SENTENCIA nº 14 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 15 de Noviembre de 2016

Fecha15 Noviembre 2016

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil dieciséis

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº A-7/15, Entidades Locales (Concejo de Aretxabaleta), Álava, como consecuencia del recurso interpuesto contra la Sentencia 9/2016, de 18 de mayo, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez. Ha sido parte apelante Don I. R. L., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, bajo la dirección letrada de Don Roberto Gutiérrez Balmaseda, y apelados el Concejo de Aretxabaleta, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia, bajo la dirección letrada de Don Juan Jesús Landa Mendibe, Don M. A. F., representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea de Dorremochea Guiot y asistido por el Letrado Don Julio Méndez Arinas, la Diputación Foral de Álava, representada por Doña Ainara Vidal Zugasti, Letrada del Servicio de la Asesoría Jurídica de la misma, y el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don Felipe García Ortiz, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-7/15, Entidades Locales (Concejo de Aretxabaleta), Álava, se dictó la Sentencia 9/2016, de 18 de mayo, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“1º) Se estima parcialmente la demanda de responsabilidad contable por alcance interpuesta por el representante legal del Concejo de Aretxabaleta, con fecha 24 de marzo de 2015, a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, y se formulan, en su virtud, los siguientes pronunciamientos:

* Se cifra en TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS ONCE EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (397.911,74 €) el principal de los perjuicios ocasionados por alcance a los caudales públicos en el Concejo de Aretxabaleta. * Se declara responsable contable directo de dicho alcance a Don M. A. F. * Se condena al responsable contable directo Don M. A. F. al pago de la suma de 397.911,74 euros, así como al de los intereses legales devengados hasta la completa ejecución de esta sentencia y que hasta la presente fecha ascienden a 115.352,11 euros. * Se declara asimismo responsable subsidiario del alcance declarado a Don I. R. L., siéndole exigible dicha responsabilidad solamente cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad directa, debiendo asimismo responder de los intereses devengados desde que se le requiera el pago del principal hasta la completa ejecución de la sentencia. * Se desestima la pretensión de responsabilidad contable dirigida contra la Diputación Foral de Álava, que queda exenta de la responsabilidad contable que se le reclama, al haberse apreciado la falta de legitimación pasiva. * El importe del alcance deberá contraerse en la correspondiente cuenta del organismo perjudicado.

  1. ) No se realiza expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta primera instancia, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad, estando el Ministerio Fiscal exento del pago de las mismas, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho.”

SEGUNDO

La anterior Sentencia contiene la correspondiente relación de hechos probados numerados del primero al octavo, que se tienen por reproducidos, y se apoya jurídicamente en los fundamentos de derecho enumerados en los correspondientes apartados del primero al vigesimoprimero para concluir en el referido fallo estimatorio parcial de las pretensiones de la actora, a las que se había adherido parcialmente el Ministerio Fiscal.

TERCERO

Notificada la anterior Sentencia a las partes, la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, en nombre y representación de Don I. R. L., interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en el Registro General de este Tribunal el 13 de junio de 2016, en el que solicita que se proceda a dictar sentencia, por la que se estime el recurso, procediendo a la desestimación íntegra de la demanda, no condenando al precitado como responsable civil subsidiario, con expresa condena en costas a la parte demandante en lo que respecta al Sr. R.

CUARTO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 23 de junio de 2016 se admitió a trámite el recurso interpuesto y se dio traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo de quince días, pudieran formular su oposición.

El Procurador de los Tribunales Don José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación del Concejo de Aretxabaleta, por escrito con entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de julio de 2016, formuló su oposición al recurso interpuesto, solicitando que se desestimara éste con la expresa imposición de costas a la parte recurrente.

En los mismos términos de oposición al recurso se manifestó el Ministerio Fiscal, por escrito de 13 de julio de 2016.

Por escrito de 14 de julio de 2016, la Letrada del Servicio de la Asesoría Jurídica de la Excma. Diputación Foral de Álava, Doña Ainara Vidal Zugasti, puso de manifiesto que no tenía interés en oponerse al recurso interpuesto, pues no afectaba en los términos expuestos a su representada.

QUINTO

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de 18 de julio de 2016 se acordó elevar las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes, a fin de que comparecieran ante la misma, en el plazo de treinta días, indicándoles que la incomparecencia podría dar lugar, en su caso, a que se declarase desierto el recurso y, en consecuencia, firme la resolución recurrida, con la salvedad contemplada en el artículo 128 de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

SEXTO

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia, y constando la personación en forma de las partes ante la misma, por Diligencia de Ordenación de su Secretaria de 6 de octubre de 2016, se acordó abrir el correspondiente rollo, asignándole el nº 43/16, nombrar Ponente, siguiendo el turno establecido, al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz, declarar concluso el recurso y pasar aquéllos al Consejero Ponente a fin de que preparase la pertinente resolución. La remisión de estos autos se realizó el 21 de octubre de 2016, conforme consta en la Diligencia de la Secretaria de la Sala expedida en dicha fecha.

SÉPTIMO

Por Providencia de 7 de noviembre de 2016, esta Sala acordó señalar para deliberación votación y fallo del recurso interpuesto el día 14 de noviembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar el citado trámite.

OCTAVO

En la tramitación de este recurso se ha observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación, rollo nº 43/16, es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCU), y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento (LFTCU).

SEGUNDO

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia recurrida, así como su fundamentación jurídica, en todo lo que no resulte contrario a lo que a continuación se expone.

TERCERO

La representación de Don I. R. L. basa el recurso interpuesto en que se ha producido un error por parte de la Consejera de instancia en la apreciación de la prueba y en la fundamentación jurídica aplicable al caso, porque el precitado no dispuso de dinero alguno, no se ha apropiado de la cantidad de 397.911,74 €, no ha realizado cobros ni pagos ni conoce las cuestiones económicas porque no tenía a su cargo responsabilidad de ese tipo. Señala que, según las declaraciones testificales, la cuenta del Concejo ha sido manejada siempre por el Presidente, Don M. A. F., aun cuando estaba de Fiel de Fechos Don G. L. S., actual Presidente de la Junta, y que, en definitiva, el Sr. R. ni se benefició, ni cometió negligencia alguna, porque ni siquiera recibió documentación contable. Expone que los Concejos de Álava son unas entidades de mínima regulación legal, que están llevadas por personas que no tienen conocimientos jurídicos o administrativos y que no reciben sueldo ni cantidad económica y que la actuación del Sr. R. en el mismo se limitaba a tratar de hacer actividades y conseguir el buen desarrollo de actos culturales, deportivos y sociales, así como realizar las correspondientes reivindicaciones, a favor del pueblo, ante el Ayuntamiento, luchando para la adecuación del Plan de Ordenación Urbana a las necesidades del mismo para ayudar a los vecinos más humildes en el realojo de viviendas.

CUARTO

La representación del Concejo de Aretxabaleta manifiesta, en su escrito de oposición al recurso, que, siendo evidente por reconocido que el Sr. R. L. ostentó el cargo de Fiel de Fechos del 29 de septiembre de 2002 al 8 de enero de 2014, resulta indiscutible que la Norma Foral 11/1995, de 20 de marzo, de Concejos del Territorio Histórico de Álava, le exigía la debida diligencia en la custodia de los libros, libretas y fondos públicos de la Entidad, no pudiendo disponerse de los mismos sin la firma conjunta del mismo y del Presidente. Por ello, cuando el Sr. R. L. permitió o dio lugar al ilícito y abusivo manejo de los mencionados fondos por parte del Presidente, cometió una grave dejación de sus funciones, sin que quepa objetar falta de formación o desconocimiento cuando tal obligación era clara y ostensible en la normativa de aplicación.

QUINTO

El Ministerio Fiscal, en su escrito de oposición al recurso, considera que la alegación de que el recurrente no ha tenido firma, ni ha dispuesto de cantidad alguna, ni ha tenido tarjeta, ni ha realizado cobros ni pagos, ni tenía a su cargo responsabilidad alguna de tipo económico, reproduce las cuestiones formuladas en la contestación a la demanda al plantear la excepción de legitimación pasiva, cuestión que fue desestimada en la Sentencia al haberse acreditado que el Sr. R. L. desempeñó el cargo de Fiel de Fechos. Señala dicho Ministerio Público que, de la prueba practicada, se desprende que el precitado omitió totalmente las obligaciones de dicho cargo, atribuidas en el artículo 40 de la Norma Foral 11/1995, dando lugar a que el Presidente manejara los fondos sin control alguno, existiendo, por ello, una relación de causalidad entre la actuación negligente y el resultado lesivo, ya que, si el recurrente hubiese actuado con la diligencia que el cargo exigía, no se hubiese producido el descontrol en las cuentas del Concejo y el perjuicio en los fondos públicos.

SEXTO

Una vez expuestos los distintos argumentos de las partes, procede analizar la alegación del apelante del error producido, a su juicio, en la apreciación de la prueba y en la fundamentación jurídica aplicable al caso por parte de la Consejera de instancia.

Para resolver esta pretensión hay que partir de que, como ha reiterado esta Sala (por todas, la reciente Sentencia 12/2016, de 27 de septiembre), la naturaleza del recurso de apelación, por ser un recurso ordinario, según ha señalado el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones (entre otras, Sentencias 124/83, 23 y 24/85, 145/87 y 194/90), permite a esta Sala la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con criterio diferenciado, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e, incluso, decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del principio de congruencia y de los límites de las pretensiones de las partes.

Por tanto, dada la naturaleza del recurso de apelación que permite un «novum iudicium», puede esta Sala valorar las pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo», circunstancia que deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho.

Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba, con base en criterios de crítica racional, es competencia del Juez de instancia, de forma que frente al juicio de apreciación de la prueba que la sentencia de instancia contenga no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la inexactitud de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.

La representación del apelante argumenta, en su escrito de recurso, que el error en la valoración de la prueba se ha producido dado que su representado, el Sr. R. L., no dispuso de dinero alguno, no se había apropiado de la cantidad alcanzada, no había realizado cobros ni pagos ni conocía las cuestiones económicas porque no tenía a su cargo responsabilidad de ese tipo, pretensión que, además de reproducir la totalidad de las alegaciones jurídicas que efectuó en el procedimiento de instancia, tanto en el trámite de contestación a la demanda como en la audiencia previa al juicio ordinario, para plantear la excepción de falta de legitimación pasiva del precitado, técnica que no es, en general, un modo de actuación jurídicamente aceptable, según ha sostenido el Tribunal Supremo y así lo ha mantenido esta Sala de Justicia (por todas, Sentencia 8/2006, de 7 de abril), no aporta elemento alguno para que este Órgano discrepe del criterio mantenido por la Consejera de instancia, puesto que si el apelante hubiera realizado las actuaciones que indica su representación, la responsabilidad que le hubiera sido declarada sería directa y no subsidiaria. Sin embargo, en la Sentencia que ahora se combate, se declara a Don I. R. L. responsable contable subsidiario del alcance.

El artículo 43.1 de la LOTCU define como responsables subsidiarios “a quienes por negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo expreso por Leyes o Reglamentos hayan dado ocasión directa o indirecta a que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas”. Por tanto, la responsabilidad subsidiaria, en el ámbito de lo contable, viene determinada por la negligencia o demora en el cumplimiento de las obligaciones expresamente atribuidas por las leyes o reglamentos, que den lugar con ello a un menoscabo en los caudales o efectos públicos. El propio tenor literal del precepto anteriormente transcrito pone de manifiesto que para que exista esta clase de responsabilidad contable es preciso, además del elemento subjetivo de la culpa, concretar la obligación de cuyo cumplimiento negligente deriva la responsabilidad, así como la necesidad de que se trate de deberes atribuidos de modo expreso por leyes o reglamentos. A lo anterior, habría que añadir que la obligación ha de tener índole contable o presupuestaria, pues como ha reiterado esta Sala, de forma constante, uno de los elementos que configuran esta responsabilidad, de conformidad con su propia adjetivación, es la infracción de norma contable o presupuestaria (artículo 49 de la LFTCU). Tan importante resulta la determinación de la obligación contable infringida que el propio artículo 40 de la LOTCU configura las causas de exoneración y de atenuación de esta clase de responsabilidad sobre la base de la imposibilidad objetiva y subjetiva del cumplimiento de las obligaciones cuya omisión es causa de aquélla. Es, por tanto, al sujeto agente al que le corresponde probar que el cumplimiento negligente de la obligación que se le imputa estuvo condicionado por causas ajenas a su voluntad.

Pues bien, resulta indubitado para este Órgano que la Consejera de instancia, en la resolución recurrida, ha partido del planteamiento expuesto anteriormente, y así en el fundamento de derecho decimonoveno de la Sentencia, después de indicar que el Sr. R. L. firmaba las actas de las Asambleas Vecinales del Consejo de Aretxabaleta como Fiel de Fechos, especificó las obligaciones que la Norma Foral 11/1995 atribuía a éste, llegando a la constatación, a través de la valoración de la prueba con arreglo a la “sana crítica”, de que la actuación del precitado, al no tener conocimiento de cómo se manejaron los fondos de dicho Consejo, lejos de exonerarle de responsabilidad, había supuesto una dejación de sus funciones, ya que no cumplió con su obligación, como Fiel de Fechos, de custodiar los Libros de Cuentas y las Libretas de Ahorro, conclusión que esta Sala sólo puede compartir en su totalidad, por:, ,

* El Sr. R. L., conforme consta en el apartado segundo de los hechos probados de la resolución apelada, desempeñó el cargo de Fiel de Fechos del Consejo de Aretxabaleta, al menos, desde el 29 de septiembre de 2002 al 8 de enero de 2014, circunstancia que ha sido corroborada por su representación en el propio escrito de recurso (folio 4), si bien nunca fue nombrado formalmente para dicho cargo. * Entre las funciones que correspondían al Fiel de Fechos, según el artículo 18. d) de la Norma Foral 11/1995, de 20 de marzo, de Concejos del Territorio Histórico de Álava, estaba la de velar por la custodia de las Ordenanzas, documentos y expedientes, así como por el Libro de Actas del Consejo. Asimismo, al Fiel de Fechos, según el artículo 40 de la citada Norma Foral, le correspondía la custodia de los Libros de Cuentas y las Libretas de Ahorro, sin que de estas últimas pudiera disponerse de sus fondos sin la firma conjunta de al menos el Regidor-Presidente y del Fiel de Fechos o, en su caso, del Depositario. * El Sr. R. L., aunque ostentó el cargo de Fiel de Fechos, conforme ha puesto de manifiesto su representación tanto en el procedimiento de primera instancia como en el recurso interpuesto no firmó documento alguno ni dispuso de los fondos, facilitando, con el incumplimiento de las obligaciones que tenía atribuidas por la Norma Foral 11/1995, de forma gravemente negligente, la inadecuada y descontrolada actuación del Presidente del Concejo, Don M. A. F., que se describe en los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida (Décimo al Decimoctavo) que se dan aquí por reproducidos, que originó el menoscabo de los fondos públicos, objeto de esta litis.

La representación del recurrente, ante la declaración de responsabilidad subsidiaria que efectúa la Sentencia, no ha aportado elemento alguno que permita desvirtuar la valoración de la prueba realizada por la Consejera de instancia ni la fundamentación jurídica que le sirve de contenido y justificación, ya que las argumentaciones expuestas en su defensa de que el demandante que ocupó en su día, asimismo, el cargo de Fiel de Fechos tampoco tenía firma ni la custodia de las libretas porque no era el depositario de las mismas, ni la alusión de la falta de formación del Sr. R. L. o el desconocimiento de sus funciones no pueden servir para exonerarle de su responsabilidad por lo siguiente:

* Como tiene declarado reiteradamente esta Sala (entre otras, Sentencias 12/2006, de 24 de julio, y 1/2016, de 3 de febrero) el incumplimiento de sus obligaciones por otros no exime del deber del cumplimiento de las propias, y en este sentido al Sr. R. L., por el puesto que desempeñaba le correspondía, entre otras obligaciones, la custodia de los Libros de Cuentas y las Libretas de Ahorro y la firma junto con el Presidente para que se pudiera disponer de los fondos de estas últimas, ya que de la documentación obrante en autos se ha constatado la ausencia del cargo de Depositario en el Concejo de Aretxabaleta. * Respecto a su falta de preparación resulta obligado admitir que si el Sr. R. L. actuó como Fiel de Fechos sería porque tuviese los conocimientos de toda índole que se consideran inherentes al ejercicio de dicho cargo, puesto que de otro modo el apelante hubiera debido renunciar al desempeño de aquél al informarse o darse cuenta de las funciones que debía de cumplir. Además, y sin perjuicio de que durante el ejercicio de dicho cargo no se haya acreditado su incapacidad intelectual, lo cierto es que desempeñó el mismo, al menos, desde el 29 de septiembre de 2002 al 8 de enero de 2014, hecho que no ha sido cuestionado por el apelante; lo que evidencia, si a efectos puramente dialécticos se aceptara su falta de preparación, como ha señalado este Órgano en la Sentencia 6/2015, de 11 de noviembre, una actitud irresponsable al ejercer voluntariamente, sea dolosa o culposamente, unas funciones públicas para las que no estaba preparado.,

SÉPTIMO

Como consecuencia de todo lo argumentado en los Fundamentos de Derecho de esta resolución, procede desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, en nombre y representación de Don I. R. L.

OCTAVO

Respecto a las costas causadas en esta segunda instancia, procede su imposición a Don I. R. L., por haber sido desestimado totalmente el recurso interpuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la LFTCU.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

FALLO

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por la Procuradora de los Tribunales Doña Soledad Urzaiz Moreno, en nombre y representación de Don I. R. L., contra la Sentencia 9/2016, de 18 de mayo, dictada en primera instancia en el Procedimiento de Reintegro por Alcance A-7/15, Entidades Locales (Concejo de Aratxabaleta), Álava, la cual se confirma en su integridad.

SEGUNDO

Imponer las costas causadas en esta instancia a Don I. R. L.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de contra la misma no cabe interponer recurso alguno, dado el límite cuantitativo establecido en el artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don Felipe García Ortiz, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a quince de noviembre dos mil dieciséis.

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