dichas viviendas.
2) En segundo término, y con carácter más decisivo para la resolución de la presente
cuestión litigiosa, porque la asunción del criterio fijado en la Sentencia recurrida
contravendría, expresamente, la previsión legal de someter el negocio jurídico de
enajenación a las normas de contratación privada y precio libre que era de aplicación.
Pese a todas las disquisiciones que realiza la Resolución recurrida, el concepto jurídico-
económico de “precio libre” viene determinado por la ley de la oferta y la demanda,
que constituye el principio básico sobre el que se basa una economía de mercado. Este
principio refleja la relación que existe entre la demanda de un producto y la cantidad
ofrecida de ese producto, teniendo en cuenta el precio al que se vende el producto. El
punto de equilibrio es aquel en el que habiendo llegado a un acuerdo libremente
aceptado por las partes contratantes, los demandantes están dispuestos a comprar los
productos objeto de la v enta, que los oferentes ponen a su disposición, por el mismo
precio.
DECIMONOVENO.- Pues bien, lo que resta determinar por esta Sala de Justicia es si las partes
que participaron, como oferente (EMVS) y como demandantes de los bienes inmuebles (las
compañías que adquirieron dichos bienes), llegaron a un punto de equilibrio de mercado,
55
cuando aceptaron establecer el precio de venta en 128.500.000 euros (extendiéndose en este
apartado la rebaja del precio en 2.000.000 de euros que, impropiamente, fue considerado por
la Juzgadora de instancia como una partida de alcance independiente). Debiéndose incluir,
como factor añadido, el ajuste del resultado de dicha operación de contratación bajo el
ordenamiento jurídico privado a los principios que rigen la gestión y administración de los
bienes y derechos patrimoniales, por las Administraciones Públicas, en aplicación del artículo
8.1 de la LPAP, que fueron enumerados en nuestro Fundamento Jurídico Decimoquinto y
aludidos en el Fundamento Decimoctavo, siempre teniendo en cuenta los datos fácticos y
aspectos de relevancia jurídica que resultan acreditados de la valoración conjunta del caudal
probatorio que se ha desplegado en el procedimiento.
Además, y con el fin de una mayor claridad, la Sala advierte que alterará el orden de los
principios jurídicos aplicables, que figura reflejado en el artículo 8.1 de la LPAP.
1.- Identificación y control a través de inventarios o registros adecuados.
Respecto a este principio, de carácter eminentemente formal, no aprecia la Sala vulneración
alguna, toda vez que, del propio relato de Hechos Probados en la Sentencia recurrida, se
deriva que, en todo momento, los bienes inmuebles sometidos al negocio jurídico de
enajenación se encontraron siempre debidamente identificados, incluso en cuanto a las
características jurídicas que les afectaban (viviendas en régimen de protección oficial,
viviendas libres, garajes, etc.).
2.- Colaboración y coordinación entre las diferentes Administraciones públicas, con el fin de
optimizar la utilización y el rendimiento de sus bienes.
Como ya se ha apuntado en el anterior Fundamento jurídico, la venta de las viviendas
protegidas precisó de las autorizaciones administrativas de la Consejería competente en
materia de vivienda, por aplicación del artículo 18 del Reglamento de Viviendas protegid as, sin
que este punto haya sido objeto de controversia jurídica, ni en la instancia, ni en esta fase de
apelación.
3.- Publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la enajenación de los bienes.
Respecto a este principio, se pueden destacar los siguientes extremos, los cuales, se
encuentran recogidos, tanto en la fase instructora de este Tribunal de Cuentas, como en los
correspondientes ramos del procedimiento de instancia:
a).- A mediados del año 2012 se inició un proceso que concluyó, en una primera fase, con la
adjudicación a cinco empresas intermediarias, mediante concurso público, que ya de por sí,
anunciaba, en una interpretación lógica, el próximo procedimiento para la venta de los
inmuebles afectados. En relación co n este contrato, ya ha realizado esta Sala de Justicia una
amplia argumentación en el Fundamento jurídico Decimoséptimo, que se da aquí por incluido.
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b).- Con la finalidad de encauzar el procedimiento, el entonces Consejero Delegado de la EMVS
(en quien el Consejo de Administración había delegado todas sus facultades), publicó, el 3 de
mayo del año 2013, en los medios de comunicación un anuncio de “venta de promociones
completas para arrendamiento y arrendamiento con opción a compra”, señalando las
correspondientes condiciones o presupuestos. Se señaló, asimismo, la hora y fecha límite, así
como los demás requisitos y prevenciones legales (folio 154 de la pieza de apelación).
c).- En cuanto a la transparencia, concurrencia y objetividad, a lo largo del proceso participaron
hasta ocho empresas o grupos (aunque algunos se unieran estratégicamente para participar en
el procedimiento competitivo. En las resoluciones penales se hace mención de varias de dichas
empresas y fondos, destacando su importancia y ganado reconocimiento en el mercado
inmobiliario. Prosiguió el expresado proceso, con las correspondientes conversaciones,
presentación de o fertas económicas y condiciones, que culminaron con la selección de las
sociedades pertenecientes al grupo “T. B. G. I. P., LLP”. No consta que se produjera
impugnación alguna ante los correspondientes órdenes jurisdiccionales civil o contencioso
administrativo, por parte de las empresas vinculadas al procedimiento competitivo, a causa de
deficiencias o incumplimientos, en materia de concurrencia o selección de empresas o fondos
de inversión. La entidad adjudicataria señalada firmó, en fecha 1 de julio de 2013, un contrato
con la consultora “P. W. C. E., S.L.” con encargo de elaboración de un informe, a los efectos de
“due diligence”. Con carácter general, hay que explicar que el objetivo de una “due diligence”
de venta es dotar de confianza y transparencia a la relación entre las partes intervinientes en
el proceso, y, por ello, su realización se suele encargar a una tercera parte independiente.
Consiste en un estudio detallado cuyo contenido abarca todo lo necesario para la ejecución de
un proceso de compra o venta de un inmueble: análisis y estudio del inmueble desde un punto
de vista comercial y estimación del valor, auditoría (due diligence) sobre las instalaciones y
aspectos urbanísticos y estructurales del inmueble, asesoramiento en la negociación y el cierre
de la operación. Ese informe, constatando la desviación entre las primeras informaciones y las
ya posteriores y definitivas, supuso que la compradora mostrara interés por incluir en las
operaciones inmuebles diferentes a las viviendas que, constituyendo elementos anexos a
aquéllas, también con titularidad de la EMVS, habían quedado fuera del bloque inicialmente
ofertado. De dicha operación, cuyo objeto y valor representaba un 2,5%, respecto del conjunto
de la operación, también se dio cuenta al Consejo de Administración.
Esta Sala de Justicia estima que, constatados los anteriores extremos, la operación
desarrollada cumplió suficientemente los principios de publicidad, transparencia y
concurrencia, exigidos por el artículo 8.1 de la LPAP, toda vez que el ámbito en que se
desarrolló el proceso competitivo de venta de promociones inmobiliarias, estaba sometido, en
cuanto a su desenvolvimiento, a las reglas del ordenamiento jurídico-privado.
Hay que apuntar, no obstante, que en el desarrollo de las diligencias de investigación
correspondientes, se registraron algunas irregularidades que podrían haber afectado a los
principios de transparencia y concurrencia en el procedimiento competitivo de venta de
promociones inmobiliarias, impulsado en 2013 por los responsables de la EMVS. Se apreció un
57
desenvolvimiento de la operación presidido por un acusado antiformalismo, conversaciones
telefónicas de las que no se dejó constancia, y en las que se adelantaban informalmente
resultados del proceso, correos electrónicos, plazos ciertamente escasos, pero no imposibles
de satisfacer. También fue objeto de investigación el hecho de que fuera la empresa PwC la
empresa consultora que elaboró el Plan de Viabilidad que, en definitiva, marcó la planificación,
la metodología y los objetivos económico-financieros de la operación inmobiliaria y, a la vez,
fuera esa misma empresa la que se encargó de la tarea de “due diligence” por encargo del
grupo de empresas adjudicatario. Pues bien, se demostró que ambos trabajos fueron
desarrollados por departamentos distintos de esa misma empresa, que abarca un tamaño
considerable, por lo que no cabría deducir –más allá de las meras disquisiciones- un
comportamiento poco ético dentro de la deontología profesional, tanto de la empresa
consultora, como de la oferente pública y de la adjudicataria.
Ante todo ello, esta Sala de Justicia entiende que dichas irregularidades son eminentemente
formales y no constituyen una quiebra de los principios de transparencia y concurrencia lo
suficientemente grave como para erigirlas en una auténtica vulneración de las normas jurídicas
que regulan la contratación, máxime cuando tales conductas no resultan extrañas en la praxis
de la mecánica de los negocios, en un contexto presidido por el ordenamiento mercantil. Y, en
todo caso, baste volver a recordar, a este respecto, que las meras irregularidades, aun
pudiendo existir, no justifican “ per se” la existencia de un alcance de fondos públicos. La
contravención de la normativa reguladora de la contratación administrativa no es susceptible
de generar, por sí sola, responsabilidad contable, sino que es necesario que concurran todos y
cada uno de los elementos configuradores de este tipo de responsabilidad, en especial, que se
haya producido un daño en los fondos públicos que reúna los requisitos exigidos por el artículo
59 de la LFTCU, que se trate de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado,
pues, como tiene declarado el Tribunal Supremo (ROJ STS 910/2008, y las que en ella se citan),
la infracción, en su caso, de las formalidades administrativas establecidas en la legislación
aplicable a los contratos, por parte de la Administración contratante, nunca podría enervar el
derecho del contratista al cobro de las cantidades jurídicamente debidas, o al cumplimiento de
las contraprestaciones convenidas con la Entidad pública contratante, pues, admitir lo
contrario, supondría un enriquecimiento injusto de la Administración.
4.- Eficiencia y economía en la gestión. Y 5.- Eficacia y rentabilidad en la explotación de los
bienes y derechos gestionados.
Previamente, cabe remarcar que la concurrencia del requisito de eficiencia y del principio de
eficacia, se encuentran íntimamente imbricados. La noción de eficiencia se haya ligado al tenor
del artículo 31.3 de nuestra Constitución, que establece, como líneas de actuación de la
programación y ejecución de la gestión económica de gasto de las Administraciones públicas la
eficiencia y economía de medios. Por su parte, el principio de eficacia en la satisfacción de los
intereses generales, contemplado en el artículo 103.1 de la Constitución, tiene su fundamento
en la capacidad, por parte de los correspondientes organismos o entidades públicas, para
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lograr el objetivo institucional propuesto y para mejor cumplimiento de los fines públicos a los
que dichos entes públicos están afectos.
Pues bien, para valorar adecuadamente el cumplimiento de las reglas de eficiencia y eficacia,
en la elección, por parte de los entonces responsables de la EMVS, de un procedimiento
competitivo de venta de promociones inmobiliarias, resulta imprescindible atender a las
circunstancias económicas que rodearon a la operación de compraventa señalada. A este
respecto, la Consejera de instancia ha considerado carente de relevancia este extremo del caso
sometido a enjuiciamiento.
Sin embargo, esta Sala de justicia disiente de tal criterio y estima que el mismo resulta de
importancia crucial para evaluar adecuadamente la cuestión ahora sometida a apelación.
Sobre todo, si tenemos en cuenta el mandato contenido en el artículo 3 del Código civil (que
también fue invocado por la Juzgadora de instancia, en su Sentencia -Fundamento jurídico
Séptimo-) que ordena interpretar las normas jurídicas, también, según la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de
aquellas.
De este modo ha quedado acreditado a esta Sala de Justicia que:
1.- En el año 2012, la EMVS enfrentaba una situación financiera crítica. No hay que olvidar,
además, cuáles eran las condiciones generales del m ercado. Las ventas de inmuebles se
desplomaron, el valor de los activos patrimoniales había caído de form a sustancial y el
mercado financiero se mostraba reacio a refinanciar créditos inmobiliarios. Los precios de la
vivienda acumulaban años de continuas caídas. La EMVS había sacado a subasta decenas de
pisos en 2011 y 2012, pero dicho procedimiento demostró ser ineficaz, puesto que las ofertas
fueron bajas y escasas. Por eso, la subasta dejó de ser obligatoria a mediados de 2012, en
virtud de un Acuerdo del Consejo de Administración de la entidad, celebrado el 6 de junio.
2.- La EMVS, al ser una sociedad anónima, estaba sujeta a las normas del derecho mercantil,
que prevén la desaparición de toda empresa en que las pérdidas reduzcan el patrimonio neto
por debajo de la mitad del capital social. No solo eso: la ley también contempla la necesidad de
declararse en concurso de acreedores en el momento en el que no se puedan cumplir de
forma regular los compromisos de pago.
3.- Como ya se ha subrayado en el Fundamento jurídico Decimosexto de esta Resolución, se
procedió a la declaración de la EMVS, por la Intervención General de la Administración del
Estado, con efectos desde el 1 de enero de 2013, como entidad integrada en el subsector
“Administraciones Públicas” a los efectos de la contabilidad nacional y del protocolo sobre el
déficit excesivo, lo que implicaba, de acuerdo con el Informe de la Interventora Municipal de
19 de junio de 2013 sobre el Plan de Viabilidad, que las cuentas de la EMVS se consolidaban
con las del resto del grupo público municipal a efectos del cálculo del déficit/superávit y que su
endeudamiento financiero tenía la misma consideración que el municipal, computando a
efectos de los límites legalmente establecidos, siéndole de aplicación, para su concertación, el
59
mismo régimen de autorizaciones por el órgano de tutela financiera al que se ve sometido el
Ayuntamiento de Madrid y, quedando, por tanto, sometido a las disposiciones del artículo 4.1
del Reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad
Presupuestaria, en su aplicación a las entidades locales, aprobado mediante Real Decreto
1463/2007, de 2 de noviembre, quedando bajo la supervisión de la Concejalía de Hacienda del
citado Ayuntamiento de Madrid.
4.- De modo y manera que, aunque la EMVS había funcionado históricamente como una
empresa dependiente del Ayuntamiento de Madrid, esta circunstancia iba a cambiar en enero
de 20 13, cuando el organismo de promoción inmobiliaria pasó, como se ha apuntado, a ser
clasificado institucionalmente como parte del entramado societario del sector público español.
Por tanto, a los requisitos de solvencia desarrollados en el anterior párrafo se le sumaban
ahora las disposiciones formuladas en desarrollo del artículo 135 (modificado) de la
Constitución Española y de la Ley Orgánica de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad
Financiera. Ya no quedaba ninguna excusa: seguir operando con déficit, como sucedía
anteriormente, lo que, por o tro lado, no era, desde luego, una opción técnica aconsejable.
Pero con la instauración del nuevo marco legal económico y financiero público, tampoco era
una posibilidad permitida por la ley. A este respecto no puede dejarse de poner de relieve que
el propio artículo 26.3 de la LOEPSF, ya previó como medida de cumplimiento forzoso lo
siguiente: “…3. La persistencia en el incumplimiento de alguna de las obligaciones a que se
refiere el apartado anterior, cuando suponga un incumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto, podrá considerarse como
gestión gravemente dañosa para los intereses generales, y podrá procederse a la disolución de
los órganos de la Corporación Local incumplidora, de conformidad con lo previsto en el artículo
5.- La EMVS tenía necesidad de adaptarse a la nueva realidad financiera y jurídica. Durante
varios meses, se sondeó el mercado en busca de posibles compradores para diversos lotes de
viviendas. En el primer trimestre de 2013, esta y otras operaciones fueron evaluadas por la
consultora “P. W. C. E., S.L.” (en adelante, “PwC”), que desarrolló un Plan de Viabilidad para la
empresa. Entre las medidas de saneamiento que sugirió figuraba la transferencia de las 1.800
viviendas, cuya legalidad, conforme al ámbito contable, se enjuicia ahora. El precio estimado
para la operación rondaba los 112 millones de euros. La Intervención General del
Ayuntamiento de Madrid fiscalizó la operación y dio su visto bueno. Lo mismo ocurrió después
con la Dirección General del Sector Público del Consistorio. Los dos órganos coincidieron en
considerar que enajenar estos activos era una solución razonable ante la situación límite que
enfrentaba la EMVS.
6.- Una vez se recibieron las ofertas, la EMVS pasó a evaluar las mismas. El 20 de junio de
2013, la entidad emitió el informe que valoraba las distintas propuestas vinculantes siguiendo
criterios perfectamente identificados: cartera de activos, condiciones económicas de la
transacción, plazos, etc. A partir de este informe, el Ayuntamiento se puso en manos de la
60
Comunidad de Madrid, a cuya Dirección General de Vivienda se requirió autorización, y
renuncia a ejercer el derecho de tanteo.
7.- El precio final por el que se cerró la transacción, 128.500.000 euros, figuraba en la parte
alta de la horquilla de valoración de los inmuebles que había aportado el informe de PwC que
activó el Plan de Viabilidad y evitó la quiebra de la empresa municipal. Hablamos, de hecho, de
un precio superior al previsto en dicho Plan de Viabilidad, que, a su vez, contaba con el visto
bueno de la Intervención General del consistorio y de la Dirección General del Sector Público
de la Administración local. Gracias a las enajenaciones de inmuebles, la EMVS subsistió,
cumplió con las obligaciones del Plan de Viabilidad y con los deberes de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera, razones por las que las aludidas enajenaciones
deben calificarse de idóneas. Así se desprende de la documentación acreditativa de la
situación económica de la Empresa a 31 de diciembre de 2011, 2012 y 2013.
8.- Ninguna de las decisiones adoptadas por el Consejo de Administración de la EMVS, ni la
autorización de la Comunidad de Madrid, fueron recurridas ante ningún órgano jurisdiccional
civil o contencioso-administrativo.
La constatación de todos los anteriores extremos, fácticos y jurídicos, evidencian
sobradamente, a criterio de esta Sala de Justicia, el cumplimiento de los principios de
eficiencia y eficacia en la gestión realizada. No puede compartir esta Sala la afirmación
realizada en la instancia sobre que la gestión patrimonial que supuso la operación inmobiliaria
discutida había supuesto dejación de los fines públicos para los que estaba constituida la
EMVS, porque el riesgo cierto y comprobado, dada la crítica situación económica de la
empresa, en el momento de producirse los hechos, era nada menos que la posible disolución
de la propia Sociedad mercantil pública. Por lo que resulta diáfano que el primer fin público
que debía ser salvaguardado era la propia supervivencia económica de la EMVS, para poder
desarrollar las funciones y competencias que dicha mercantil tenía atribuidas. Al cumplimiento
de tal fin se empeñaron todos los esfuerzos de los órganos institucionales implicados y, por fin,
el resultado de la operación financiero-inmobiliaria discutida supuso la salvación de la EMVS y
la recuperación de unos límites aceptables de solvencia financiera, que coadyuvó a cumplir los
objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, y ello, no sólo para los
resultados económicos de la propia EMVS, sino, por extensión de los del propio Ayuntamiento
de Madrid, del que dependía, al estar consolidados los presupuestos de la sociedad mercantil
municipal, en los de la Corporación local ya señalada. Tampoco fueron objeto de recurso
alguno por actividad o inactividad administrativa o de decisión, los acuerdos adoptados por la
Asamblea de accionistas de la citada EMVS de Madrid, estando ésta constituida por las mismas
personas que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid.
VIGÉSIMO.- Como conclusión, esta Sala de Justicia entiende que, de conformidad con los
hechos acreditados en el caudal probatorio del procedimiento de reintegro por alcance, unido
a las pruebas aportadas en esta fase de apelación, todas ellas debidamente valoradas en su
conjunto y de conformidad con criterios de sana crítica, no ha existido v ulneración de las
61
normas y principios que regían la operación de compraventa de 18 promociones de viviendas
protegidas y otros elementos inmobiliarios.
VIGESIMOPRIMERO.- Por lo que respecta a la venta conjunta de 34 viviendas libres, todos y
cada uno de los argumentos fácticos y jurídicos desarrollados en los fundamentos jurídicos
relativos a la adjudicación de las 18 promociones de viviendas protegidas, son aplicables a este
supuesto. Aunque la aplicación del criterio del precio libre, entendido como el precio
establecido en el punto de equilibrio, determinado por la ley de la oferta y la demanda no
ofrece dudas en este caso, al no concurrir la calificación de vivienda protegida.
Se debe resaltar y subrayar específicamente, no obstante, que esta Sala de Justicia no
comparte el criterio tomado por la Juzgadora de instancia, respecto a fijar un precio mínimo de
venta a partir del valor catastral, por cuanto, además de que dicho valor está dise ñado para el
cálculo de tributos de naturaleza inmobiliaria, pero nunca para servir de factor corrector en
compraventas de inmuebles libres, se debe tener en cuenta que nos hallamos ante la venta de
un conjunto de viviendas libres por promoción y ya la Consejera de instancia (con buen
criterio) rechazó ese criterio para el caso anterior, toda vez que no se trataría de sumar los
valores de viviendas individuales, sino que habría de atenderse al carácter de la venta en lote
de dichos inmuebles.
VIGESIMOSEGUNDO.- En cuanto al recurso de apelación formulado por la EMVS, cabe decir
que la adopción por esta Sala de Justicia de los criterios reflejados en Fundamentos jurídicos
precedentes, conllevan, sin más, su total desestimación.
No obstante, este órgano “ ad quem” desea incidir expresamente en la pretensión de esta
parte apelante para incrementar las cuantías del alcance que aprecia. En este caso, se coincide
con lo aducido por las otras partes apelantes y con el Ministerio Fiscal, en considerar que esta
fase de apelación constituye una revisión de los hechos y del Derecho aplicado en la primera
instancia, pero, por su propia naturaleza, resulta de todo punto improcedente abrir en la
apelación un juicio nuevo, con pretensiones completamente desligadas de las que fueron
mantenidas en la demanda, a lo que obliga el principio de “perpetuatio juridictionis”.
VIGESIMOTERCERO.- En definitiva, los hechos enjuiciados en la presente apelación, que se han
ido analizando en los fundamentos anteriores, no resultan subsumibles en el concepto legal de
alcance que se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Décimo y que implica o presupone
un perjuicio ilegítimo, real y evaluable económicamente.
En efecto, ni los gastos efectuados, por el pago de dos facturas de un contrato de
intermediación inmobiliaria han carecido de justificación, correspondiendo a servicios
efectivamente prestados a la EMVS, ni se han acreditado otros pagos indebidos o descubiertos
en los fondos públicos de la mercantil municipal.
Por lo que se refiere a las ventas de promociones de viviendas, tanto de viviendas protegidas,
como de viviendas libres, así como de otros elementos y plazas de garaje, ha quedado
62
acreditado su ajuste a las normas y principios del ordenamiento jurídico que eran aplicables.
Dicho régimen jurídico fue el privado-mercantil, conforme a las normas estatutarias de la
EMVS, si bien sujeta, en cuanto al desarrollo de su negocio jurídico inmobiliario, a los
principios de gestión de patrimonio de las Administraciones Públicas, a él aplicables. Ajuste
que esta Sala de Justicia ha valorado que se ha respetado suficientemente, pese a la existencia
de ciertas irregularidades formales, que ya fueron señaladas en fases indagatorias previas.
Sin embargo, ha quedado demostrado que el precio final por el que se cerró la o peración
inmobiliaria, 128.500.000 euros, figuraba en la parte alta de la horquilla de valoración de los
inmuebles que había aportado el informe de PwC que activó el Plan de Viabilidad y evitó la
quiebra de la empresa municipal, que se encontraba al borde de la disolución, no solo por una
negativa situación económica, sino también, más decisivamente, po r la aplicación de la
entonces nueva normativa que impuso las reglas de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera. De no haberse producido los ingresos derivados de la operación de compraventa de
promociones inmobiliarias, que coadyuvaron a la mejora y recuperación de la situación
financiera de la EMVS, el Ayuntamiento de Madrid se hubiera visto privado de un instrumento
eficaz para el cumplimiento de los fines públicos de gestión social de la vivienda y suelo
públicos, de la que la mercantil municipal constituye uno de sus puntales. Máxime, cuando la
subasta de pisos realizada en los años 2011 y 2012 había resultado ineficaz al ser las ofertas
bajas y escasas y a mediados de 2012 dejó de ser obligatoria.
En conclusión, los hechos económicos analizados, no determinan la existencia de alcance, en
los términos previstos en el artículo 38.1 de la LOTCu y los artículos 49.1 y 72 de la LFTCu. No
se ha demostrado por la parte actora, EMVS la concurrencia de “damnus emergens”, por los
motivos que se han aducido anteriormente. Por lo tanto, resulta absolutamente inviable la
pretensión de esa m isma parte demandante –hoy apelante- de que se condene a los antiguos
responsables de dicha sociedad mercantil municipal, por un hipotético “lucrum cesans”.
En relación co n la exigencia del lucro cesante, la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras en
sentencia de 5 de junio de 2008, tiene declarado que no puede ampararse sin más y
comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia
que haya dejado de obtener el acreedor), sino que es preciso probar que realmente se han
dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes
(Sentencias de 17 de noviembre de 1954, de 6 de mayo de 1960, de 30 de diciembre de 1977,
mencionadas en la de 30 de octubre de 2007 (Recurso 5049/2000)).
Esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas define qué ha de entenderse por lucro cesante en
la Sentencia de 14 de julio de 2003 -reiterada en la de 30 de octubre de 2007-, al considerar
que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la
presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido
lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro
cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría
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si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le
indemnice también la ganancia dejada de obtener". Y en la Sentencia de 8 de julio de 1996
señala "que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud
suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza
efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias
negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".
Asimismo, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido (STS de 7-6-98 y 5-11-98,
entre otras), que el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la
reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto éste distinto del
correspondiente a daños materiales, cuya indemnización debe cubrir todo el quebranto
patrimonial sufrido por el perjudicado. El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser
probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los
beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido; no
incluyéndose los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, añadiéndose que las
ganancias que puedan reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad
suficiente para poder ser consideradas como probables. Por ello, la Jurisprudencia ha
destacado la prudencia rigorista e incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante.
En sentencia de 29-12-00, el Alto Tribunal determinó que para la exigencia del lucro cesante es
preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han
de ser dudosas y contingentes. El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas
dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e
incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, orientándose nuestra jurisprudencia en
un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración
que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, por lo que esas
pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la
realidad de tal lucro cesante, resaltándose la apreciación restrictiva o ponderada y la
necesidad de probar con rigor, (STS de 17-12-90, 30-11-93 , 29-9-94, 8-6-96 y la ya citada de
29-12-2000 ).
En relación al lucro cesante la STS de 12 de noviembre de 2003 reitera que: "Dice la sentencia
de 5 de noviembre de 1998 que "el lucro cesante tiene una significación económica; se trata de
obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de
los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos
conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufr ido por el perjudicado (así, sentencias
de 21 de octubre de 1987 y 29 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño
emergente, de no ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en
este concepto los beneficios cubiertos, concretos y acreditados que el percibido y no ha sido así;
no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, la Sala 1ª del TS
ha destacado la prudencia rigorista (así sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio
restrictivo (así sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo
verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en
todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de
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probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la
realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo, que cualquier hecho que constituye la
base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 EDJ1996/3549 y 21 de octubre de
1996 EDJ1996/6432 )".
Esta Sala de Justicia se ha hecho eco de la anterior jurisprudencia establecida por el Alto
Tribunal.
Cabe invocar en el caso objeto de esta apelación que, tal como dejó señalado la Sentencia de
esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 5 de mayo de 1994, «esta caracterización de la
responsabilidad contable como responsabilidad de naturaleza reparadora y no sancionadora se
por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en
materia de responsabilidad patrimonial, en cuanto concibe a la responsabilidad contable como
una variedad específica de la responsabilidad patrimonial que las Administraciones Públicas
pueden exigir de sus Autoridades y personal a su servicio por los daños o perjuicios causados en
sus bienes y derechos cuando hubiera concurrido dolo, culpa o negligencia grave” [antiguo art.
145.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que regulaba la llamada acción de regreso]. Esta
variedad no es otra que la que tiene lugar cuando los daños y perjuicios se irrogan de forma
específica sobre los caudales o efectos públicos (art. 38.1. de la Ley Orgánica y concordantes de
este texto y de la Ley de Funcionamiento) los cuales están sin duda integrados en la más
es esta caracterización de la acción de responsabilidad contable como “acción reparatoria”, la
que exige una perfecta e inequívoca constatación de la existencia y cuantía de los daños
causados al erario público, requisito inexcusable para el nacimiento de la acción en exigencia
de responsabilidad contable, sin que quepan los denominados “sueños de ganancia” o “
sueños de fortuna”, como expresó el Auto de esta Sala de Justicia, de fecha 20 de julio de
2011, apoyándose en la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, pues “... los
llamados “sueños de ganancia” o “sueños de fortuna”, según la denominación que da el
Tribunal Supremo (ver, por todas, su Sentencia de 14 de marzo de 2005), no tienen cabida en
esta jurisdicción contable como ha tenido ocasión de poner de manifiesto esta Sala, entre otros
en los Autos de 22 de septiembre de 2005 y 3 de junio de 2009”.
En la Sentencia nº 24/2010, de 18 de noviembre, esta Sala de Justicia señaló, en relación con
una operación de enajenación de parcelas, por parte de un Ayuntamiento, que: “…Al margen
de la valoración que de esta operación se pueda plantear desde la perspectiva de la normativa
urbanística, la documentación que consta en autos no ha acreditado la obtención por parte de
la empresa de una plusvalía evaluable económicamente como consecuencia de la venta, si bien
sí se ha acreditado que otra empresa se subrogó en los derechos y obligaciones del contrato
celebrado con el Ayuntamiento. En todo caso, la afirmación de que esa plusvalía cuantificada
de modo genérico hubiera podido ingresar en las arcas municipales es una especulación sobre
lo que habría podido ocurrir en caso de que las parcelas hubieran sido enajenadas inicialmente
en las condiciones en las que presuntamente luego se vendieron. No se trata por tanto de un
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ingreso que haya dejado de obtener el Ayuntamiento teniendo derecho a ello y que haya
generado un perjuicio real e individualizado, sino de una mera esperanza de ganancia que no
puede dar lugar a un alcance en los fondos públicos. Como tiene dicho esta Sala de Justicia, las
meras expectativas de beneficio no constituyen un daño real y efectivo en el sentido que se
exige en el artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas como requisito de
la responsabilidad contable. Por todos, el Auto de la Sala de Justicia de 22 de septiembre de
2005 (…) Dicho perjuicio o menoscabo en ningún caso puede identificarse, como pretende DON
A. S. S., con el mejor precio que se hubiera podido conseguir, lo cual en realidad no es más que
un perjuicio potencial basado en una mera expectativa o ganancia contingente, conocido en la
jurisprudencia civil como «sueños de ganancia» o «sueños de fortuna» (ver, por todas,
Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2 005) derivada de no haber obtenido un
hipotético mayor precio por la venta de locales. Y ello, porque la mera expectativa de ganancia
en ningún caso se puede identificar con el daño emergente, esto es, el perjuicio real y efectivo
sufrido en los fondos públicos, determinante de la responsabilidad contable...”.
No cabe, por tanto, en aplicación de esta doctrina, declarar la existencia de un alcance de
fondos públicos, tal y como se hizo en la Sentencia recurrida en apelación.
VIGESIMOCUARTO.- La inexistencia de perjuicios indemnizables acreditados, a la EMVS, por la
actuación de los demandados en autos y hoy apelantes, haría innecesario entrar a valorar la
concurrencia de los restantes elementos de la responsabilidad contable y conducen a la
conclusión de revocar la Sentencia dictada en primera instancia, con desestimación del recurso
de apelación formulado por la representación procesal de EMVS, y consecuente estimación de
los recursos de los apelantes codemandados a los que se ha adherido parcialmente el
Ministerio Fiscal, salvo en lo que respecta a la alegación de excepción de falta de legitimación
pasiva. Inclusive, aun a mayor abundamiento y a los solos efectos conclusivos y dialécticos, se
puede añadir sobre la clara inexistencia de negligencia grave de los que fueran demandados en
la anterior instancia así como sobre la ausencia del exigido nexo causal entre el hipotético
alcance o daño causado y la exigida reparación contable que tal menoscabo conlleva.
Recuérdese que, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a los
caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda ser así
calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente esta Sala de Justicia (por
todas, nuestra reciente Sentencia nº 11/2018, de 20 de julio –Fundamento jurídico
Decimotercero-), que el agente haya actuado, o bien consciente de que su comportamiento
provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo,
sin adoptar las medidas para evitarlo, o bien, al menos, que en su actuación no haya
desplegado la debida diligencia, culpa o negligencia, entendiendo que ésta obliga a tomar las
medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad
del mismo.
De forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que lleva a no evitar dicho
daño, o previendo, no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento.
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Igualmente, si el resultado dañoso fue conscientemente querido, con el propósito cierto de
producirlo, estaríamos ante una actuación dolosa.
Ha quedado debidamente acreditado en autos que, como ha señalado oportunamente el
Ministerio Fiscal, en su razonado informe, concurren, al menos, tres circunstancias que
impedirían, en todo caso, apreciar una conducta gravemente negligente en la conducta de las
personas que fueron demandadas en autos.
La primera, la existencia de informes (y, entre ellos, de m anera relevante, el de la Intervención
Municipal) emitidos desde diversas instancias, no sólo provenientes de órganos municipales,
que no cuestionaron la operación inmobiliaria que estamos examinando, ni dictaminaron en su
contra.
La segunda, la ya aludida dificultad que presentó, tanto la determinación del ordenamiento
jurídico aplicable a la venta de las promociones inmobiliarias y demás bienes inmuebles
municipales, propiedad, por diversos títulos, de la EMVS, como la interpretación de dicho
ordenamiento, que fue reconocida por la propia Sentencia recurrida y que se plasmó en el
informe elaborado el 19 de abril de 2016, por la Unidad Fiscalizadora de la Contratación y de la
Asesoría Jurídica de la Cámara de Cuentas de Madrid, sobre la enajenación de inmuebles y
sobre la enajenación de promociones completas de vivienda de protección pública.
Y, en tercer lugar, la imposibilidad de imputar negligencia grave a los apelantes, cuando consta
que se aprobó un Plan de Viabilidad financiera, ratificado por la entonces Junta General de
accionistas de la EMVS y que, previamente, había sido aprobado por la Junta de Gobierno del
Ayuntamiento de Madrid, mediante el correspondiente Acuerdo, que no consta que fuera
impugnado de ningún modo y que resultaba obligatorio para los órganos ejecutivos de la
sociedad mercantil pública, habiéndose conseguido en las enajenaciones, unos resultados
económicos superiores a los inicialmente previstos, lo que viene a adverar, aún más, la
estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de los antiguos miembros de la
Junta de Gobierno municipal de Madrid y, a la vez, miembros de la Junta General universal de
EMVS.
Pero es que, además, el anterior razonamiento debe llevar consigo la afirmación de que
tampoco concurre en el presente caso la necesaria existencia de nexo causal entre las
conductas de los apelados y un hipotético daño producido en los fondos públicos. En efecto,
para que pueda hablarse de responsabilidad contable se hace precisa, no sólo la ex istencia de
una acción u omisión voluntaria, de una actuación dolosa o gravemente negligente o
fácilmente reprochable por falta de previsión y propiciadora del riesgo, y de un factor
normativo constituido por la grave transgresión de deberes impuestos, sino también la
producción de un daño o resultado lesivo y de una adecuada y evidente relación de causalidad
entre un proceder inobservante de precaución y el daño sobrevenido. En definitiva, dicha
relación causal entre la conducta del sujeto y el resultado dañoso debe ser adecuada, directa,
completa e inmediata y no meramente accesoria, secundaria o de grado menor.
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Pues bien, en el caso enjuiciado nos hallamos, según criterio de esta Sala de Justicia, ante la
segunda de las dos alternativas contempladas, pues la causa eficiente productora del
menoscabo en el Erario municipal, sencillamente no existe, ya que ha quedado demostrado
que no ha existido un daño económico patrimonial en los fondos públicos municipales.
VIGESIMOQUINTO.- En cuanto a las costas en la primera instancia, esta Sala de Justicia estima
que pese a que la revocación de la Sentencia de instancia conlleva la íntegra desestimación de
la demanda interpuesta por la representación procesal de EMVS, no procede su imposición a
dicha parte actora, dado el tenor del Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas de
Madrid y la complejidad del asunto.
Por la misma razón, no procede la imposición de costas a la parte apelante EMVS, pese a haber
sido desestimado su recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 “in fine” de la
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA:
III. FALLO.
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
EMVS.
SEGUNDO.- Estimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la representación
procesal de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M.
D. N. R. y Don P. M. C. C.
TERCERO.- Estimar los recursos de apelación formulados, tanto por la representación procesal
de Don F. O. U., como por la representación procesal de Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E.
N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D . N. R. y Don P. M. C. C., recursos a los que se
había adherido parcialmente el Ministerio Fiscal.
CUARTO.- Revocar, en consecuencia, la Sentencia nº 11/2018, de 27 de diciembre, dictada en
primera instancia por la Consejera de Cuentas Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez,
en el procedimiento de reintegro por alcance nº A-124/17, del ramo de Sector Público Local,
(Informe de Fiscalización de operaciones de enajenación del patrimonio inmobiliario de la
Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A. y controles realizados por las
instituciones competentes. Ejercicios 2012 y 2013), Madrid, cuya parte dispositiva quedará
redactada como sigue:
“ …/… F A L L O
Se DESESTIMA la demanda formulada por la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de
Madrid, S.A., contra Don F. O. U., Doña A. B. S., Doña C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña
M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P. M. C.. Sin costas en esta primera instancia.”
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QUINTO.- En cuanto a las costas, estese a lo establecido en el Fundamento de Derecho
Vigesimoquinto de la presente Resolución.
Así lo acordamos y firmamos.-Doy fe.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. CONSEJERO DE CUENTAS, DON FELIPE
GARCÍA ORTIZ, A LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA DE JUSTICIA EN EL RECURSO DE
APELACIÓN Nº 20/19
Mis discrepancias con la opinión de la mayoría manifestada en el momento de la deliberación
y votación de la Sentencia se expone a continuación como fundamentos de mi voto particular.
En síntesis, mi desacuerdo se centra en parte de los argumentos jurídicos contenidos en los
Fundamentos de Derecho Noveno, Decimoquinto, Decimoctavo, Decimonoveno, Vigésimo,
Vigesimoprimero, Vigesimotercero y Vigesimocuarto y, correlativamente en el Fallo de la
Sentencia votada en Sala y que se concreta en las consideraciones siguientes:
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se aceptan los antecedentes de hecho que la Sentencia relata.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los Fundamentos de Derecho Noveno y el Vigesimocuarto estiman la excepción de
falta de legitimación pasiva de los miembros de la Junta de Gobierno municipal que conforman
la Junta General de Accionistas de la Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo (en adelante
EMVS) al no reunir aquéllos la cualidad de cuentadantes y en cuanto a que no intervinieron
directamente en las operaciones de ventas de las viviendas sujetas al régimen de protección
oficial, pues habrían sido gestionadas y verificadas por el Consejero Delegado de la EMVS, no
obstante, haber aprobado la Junta de Gobierno municipal el Plan de Viabilidad que dio
cobertura a las enajenaciones.
Este Consejero, sin embargo, considera que los miembros de la Junta de Gobierno municipal
ostentan la legitimación pasiva en este procedimiento. Para ello, basta con recordar la
conocida existencia de la distinción conceptual entre legitimación «ad processum» y
legitimación «ad causam». La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal
Supremo (desde su Sentencia de 10 de julio de 1982, a la que siguieron casi literalmente las
Sentencias del mismo Tribunal de 24 de mayo de 1991 y 24 de mayo de 1995), es un instituto
de derecho adjetivo ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se liga a la
capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones
procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas. Por el contrario, la
legitimación «ad causam» entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad
jurídica y (según la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que se ha hecho referencia) se
trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso , en la mayoría de los supuestos
examinados por la jurisprudencia la legitimación «ad causam», como componente sustantivo
de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad
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activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión
íntimamente ligada al fondo de la litis (ver, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 26
de junio de 1963, 16 de marzo de 1990, 23 de enero de 2001, 22 de febrero de 2001).
Para resolver si concurre o no legitimación pasiva en la Junta de Gobierno, hay que partir del
artículo 55.2 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que
regula este requisito procesal en los procedimientos contables, al señalar que “se considerarán
legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus
causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”, es decir, la
legitimación pasiva se atribuye a quienes puedan ser responsables contables y, en
consecuencia, se les pueda exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la
Hacienda Pública.
La legitimación pasiva en los procesos de responsabilidad contable ha sido analizada por la
Sala de Justicia en múltiples resoluciones, que se sintetizan en la doctrina recogida en la
Sentencia Nº 3 de 12 de febrero de 2012, de acuerdo con la cual la legitimación pasiva en los
procesos contables se encuentra vinculada al manejo de fondos, bienes o caudales públicos y
de las cuentas, EN SENTIDO AMPLIO, que deben rendir quienes los manejan o administran.
Por otro lado, a efecto de la responsabilidad contable, que tiene establecido la Sala de Justicia
de este Tribunal de Cuentas, no sólo es cuentadante quien maneja fondos públicos en sentido
estricto y rinde cuentas de su gestión, sino aquél que con su acción u omisión determina la
producción de un daño a los fondos públicos. Bajo esta perspectiva, claramente la Junta
General de Accionistas ostenta la condición de cuentadante, ya que co mo Junta de Gobierno
municipal se implicó y vinculó directamente a la función que desarrollaba la EMVS a través de
su Consejo de Administración y debió conocer las medidas que éste adoptaba en ejecución del
Plan de Viabilidad de la EMVS.
Siendo cierto que la Junta de Gobierno municipal y Junta de Accionistas es un órgano diferente
al Consejo de Administración de la EMVS, con funciones distintas según los Estatutos de la
EMVS, no puede contemplarse como una Junta de Accionistas similar a una Sociedad mercantil
privada donde el accionariado está muy repartido entre miles de accionistas, sino que en este
caso, la Junta de Accionistas asumía unas funciones directas de control de la EMVS.
En efecto, a la Junta de Gobierno municipal, de acuerdo con lo establecido en el artículo
17.1.b) de la Ley 22/2006, de 4 de julio, de Capitalidad y de Régime n Especial de Madrid, le
correspondía adoptar planes, programas y directrices vinculantes para todos los órganos
ejecutivos, organismos y empresas del Ayuntamiento de Madrid.
De acuerdo con esta función, la Junta de Gobierno m unicipal, en su calidad de Junta de
Accionistas de la EMVS, ratificó el 20 de junio de 2013 el Plan de Viabilidad de la EMVS
aprobado por el Consejo de Administración de ésta el 19 de junio de 2013 d onde se preveía la
enajenación de 1.860 viviendas de protección oficial y otros inmuebles y con un precio
estimado de 112 millones de euros. En el punto 2º: Objetivos del Plan, se señalaba que todas
70
las medidas contenidas en el Plan debían contar con la aprobación de los órganos del
Ayuntamiento de Madrid competentes en cada materia.
Por tanto, lejos de ser una autorización genérica de la Junta de Accionistas sobre una potencial
operación de venta, cualquier medida concreta que afectara a la enajenación de las 1.860
viviendas y otros inmuebles quedaba sujeta al control municipal. En consecuencia, las medidas
correspondientes a esta enajenación debían ser conocidas por la Junta de Gobierno municipal.
La inacción u om isión de la Junta de Gobierno municipal no le exime de responsabilidad, si no
conoció con detalle la operación, pues debió solicitar información al respecto, con
independencia de que la Presidenta del Consejo de Administración de la EMVS formaba parte
de la Junta de Gobierno municipal y también debió informar sobre dicha operación.
En el punto 7º del Acta del Consejo de Administración de la EMVS de 24 de julio de 2013 se dio
cuenta de las operaciones de activos asociados al Plan de Viabilidad por parte del Consejero
Delegado a los miembros del Consejo de Administración, pero no se tiene constancia si este
Acta fue comunicada a la Junta de Gobierno municipal o Junta de Accionistas. En todo caso,
ésta pudo y debió solicitar la información pertinente si el Consejo de Administración no la
facilitaba, y ello en virtud de lo establecido en el punto 2º del Plan de Viabilidad de la EMVS.
Será en cada caso concreto por la intensidad o importancia de las operaciones y su detalle si
habría lugar a la responsabilidad directa o subsidiaria, pero no cabe la menor duda que existió
una legitimación pasiva y la consiguiente responsabilidad que debió dirimir y considerar la
Sentencia de Apelación, legitimación pasiva que también solicitó el Ministerio Fiscal, en
confirmación de la Sentencia de instancia.
La cita de distintas Sentencias de la Sala de Justicia en las que se ha excluido de legitimación
pasiva a las Juntas de Accionistas en sociedades municipales no resulta de aplicación a este
caso concreto, ya que en las Sentencias como la nº 12 y 16, de 2012, la Junta de Accionistas se
limitaba a la transferencia de fo ndos para el funcionamiento de las empresas públicas, sin que
se hubiera acreditado que hubiera intervenido en los hechos enjuiciados. En el caso presente
de las operaciones de enajenación de inmuebles de la EMVS, la Junta de Accionistas y Junta de
Gobierno municipal sí tenía asumidas las competencias para aprobar el Plan de enajenación y
recibir detalle de las medidas de ejecución para aprobarlas y verificarlas. Por tanto, la
Sentencia de Apelación debió estimar la legitimación pasiva de los miembros de la Junta de
Gobierno municipal y Junta de Accionistas.
SEGUNDO.- El Fundamento de Derecho Decimoquinto es contradictorio al referirse al régimen
jurídico aplicable a los contratos patrimoniales, realizados por la EMVS. La Sentencia de
Apelación declara que son contratos excluidos de la legislación contractual contenida en el
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en virtud de lo establecido en su artículo
4.1.p) y que le resulta de aplicación el art. 4.2 de dicho texto, que dice: “ que los contratos,
negocios y relaciones jurídicas enumeradas en el apartado anterior, se regirán por sus normas
especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que
71
3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Este Consejero se muestra
de acuerdo con estas referencias de la Sentencia de Apelación, tanto al Texto Refundido de la
Ley de Contratos como a la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, pero quiere
incidir en el contenido del artículo 8.1 apartado c) de esta última ley, que se refiere al
cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad en la
adquisición, explotación y enajenación de estos bienes.
No obstante, la Sentencia de Apelación establece como norma especial el artículo 18 del
arrendamiento y arrendamiento con opción de compra podrán ser enajenadas por sus titulares
por promociones completas, de manera parcial, incluso individualmente y a precio libre…”. La
Sentencia de Apelación, en el Fundamento Decimoquinto, no concluye sobre el significado del
precio libre, pero sí en el Decimoctavo cuando considera que el precio libre es el determinado
por la ley de la oferta y la demanda. Establece, además, que el procedimiento de enajenación
fue correcto en los Fundamentos de Derecho Decimoctavo, Decimonoveno y Vigésimo.
Conviene precisar que precio libre no equivale a procedimiento libre, sino que la adjudicación,
cuando existe precio libre, no tiene por qué realizarse a la propuesta más ventajosa
económicamente. El procedimiento, sin em bargo, debió ajustarse a los principios de
publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad señalados en el artículo 8.1. de la LPAP y
también a los de confidencialidad, igualdad y no discriminación señalados en el artículo 191. a)
del TRLCP y a las instrucciones previstas en el artículo 191. b) de este texto para resol ver las
dudas y lagunas, en su caso, presentadas en el procedimiento a tenor del artículo 4.2. del
mismo cuerpo legal.
El Informe de Fiscalización elaborado por la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid,
aprobado el 30 de junio de 2016 e incorporado como prueba en este procedimiento, se refiere
a los defectos del procedimiento de enajenación y a la necesidad de cumplimiento de los
principios de publicidad, transparencia, concurrencia y objetividad. Principios que el propio
Interventor municipal, en su informe previo a la aprobación del Plan de Viabilidad,
manifestaba que habían de cumplirse y además reiteraba que habría que comprobar en un
informe de control financiero posterior. En este procedimiento sólo se contó con una
estimación del precio de enajenación de las viviendas públicas de protección oficial para su
venta en bloque realizado por P. W. No se pidió una tasación de una empresa tasadora oficial,
sino de una consultora.
Este Consejero, dada la complejidad de la operación, no considera inapropiada la solicitud a la
consultora P. W., pero sí que debió contarse con distintas tasaciones oficiales de empresas
dedicadas a tal fin. Contrasta el hecho de solicitar cinco ofertas para la labor de intermediación
en la búsqueda y selección de ofertantes con sólo una oferta de estimación del precio.
Precisamente, dada la singularidad de la operación debió contarse con al menos tres
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tasaciones. El precio de la enajenación, tal como consta en la documentación, se fijó en los
contactos de la empresa intermediaria con las ofertantes, valiéndose de la referencia
estimatoria de P. W., por lo que la concurrencia estaba viciada desde el origen, máxime
cuando algunos ofertantes tuvieron privilegios en el acceso a la documentación de la EM VS
antes de emitirse el anuncio público en un medio de comunicación escrito para la realización
de las ofertas (hubo cuatro ofertas de entidades anteriores al anuncio).
El propio Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas se refiere a la inexistencia de un
precio fundado y a la falta de tasación, en cuanto que realmente ésta última fue realizada por
los propios ofertantes. No se aprobaron Pliegos de Condiciones y no es que formalmente
tuviera que ser necesariamente un Pliego como los previstos para la contratación de Obras,
Servicios o Suministros, sino que deberían haber sido aprobadas unas instrucciones sobre el
procedimiento de enajenación de bienes patrimoniales, ajustadas a las disposiciones
aplicables. La EMVS aplicó por el contrario, según el Informe de Fiscalización de la Cámara de
Cuentas, un Pliego de Condiciones para las enajenaciones de viviendas efectuadas en los años
2010 y 2011 y no en este procedimiento de 2013.
Además, hay que tener en cuenta que P. W. elaboró el informe de estimación de precio de las
enajenaciones el 2 de abril de 2013 y posteriormente contrató el 1 de julio de 2013 con el
adjudicatario (M. R. E. y B. G. I. P., LLP.) en las comprobaciones derivadas de la DUE DILIGENCE
confirmatoria a realizar en el plazo de 15 días desde la aceptación de su oferta. Por tanto, P.
W. contrató con EMVS y con el adjudicatario lo que debió evitarse, de acuerdo con el principio
de transparencia.
Por consiguiente, este Consejero considera que no se cumplieron los principios de publicidad,
concurrencia, transparencia, objetividad, igualdad y no discriminación en el procedimiento
tramitado de enajenación de las 1.860 viviendas de protección pública y otros inmuebles, y por
tanto, es contrario a lo determinado al respecto en los fundamentos de derecho
Decimonoveno y Vigésimo y alusiones imprecisas al denominado “precio libre” en los
fundamentos Decimoquinto y Decimoctavo, sin acomodarlo a un procedimiento concurrente y
transparente. El propio fundamento Decimonoveno dice “que se cumplió suficientemente los
principios de publicidad, concurrencia y transparencia” para, a continuación, indicar que se
registraron algunas irregularidades en las diligencias de investigación que podrían haber
afectado a los principios de transparencia y concurrencia en el procedimiento competitivo de
venta de promociones inmobiliarias impulsado en 2013 por los responsables de la EMVS.
TERCERO.- Este Consejero se muestra en desacuerdo con la referencia del Fundamento
Decimonoveno y Vigesimotercero a que la operación realizada ha evitado la quiebra de la
empresa municipal y que, de este modo, se pudo cumplir con las normas de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como que hubiera que ir a la disolución de la
propia sociedad mercantil pública de no realizarse las operaciones de venta.
Como también pone de manifiesto el Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas
existían diversas fórmulas alternativas para paliar las pérdidas de explotación de la EMVS. Si
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efectivamente existía déficit podría haberse mejorado la gestión de la empresa aplicando
criterios profesionales que redundaran en una mejor organización y gestión, pero, en todo
caso, el Ayuntamiento de Madrid como accionista único titular del 100% de las acciones podría
haber aportado capital a los fondos propios de la empresa, de haber sido necesario para
reequilibrar una posible disminución de capital por pérdidas. Considerando el objetivo social
de la empresa, dedicada a la tenencia y explotación de viviendas públicas de protección oficial,
la función social de atención al colectivo ocupante de este tipo de vivienda era fundamental
como servicio público encomendado a los entes locales, independientemente de si eran
gestionadas las viviendas de forma directa o a través de sociedades mercantiles públicas en
régimen de derecho privado. Y esta función social debió prevalecer antes incluso que adoptar
criterios de viabilidad económica, todo ello sin perjuicio de mejorar la eficacia y eficiencia de la
sociedad. Y en último término, el Ayuntamiento debió proponer y ejecutar una am pliación de
capital si hubiese sido necesaria.
CUARTO.- Este Consejero comparte con la Sentencia de apelación el criterio de que el valor
máximo de venta de estas viviendas de promoción pública no era el adecuado a efectos de
determinar el posible daño a los fondos públicos en la operación de venta de las 1.860
viviendas de protección pública y otros inmuebles, hasta un total de 5.315, correspondientes a
18 promociones.
Las viviendas de protección pública estaban en su mayor parte ocupadas por arrendatarios en
alquiler o en alquiler con opción de compra. El precio m áximo de venta de vivienda pública es
el fijado para venta a terceros, personas físicas que suceden al vendedor en la ocupación de las
viviendas y que han de reunir unos requisitos específicos. Por tanto, un adquirente persona
física ocupa una vivienda que es simultáneamente desocupada por el vendedor. En el caso de
ventas en bloque, total o parcial, el adquirente, persona jurídica, mediante adquisición
mercantil no ocupa las viviendas sino que las recibe ocupadas y ha de respetar los derechos y
obligaciones de los ocupantes (el alquiler y la opción de compra). En definitiva, son situaciones
diferentes. Por el mismo motivo, no resulta adecuado comparar el precio de venta agregado
de precios máximos individuales con un precio de venta en bloque global o parcial.
Es un argumento sim ilar al que la Juzgadora aludía en la página 45 (Fundamento Jurídico
Séptimo) de la sentencia de instancia al rechazar el valor catastral en esta operación cuando se
refiere a la ocupación arrendaticia, las opciones de compra o la subrogación del comprador. Y
también sería inadecuado aplicar el valor contable por los mismos fundamentos.
Únicamente un valor de tasación “ad hoc” para esta operación singular sería el adecuado para
comprobar si esta operación pudo originar daño a los fondos públicos y, por ello, este
Consejero reitera la necesidad de haber contado con varias tasaciones y un rango adecuado
antes del procedimiento de contratación. Dado que la Juzgadora de instancia rechazó la
tasación de T. aportada por la parte demandante por ser conclusiones retrospectivas de 2015
en relación al año 2013, basarse en técnicas de muestreo sin exponer los criterios de selección
y no aplicar la orden ECO 805/2003, de 27 de marzo, existen dudas razonables para determinar
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si hubo daño o no a los fondos públicos, independientemente de si con más tasaciones, que en
todo caso, eran necesarias, se hubiera podido obtener un precio de fijación mayor o menor al
rango establecido de 112/135 millones de euros. Y tampoco si el fraccionamiento de la venta
en bloques parciales hubiese dado un mejor precio, alternativa que también podría haberse
contemplado.
Con independencia de lo expresado anteriormente, la operación fue lesiva para el colectivo
ocupante, vinculado por distintos títulos jurídicos a las viviendas de protección oficial. Pues al
producirse la enajenación se suprimieron los derechos de tanteo y retracto de los ocupantes
por la venta en bloque de edificios amparándose en el art. 25.7 de la Ley 29/1994, de 24 de
noviembre, de Arrendamientos Urbanos y quedó sin amparo futuro el régimen de subsidios o
de reducciones de rentas a los ocupantes, cuya política municipal ejecutaba el Consejo de
Administración de la EMVS, aparte de no contemplarse el control público posterior del
régimen de protección oficial de estas viviendas. La operación no consideró adecuadamente a
un colectivo especialmente vulnerable y resultó dañosa para sus intereses y para el derecho a
obtener y mantener una vivienda digna, como un derecho regulado constitucionalmente, y ello
sin perjuicio de que se pactara que el comprador asumiría los derechos y obligaciones de la
parte vendedora. Pero, en realidad, esta subrogación no contempló la protección de los
derechos anteriormente mencionados. Cuestión distinta es que pudiera determinarse la
existencia de daño o no a los fondos públicos en la forma en que se enajenó. Y ello con
independencia de la intervención que, sobre esta operación, haya tenido lugar en la vía
jurisdiccional penal y contencioso-administrativa.
QUINTO.- Este Consejero no se muestra conforme con los Fundamentos de Derecho
Vigesimoprimero y Vigesimotercero y, en consecuencia, con el fallo de la sentencia sobre la
venta de 34 viviendas libres y 2 plazas de garaje. La venta fue realizada de la siguiente forma:
en fechas 21 de febrero de 2013 (2 viviendas) y 18 de octubre de 2013 (8 viviendas) a
Avellanar S. L. y en fechas 21 de febrero de 2013 (12 viviendas y 2 plazas de garaje) y 18 de
octubre de 2013 (12 viviendas) a M. T. I., S.L. Esta fue una operación diferente a la enajenación
de 5.315 inmuebles en régimen de protección pública. Por tanto, eran viviendas desocupadas y
las agrupaciones de ventas realizadas de estas viviendas eran escasamente significativas para
no atender al sistema de agregación en el precio (fueron 4 operaciones de 2, 8, 12 y 12
viviendas y 2 plaza de garaje). Al ser viviendas libres, no procedía aplicar el precio máximo de
venta de la vivienda pública y sí era de aplicación el valor de tasación de la vivienda libre si esta
tasación hubiera ex istido. No consta en la documentación el valor de tasación aplicado sino
únicamente el precio de enajenación de las 4 operaciones.
En este caso, distinto al régimen de protección pública, sí procedía aplicar el valor contable o
valor catastral como precio límite sin que el precio de venta pudiera ser inferior a estos
valores, a no ser que se hubiese justificado. El valor contable es un valor de mercado
desactualizado, que no se ha solicitado en la dema nda, pero que podía haber sido
contemplado. Teniendo en cuenta que eran viviendas cuya división horizontal procedía de los
años 1998, 2000 y 2001, su valor contable sería notablemente inferior al valor de mercado en
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2013, a pesar del período recesivo desde 2007/2008, por lo que el precio de venta en 2013 no
podría ser inferior al valor contable. Pero la parte demandante no lo contempló. Sin embargo,
sí solicitó como petición subsidiaria el valor catastral, que ha reproducido en la segunda
instancia. El valor catastral es inferior al valor de mercado al que no puede superar, como
establece el artículo 23 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se
aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario. En consecuencia, este
valor catastral opera como límite al que, al menos, hay que considerar que el precio de venta
no puede ser inferior. Consta que la parte compradora pagó por estas ventas 2.072.246,32€
siendo el v alor catastral de tales inmuebles 3.138.331,95€ por lo que el perjuicio a los fondos
públicos fue de 1.066.085,63€ y la petición de la parte demandante ascendió a 1.063.085,63€.
Por consiguiente, debió declararse un alcance a los fondos públicos por este importe, siendo
responsable Don F. O. U., Consejero Delegado de EMVS, contra quien se dirigió la demanda
por este concepto al haber ejecutado la operación.
SEXTO.- También se formula voto particular contra el Fundamento de Derecho Decimonoveno
y el fallo de la Sentencia por no estimar la responsabilidad contable en la rebaja de 2 millones
de euros al precio final de la operación de venta de los 5.315 inmuebles de protección oficial.
Únicamente dicho Fundamento Jurídico señala que la rebaja de 2 millones fue impropiamente
considerada por la Juzgadora de Instancia como partida de alcance, pero no argumenta por
qué no lo es. Este Consejero sí está de acuerdo con el procedimiento de DUE DILIGENCE
establecido en estas operaciones mercantiles que actúa como condicionante del precio final,
en cuanto se ha de verificar si los activos, pasivos y resultados u otras operaciones de avales o
garantías, juicios pendientes, etc., pueden afectar a las cuentas entregadas con anterioridad
por la empresa vendedora. Pero en este caso concreto lo que no se ha probado es qué
operación estaba sobrevalorada (activo) o infravalorada (pasivo ) o qué contingencia existía.
Sólo se alude, en la carta del 12 de julio de 2013, dirigida por el adjudicatario M. R. E. a la
EMVS, a un problema de incremento de la morosidad en el año 2013 sin señalar respecto a
qué período anterior corresponde, y tampoco queda aclarado si la tasa de morosidad pudo ser
conocida o no por la parte compradora al formular su oferta definitiva, aparte de que no se
explica por qué se llega a una cifra redonda de 2 millones de euros y no a otra cifra más
precisa.
No constando la justificación de esta rebaja, no puede exonerarse de responsabilidad a los
demandados por la existencia de un posible pacto verbal sobre dicha justificación y que
trataba de dar cobertura a la aceptación de la DUE DILIGENCE que tuvo lugar en fecha 18 de
julio de 2013 por EMVS y que luego se trasladaría e incluiría en el precio definitivo que figuró
en las escrituras de compraventa.
Por tanto, a juicio de este Consejero, existe responsabilidad co ntable por el impo rte de 2
millones de euros de la rebaja en la operación de enajenación de las viviendas de promoción
pública.
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La responsabilidad sería directa del Consejero Delegado Don F. O. U., quién ejecutó la citada
rebaja y a quién se dirigió la acción. En cuanto a los miembros de la Junta de Gobierno
municipal, también demandados por este concepto, hay que tener en cuenta que existe una
cooperación en los hechos por parte de la Presidenta del Consejo de Administración de EMVS
y miembro a su vez de la Junta de Gobierno Local, ya que participó en la reunión del Consejo
de Administración de 19 de junio de 2013 y era el enlace con la Junta de Gobierno municipal y
Junta de Accionistas, sin perjuicio de la función que desarrollaba el Consejero Delegado, por lo
que debió ser condenada por responsabilidad contable directa, en la cuantía de 2 millones de
euros.
Los restantes miembros de la Junta de Gobierno y Junta de Accionistas tenían obligación de
conocer la operación, por lo que al menos existió una responsabilid ad por omisión; sin
embargo, dado que la responsabilidad se refiere a una cuestión muy concreta, la rebaja de 2
millones de euros, no procedería exigir una respo nsabilidad directa por desproporcionada,
sino que en este caso debió ser subsidiaria, aspecto que incluso en su recurso de apelación se
contempló por la representación de la Junta de Gobierno municipal, sólo que se admitía en
dicho recurso en defecto de la responsabilidad directa de todos los miembros del Consejo de
Administración. Pero esta argumentación difiere del criterio sustentado por la Sala de Justicia,
respecto a la responsabilidad contable, que tiene el carácter de solidaria y, por lo tanto, no era
necesario demandar a todos los posibles responsables que formaron parte del Consejo de
Administración para exigir la responsabilidad contable por los hechos debatidos en este
procedimiento.
Por todo lo expuesto y sin perjuicio del respeto que me merece la opinión de la mayoría
expresada en esta Sentencia entiendo que debió estimarse parcialmente el recurso de
apelación interpuesto por la representación de Don F. O. U. y por la representación de Doña A.
B. S., Doña M. C. D. T., Don J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. P. G. G., Doña M. D. N. R. y Don P.
M. C. C. respecto a los servicios de intermediación de la UTE I. y respecto a la operación de
venta de la promoción pública de 5.315 inmuebles, excepto en los Fundamentos Jurídicos en
los que este Consejero ha manifestado su disconformidad, revocándose parcialmente la
sentencia de instancia de 27 de diciembre de 2018 y manteniéndose la condena por los
conceptos de rebaja en el precio de 2 millones de euros en la operación anteriormente citada y
en 1.063.085,63€ derivados de la operación de venta de 34 viviendas libres y 2 plazas de
garaje.
El recurso de apelación de EMVS debió desestimarse respecto a su pretensión principal,
excepto en la rebaja de 2 millones, y estimarse respecto a su pretensión subsidiaria de
condena en relación a las 34 viviendas y 2 plazas de garaje. También debió estimarse
parcialmente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal respecto a la legitimación pasiva de
los miembros de la Junta de Gobierno municipal y la exoneración de alcance por la operación
de intermediación de la UTE I. y en la enajenación de la promoción pública de los 5 .315
inmuebles y desestimarse respecto al resto de pedimentos, es decir, la rebaja en el precio de 2
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millones de euros en la operación anteriormente citada y en la cantidad de 1.063.085,63€ por
la venta de 34 viviendas libres y 2 plazas de garaje.
El perjuicio a los fondos públicos en este procedimiento de reintegro por alcance A-124/17
debió elevarse a 3.063.085,63€ siendo Don F. O. U. responsable contable directo por este
importe, Doña M. P. G. G. respo nsable contable directo por 2 millones de euros,
solidariamente con Don F. O. U. hasta dicho importe, y Dª Doña A. B. S., Doña M. C. D. T., Don
J. E. N. G., Don D. S. B., Doña M. D. N. R. y Don P. M . C. C. responsables contables subsidiarios
por 2 millones de euros.
En cuanto a los intereses ordinarios el devengo se produjo en las fechas de producción de los
daños, es decir, en la fecha de aceptación de la rebaja de 2 millones de euros sin dar lugar al
cobro de dicha cantidad, el 18 de julio de 2013, y en las fechas de las ventas de las 34 viviendas
libres y 2 plaza de garaje producidas el 21 de febrero de 2013 y 18 de octubre de 2013. Los
responsables subsidiarios responderían de los intereses ordinarios desde que se les requirieran
por insolvencia de los responsables directos en la condena por la rebaja de 2 m illones de
euros.
En este sentido, formulo este voto particular en Madrid, a diecisiete de julio de dos mil
diecinueve.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de
Cuentas Ponente en estos autos, Don José Manuel Suárez Robledano, celebrada Audiencia
Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid,
a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
