SENTENCIA nº 14 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 7 de Julio de 2016

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 273/12, y constando en esas actuaciones que los presuntos responsables de las irregularidades que pudieran ser constitutivas de alcance eran distintos en su condición de gestores de fondos públicos de cada una de las entidades municipales a que se referían los hechos objeto de las mismas, por diligencia de ordenación de fecha 27 de marzo de 2015 se acordó dar audiencia, por un plazo de 10 días, al Ministerio Fiscal y a todas las entidades municipales implicadas en los hechos investigados, a efectos de que se pronunciaran sobre la conveniencia de desglosar y tramitar separadamente en procedimientos distintos de reintegro por alcance las pretensiones que surgían de las distintas irregularidades declaradas en el acta de liquidación provisional, atendiendo a las entidades municipales a que se referían los hechos.

Posteriormente, se dispuso el desglose del procedimiento de alcance dimanante de las referidas Actuaciones Previas nº 273/12 en varias piezas, por auto de fecha 19 de junio de 2015. Conforme el apartado VI de su parte dispositiva, una de dichas piezas es el presente procedimiento de reintegro por alcance nº B-27/15-5, Entidades Locales, Ayuntamiento de Reus- “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA)” cuyo objeto es: “VI) Presunto alcance como consecuencia del incumplimiento de la limitación de los incrementos retributivos impuestos por las leyes presupuestarias en la Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA)”.

Publicados los edictos correspondientes, en el Diario de la Generalidad de Cataluña con fecha de 24 de febrero de 2015, en el Boletín Oficial del Estado con fecha de 25 de febrero de 2015, y en el Boletín Oficial de Tarragona, con fecha de 26 de febrero de 2015, así como en el tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas, mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2015, se acordó poner las actuaciones a disposición de la representación del Ayuntamiento de Reus y de la “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA)” para que, en su caso, formulara demanda en el plazo de veinte días.

Con fecha 29 de septiembre de 2015, se recibió escrito de la representación del Ayuntamiento de Reus y de la “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA)”, por el que formulaba demanda de reintegro por alcance, de manera solidaria, contra don JPD y don JIC por un importe de 1621,23 euros de principal, más 154,38 euros en concepto de intereses (por el período 1 de enero de 2009 a 31 de julio de 2011); y contra don JPD y don JAGN, por un importe de 1103,22 euros de principal, más 105,05 euros en concepto de intereses (por el período 1 de agosto de 2011 a 31 de diciembre de 2011).

Por decreto de fecha 30 de octubre de 2015, se admitió a trámite la demanda, se acordó sustanciar el procedimiento por los trámites del juicio verbal al no exceder de 6.000 euros la cantidad reclamada, y se citó a las partes para que comparecieran al acto de la vista el día 3 de diciembre de 2015.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de noviembre de 2015, y a solicitud de la representación de don JAGN, se tuvo por acreditada la causa de suspensión del acto de la vista para la fecha inicialmente señalada, y, en su virtud, se fijó como nueva fecha para la celebración del acto de la vista el 25 de enero de 2016.

Posteriormente, por diligencia de ordenación de fecha 14 de enero de 2016, y en este segundo caso a solicitud de la representación del Ayuntamiento de Reus y de la “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA)”, se acordó nuevamente la suspensión del acto de la vista sin que las circunstancias permitieran en ese momento realizar un nuevo señalamiento.

Finalmente, por diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2016, se fijó el 21 de abril de 2016 como fecha para la celebración del acto de la vista. En dicho acto, las partes demandadas formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en contestación a la demanda formulada de contrario y, posteriormente, se practicaron las pruebas documentales, testificales y de interrogatorio de parte que las partes propusieron.

2. HECHOS PROBADOS

La “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A.” (en adelante, RELLSA) es una sociedad anónima municipal participada íntegramente por el Ayuntamiento de Reus y que recibía subvenciones o aportaciones económicas del Ayuntamiento para su funcionamiento ordinario.

Los órganos de RELLSA son la Junta General, el Consejo de Administración y la Gerencia, conforme establece el artículo 7 de los estatutos de la entidad.

Desde finales del año 2002, las funciones de la Gerencia de RELLSA han sido ejercidas por una persona jurídica, INNOVA GEM, S. A., que también ejercía la Gerencia jurídica de otras sociedades municipales del Ayuntamiento de Reus.

La persona física designada para desempeñar la Gerencia jurídica encomendada a INNOVA GEM, S. A. fue el Director General de la entidad, don JPD, durante el período mayo de 2004 a enero de 2012.

En el año 2008 se constituyó la entidad pública empresarial de carácter local EPEL INNOVA, nombrándose también como Director General de la misma a don JPD.

Durante el período enero de 2009 a enero de 2012, EPEL INNOVA fue la entidad que pasó a desempeñar la Gerencia jurídica de RELLSA, tal y como ha declarado en el acto de la vista el Sr. PD.

En virtud del control que ejercía en RELLSA la entidad INNOVA GEM, S. A. en una primera etapa, y EPEL INNOVA desde el año 2009, las decisiones de gestión requerían el consentimiento de dichas entidades antes de que fueran ejecutadas por los apoderados de RELLSA.

Durante el año 2011, las retribuciones percibidas del personal de RELLSA experimentaron una subida de un 3% respecto del ejercicio presupuestario anterior.

El hecho anterior ha causado un daño en los fondos públicos de RELLSA, que se cuantifica en 2.724.45 euros.

D. JIC fue contratado por RELLSA en virtud de contrato de alta dirección de fecha 14 de diciembre de 2005 hasta julio de 2011. En el mes de abril de 2006, los poderes que fueron inicialmente conferidos al Sr. I., mediante escritura de otorgamiento de poderes de fecha 4 de enero de 2006, le fueran revocados, lo que se comunicó a D. JI haciéndole saber que a partir de ese momento sería necesario el consentimiento de don JPD para cualquier actividad en materia de ingresos, gastos o inversión con repercusión económica significativa, o no prevista en el presupuesto aprobado.

El Sr. GN ha sido apoderado de RELLSA desde que cesó el Sr. IC en julio de 2011.

En el momento en que toma posesión de su puesto como apoderado de RELLSA, por ningún órgano de la sociedad se le advirtió de que las nóminas del personal de RELLSA contravinieran la normativa presupuestaria en materia de limitación de incrementos retributivos del personal. Tampoco recibió advertencia alguna por parte de GINSA. En este sentido, al estar ya aprobado y en ejecución el presupuesto de la sociedad, en ningún momento se pudo plantear que existiera algún incumplimiento de la legislación presupuestaria estatal básica.

Con fecha 29 de septiembre de 2015, se recibió escrito de la representación del Ayuntamiento de Reus y de la “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA)”, por el que formulaba demanda de reintegro por alcance, de manera solidaria, contra don JPD y don JIC por un importe de 1621,23 euros de principal, más 154,38 euros en concepto de intereses (por el período 1 de enero de 2011 a 31 de julio de 2011); y contra don JPD y don JAGN, por un importe de 1103,22 euros de principal, más 105,05 euros en concepto de intereses (por el período 1 de agosto de 2011 a 31 de diciembre de 2011).

La parte actora ha basado su pretensión en la presunta irregularidad consistente en el incumplimiento de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, en lo relativo a un incremento retributivo indebido del 0,3% de su personal, que se ha cifrado en un importe total de 2.724,45 euros de principal, más 259,43 euros de intereses calculados desde el 1 de enero de 2011 hasta la fecha en que se realizó la liquidación provisional.

En cuanto a la presunta responsabilidad contable de los demandados, la parte demandante la ha fundamentado en el hecho de haber desempeñado las funciones de apoderado en RELLSA, en el caso de los Sres. IC y GN, o bien las funciones de Gerencia jurídica en RELLSA, en cuanto Director General de las entidades que tenían atribuida esa Gerencia (INNOVA GEM, S.A. y EPEL INNOVA), en el caso del Sr. PD.

Las partes demandadas han comparecido al acto de la vista con fecha de 21 de abril de 2016, realizando las alegaciones que han tenido por convenientes en contestación a la demanda, antes del trámite de prueba.

La representación procesal de don JPD ha alegado en su defensa las excepciones de falta de legitimación pasiva ad causam y, subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la primera excepción invocada, se ha basado en la falta de condición de cuentadante de su representado en el supuesto de autos, razonando que, al no formar parte del Consejo de administración de RELLSA, no pudo intervenir de ninguna manera en la comisión de la presunta irregularidad enjuiciada e incidiendo, asimismo, en el hecho de que tampoco la Intervención municipal le informó de que se pudiera estar incumpliendo las limitaciones de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 en materia de incrementos retributivos del personal.

Precisamente, partiendo de los anteriores razonamientos, ha invocado subsidiariamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando que deberían ser llamados también al procedimiento el Consejo de Administración, los Consejeros Delegados y los claveros municipales, a efectos de constituir la litis adecuadamente.

Por otro lado, la representación procesal de don JAGN ha alegado igualmente en su defensa las excepciones de falta de legitimación pasiva ad causam y, subsidiariamente, falta de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a la primera excepción alegada, se ha basado en la falta de condición de cuentadante de su representado, razonando que el titular del órgano de la Gerencia en RELLSA era INNOVA y, en su virtud, la legitimación pasiva ad causam correspondería al Consejo de Administración de INNOVA como titular de las competencias de la Gerencia jurídica en RELLSA (entre ellas, la de fijar los sueldos y retribuciones del personal), con independencia del apoderado o apoderados en quien se hayan delegado dichas competencias. Asimismo, alega que ni el Secretario ni el Interventor municipal realizaron sus funciones adecuadamente durante el proceso de aprobación del presupuesto consolidado del Ayuntamiento de Reus para el ejercicio 2011, ya que la norma cuya presunta infracción daría lugar a los hechos enjuiciados en el presente procedimiento (la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011) fue publicada en el BOE el 23 de diciembre, esto es, un día después del acuerdo del Pleno municipal.

En consecuencia, y partiendo de los anteriores razonamientos, ha invocado subsidiariamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, alegando que deberían ser llamados también al procedimiento el Consejo de Administración de INNOVA, el Secretario y los Interventores municipales.

Finalmente, la representación procesal de don JIC se ha adherido a las excepciones alegadas por las demás partes codemandadas. Además, ha incidido en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por un lado, y, por otro lado, en la limitación del poder de actuación de su representado en RELLSA, desde abril de 2006, en atención a la documental aportada por dicho demandado.

En primer lugar, por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, las alegaciones formuladas por las partes al respecto se refieren directamente a la intervención de los demandados (o ausencia de ella) en los hechos generadores del daño a los fondos públicos, resultando, por tanto, inescindibles de la cuestión de fondo objeto de este procedimiento. Por ello, se examinará en primer lugar si se ha producido el alcance a que se refiere la demanda y, posteriormente, en su caso, se analizará la concurrencia de los elementos necesarios para la determinación de la responsabilidad contable de los demandados, lo que incluye el examen de la alegada falta de legitimación pasiva ad causam.

En cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que las tres partes codemandadas invocan de manera subsidiaria, debe advertirse que incluso en el caso de que la responsabilidad contable que pudiera derivar de los hechos a que se refiere la demanda fuera extensible a los sujetos a quienes los demandados consideran que debería extenderse también la demanda, ello no podría conducir a la estimación de la excepción de litisconsorcio necesario; a este respecto hay que recordar que en los casos en que la responsabilidad contable directa por un daño causado a los fondos públicos pueda atribuirse a una pluralidad de sujetos, dicha responsabilidad es solidaria, por establecerlo así de manera expresa el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, solidaridad de la que deriva para el acreedor, en este caso, el Ayuntamiento y RELLSA, una facultad de elección (art. 1144 del Código Civil), que le permite dirigir la acción, reclamando la totalidad del daño, frente a cualquiera de los posibles responsables, sin necesidad de llevar a todos ellos al proceso. La aplicación del litisconsorcio necesario en estas situaciones significaría privar al acreedor de la facultad de elección que deriva del carácter solidario de la responsabilidad contable directa y, con ello, vaciar de contenido el propio carácter solidario de dicha responsabilidad, lo que sería contrario a lo dispuesto en el citado artículo 38.3 de la Ley Orgánica de este Tribunal.

Por lo demás, la improcedencia del litisconsorcio necesario cuando la demanda se dirige frente a un deudor solidario cuenta con abrumador apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, así como en la del Tribunal Supremo (Cfr., entre otras, Sentencias de la Sala de Justicia de 20 de enero de 2014; 11/2007, de 20 de julio de 2007; 12/2001, de 29 de junio de 2001; 16/2000, de 03 de octubre de 2000; y 10/1994, de 15 de abril de 1994; en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, Sentencias de la Sala Primera de 21 de diciembre de 2010, ROJ STS 6947/2010; 19 de octubre de 2010, ROJ STS 5161/2010; 22 de julio de 2009, ROJ STS 4860/2009; 29 de junio de 2009, ROJ STS 4148/2009; 17 de septiembre de 2008, ROJ STS 4588/2008; 13 de mayo de 2008, ROJ STS 2019/2008; 19 de octubre de 2007, ROJ STS 7169/2007; 15 de diciembre de 2006, ROJ STS 7941/2006; 4 de julio de 2005, ROJ STS 4424/2005; y 27 de mayo de 2004, ROJ 3648/2004).

Lo anterior no significa ignorar el interés legítimo de los deudores solidarios que han sido demandados en que los demás sujetos responsables soporten su parte de responsabilidad. Lo que sucede es que este interés no se tutela por el ordenamiento jurídico mediante la institución del litisconsorcio pasivo necesario -que, como se ha dicho, conduciría a la práctica anulación de la solidaridad-, sino por la vía del ejercicio de las correspondientes acciones de reembolso o de regreso frente a quienes considere responsables y no hubieran sido demandados por el acreedor.

A las retribuciones del personal de RELLSA se les aplicó una subida del 3% durante el ejercicio 2011, contraviniendo la limitación retributiva establecida en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011. Este hecho, que no ha sido discutido por las partes demandadas, ha ocasionado un daño a los fondos públicos de RELLSA que se ha cuantificado en un importe total de 2.724,45 euros, conforme se ha expuesto en el hecho probado tercero.

Una vez establecida la existencia de un daño para los fondos públicos de RELLSA, han de ser analizados los requisitos determinantes de la responsabilidad contable de cada uno de los demandados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2 b), 15, 38 y 42 de la LOTCu, y 49 de la LFTCu, esto es: a) ostentar la condición de gestor de fondos públicos; b) apreciar la existencia de un nexo causal entre su actuación en dicha condición y la producción del resultado lesivo a los fondos públicos; c) vulnerar la normativa presupuestaria y contable aplicable; y d) actuar de forma dolosa o, cuando menos, de forma gravemente culpable o negligente, pues la responsabilidad contable no es una responsabilidad objetiva.

En primer lugar, comenzando por la presunta responsabilidad contable por alcance de don JPD por el período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, deben realizarse las siguientes consideraciones:

1. De conformidad con el artículo 42.1 LOTCu, “serán responsables directos quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”.

De acuerdo con el informe de la Intervención municipal de fecha 22 de octubre de 2014, que se contiene en los folios 142 y ss. de las Actuaciones Previas, desde finales del año 2002, las funciones de la Gerencia jurídica de RELLSA, y de otras sociedades municipales del Ayuntamiento de Reus como HOSPITAL DE REUS y REUS TRANSPORT PÚBLIC, S. A., han sido ejercidas por la entidad INNOVA GEM, S. A. Y, concretamente, durante el período mayo de 2004 a enero de 2012, la persona física designada para representar las funciones de la Gerencia jurídica ejercidas por INNOVA GEM, S. A. fue el Director General de esta entidad, don JPD.

En el año 2008 se constituyó la entidad pública empresarial de carácter local EPEL INNOVA, nombrándose también como Director General de la misma a don JPD. Esta entidad pasó a desempeñar la Gerencia jurídica de RELLSA durante el período enero de 2009 a enero de 2012, tal y como ha declarado en el acto de la vista el propio Sr. PD.

Por otro lado, y de acuerdo la declaración testifical del Sr. VIG, que fue Consejero Delegado de RELLSA hasta junio de 2011, en virtud del control que ejercía en RELLSA la entidad INNOVA GEM, S. A. en una primera etapa, y EPEL INNOVA desde el año 2009, las decisiones de gestión requerían el consentimiento de dichas entidades, que actuaban por medio de su Director General, el Sr. PD, antes de que fueran ejecutadas por los apoderados de RELLSA.

Debe concluirse, por tanto, en relación con lo dispuesto en el meritado artículo 42.1 LOTCu, que don JPD, en su condición de Director General de INNOVA y de EPEL INNOVA actuaba como máximo directivo del grupo de empresas municipales entre las que se encontraba RELLSA. Y, precisamente por ello, al tratarse RELLSA de una sociedad anónima municipal participada íntegramente por el Ayuntamiento de Reus y que recibía subvenciones o aportaciones económicas del Ayuntamiento para su funcionamiento ordinario, es incontrovertible que el citado demandado ostentaba la condición de gestor de fondos públicos.

Por otro lado, en relación con el requisito del nexo causal entre la actuación del Sr. PD y el daño efectivamente producido en los fondos públicos de RELLSA, debe concluirse que también concurre en el supuesto de autos. En este sentido, existe la necesaria relación de causalidad entre el daño sufrido por RELLSA y la conducta omisiva del Sr. PD, quien, como gerente de RELLSA, en su condición de Director General de INNOVA y de EPEL INNOVA y máximo directivo de las empresas municipales, debía velar por que las retribuciones del personal de dichas empresas, entre las que se encontraba RELLSA, no superasen los límites establecidos en las Leyes de Presupuestos, lo que no hizo en este caso, dando lugar con su comportamiento omisivo a que las retribuciones satisfechas a los empleados de dicha sociedad durante el periodo a que se refiere la demanda excedieran de los indicados límites, con el consiguiente perjuicio a los fondos públicos de la mercantil municipal.

En relación con la posibilidad de que las conductas omisivas de los gestores de fondos públicos puedan dar lugar a responsabilidad contable por alcance, la sentencia del Tribunal Supremo nº 6488/2013, de 23 de diciembre señala lo siguiente: “el Ministerio Fiscal, en criterio que comparte la Sala, se remite al exhaustivo FJ 15 de la sentencia recurrida para entender que la conducta del recurrente sí se subsume en el artículo 42.1 LFTCU, por infringir la normativa presupuestaria y contable que obliga a los gestores de fondos públicos a responder del alcance en que hubieran podido incurrir, tanto por acción como por omisión, es decir «por no desarrollar la actividad que -estando incluida dentro de las funciones de la gestión encomendada- hubiera evitado los daños y perjuicios sufridos por los caudales y efectos públicos». La responsabilidad contable directa- solidaria con los otros tres miembros integrantes de la sociedad municipal- que correctamente se imputa al recurrente es por la absoluta omisión de la diligencia debida en el desempeño de sus funciones, al resultar innegable que si hubiese adoptado las especiales cautelas exigibles a un gestor de fondos públicos podría haberse evitado la existencia de daños a la entidad mercantil por la que operaba, en gestión directa, la Corporación municipal. Se actuó con negligencia grave en el desempeño del cargo y, entre la actuación omisiva y el daño producido, por abonos sin contraprestación a las empresas del señor Luis Andrés, existió el necesario nexo de causalidad…”.

En cuanto a la concurrencia del requisito relativo a la vulneración de la normativa presupuestaria y contable aplicable, en el supuesto de autos se trata de la contravención de lo dispuesto en la disposición adicional trigésima segunda de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011, que establecía lo siguiente:

“Uno. Con efectos de 1 de enero de 2011, las retribuciones del personal laboral no directivo de las sociedades mercantiles públicas que perciban aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación, no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2010 y consecuencia, en su caso, de la correspondiente negociación colectiva.

Igualmente, en relación con las sociedades a que se refiere el párrafo anterior, se mantienen vigentes, con efectos de 1 de enero de 2011, las retribuciones de su personal directivo a 31 de diciembre de 2010.

Dos. La presente disposición tiene carácter básico y se dicta al amparo de los artículos 149. 1. 13.ª y 156. 1 de la Constitución”.

Pues bien, la precitada norma era plenamente aplicable a la “Sociedad Reus Esport i Lleure, S. A.”. -cuestión que tampoco ha discutido ninguna de las partes demandadas-, que es una sociedad anónima municipal participada íntegramente por el Ayuntamiento de Reus y que recibía subvenciones o aportaciones económicas del Ayuntamiento para su funcionamiento ordinario.

De acuerdo con los razonamientos expuestos, el mandato de limitación retributiva del personal impuesto por la precitada norma fue vulnerado en RELLSA durante todo el ejercicio 2011, y sólo comenzó a ser cumplido a partir de las nóminas del mes de agosto de 2012.

En la conducta omisiva del Sr. P. concurre asimismo el elemento de negligencia grave por haber omitido la diligencia que le es exigible a cualquier gestor de fondos públicos, debiendo haber aplicado la limitación que para el pago de las retribuciones preveía la Ley de Presupuestos para el año 2011, algo que es exigible a quien ostenta el cargo de gerente y máximo ejecutivo del grupo de empresas municipales en el que se integraba RELLSA.

Concurren por ello, todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas, para declarar la responsabilidad contable directa de don JPD en el alcance causado a los fondos públicos de la sociedad mercantil municipal RELLSA en el año 2011, ascendiendo su importe a la cantidad de 2.724,45 euros.

Por lo demás, debe señalarse que las alegaciones que realiza la parte demandada en su defensa no pueden ser acogidas.

En primer lugar, en cuanto al hecho de que el Sr. P. no formara parte del Consejo de Administración de RELLSA y, por ello, no participara en las propuestas que este órgano hacía de los estados previsionales de ingresos y gastos, no tiene relevancia desde el punto de vista de su responsabilidad contable, ya que no consta en autos que haya acuerdo alguno del Consejo de Administración o de la Junta General sobre la fijación de las retribuciones para el ejercicio considerado.

Los presupuestos del ejercicio 2011 de la sociedad municipal incluían la partida correspondiente al capítulo del personal, siendo la cantidad prevista en la misma un importe global en el que no se individualizaban los conceptos retributivos ni cuál era el incremento a aplicar respecto al ejercicio anterior. El Consejo de Administración y posteriormente la Junta General aprobaban, por tanto, unos presupuestos en los que se incluían las previsiones del gasto del personal, y que como tales previsiones no pueden ser equiparadas a la adopción de un acuerdo sobre fijación de los incrementos retributivos en materia de personal. No existe, por tanto, un acuerdo expreso de los órganos sociales en el que se hubiese fijado un incremento retributivo para el ejercicio enjuiciado que fuese de obligado cumplimiento para quienes ejercían las funciones de gerencia.

Esta ausencia de acuerdo por parte de los órganos sociales conduce igualmente a rechazar que resulte aplicable al supuesto de autos la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2012 (recurso de casación núm. 11/2010; RJ 2012\3615), ya que la fijación de salarios, sueldos y retribuciones se realizaba en RELLSA por el Sr. PD, y no por el Consejo de Administración; y, precisamente por ello, en la aprobación de los estados previsionales de ingresos y gastos para 2011, los miembros del Consejo de Administración de RELLSA no debatieron y votaron absolutamente nada en materia de fijación salarios, sueldos y retribuciones del personal de RELLSA, ya que todos esos estados previsionales habían sido elaborados previamente bajo las directrices de don JPD.

En segundo lugar, tampoco puede prosperar la alegación relativa a que la Intervención municipal no informó de que se pudieran estar incumpliendo las limitaciones de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 en materia de incrementos retributivos del personal y, por ello, sería ese órgano municipal el responsable de la irregularidad enjuiciada.

Tampoco este argumento es atendible para exonerar de responsabilidad al demandado ya que, por un lado, en relación con las sociedades mercantiles municipales el control que realiza la intervención no es previo, sino a posteriori, y, por otra parte, incluso en la hipótesis de que hubiera podido producirse alguna deficiencia en el ejercicio de la función interventora, la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas ha afirmado en varias resoluciones que el incumplimiento por otros de sus obligaciones no puede servir de base para excluir la responsabilidad de los actos propios, siendo obligación de los gestores de la sociedad Reus Transport Public S.A. haber conocido y aplicado los límites legales en materia de retribuciones salariales.

Una vez establecida la existencia de responsabilidad contable directa de don JPD, resta por analizar si existe, o no, en el caso de los otros dos apoderados que han sido también demandados como presuntos responsables directos solidarios.

En primer lugar, debe ser analizada la presunta responsabilidad contable por alcance de don JIC por el período comprendido entre enero de 2011 hasta su cese, en julio de 2011.

Hay que advertir a este respecto, que el mero hecho de ser el Sr. I. subordinado de D. JP en el complejo entramado organizativo del grupo de empresas municipales del Ayuntamiento de Reus no sería suficiente para eximir a aquél de responsabilidad contable, siempre que entre las funciones atribuidas al Sr. I. en la gestión de RELLSA se encontrara la fijación de las retribuciones del personal de dicha mercantil municipal. Conviene recordar, en este sentido, que la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas contempla expresamente la responsabilidad contable de los gestores de fondos públicos que actúan con subordinación a otros gestores de fondos públicos, disponiendo para tal caso que aquéllos sólo quedarán exentos de responsabilidad por actuar en virtud de obediencia debida a las órdenes de éstos cuando hubieren advertido por escrito y razonadamente de la imprudencia o ilegalidad de la orden recibida (art. 39.1).

Ahora bien, en el caso que nos ocupa concurre la circunstancia especial de que el Sr. IC, a quien en principio se le atribuyeron funciones de gestión en RELLSA que incluían la fijación de retribuciones, fue expresamente privado con posterioridad de esas funciones, cuando en el mes de abril de 2006, se revocaron los poderes que le habían sido inicialmente conferidos. Desde abril de 2006, por tanto, no formaba parte de las funciones atribuidas al Sr. IC la fijación de retribuciones del personal de RELLSA, funciones que tras la revocación de los poderes quedaron confiadas en exclusiva en esta sociedad municipal al Sr. PD. Por ello, dado que el daño sufrido en RELLSA tiene como origen el incremento retributivo del 3% que se aplicó indebidamente a su personal durante el ejercicio 2011, es incontrovertible que, en ningún caso, puede establecerse el necesario nexo causal entre la actuación del Sr. IC y la producción del resultado lesivo a los fondos públicos, ya que don JIC, había sido privado de cualquier función relacionada con la determinación del importe de las retribuciones, ni siquiera con subordinación a las instrucciones recibidas del Sr. P.

No cabe apreciar, por tanto, que concurran los requisitos determinantes de la responsabilidad contable por alcance en la persona de don JIC, lo que ha de conducir a la desestimación de la demanda en cuanto a las pretensiones formuladas frente a dicho demandado.

En segundo lugar, debe ser analizada la presunta responsabilidad contable por alcance de don JAGN por el período comprendido entre 1 de agosto de 2011 y el 31 de diciembre de 2011.

Don JAGN ha declarado que estaba subordinado a INNOVA que, a su vez, estaba representada en la persona de don JPD. Ha añadido que, en el momento en que toma posesión de su puesto como apoderado de RELLSA (julio de 2011), por ningún órgano de la sociedad se le advirtió de que las nóminas del personal de RELLSA contravinieran la normativa presupuestaria en materia de limitación de incrementos retributivos del personal, y que tampoco recibió advertencia alguna por parte de GINSA. Y, por ello, tratándose de un presupuesto en ejecución, en ningún momento podía plantearse que las nóminas del personal estuvieran incumpliendo algún precepto de la legislación presupuestaria estatal básica.

Finalmente, el Sr. GN ha añadido que, sin embargo, desde el momento en que tuvo noticia de la precitada contravención de la normativa presupuestaria, procedió a la inmediata subsanación de la situación irregular. Tal conocimiento se produjo con posterioridad al año 2011; concretamente, mediante un correo electrónico de la Intervención Municipal de fecha 22 de agosto de 2012. Desde ese momento, a partir de la nómina de agosto de 2012, se procede a rebajar los salarios de los empleados de RELLSA en un 0,3%, en cumplimiento de la Instrucción de Servicio Conjunta de la Secretaría e Intervención Municipales de fecha 10 de agosto de 2012 y del informe del Interventor municipal de fecha 21 de agosto de 2012 (folios 1181 a 1184 de las Actuaciones Previas). En ningún caso, se ordena en dicho informe que la reducción se realice de manera retroactiva.

La anterior declaración del Sr. GN ha sido ratificada en todos sus extremos por las declaraciones testificales de la Directora de Recursos Humanos de GINSA, doña MRCA, y del Interventor municipal, don BRL, así como por la meritada prueba documental que se contiene en los folios 1181 a 1184 de las Actuaciones Previas.

De acuerdo con el contenido del apoderamiento conferido al Sr. GN, sus funciones sí incluían la fijación de retribuciones al personal de RELLSA, por lo que no le resulta aplicable lo dicho en relación con la responsabilidad contable del Sr. IC, quien había sido privado de dichas funciones. Ahora bien, es un dato relevante que la decisión de aplicar incrementos retributivos en el año 2011 ya había sido adoptada con anterioridad al momento en que el Sr. GN comienza a ejercer sus funciones, sin que el mismo tuviera participación alguna en dicha decisión. Por ello, cuando el Sr. GN entró a desempeñar su cargo de apoderado de RELLSA se encontró con unas nóminas que estaban siendo confeccionadas conforme a lo que había sido notificado a la empresa GINSA-AIE, sin que existiese acuerdo o documento alguno acreditativo de los incrementos que habían sido aplicados, y sin que la persona a quien sustituyó en el cargo de apoderado, don JIC, o quien ejercía como superior jerárquico, don JPD, ni ningún otro responsable o directivo municipal le hubiesen hecho advertencia o comentario alguno sobre las limitaciones salariales de las Leyes de Presupuestos que no estaban siendo aplicadas.

Atendiendo a los criterios de previsibilidad y diligencia debida a los gestores de fondos públicos, no cabe entender que en el ejercicio de sus funciones este demandado hubiese tenido que entrar a revisar la forma de calcular las nóminas pagadas con anterioridad a julio de 2011 y cómo se había hecho el cálculo del incremento retributivo para ese ejercicio. Esa diligencia sólo sería predicable de alguien que actúa más allá de los criterios de cautela de un ordenado gestor de fondos públicos, por lo que no se aprecia en este caso que concurra el elemento subjetivo de negligencia grave necesario para declarar a don JAGN responsable contable del menoscabo causado a los fondos públicos por el pago de retribuciones por encima de los límites legalmente previstos desde julio a diciembre de 2011.

Se ha de concluir, por tanto, que tampoco cabe apreciar la concurrencia de los requisitos determinantes de la responsabilidad contable por alcance en la actuación de don JAGN, debiendo en consecuencia ser desestimadas las pretensiones de la demanda en lo que se refiere a este demandado.

De todo lo anterior, resulta que se ha producido un daño en los fondos públicos de RELLSA por un importe total de DOS MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (2.724.45 euros), del que es responsable contable directo el demandado, don JPD, quien deberá reintegrar dicha cantidad a la entidad perjudicada, más los correspondientes intereses legales devengados, incluyendo los reclamados en la demanda con base en la liquidación provisional, que ascienden a un total de 259,43 euros y corresponden a los devengados hasta el día 18 de diciembre de 2014, fecha en que se practicó dicha liquidación, más los devengados por el principal del alcance con posterioridad a dicha fecha y los que se devenguen hasta el completo pago de dicho principal, que se calcularán según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.

Se desestiman, por el contrario, las pretensiones formuladas contra los demandados, don JIC y don JAGN, como responsables directos solidarios.

Por lo que se refiere a las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preciso distinguir:

a) En relación con las pretensiones ejercitadas frente a don JPD, según el criterio del vencimiento recogido en el precepto, procede la expresa imposición de las mismas al citado demandado, al no apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar su no imposición.

b) Y, en relación con las pretensiones ejercitadas contra don JIC y don JAGN, si bien han sido enteramente desestimadas, no se considera procedente la imposición a la parte demandante de las costas correspondientes a dichas pretensiones, teniendo en cuenta que las mismas se formularon sobre la base de haber sido apreciada por la Delegada Instructora la presunta responsabilidad contable de los referidos demandados, lo que ha de considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido formulada temerariamente y sin fundamento alguno.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la sociedad mercantil municipal Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA), el de DOS MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (2.724,45 euros).

Declaro responsable contable directo del alcance por el importe indicado en el apartado anterior a don JPD.

Condeno a don JPD al reintegro de la suma en que se cifra el alcance.

Condeno a don JPD al pago de los intereses en los términos previstos en el fundamento de Derecho noveno de la presente resolución.

Condeno a don JPD al pago de las costas causadas al Ayuntamiento de Reus y a la sociedad Reus Esport i Lleure, S. A. (RELLSA), exclusivamente en relación con las pretensiones de la demanda frente a dicho demandado; sin efectuar condena en costas respecto a las causadas a los demandados absueltos don JIC y don JAGN.

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.