SENTENCIA nº 13 DE 2017 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 2 de Noviembre de 2017

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 331/15, se acordó por Providencia de 5 de julio de 2016 anunciar mediante edictos los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y emplazar al Ministerio Fiscal, al Consejo Comarcal de Les Garrigues, a don JMM, a FJMS, a don RVP, a don PMGiV, a don JSG, a don FJET, a don EVP, a doña RUG, a don JTB, a don XLS, a don JLBiB, a don JCiB, a don JRM, a don JSF, a doña JPB, a don RMAP, a don XGP, a don OPHA, a don JMG, a doña MRF, a don OPHA y a don JRMG, a fin de que comparecieran en autos personándose en forma en el plazo de nueve días.

Los edictos correspondientes fueron publicados en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 26 de julio de 2016, en el Boletín Oficial del Estado el 28 de julio de 2016, y en el Boletín Oficial de la Provincia de Lérida el 5 de septiembre de 2016, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal de Cuentas.

Comparecieron el Ministerio Fiscal, por medio de escrito recibido el 12 de julio de 2016, la Procuradora doña PSZ, por medio de escrito recibido el 1 de agosto de 2016, en representación del Consejo Comarcal de Les Garrigues y el Procurador don FJAA, por escrito recibido el 29 de julio de 2016, en representación de don JMM, don FJMS, don RVP, don PMGiV, don JSG, don FJET, don EVP, doña RUG, don JTB, don XLS, don JLBiB, don JCiB, doña JPB, don RMAP, don XGP, don JMG, don JRM y D. JSF. Por su parte no se personaron durante el término de los edictos don OPHA, quien fue notificado el 1 de agosto de 2016, ni los herederos abintestato de don JRMG, quienes fueron notificados el 18 de octubre de 2016.

Por Diligencia de Ordenación de 11 de noviembre de 2016 se acordó el traslado de las actuaciones al Consejo Comarcal de Les Garrigues para que en el plazo de 20 días interpusiera, en su caso, la oportuna demanda. Transcurrido dicho plazo sin que interpusiera demanda, por Diligencia de Ordenación de 20 de enero de 2017 se acordó el traslado al Ministerio Fiscal para que interpusiera en su caso la oportuna demanda.

Con fecha de 16 de febrero de 2017 se recibió escrito de demanda del Ministerio Fiscal contra don JMM, don FJMS, don RVP, don PMGiV, don JSG, don FJET, don EVP, doña RUG, don JTB, don XLS, don JLBiB, don JCiB, doña JPB, don RMAP, don XGP, don JMG, don JRM, don JSF, don OPHA y contra los herederos abintestato de don JRMG como responsables contables de un alcance en los fondos públicos.

Por Decreto de 20 de febrero de 2017 se acordó admitir a trámite la demanda, dar traslado de la misma a los demandados para que pudieran contestarla en el plazo de veinte días y conceder a las partes un plazo de cinco días para que se pronunciasen sobre la cuantía del procedimiento. Oídas las partes, dicha cuantía fue finalmente fijada por medio de Auto de 22 de mayo de 2017 en SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (6.971,34 euros).

La demanda fue contestada por don FJAA, Procurador de los Tribunales y de don JMM y otros diecisiete demandados del Consejo, por medio de escrito con fecha 23 de marzo de 2017. Asimismo, fue contestada por doña MRF, compareciendo en su propio nombre y derecho, por medio de escrito recibido el día 27 de abril 2017, sin que hayan contestado don OPHA ni los herederos abintestato de don JRMG.

Por Diligencia de Ordenación de 23 de mayo de 2017 quedó fijada la Audiencia Previa para el día 6 de julio de 2017.

Por Decreto de 29 de junio de 2017 se declaró en rebeldía a don OPHA, y, como herederos abintestato de JRMG, a doña MMP, a doña AMP y a don AMP, al no haber comparecido en forma en el plazo para contestar a la demanda.

La Audiencia Previa tuvo lugar en el día señalado, ratificándose las partes en sus pretensiones y proponiendo únicamente prueba documental obrante en las actuaciones, que fue admitida, por lo que, formuladas por las partes sus conclusiones, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

2. HECHOS PROBADOS

Don JMM desempeñó su cargo como Presidente del Consejo Comarcal de les Garrigues desde el 9 de julio de 2011, momento en el que fue designado por el Pleno del referido Consejo. Posteriormente, mediante acuerdo de 18 de julio de 2011, se acordó una retribución por dedicación exclusiva en favor del Presidente.

Desde ese momento y hasta el 1 de septiembre de 2011, don JMM percibió la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS EUROS (5.900 €) en concepto de permanencias.

Posteriormente, en el Pleno de 17 de noviembre de 2011, se aprobó modificar la dedicación exclusiva por una dedicación parcial del 95%, así como la concesión de compatibilidad con la actividad de docente en el Instituto de Mollerussa.

Tales pagos fueron fiscalizados previamente por doña MRF, a la sazón Interventora accidental de la corporación municipal, sin que formulara reparo alguno.

El Sr. MM no percibió del Consejo otras cantidades por ningún otro concepto como remuneración por el ejercicio de su cargo durante los meses de julio y agosto de 2011.

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de demanda de fecha 14 de febrero de 2017, solicitó que se declarara la existencia de un alcance en los fondos públicos del Consejo Comarcal de Les Garrigues por importe de CINCO MIL NOVECIENTOS EUROS (5.900 €) de principal, más los correspondientes intereses cifrados en un total de MIL SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.071,34 €).

Los hechos en que se basa la demanda son los siguientes:

“Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de agosto de 2011, D. JMM, Presidente del Consejo Comarcal de las Garrigues, recibió 5.900 € en concepto de permanencias, cuando el mismo tenía una dedicación parcial del 95%, con lo que ya estaba retribuida su actividad y presencia en tal Organismo. Dichas cantidades fueron acordadas por el Pleno del Consejo Comarcal de las Garrigues, ya que según el art. 14 e) del Real Decreto Legislativo 4/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Organización Comarcal de Cataluña: corresponde al Pleno «Aprobar y modificar los presupuestos y aprobar las cuentas. Autorizar y disponer gastos y reconocer obligaciones». La Interventora Comarcal Dª MRF ocupó dicho cargo desde el 28 de abril de 2010 hasta el 8 de noviembre de 2011, sin que la misma efectuara ningún reparo al pago de dichas permanencias”.

Considera el Ministerio Fiscal responsables a los miembros del Consejo Comarcal de Les Garrigues, integrantes del órgano competente para aprobar tales gastos conforme al artículo 14 e) del Real Decreto Legislativo 4/2003, de 4 de noviembre, quienes fijaron las retribuciones por acuerdo en el pleno de 18 de julio de 2011. Atribuye, por tanto, responsabilidad directa y solidaria a los miembros del pleno don FJMS, don RVP, don PMGiV, don JSG, don FJET, don EVP, doña RUG, don JTB, don XLS, don JLBiB, don JCiB, don JRM, don JSF, doña JPB, don RMAP, don XGP, don OPHA, don JMG y don JRMG.

Finalmente, atribuye asimismo responsabilidad directa y solidaria a doña MRF, en su condición de Interventora accidental desde el 28 de abril de 2010 hasta el 8 de noviembre de 2011, sin que la misma efectuara reparo alguno al citado abono de los importes en concepto de permanencias.

En la contestación a la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don FJAA, en nombre y representación de D. JMM y otros dieciséis miembros del Consejo Comarcal de Les Garrigues, se afirma en primer lugar la falta de legitimación pasiva de los miembros del Consejo por no tener a su cargo el manejo de fondos públicos. Aduce además que los consejeros demandados no pudieron autorizar o convalidar con su voto la autorización o ejecución del pago de las permanencias cuestionadas ya que dicho pago se hizo en aplicación de las Bases de Ejecución del Presupuesto de 2011, que fueron aprobadas en el Pleno de 23 de diciembre de 2011, teniendo dicho Pleno la composición previa a las elecciones locales de 2011, siendo los consejeros demandados todos ellos electos como resultado de estos comicios.

Sostiene esta contestación que los únicos demandados pasivamente legitimados por tener competencias para autorizar pagos serían el Presidente del Consejo Comarcal y la interventora.

Respecto a los hechos en que se basa la demanda, la contestación que nos ocupa considera que se incurre en inexactitudes y errores, precisando que D. JMM “accedió al cargo de consejero el 9 de julio de 2011 y de manera efectiva en el Pleno constitutivo de 18 de julio de 2011, tras las elecciones locales de mayo de 2011”; se señala igualmente que “en el Pleno de 18 de julio de 2011 se acordó la dedicación exclusiva del presidente Sr. MM”, aunque “desde su acceso al Consell Comarcal y a la Presidencia, el 18 de julio de 2011 hasta el 1 de septiembre de 2011 el Sr. MM no percibe retribución por su dedicación exclusiva/parcial”, sin que “en aquel periodo (hasta el 31/08/2011) el Sr. MM solamente percibe 5.900 euros en concepto de «permanencias»”, concluyendo que “por tanto, en contra de lo expresado en la demanda, el Sr. MM nunca simultaneó el cobro de permanencias con una retribución por dedicación exclusiva o parcial”.

En cuanto a la interpretación de las previsiones de las Bases de Ejecución del Presupuesto de 2011, se defiende en esta contestación que se han de entender en el sentido de que la percepción de “permanencias” se vincula al desempeño del cargo en régimen de dedicación parcial o ninguna dedicación, incluyéndose también al Presidente del Consejo cuando no tenga dedicación exclusiva, pese a que las Bases no lo mencionen expresamente ya que sobreentendían que el Presidente siempre tendría una dedicación exclusiva o total.

La demandada doña MRF, compareciendo en su propio nombre y representación, contesta a la demanda afirmando que la demanda del Ministerio Fiscal se basa en un error que se arrastraría del Acta de Liquidación Provisional y que tendría su origen “en el desafortunado certificado del Secretario del CC de 19 de abril de 2016”. De acuerdo con esta contestación, los hechos realmente acaecidos serían que “el Presidente del CC, Sr. MM, accedió al cargo de Presidente en el Pleno del 9 de julio de 2011”; que “por los meses del año 2011 pertenecientes a la legislatura anterior únicamente percibió compensaciones por asistencias a órganos colegiados, concretamente por su asistencia al Pleno de la Corporación”; que “en el pleno de 18 de julio se acordó una dedicación exclusiva del Presidente del CC que éste no llegó a percibir nunca puesto que renunció a ella pos ser incompatible con su condición de docente en el Instituto de Mollerusa”; y que “la cantidad de 5.900 euros percibida por el Presidente del CC en los concretos meses de julio y agosto de 2011, corresponde a las compensaciones por su dedicación al cargo sin percibir la dedicación exclusiva por haber renunciado a ella y sin tener reconocida todavía la dedicación parcial del 95%”. Sobre la base de estos hechos, la demandada Sra. RF niega la existencia de daño, así como la de una actuación contraria a la normativa presupuestaria y contable por su parte, negando igualmente la concurrencia de dolo o negligencia grave en su actuación y concluyendo, en definitiva, en la inexistencia de responsabilidad contable.

Se alega con carácter previo por la representación procesal de los demandados miembros del Consejo Comarcal la falta de legitimación pasiva de éstos por no tener la condición de gestores de fondos públicos, así como por no haber realizado acto alguno de autorización o convalidación con su voto de los pagos cuestionados en la demanda.

La cuestión sobre legitimación pasiva de los demandados puede ser examinada a la vista de los términos en que se plantean las pretensiones de la demanda, y antes de entrar a considerar si dichas pretensiones resultan o no fundadas. Desde esta perspectiva, lo determinante a efectos de apreciar la legitimación pasiva es que en la demanda se atribuya al demandado la posición que determinaría, en caso de que la demanda fuese fundada, la estimación de las pretensiones respecto a dicho demandado.

En los procesos sobre responsabilidad contable la legitimación pasiva debe establecerse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas (LOTC). Conforme al primero de estos dos preceptos “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución” y, de acuerdo con el segundo, “son responsables subsidiarios quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por las Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”. Para que pueda apreciarse la legitimación pasiva basada en responsabilidad contable directa es preciso, por tanto, que en la demanda se atribuya al demandado una actuación que pueda subsumirse en algunos de los supuestos previstos en el artículo 42.1 LOTCU (ejecutar, forzar o inducir a ejecutar, cooperar en la comisión de los hechos, o participar después para ocultar los hechos o impedir su persecución). Y para que pueda afirmarse la legitimación pasiva basada en responsabilidad contable subsidiaria, la demanda debería atribuir al demandado una actuación subsumible en los supuestos previstos en el artículo 43 LOTCU: negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones con las consecuencias previstas en dicho precepto.

Con arreglo a los criterios apuntados, debe ser estimada la alegación de falta de legitimación pasiva en cuanto a los miembros del Consejo Comarcal demandados, con excepción de su Presidente. La demanda se dirige frente a estos demandados al entender el Ministerio Público que las cantidades satisfechas al Presidente “fueron acordadas por el Pleno Consejo Comarcal de las Garrigues, ya que según el art. 14 e) del Real Decreto Legislativo 4/2003, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Organización Comarcal de Cataluña: corresponde al Pleno «Aprobar y modificar los presupuestos y aprobar las cuentas. Autorizar y disponer gastos y reconocer obligaciones»”. Ahora bien, del precepto legal citado por el Ministerio Fiscal únicamente se desprende que el Pleno tiene competencia para autorizar y disponer gasto, pero la mera titularidad de la competencia no basta para que se pueda atribuir a los miembros del órgano responsabilidad contable, siendo necesario a tal efecto que se señale alguna actuación concreta de ejercicio de la competencia que pueda vincularse causalmente con el concreto daño a los fondos públicos que se afirme causado en la demanda. En el presente caso, la demanda no indica ningún acto ni omisión concretos del Pleno del Consejo Comarcal que acuerde, ordene, autorice o tolere, directa ni indirectamente, el pago de “permanencias” al Presidente del órgano.

Se hace referencia en las actuaciones a acuerdos del Pleno del Consejo Comarcal de 18 de julio de 2011, aprobando una retribución anual para el Presidente del Consejo por dedicación exclusiva, y de 17 de noviembre de 2011, en el que se aprueba conceder compatibilidad al Presidente para ejercer una segunda actividad pública remunerada, pasando su dedicación a la Presidencia del Consejo a ser del 95%. Se trata, por tanto, de acuerdos que no se refieren a retribuciones en concepto de “permanencias” y que no guardan relación alguna, en consecuencia, con los pagos cuestionados en la demanda.

También se menciona en las actuaciones un acuerdo del Pleno de fecha 23 de diciembre de 2010 que habría aprobado las Bases de Ejecución del Presupuesto de 2011, en las que se contemplaba el pago de “permanencias” a diversos cargos del Consejo. Ahora bien, incluso en la hipótesis de que pudiera establecerse una relación causal entre la aprobación de las citadas Bases y el pago de las “permanencias” cuestionadas, no cabría derivar de ello imputación de responsabilidad contable alguna a los consejeros demandados ya que han sido traídos al proceso por razón de su pertenencia al Consejo Comarcal resultante de las elecciones de mayo de 2011, y el citado acuerdo de 23 de diciembre de 2010 habría sido adoptado por el Consejo anterior a dichas elecciones, no existiendo constancia alguna en las actuaciones de que los consejeros demandados, elegidos en mayo de 2011, hubieran formado parte del Consejo anterior a las elecciones.

Cabe concluir, por tanto, en relación con la legitimación pasiva, que los consejeros demandados, con excepción del Presidente, carecen de legitimación pasiva respecto a las pretensiones que frente a ellos se ejercitan en la demanda ya que ésta no les atribuye, ni cabe deducir tampoco de las actuaciones, ningún acto u omisión concreto de dichos consejeros que pudiera haber causado o contribuido a causar el daño que se dice producido.

Queda así limitada la cuestión a verificar si pueden haber incurrido en responsabilidad contable por los pagos a que se refiere la demanda los demandados como Presidente e interventora del Consejo Comarcal, cuya legitimación derivaría de haber ordenado e intervenido, respectivamente, los pagos cuestionados, siendo por lo demás expresamente admitida esta legitimación pasiva en la contestación a la demanda presentada por la representación procesal del Sr. MM.

La demanda parte de la base de que entre el 1 de enero y el 31 de agosto del 2011 el Presidente del Consejo Comarcal de Les Garrigues percibió una doble retribución: por un lado, la retribución correspondiente a su dedicación parcial del 95% y, por otro, una retribución adicional en concepto de “permanencias”. El daño se habría ocasionado al satisfacer este segundo concepto ya que se ha de entender que la retribución por dedicación parcial incluye la compensación económica por el tiempo de permanencia que dicha dedicación requiera.

Ahora bien, a la vista de lo alegado por los demandados y de la prueba obrante en las actuaciones (en particular del certificado obrante al folio 181 de la pieza principal) ha de considerarse acreditado que no se produjo la duplicidad de retribuciones a que se refiere la demanda. El Sr. MM fue elegido miembro del Consejo Comarcal en las elecciones locales de mayo de 2011. En la sesión constitutiva de dicho Consejo, celebrada el día 9 de julio de 2011, el Sr. MM fue elegido Presidente del órgano. Posteriormente, en la sesión celebrada el día 18 de julio de 2011, el Consejo aprobó el pago al Presidente de una retribución bruta anual de 44.639 euros por atender los asuntos propios de su cargo con dedicación exclusiva. Más tarde, el 17 de noviembre de 2011 el Consejo aprobó la concesión de compatibilidad a su Presidente para el desempeño de otras actividades, pasando a dedicación parcial del 95% la retribución por la atención a las competencias propias de la Presidencia.

Durante este periodo, se pagaron al Sr. MM con fondos del Consejo las siguientes cantidades: 2.478 euros brutos en concepto de “permanencias” correspondientes a un total de 21 días del mes de julio y 3.422 brutos en concepto de permanencias correspondientes a 22 días del mes de agosto. No consta en las actuaciones que en estos meses de julio y agosto el Sr. MM percibiera del Consejo otras cantidades por ningún otro concepto.

Dado que la demanda vinculaba el daño que entendía causado a los fondos públicos, no al pago de las permanencias, en sí mismo, sino a que dicho pago suponía una doble retribución de la dedicación al cargo, al entender que el demandado percibió también durante el mismo periodo las retribuciones correspondientes a la dedicación parcial que tenía reconocida, basta la constatación de que no se ha producido duplicidad alguna en la retribución para descartar que se haya ocasionado el daño a los fondos públicos en los términos en que dicho daño se denunciaba en la demanda.

El pago de retribuciones en concepto de permanencias al Sr. MM durante los meses de julio y agosto de 2011 se basaba, según consta en las liquidaciones obrantes en las actuaciones referidas a dichos pagos, en el artículo 27 de las Bases de Ejecución del Presupuesto de 2011, aprobadas por el Pleno del Consejo el 23 de diciembre de 2010. Dicho artículo regulaba las retribuciones, asistencias por concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados del Consejo, dietas e indemnizaciones a los Consejeros. El apartado h) del citado artículo disponía, concretamente, el pago de una indemnización bruta de 118 euros brutos por día en función de los días de permanencia en el Consejo para realizar las tareas propias del cargo “a los consejeros presidentes de comisiones informativas y a los consejeros vicepresidentes del Consejo Comarcal de les Garrigues que tengan una dedicación parcial”. Habiéndose aprobado dichas Bases por el Pleno, su contenido era vinculante en tanto no fuese anulado por los tribunales o modificado o dejado sin efecto por otro acuerdo posterior del mismo órgano, por lo que ninguna responsabilidad cabe exigir ni al Presidente del Consejo, ni a la interventora, por ordenar y no reparar, respectivamente, pagos realizados de conformidad con las Bases de Ejecución del Presupuesto. A estos efectos, es preciso tener en cuenta que, no habiendo sido impugnadas ni anuladas por los órganos competentes las indicadas previsiones de las Bases de Ejecución del Presupuesto, los claveros del órgano comarcal no podían dejar de aplicarlas so pretexto de considerarlas no ajustadas a la Ley.

Por otro lado, que el apartado h) del artículo 27 no hiciera referencia expresa al Presidente del Consejo no ha de llevar a la conclusión de que la voluntad del Pleno era excluir que el Presidente del Consejo percibiera “permanencias”. Más bien al contrario, una interpretación sistemática que tenga en cuenta el conjunto de las disposiciones de dicho artículo, pone de manifiesto que lo más acorde con el espíritu de la norma es entender que, para el caso de que el Presidente ejerciera sus funciones en régimen de dedicación parcial, tendría que ser retribuido conforme a lo previsto en el citado apartado h). Hay que tener en cuenta que las retribuciones del presidente estaban contempladas en el apartado a) del artículo 27, que establecía una retribución bruta anual por dedicación exclusiva, lo que basta para explicar que no se mencionara al Presidente en la regla h), en la que se establecían retribuciones para cargos ejercidos en régimen de dedicación parcial. Ahora bien, una vez que el Presidente pasó a ejercer sus funciones con dedicación parcial, y por lo tanto dejó de ser aplicable el régimen retributivo de la regla a), no cabe considerar irracional ni absurdo que se aplicara al Presidente, en tanto el Pleno decidiera otra cosa, el régimen previsto en las Bases de Ejecución para el ejercicio de cargos con dedicación parcial, que es el de la regla h).

Por lo demás, con independencia de lo que disponían las Bases de Ejecución del Presupuesto, las retribuciones efectivamente satisfechas al Sr. MM por su dedicación al ejercicio del cargo (dedicación que no se ha cuestionado) durante los meses de julio y agosto de 2011 no excedían en su cuantía a las aprobadas por el Pleno del Consejo de 18 de julio de 2011. Dicho Pleno acordó el pago al Presidente de una retribución bruta anual de 44.639 euros, lo que supone un importe bruto diario de 122,29 euros, que está por encima de los 118 euros brutos por día efectivamente satisfechos al Sr. MM. Resulta, por tanto, que la retribución que se pagó en concepto de permanencias no supera la que se habría debido pagar (y no se pagó) en cumplimiento del acuerdo del Pleno, lo que evidencia la inexistencia de daño a los fondos públicos del Consejo Comarcal.

No habiéndose producido una doble retribución del ejercicio de las funciones del Presidente del Consejo Comarcal, y encontrando cobertura en las Bases de Ejecución del Presupuesto aprobadas por el Pleno el pago de las permanencias cuestionadas, no cabe apreciar que dicho pago haya causado un daño a los fondos públicos del Consejo Comarcal de Les Garrigues, lo que conduce a la desestimación de la demanda, también en relación con los demandados D. JMM y D.ª MRF.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, de acuerdo con el artículo 394.4 de la LEC no procede su imposición. Se ha de tener en cuenta además que la demanda se formuló precisamente sobre la base de haber sido declarada por la Delegada Instructora la existencia de un alcance como consecuencia de los hechos ahora enjuiciados, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.