SENTENCIA DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 12 de Noviembre de 2018

Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2018
Emisor:DEPARTAMENTO SEGUNDO
Asunto:SENTENCIA nº 16 de 2018 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 12-11-2018
RESUMEN

Procedimiento de reintegro por alcance nº B-215/17; Sector Público Autonómico; Generalitat de Cataluña; Cataluña

 
CONTENIDO
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
16/2018
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 16 del año 2018
Fecha de Resolución
12/11/2018
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-215/17; Sector Público Autonómico; Generalitat de Cataluña;
Cataluña
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SENTENCIA NÚM. 16/2018
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
En el procedimiento de reintegro por alcance nº B-215/17, Sector Público Autonómico
(Generalitat de Cataluña), Cataluña, en el que han pres entado dem anda las asoc iaciones
Abog ados Catalane s por la Const itución” y “Societ at Ci vil Catalana , Ass ociació Cívi ca i
Cult ural ”, r epresen tadas po r el P rocurado r de l os Trib unales D. LDT y defe ndidas por los
letr ados D. MZV y D . MM E; e l Ab ogado del Estad o, e n la re presenta ción proces al q ue
del Estado ostenta ; y el Ministe rio Fi scal; siendo demandados D.ª IRO, quien ha actuado en
el procedimiento representada por el P rocurador de los Tribunales D. GdlVdlS y defendida por
los letrados D. JCC y D.ª GLM; D. LBS, quien ha actuado representado por el Procurador de los
Tribunales D. PSC y defendido por el Letrado D. LSL; D.ª TPiR, quien ha actuado representada
por el Procurador de los Tribunales D. ABH y defendida por el letrado D. ORV; D. FHM, D. JDP,
D. IGA Y D. JVR, quienes han actuado representados por el Procurador de los Tribunales D. ABH
y defendidos por la letrada D.ª MRM; y D. AMG, D.ª JOiA y D.ª JVV, quienes han actuado
representados por el Procurador de los Tribunales D. ABH y defendidos por el letrado D. REF; y
de confor midad con los siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El día 28 de diciembre de 2017 se recibieron en este Departamento
Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 81/17, seguidas como
consecuencia de presuntas irregularidades puestas de manifiesto en el escrito presentado por
las asociaciones “Societat Civil Catalana, Associació Cívica i Cultural” y “Abogados Catalanes
por la Constitución”. En las referidas actuaciones previas se levantó acta de liquidación
provisional de fecha 25 de septiembre de 2017, que fue posteriormente complementada por
otra de fecha 26 de octubre de 2017, concluyéndose en dichas actas, con carácter previo y
provisional, que los hechos investigados habían dado lugar a un alcance por un importe total,
en concepto de principal, de 4.853.366,93 euros, del que serían presuntos responsables
contables, cada uno por los conceptos e importes que se indican en las citadas liquidaciones
provisionales, don LBS, doña JOiA, don AMG, doña JVV, doña IRO, don IGA, don JVR, don FHM,
don JDP y doña TPiR.
SEGUNDO.- Mediante providencia de fecha 9 de enero de 2018, se acordó la apertura
de la pieza de procedimiento de reintegro por alcance, así como la publicación de edictos en el
tablón de anuncios de este Tribunal, en el Boletín Oficial del Estado, en el Diario Oficial de la
Generalidad de Cataluña y en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, a los efectos
previstos en los artículos 68.1 y 2 y 73.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas
(LFTCu), y el emplazamiento de las asociaciones ejercitantes de la acción pública, la
Generalidad de Cataluña, la Abogacía del Estado, el Ministerio Fiscal y los declarados presuntos
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responsables del alcance en las actas de liquidación provisional para personarse en forma en
las actuaciones.
Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado, el 15 de enero de 2018;
en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña, el 22 de enero de 2018, y en el Boletín
Oficial de la Provincia de Barcelona, el 18 de enero de 2018; y en el Tablón de Anuncios de este
Tribunal, el 11 de enero de 2018.
TERCERO.- Dentro del plazo conferido al efecto se recibieron escritos de personación
del Abogado del Estado, de fecha 15 de enero de 2018; el Ministerio Fiscal, de fecha 16 de
enero de 2018; D. LBS, con fecha de entrada 16 de enero de 2018; D.ª JOiA, con fecha de
entrada 19 de enero de 2018; D. AMG, con fecha de entrada 19 de enero de 2018; D.ª JVV, con
fecha de entrada 19 de enero de 2018; D. IGA, con fecha de entrada 19 de enero de 2018; D.
JVR, con fecha de entrada 19 de enero de 2018; D. FHM, con fecha de entrada 19 de enero de
2018; D. JDP, con fecha de entrada 19 de enero de 2018; D.ª TPiR, con fecha de entrada 19 de
enero de 2018; las asociaciones Abogados Catalanes por la Constitución y Sociedad Civil
Catalana, con fecha de entrada 22 de enero de 2018; D.ª IRO, con fecha de entrada 22 de
enero de 2018, y la Generalidad de Cataluña, con fecha de entrada 24 de enero de 2018.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de febrero de 2018 se tuvo a todos los
anteriores por personados en forma en el procedimiento, y se acordó dar traslado de las
actuaciones, mediante copia digitalizada, a los interesados personados en las actuaciones, a fin
de que los legalmente legitimados para el ejercicio de pretensiones de responsabilidad
contable -con excepción del Ministerio Fiscal, que debía ser emplazado en un mo mento
posterior- pudieran presentar demanda, si lo estimasen procedente, en el plazo de 20 días.
CUARTO.- El día 23 de marzo de 2018, se recibió escrito de don LDT, Procurador de los
Tribunales y de Abogados Catalanes por la Constitución y Sociedad Civil Catalana, por el que
interponía demanda en nombre de sus representadas; el día 10 de abril de 2018, se recibió
escrito de demanda presentado por el Abogado del Estado; y el día 19 de abril de 2018 se
recibió demanda presentada por la Abogada de la Generalitat de Cataluña, en su
representación y defensa.
QUINTO.- Por decreto de fecha 19 de abril de 2018 se acordó admitir a trámite las
demandas presentadas y dar traslado de las mismas al Ministerio Fiscal a fin de que, en el
plazo de veinte días, manifestase si se adhería o no a las pretensiones de la demanda, en todo
o en parte y, en su caso, formulara las que estimase procedentes.
SEXTO.- El 27 de abril de 2018 se recibió escrito de demanda del Ministerio Fiscal,
dictándose con fecha 30 de abril de 2018 decreto acordando la admisión a trámite de dicha
demanda así como el emplazamiento de los demandados para contestar a todas las demandas
dirigidas contra ellos. En la misma resolución se acordó también emplazar a las partes por
cinco días a fin de que s e pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento a los efectos
previstos en el artículo 62.3 de la LFTCU.
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SÉPTIMO.- Dentro del plazo conferido se recibieron los escritos de contestación
presentados por las representaciones procesales de D. LBS, con fecha 5 de junio de 2018; D.ª
IRO, con fecha 6 de junio de 2018; D. AMG, D.ª JOiA y D.ª JVV, con fecha 7 de junio de 2018; D.
FHM, D. JDP, D. IGA y D. JVR, con fecha 7 de junio de 2018; y D.ª TPiR, con fecha 7 de junio de
2018.
OCTAVO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de junio de 2018, se convocó
a las partes para la celebración del trámite de audiencia previa el día 19 de julio de 2018 a las
10.00 horas.
NOVENO.- Mediante auto de fecha 25 de junio de 2018, se fijó la cuantía del
procedimiento en 4.995.918 euros.
DÉCIMO.- Mediante escrito de fecha 12 de julio de 2018, la Abogada de la Generalidad
de Cataluña solicitó que se tuviera por desistida a la Administración de la Generalitat de
Catalunya en el presente procedimiento de reintegro por alcance.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de julio de 2018 se acordó dar traslado
de dicha solicitud a las demás partes, formulándose alegaciones por el Ministerio Fiscal,
mediante escrito de fecha 16 de julio de 2018; la representación procesal de las asociaciones
Sociedad Civil Catalana, Associació Cívica i Cultural y Abogados Catalanes por la
Constitución”, mediante escrito de fecha 16 de julio de 2018; y el Abogado del Estado,
mediante escrito de fecha 19 de julio de 2018, manifestando todos ellos no oponerse al
desistimiento.
UNDÉCIMO.- En la audiencia previa celebrada el 19 de julio de 2018, las partes
ratificaron sus pretensiones, reduciendo el Ministerio Fiscal su reclamación en 7.298,23 euros
por entender que había incluido en la demanda una partida duplicada y corrigiéndose también
por los letrados Sres. EF y LM ciertos errores en sus respectivas contestaciones en los términos
que constan en las actuaciones.
Oídas las partes sobre las cuestiones suscitadas por la representación de la Sra. PiR
como excepciones procesales obstativas a la continuación del juicio (falta de jurisdicción del
Tribunal de Cuentas, inadecuación del procedimiento de reintegro por alcance, vinculación a la
jurisdicción penal y falta de legitimación activa de la Abogacía del Estado), fueron
desestimadas por el tribunal.
Resueltas las cuestiones procesales, las partes realizaron la proposición de la prueba,
admitiéndose por el tribunal la que se consideró procedente.
DUODÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de julio de 2018, se
acordó señalar para la celebración del juicio los días 10 y 11 de octubre de 2018.
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DECIMOTERCERO.- Por decreto de fecha 7 de septiembre de 2018 se acordó tener por
desistida a la Administración de la Generalidad de Cataluña en el presente procedimiento de
reintegro por alcance.
DECIMOCUARTO.- En las fechas señaladas tuvo lugar el juicio, en el que se practicó la
prueba de interrogatorio de los demandados Sres. MG, OiA, RO y HM, y se presentaron por las
partes sus conclusiones, ratificándose cada una en sus respectivas pretensiones. Oídos los
informes de las partes, la Consejera de Cuentas puso fin al acto quedando las actuaciones
vistas para dictar sentencia.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Tras la aprobación en el Parlamento de Cataluña de la Ley 10/2014, de 26
de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación
ciudadana, el 27 de Septiembre de 2014 se publicó en el Diario Oficial de la Generalitat de
Cataluña el Decreto del Presidente 129/2014, de convocatoria de consulta popular no
referendaria sobre el futuro político de Cataluña. En esta resolución se convocaba “la consulta
sobre el futuro político de Cataluña que tendrá lugar el día 9 de noviembre de 2014" (art. 1) y
se establecía que "Los gastos derivados del proceso de consulta se financiarán con cargo a la
posición presupuestaria GO 01 D / 227.0004 /132 Gastos de procesos electorales y consultas
populares del presupuesto del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales para
el 2014 (memoria económica, informe presupuestario, apartado 2.9)".
SEGUNDO.- Por providencia de 29 de septiembre de 2014, el Pleno del Tribunal
Constitucional acordó admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 5829-2014
contra los artículos 3 a 39 y las disposiciones transitorias primera y segunda, y la disposición
final primera, de la Ley del Parlamento de Cataluña 10/2014, de 26 de septiembre, de
consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana y se decretó
asimismo la suspensión de la efectividad de los preceptos y disposiciones impugnados, así
como de cuantos actos o resoluciones hayan podido dictarse en aplicación de los mismos.
TERCERO.- Mediante otra providencia del Pleno del Tribunal Constitucional, también
del día 29 de septiembre de 2014, se acordó admitir a trámite la impugnación de disposiciones
autonómicas número 5830-2014, contra el Decreto del Presidente de la Generalitat de
Cataluña 129/2014, de 27 de septiembre, de convocatoria de consulta popular no referendaria
sobre el futuro político de Cataluña y sus anexos, disponiéndose igualmente la suspensión del
Decreto impugnado y sus anexos para las partes del proceso.
CUARTO.- Como consecuencia de las resoluciones del Tribunal Constitucional a que se
refieren los puntos anteriores, el Gobierno de la Generalitat abandonó el vehículo jurídico
inicialmente previsto para la celebración de la consulta popular y anunció, en su lugar, un
proceso de participación ciudadana para la misma fecha. Este proceso participativo implicaba
cambiar la denominación de la consulta anterior pero mantenía el mismo propósito y finalidad
que la citada consulta. Con tal objeto, el día 14 de octubre de 2014, el demandado D. AMG,
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quien a la sazón desempeñaba el cargo de Presidente de la Generalitat, efectuó una
comparecencia institucional ante los medios de comunicación anunciando un proceso de
participación ciudadana para el día 9 de noviembre.
Simultáneamente, en una página web institucional, creada y registrada el día 10 de
octubre anterior a instancias del Departament de Governació i Relacions Institucionals de la
Generalitat de Catalunya, denominada www.participa2014.cat, se reflejó el anuncio del
Presidente en los siguientes términos: “9N/2014. Tú participas. Tú decides. El día 9 de
noviembre de 2014, el Gobierno de la Generalitat de Cataluña abre un proceso de participación
ciudadana en el que los catalanes y las catalanas y las personas residentes en Cataluña pueden
manifestar su opinión sobre el futuro político de Cataluña”.
QUINTO.- Tras hacer público el anuncio del proceso participativo, siempre bajo la
iniciativa y responsabilidad directa del Presidente D. AMG, la demandada D.ª JOiA, en su
condición de titular del Departament de Governació i Relacions Institucionals de la Generalitat
de Catalunya, asumió las tareas de coordinación de todas las actuaciones públicas y dispuso,
junto con el Presidente, los diversos procedimientos administrativos encaminados a organizar
la votación anunciada para el día 9 de noviembre, al tiempo que, de común acuerdo con la
demandada D.ª IRO, entonces titular del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de
Catalunya, decidían que parte de los locales donde se celebraría la votación serían centros de
enseñanza secundaria, de titularidad del Departament dirigido por esta última, y que para el
control y tratamiento de la votación se utilizarían una partida de ordenadores personales que
serían adquiridos por cuenta del Departament d'Ensenyament.
SEXTO.- El 31 de octubre de 2014 el Gobierno de España presentó ante el Tribunal
Constitucional una impugnación de disposiciones autonómicas y, subsidiariamente, un
conflicto positivo de competencia contra las actuaciones de la Generalitat de Cataluña
relativas a la convocatoria a los catalanes, las catalanas y las personas residentes en Cataluña
para que manifiesten su opinión sobre el futuro político de Cataluña el día 9 de noviembre (y en
los días sucesivos en los términos de la convocatoria), mediante un denominado «proceso de
participación ciudadana», contenidas en la página web participa2014.cat/es/index.html, y los
restantes actos y actuaciones de preparación, realizados o procedentes, para la celebración de
dicha consulta, así como cualquier otra actuación aun no formalizada jurídicamente, vinculada
a la referida consulta.
Por providencia de 4 de noviembre de 2014, publicada en el BOE del siguiente día 5, el
Pleno del Tribunal Constitucional admitió a trámite la anterior impugnación y dispuso que,
invocado por el Gobierno el artículo 161.2 de la Constitución, tal impugnación produce la
suspensión de las actuaciones impugnadas, debiendo el Tribunal ratificar o levantar la
suspensión en un plazo no superior a cinco meses (artículos 161.2 CE y 77 LOTC). De
conformidad con dicho artículo de la Constitución, acordó suspender los actos impugnados
(desde el 31 de octubre de 2014, fecha de interposición del recurso, para las partes del
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proceso y desde su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» para los terceros), así como
las restantes actuaciones de preparación de dicha consulta o vinculadas a ella.
SÉPTIMO.- La anterior providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre de
2014 fue remitida al President de la Generalitat de Catalunya, junto con el escrito de
impugnación y una carta del Presidente del Tribunal Constitucional, por medio de correo
electrónico al Gabinete Jurídico de la Generalitat, dependiente del Departamento de
Presidencia, que acusó recibo al Tribunal Constitucional por el mismo conducto solo unos
minutos después de la recepción; siendo analizada y valorada la providencia por el President
de la Generalitat y su Consell de Govern en la reunión que éste celebró en la misma tarde del
día 4 de noviembre.
OCTAVO.- Por encargo del Departament de Governació i Relacions lnstitucionals, en
octubre de 2014, es creada y registrada la página web Participa2014. La empresa
10DENCEHISPAHARD, SL (nombre comercial CDmon) facturó al citado De partamento, con
fecha 10 de octubre de 2014, el importe de 74,05 € por el registro de varios dominios con el
nombre “participa2014” y diversas extensiones, factura que fue pagada mediante ingreso en
efectivo en cuenta bancaria realizado el 9 de octubre de 2014.
NOVENO.- Con fecha 23 de septiembre de 2014, D.ª JVV, actuando por delegación de
la Consejera del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalidad,
D.ª JOiA, firmó un convenio con el Centre d’Iniciatives per a la Reinserció (CIRE) en cuya virtud
la Administración de la Generalidad de Cataluña, por medio del Departamento de Gobernación
y Relaciones Institucionales, encargaba al Centro la fabricación, almacenamiento y distribución
de mat erial auxiliar necesario para la organización de procesos electorales y consultas
populares.
Con fecha 27 de septiembre de 2014, D. LBS, actuando por delegación de la Consejera
del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalidad, D.ª JOiA,
firmó un convenio con el Centre d’Iniciatives per a la Reinserció (CIRE) en cuya virtud la
Administración de la Generalidad de Cataluña, por medio del Departamento de Gobernación y
Relaciones Institucionales, encargaba al Centro la ejecución de las actuaciones necesarias para
el suministro, transporte y entrega del material necesario para la consulta popular del 2014
sobre el futuro político de Cataluña.
Tras la suspensión acordada por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 29
de septiembre de 2014, la Consejera de Gobernación y Relaciones Institucionales, D.ª JOiA,
ordenó al Secretario General y a la Directora de Servicios del Departamento, mediante escritos
fechados el 30 de septiembre, que no se llevaran a cabo gastos ni compromisos de gasto
vinculados a la celebración de la consulta. El mismo día 30 de septiembre el Secretario General
del Departamento, Sr. BS, comunicó a la directora del CIRE que quedaban sin efecto los
encargos vinculados a la co nsulta, requiriéndola para que diera las instrucciones necesarias
para detener la ejecución de dichos encargos.
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Con fecha 14 de octubre, la Directora de Servicios del Departamento, D.ª JVV y el
Secretario General, D. LBS, firman las resoluciones de desistimiento de los encargos realizados
al CIRE mediante los convenios de 23 y 27 de septiembre, comunicándose dichas resoluciones
al Centro.
Con fecha 17 de octubre se llevó a cabo la comprobación material de los trabajos
realizados por el CIRE en virtud del convenio de 23 de septiembre, determinándose que se
habían fabricado 3.850 urnas que quedaban a disposición del área de procesos electorales del
Departamento, emitiéndose por el CIRE una factura por importe de 7.649,26 euros
correspondiente a dichos trabajos.
Con la misma fecha de 17 de octubre se llevó a cabo asimismo la comprobación
material de los trabajos realizados por el CIRE en virtud del convenio de 27 de septiembre,
determinándose que se habían fabricado 6 millones de papeletas, 4 millones de sobres, 5.400
urnas y 50.000 bolígrafos que quedaban a disposición del Departamento, emitiéndose por el
CIRE dos facturas, una por importe de 10.728,83 euros correspondiente a las urnas, y otra por
importe de 75.043,14 euros, correspondiente a las papeletas, sobres y bolígrafos.
El 17 de octubre de 2014, D.ª JVV, actuando por delegación de la Consejera del
Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalidad, D.ª JOiA, firmó
un nuevo convenio con el CIRE, en cuya virtud se encargaba a éste la ejecución de las
actuaciones necesarias para el suministro y entrega del material necesario para la organización
de procesos participativos. Ejecutado el encargo, el CIRE facturó al Departamento de
Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalidad, con fecha 30 de octubre de 2014
un total de 50.317,31 euros, correspondientes a sobres, listas numeradas de participantes,
precintos y bolígrafos.
Finalmente, y para posibilitar que todo el material fuese distribuido por los locales de
votación, el día 28 de octubre de 2014 el ClRE contrató con la empresa privada SERTRANS el
transporte de dicho material a los centros de votación, servicio por el que la citada em presa
facturó 20.214,77 euros, que fueron pagados por el CIRE.
DÉCIMO.- El 24 de octubre de 2014, la Consejera del Departamento de Enseñanza de
la Generalidad de Cataluña, D.ª IRO, firmó una solicitud de soluciones TIC dirigida al Centre de
Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació (CTTI) haciendo constar como objeto de la
misma la prestación de servicios tecnológicos elementales no integrados en otras soluciones,
que representan 7000 ordenadores personales al coste de 400 euros IVA incluido con destino a
los centros educativos y dentro de las soluciones TIC de carácter recurrente.
El 23 de octubre de 2014, el Director de Aprovisionamiento del CTTI, mediante un
mensaje de correo electrónico solicitó a la empresa “UTE Telefónica Catalunya – TcaT Serveis
de Tecnologies de l’informació” el aprovisionamiento urgente de 5749 ordenadores de 11,6”
modelo Toshiba NB50 y de 1251 ordenadores de 15” modelo Toshiba R50B, por un precio total
de 2.786.347,65 euros, con IVA.
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Los ordenadores fueron entregados entre el 28 de octubre y el 4 de noviembre de
2014, realizándose las entregas en diversos lugares (Delegaciones Territoriales de la
Generalitat y dependencias de la empresa FUJITSU o de otras subcontratadas por ésta). Tras la
entrega se efectuó la instalación en los ordenadores del programa informático diseñado para
el “registro de asistentes” a las mesas de votación. El programa había sido encargado por el
CTTI a la empresa T-Systems y su instalación en los ordenadores se efectuó por FUJITSU o
empresas subcontratadas por ésta.
La misma empresa FUJITSU llevó a cabo, directamente o mediante empresas
subcontratadas, la entrega de los ordenadores en las sedes de votación, así como la retirada
de los mismos, una vez finalizada ésta, y la desinstalación de los programas y borrado de datos
y contenidos relacionados con el proceso participativo que habían quedado en los equipos
informáticos.
Con posterioridad, y de acuerdo con un listado firmado por la Directora de Servicios
del Departamento con fecha 16 de diciembre de 2014 se repartieron los ordenadores en
centros escolares, exceptuando un pequeño número que quedó reservado para atención
domiciliaria, alumnos con necesidades educativas especiales y pendiente de destino.
La entrega en los centros escolares se llevó a cabo, por encargo del CTTI, por la UTE
Telefónica Catalunya a partir del 2 de febrero de 2015. El CTTI facturó a al Departamento de
Enseñanza de la Generalidad 14.387,48 euros por el transporte de los ordenadores a los
centros escolares.
UNDÉCIMO.- El 24 de octubre de 2014, el Secretario General del Departamento de la
Presidencia, D. JVR, actuando por delegación del Consejero titular del Departamento, D. FHM,
dictó resolución de aprobación por vía de urgencia del expediente de contratación número PR-
2014-1109 cuyo objeto era la inserción en los medios de comunicación de los diversos
contenidos de la campaña institucional para informar sobre el proceso de participación
ciudadana del 9 de noviembre de 2014, con un presupuesto máximo de licitación de
813.942,80 euros.
El expediente se había iniciado mediante un informe-propuesta de fecha 22 de octubre
firmado por el Director General de Atención Ciudadana y Difusión, D. IGA. Asimismo, consta en
las actuaciones el informe de fiscalización sin reparos, emitido previa consulta realizada por el
interventor a la asesoría jurídica del Departamento.
Si bien inicialmente el contrato fue adjudicado a la em presa Zenithmedia, SLU, al
renunciar ésta, se encargó la realización de la campaña a la empresa Media Planning Group,
SA.
La campaña publicitaria institucional se llevó a cabo durante el mes de noviembre
hasta el día de la votación. La empresa Media Planning presentó dos facturas por los servicios
prestados: la primera, por un importe de 11.785,78 euros, que fue satisfecha me diante
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transferencia de fondo de financiación a Comunidades Autónomas 2015, concepto ICO"; y la
segunda, por importe de 794.617,74 euros, pagada mediante “transferencia de Generalitat de
Catalunya”.
DUODÉCIMO.- El 27 de octubre de 2014, la Directora de Servicios del Departamento
de Gobernación, D.ª JVV, actuando por delegación de la Consejera titular de dicho
Departamento, D.ª JOiA, firmó dos solicitudes dirigidas a la Dirección General del Patrimonio
de la Generalidad de Cataluña, a fin de que se contrataran suplementos de la póliza de seguro
de accidentes que la Generalidad tenía con la compañía AXA. Las ampliaciones que se
solicitaban consistían en incluir en la póliza el aseguramiento de las personas integrantes del
personal voluntario del proceso participativo, refiriéndose una de las solicitudes a los 1.317
voluntarios cuyas funciones podrían prolongarse desde las 7.30 horas del día 9 de noviembre
hasta el 10 de noviembre, y la otra a los 25.890 voluntarios cuyas funciones se desarrollarían
entre las 7.30 y las 24 horas del día 9 de noviembre.
Atendiendo a dicha petición se concertó por la Dirección General de Política
Financiera, Seguros y Tesoro con la compañía AXA un anexo a la póliza para incluir la cobertura
de los voluntarios en los términos indicados, suponiendo la prima un coste total para la
Generalidad de 1.409,26 euros.
DECIMOTERCERO.- El 29 de octubre de 2014, por el De partamento de Gobernación y
Relaciones Institucionales, dirigido por D.ª JOiA, se formuló al CTTI una solicitud de soluciones
TIC, indicando un presupuesto de 1.201.000 euros. La solicitud se firmó por el Secretario
General del Departamento, D. LBS, y se le asignó el número de expediente 985GRI14PE.313.
Por la realización de este encargo, el CTTI facturó al Departamento de Gobernación y
Relaciones Institucionales, en concepto de apoyo al proceso de participación, un total de
698.685,15 euros.
Obra en las actuaciones memoria económica de este expediente, de la que resulta que
los servicios prestados por el CTTI en respuesta a la solicitud que nos ocupa fueron los
siguientes:
- Telefonía, que incluye: servicios de voz y servicios de mensajería.
- Puesto de trabajo, que incluye: oficina de coordinación y apoyo al proyecto;
preparación de ordenadores, instalación y puesta en marcha; y destrucción física de los datos
de los ordenadores.
- CPD, que incluye: apoyo especializado en servicios de plataforma SI y web; apoyo
especializado en servicios de nudos de comunicaciones; y aseguramiento en red de la
disponibilidad internet.
- Aplicaciones, que incluye: desarrollo de adaptaciones de aplicaciones e interfaces;
desarrollo de aplicación PC y web; y apoyo funcional y técnico a tratamiento de datos.
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- Gestión web, que incluye: desarrollo de páginas web; y apoyo a la puesta en
producción de aplicaciones web.
- Liquidación consulta, que incluye: desarrollo de páginas web; y apoyo especializado
en servicios de web.
En la tabla que se inserta a continuación se desglosan los importes correspondientes a
cada uno de estos conceptos del total facturado por el CTTI al Departamento, así como las
cantidades satisfechas por el CTTI a las empresas proveedoras contratadas para la prestación
de los servicios:
SERVICIOS
IMPORTE FACTURADO AL
DEPARTAMENTO
(CON IVA)
EMPRESAS
PROVEEDORAS
IMPORTE
PAGADO
POR EL CTTI
Telefonía
116.841,48
Telefónica
Vodafone
116.841,48
Puesto de trabajo
307.922,71
Fujitsu
329.539,88
CPD
74.878,06
Colt
T-Systems
HP-Vass
74.878,06
Aplicaciones
136.720,85
T-Systems
136.720,85
Gestión Web
9.838,51
HP-Vass
38.020,59
Liquidación consulta
52.483,56
HP-Vass
T-Systems
24.301,47
TOTAL
698.685,17
720.302,33
Resulta, en resumen, que por los servicios correspondientes a la solicitud de soluciones
TIC con número de expediente 985GRI14PE.313, el CTTI facturó al Departamento de
Gobernación y Relaciones Institucionales, en concepto de apoyo al proceso de participación,
un total de 698.685,17 euros, si bien el importe que el CTTI pagó a sus proveedores por la
prestación de estos servicios fue superior, ascendiendo a un total de 720.302,33 euros.
En relación con los servicios prestados por la empresa T-Systems consta también
acreditado que responsables de dicha empresa, al tener conocimiento de la suspensión
cautelar del proceso participativo acordada por el Tribunal Constitucional el 4 de noviembre,
se dirigieron por carta al CTTI, en la que expresaban las dudas suscitadas en la empresa acerca
del efecto que esa suspensión podía acarrear en los trabajos contratados. Ante las dudas de la
empresa T-Systems, D. FHM envió al Consejero de Empresa y Empleo su respuesta, indicando
que los servicios o las actividades a que se referían las dudas manifestadas por la empresa “no
están explícitamente afectados por la providencia dictada por el Tribunal Constitucional el día 4
de noviembre de 2014”. Ese mensaje, en el que se indicaba también que se ponían a
disposición del CTTI los Servicios Jurídicos de la Generalitat, con el fin de ejercer ante los
Tribunales las acciones que pudieran resultar procedentes para reclamar el cumplimiento de
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los trabajos contratados, fue transmitido a la empresa T-Systems y resultó determinante para
que la empresa informática decidiera continuar con los trabajos.
DECIMOCUARTO.- El 28 de octubre de 2014, el Secretario del Gobierno de la
Generalidad comunicó al Director de la Entidad Autónoma del Diario Oficial y de Publicaciones
de la Generalidad (EADOP) una solicitud de actuación de información de interés general para la
ciudadanía, informando asimismo de que el Gobierno de la Generalidad había a utorizado con
la misma fecha las transferencias correspondientes a efectos de compensar a la EADOP por los
encargos realizados.
El encargo consistía en la edición y distribución de una carta dirigida a los ciudadanos
con el fin de fomentar la participación en el proceso convocado para el 9 de noviembre. Para el
cumplimiento del encargo, el EADOP estableció tres fases diferentes: 1) impresión del
documento (incluyendo el suministro del papel); 2) manipulación del material gráfico (plegado,
engomado y preparación para la distribución); y 3) servicios postales.
Para cada una de estas tres fases se llevó a cabo por el EADOP una contratación,
adjudicándose los distintos servicios a las empresas que se indican a continuación, a las que se
pagaron los importes que también se expresan:
SERVICIOS
EMPRESA
PAGADOS
Impresión de las cartas
Rotocayfo SL
Preparación para el envío
General Servei SA,
Servicios postales
Unipost
TOTAL
El EADOP es una empresa pública, con la condición de medio propio y servicio técnico
de la Administración de la Generalidad, adscrita al Departamento de la Presidencia, cuyo
titular en las fechas en que se realizaron las contrataciones y pagos arriba señalados era D.
FHM. El Director General del EADOP, D. JDP llevó a cabo todas las actuaciones necesarias para
la contratación de los servicios precisos para dar cumplimiento al encargo del Gobierno.
En relación con los servicios postales, D. JDP encargó inicialmente su realización,
mediante carta de fecha 30 de octubre de 2014, a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA,
rechazando esta empresa la realización del encargo mediante carta de fecha 31 de octubre de
2014. En esta última carta, firmada por el Director de la Zona 3 de Correos, se advertía al
EADOP, para el caso de que el encargo estuviese vinculado con la consulta no plebiscitaria del
9 de noviembre, sobre la interposición de un recurso de inconstitucionalidad por el Presidente
del Gobierno y los efectos suspensivos que lleva aparejados la admisión de éste, desde su
interposición.
DECIMOQUINTO.- El Departamento de Presidencia, dirigido por D. FHM, encargó a la
empresa Serveis de l’Espectacle Focus, SA el montaje de un centro de prensa para facilitar la
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cobertura informativa de la jornada del 9 de noviembre. En ejecución del encargo, la em presa
Focus gestionó el acondicionamiento del Pabellón Italiano de Montjuic como centro de prensa,
para unificar el tratamiento informativo de los resultados de la jornada de votación.
La factura girada por Focus a la Generalidad de Cataluña asciende a 144.244 euros.
DECIMOSEXTO.- El 27 de octubre de 2014, la Directora de Servicios del Departamento
de Gobernación y Relaciones Institucionales, D.ª JVV, dictó resolución de aprobación del
expediente, de autorización del gasto y de adjudicación del mismo, con referencia al contrato
menor nº 342/2014. Dicho contrato tenía por objeto el servicio de producción, realización,
grafismo, montaje, estudio de sonido y voz en off de las piezas necesarias para la difusión en
los medios de comunicación de una campaña informativa so bre el proceso de participación
ciudadana.
Por dicho contrato la empresa adjudicataria giró factura por los trabajos realizados por
un importe de 21.767,90 euros.
DECIMOSÉPTIMO.- El 24 de octubre de 2014, la Directora de Servicios del
Departamento de la Presidencia, D.ª TPiR, actuando por delegación del Secretario General del
Departamento, D. JVR, dictó resolución de aprobación del expediente, de autorización del
gasto y de adjudicación del mismo, con referencia al contrato menor nº PR-2014-771. Dicho
contrato tenía por objeto los trabajos de conceptualización de la idea creativa correspondiente
a una campaña informativa sobre el proceso de participación ciudadana del 9 de noviembre de
2014.
Por dicho contrato la empresa adjudicataria facturó a la Generalidad un total de
21.767,90 euros.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Tras el desistimiento de la Generalidad de Cataluña, el objeto del presente
procedimiento queda limitado a las demandas presentadas por las asociaciones Abogados
Catalanes por la Constitución y Sociedad Civil Catalana, por el Abogado del Estado, en la
representación procesal que del Estado ostenta, y por el Ministerio Fiscal.
La demanda presentada por las asociaciones Abogados Catalanes por la Constitución y
Sociedad Civil Catalana reclama un total en concepto de principal de 4.931.665,90 euros, de los
que considera responsables a D. AMG y D.ª JOiA por importe de 843.907,35 euros; a D. AMG y
D. FHM por importe de 1.303.629,34 euros; y a D. AMG y Dª IRO por importe de 2.785,612,52
euros.
La demanda presentada por el Abogado del Estado reclama en su súplica un importe
total de 5.275.666,11 euros, del que considera responsables a todos los demandados en las
presentes actuaciones. No obstante, del cuerpo del citado escrito de demanda se desprende
que la cantidad reclamada en concepto de principal sería 4.853.366,93 euros, correspondiendo
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los restantes 422.299,18 euros a intereses, cantidades de las que responderían los
demandados en diferentes importes conforme a lo establecido en las liquidaciones
provisionales de las actuaciones previas 81/17, de fechas 25 de septiembre y 26 de octubre de
2017, cuyas conclusiones se acogen íntegramente en la demanda de la Abogacía del Estado.
La demanda del Ministerio Fiscal, finalmente, reclama un importe total de
4.995.918,34 euros, cifra en que cuantifica el principal del alcance, considerando responsables
del mismo a todos los demandados en diferentes cuantías, atendiendo a la intervención que se
atribuye a cada uno en los distintos supuestos a que hace referencia la demanda como
determinantes del daño a los fondos públicos.
En la audiencia previa, el Fiscal redujo la cantidad inicialmente reclamada en 7.298,23
euros, pasando a reclamar un total de 4.988.620,11 euros, al haber detectado una partida de
gasto duplicada en los gastos en concepto de elaboración del soporte informático necesario
para la consulta.
SEGUNDO.- En sus respectivos escritos de contestación, los demandados se han
opuesto a las pretensiones de las demandas, solicitando su íntegra desestimación. La
contestación del demandado D. LBS, presentada por su representación procesal el 5 de junio
de 2018, se basa, en síntesis, en que tras la suspensión por el Tribunal Constitucional de la
consulta popular convocada por Decreto del Presidente 129/2014, el Sr. BS ordenó la
suspensión de cualquier actuación relacionada con la preparación de la consulta popular; que
tras el anuncio por el Presidente de la Generalidad de la puesta en marcha del denominado
proceso participativo, el Sr. BS quedó apartado por la Consejera titular del Departamento, Sra.
OiA, de la preparación logística de dicho proceso; que el formulario que el Sr. BS firmó el 29 de
octubre de 2014, en el que se encomendaba al CTTI la “prestación de Servicios informáticos
para dar cumplimiento a las funciones establecidas en el Decreto 184/2013, de 25 de junio, de
reestructuración del Departamento de Gobernación, y Relaciones institucionales” no hacía
referencia alguna a tareas de apoyo informático al proceso de participación, y que la firma de
dicha clase de formularios por el secretario general no exigía conocimiento sobre el detalle de
las encomiendas tecnológicas realizadas al CTTI, que respondían a una propuesta del
responsable de informática, con plena confianza en que los servicios solicitados obedecían a
necesidades tecnológicas reales y justificadas para el normal funcionamiento del
Departamento; que el formulario de encomienda firmado por el Sr. BS indicaba que disponía
del visto bueno del técnico responsable de la gestión de las TIC en el Departamento de
Gobernación y Relaciones Institucionales y de informe favorable de la interventora; que el Sr.
BS no tenía conocimiento, cuando firmó el formulario de encomienda al CTTI, de la factura del
CTTI de 698.685,15 euros en concepto de “Suport Procés participatiu”, ni de la carta del
director gerente del Centro por la que se minora el importe de la solicitud de servicios
informáticos en 502.314,85 euros, por lo que la voluntad del Sr. BS, al firmar el formulario, era
la de encomendar servicios tecnológicos elementales y rutinarios. Respecto al gasto
ocasionado por el registro de una página web institucional, se niega que el Sr. BS haya tenido
participación en el mismo.
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La representación procesal de D.ª IRO presentó su contestación con fecha 6 de junio
de 20 18, en la que, tras constatar que el único gasto por el que se reclama responsabilidad
contable a dicha demandada es el de aprovisionamiento de 7000 ordenadores, más el coste de
distribución entre los distintos centros de enseñanza después del 9 de noviembre de 2014, se
alega que en dicho gasto no concurre ni la ausencia de numerario ni la falta de justificación
como elementos necesarios de la responsabilidad contable; se alega asimismo ausencia de
menoscabo o daño efectivo a fondos públicos e interdicción del enriquecimiento injusto;
aduciéndose además con carácter subsidiario que, de estimarse que concurre la producción
efectiva de un daño, éste habría de ceñirse al valor del uso que se hiciera de los 7000
ordenadores el día 9 de noviembre de 2014; y se añade, finalmente, que faltaría el elemento
subjetivo del dolo, culpa o negligencia indispensable para la responsabilidad contable por
alcance.
En la audiencia previa, la Letrada defensora de la Sra. RO solicitó la corrección de un
error mecanográfico en la página 8 de su contestación, haciendo constar que la referencia que
en dicha página se hace a los “Planes de Gobierno (2016-2016)” ha de entenderse efectuada a
los “Planes de Gobierno (2010-2016)
La contestación de la demandada D.ª TPiR, presentada por su representación procesal
con fecha 7 de junio de 2018, alega como excepciones de índole procesal falta de jurisdicción
del Tribunal de Cuentas, inadecuación del procedimiento de reintegro por alcance, vinculación
a los hechos probados en sede penal que determinan la inexistencia de alcance y falta de
legitimación activa del Estado. En cuanto al fondo del asunto, en la contestación de la Sra. PiR
se rechazan los hechos de las demandas en su integridad, precisándose a continuación la
concreta actuación llevada a cabo por la Sra. PiR y los hechos que dicha parte considera
realmente acaecidos en relación con el contrato menor tramitado bajo el expediente PR-2014-
771, concluyendo que de los hechos realmente acaecidos resulta la inexistencia de infracción
de norma contable y la necesaria absolución de la Sra. PiR. Se alega además, como “hecho
adicional motivador de la inexorable desestimación de las demandas dirigidas contra la Sra.
PiR”, que la partida presupuestaria a la que se cargaron los gastos del expediente PR-2014-771
nunca fue objeto de restricción, prohibición ni limitación alguna. Se aduce, asimismo, que los
hechos que se atribuyen a la Sra. PiR no constituyen una cuestión contable, sino una cuestión
de derecho no contable, propia en su caso de la jurisdicción contencioso-administrativa; que
las demandas pretenden presentar como alcance una conducta que, de comportar
responsabilidad contable, debería encuadrarse, no en el concepto de alcance, sino a lo sumo
en el de “otras responsabilidades contables”, y que, en último término, la Sra. PiR debería ser
absuelta por no concurrir en ella el elemento subjetivo de dolo o culpa grave.
Con fecha 7 de junio de 2018 se presentó también la contestación de los demandados
D. FHM, D. JDP, D. IGA y D. JVR. En dicha contestación se alega, en primer lugar, indefensión
por haberse llevado el procedimiento de actuaciones previas al margen del conocimiento de
los presuntos responsables; se alega asimismo falta de legitimación activa de la Abogacía del
Estado; que las demandas suscitan cuestiones que son ajenas a la extensión del ámbito del
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enjuiciamiento contable; incidencia de la existencia de un pronunciamiento penal por los
mismos hechos; defectuosa fundamentación de las actas de liquidación provisional de 25 de
septiembre y 26 de octubre de 2017; exceso en el ejercicio de la jurisdicción contable;
inexistencia de responsabilidad contable en los hechos enjuiciados en el presente
procedimiento; que la convocatoria de consulta popular sobre el futuro político de Cataluña y
el proceso de participación ciudadana fueron procesos distintos; analizando finalmente la
responsabilidad contable imputada por las demandas a cada uno de los demandados a que se
refiere esta contestación, concluyendo que respecto de ninguno de ellos puede exigirse
ninguna responsabilidad de tal clase.
Finalmente, también con fecha 7 de junio de 2018, se presentó la contestación de los
demandados D. AMG, D.ª JOiA y D.ª JVV, cuyo apartado de hechos comienza con una
referencia a la convocatoria de una consulta popular mediante Decreto de 27 de septiembre
de 2014, mencionando los convenios suscritos con el CIRE y la solicitud de soluciones TIC
formulada al CTTI, en relación a dicha consulta. Continúa la contestación haciendo referencia a
la suspensión de la consulta popular mediante providencias del Tribunal Constitucional de 29
de septiembre de 2014, y a las actuaciones de la Consejera Sra. OiA, el Secretario General, Sr.
BS, y la Directora de Servicios, Sra. VV para hacer efectiva dicha suspensión, dejando sin efecto
los encargos al CIRE y al CTTI. Se aborda a continuación la articulación de un nuevo proceso
participativo, subrayando las diferencias existentes entre el mismo y la consulta popular
suspendida y destacando que el recurso del Gobierno co ntra la convocatoria del proceso
participativo se produjo el 31 de octubre y que la suspensión del acto impugnado y de toda la
gestión organizativa del mismo se produjo el 4 de noviembre, fecha en que el Tribunal
Constitucional acordó dicha suspensión mediante providencia. La contestación analiza después
los distintos gastos en que las demandas basan sus pretensiones de responsabilidad contable,
concluyendo, respecto de cada uno de ellos, la procedencia de los pagos realizados, por
corresponder a servicios prestados con anterioridad a la suspensión del proceso participativo
por el Tribunal Constitucional, o por no entrañar desobediencia a la referida suspensión. En su
fundamentación jurídica, la contestación que nos ocupa cuestiona la legitimación activa de la
Abogacía del Estado; alega error en la valoración de los hechos por los demandantes, por
entender que no nos encontramos ante un solo proceso que culmina el 9 de noviembre de
2014, sino ante dos procesos claramente diferenciados en términos legales, administrativos y
económicos, diferencias que se ponen de manifiesto por la propia actuación del Gobierno del
Estado ante ambos procesos; alega asimismo que el acatamiento de la suspensión de la
consulta fue reconocido por la Fiscalía Superior de Cataluña y por el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña; afirma la inexistencia de responsabilidad por falta de la concurrencia de
los requisitos para la exigencia de responsabilidad contable, al entender justificados todos los
pagos formalizados y comprometidos o facturados con anterioridad al 4 de noviembre de
2014, considerar que los demandados no tenían la condición de cuentadantes, que no se
vulneró la normativa reguladora de la contabilidad pública y el régimen presupuestario y que
no se produjo menoscabo efectivo de las arcas públicas ni perjuicio económico para la
Generalidad de Cataluña; se aduce también falta de concurrencia del elemento subjetivo para
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la existencia de responsabilidad contable y vinculación de la jurisdicción contable con la penal.
Se analiza, finalmente, de nuevo, la participación de los demandados en cada uno de los gastos
cuyo reintegro se reclama en las demandas, con especial referencia al gasto derivado de la
contratación y uso de los ordenadores, para concluir afirmando la inexistencia de
responsabilidad por falta de los requisitos para la exigencia de responsabilidad contable.
En la audiencia previa, el Letrado defensor del Sr. MG y de las Sras. OiA y VV solicitó la
corrección de ciertos errores en su contestación, relativos al número de un documento
contable y a las alegaciones efectuadas sobre dos contratos menores, correcciones que
quedaron efectuadas en los términos que constan en el escrito presentado a tal efecto por la
parte, que obra unido a las actuaciones.
TERCERO.- En la contestación de la Sra. PiR se cuestiona la jurisdicción de este Tribunal
de Cuentas para conocer de las pretensiones que son objeto de este procedimiento. Este
punto fue suscitado en la audiencia previa, precisándose por el Letrado de la Sra. PiR que se
mantenía la alegación de falta de jurisdicción realizada en la contestación a fin de que el
tribunal, en su caso, ejercitase la facultad de apreciar de oficio el citado defecto procesal. En
dicho acto, oídas las partes, el tribunal resolvió que no consideraba procedente apreciar de
oficio la falta de jurisdicción, en cuanto obstáculo a la continuación del procedimiento,
decisión que ha de mantenerse en este momento por las razones que se expresan a
continuación.
Para determinar el alcance de la jurisdicción de este Tribunal hay que atender a los
términos en que se formula la pretensión, de manera que si se trata de una pretensión de
responsabilidad contable porque se base en la afirmación de que se han causado daños a los
fondos públicos, se dirija la demanda contra un sujeto a quien se atribuya la condición de
cuentadante, y se pida que se condene al demandado a indemnizar los perjuicios que se
reclamen, la jurisdicción de este Tribunal de Cuentas no puede ser discutida.
Cuestión distinta, que no afecta a la jurisdicción para enjuiciar la pretensión, sino a la
estimación o desestimación del fondo de la misma, es si realmente en el caso se han producido
o no los daños a los fondos públicos que se alegan en la demanda o si el demandado tiene o no
la condición de cuentadante que la demanda le atribuye y, en general, el efectivo
cumplimiento en el caso de los requisitos exigidos para la existencia de la responsabilidad
contable que se reclame, entre los que se encuentra la vulneración de normas presupuestarias
o contables.
La denuncia de falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas formulada por la
representación de la demandada Sra. PiR no se basa en que las pretensiones ejercitadas en las
demandas no sean de responsabilidad contable, sino en que, a juicio de dicha parte, no
concurren todos los requisitos exigidos para apreciar la responsabilidad contable que las
demandas afirman. En este sentido, se aduce que las vulneraciones constitucionales y legales
alegadas en las demandas no se refieren a normativa presupuestaria y contable por lo que de
dichas vulneraciones no podría derivarse en ningún caso responsabilidad contable. Se
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cuestiona, por tanto, la concurrencia en el caso de uno de los requisitos de la responsabilidad
contable como es la exigencia de que la actuación generadora del daño a los fondos públicos
suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable aplicable.
Ahora bien, la falta de jurisdicción solamente podría apreciarse si las pretensiones que
se hubiesen formulado ante este Tribunal, atendiendo a los términos en que hayan sido
planteadas, no fueran de responsabilidad contable; si, como es el caso, las pretensiones de la
demanda son de responsabilidad contable, el hecho de que concurran o no los requisitos
necesarios para que pueda considerarse existente o inexistente la responsabilidad contable
reclamada, entre ellos el de vulneración de normas presupuestarias o contables, no afecta a la
jurisdicción de este Tribunal sino a la decisión sobre la estimación o desestimación de fondo de
la demanda, decisión para la que, por lo demás, únicamente tiene jurisdicción este Tribunal.
En este último terreno hay que situar las manifestaciones que se realizan en la
contestación de los Sres. HM, DP, GA y VR en relación con la extensión del ámbito del
enjuiciamiento contable, ya que en este caso, como precisó además su Letrada en el acto de la
audiencia previa, no se cuestiona la jurisdicción de este tribunal para conocer de las
pretensiones de las demandas, sino la posibilidad de que, para decidir so bre dichas
pretensiones, este tribunal realice juicios de legalidad que dicha parte considera que
quedarían fuera del ámbito de su jurisdicción. Se trata, por tanto, de una alegación que hab
de ser considerada en el enjuiciamiento sobre el fondo de las pretensiones de las demandas y
que no pretende que este tribunal no lleve a cabo ese enjuiciamiento por falta de jurisdicción.
No hay razón jurídica alguna, en conclusión, para que este tribunal declare de oficio su
falta de jurisdicción, debiendo afirmarse, por el contrario, que, habida cuenta del contenido de
las pretensiones formuladas por los demandantes, este Tribunal de Cuentas es el único que
tiene jurisdicción para pronunciarse sobre ellas, enjuiciando si concurren o no en el caso todos
los requisitos legalmente exigidos para que pueda apreciarse la existencia de la
responsabilidad contable, sin que la eventual ausencia de alguno de esos requisitos determine
la falta de jurisdicción de este tribunal, sino, en su caso, la desestimación de las pretensiones
formuladas ante él.
CUARTO.- Se ha alegado también en la contestación de la Sra. PiR inadecuación de
procedimiento, por entender que el procedimiento adecuado para el enjuiciamiento de las
cuestiones que son objeto del presente proceso no sería el procedimiento de reintegro por
alcance sino el juicio de cuentas. Se trata también de una cuestión que fue suscitada en la
audiencia previa y resuelta en sentido desestimatorio en dicho acto, por lo que no resulta
necesario, ni sería procedente, volver a pronunciarse sobre la misma en la sentencia.
No obstante, con el exclusivo propósito de complementar la motivación de la decisión
desestimatoria pronunciada en la audiencia previa y dar así más completa satisfacción al
derecho a la tutela judicial efectiva de quien propuso la excepción, cabe indicar que, al igual
que sucede con la jurisdicción del tribunal, la adecuación del procedimiento promovido por el
demandante se debe valorar atendiendo a los términos en que la pretensión ha sido
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formulada, de manera que si se trata de una pretensión basada en hechos que la parte actora
califica como alcance en los fondos públicos, no cabe cuestionar que el procedimiento
adecuado sea el de reintegro por alcance, siendo precisamente en ese procedimiento en el
que el tribunal deberá enjuiciar, en su caso, si realmente se ha producido o no un alcance en
los fondos públicos, pero no a efectos de determinar si es o no adecuado el procedimiento
seguido, sino a efectos de estimar o no las pretensiones de la demanda.
En el presente caso todas las demandas presentadas califican los hechos a que se
refieren como alcance en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña, por lo que no
cabe cuestionar que el procedimiento adecuado sea el de reintegro por alcance regulado en
supone, claro está, que no pueda discutirse en dicho procedimiento si de los hechos en que se
basen las pretensiones de la parte actora se deduce o no la producción de un daño a los
fondos públicos y, en su caso, si el daño que hubiera podido producirse encaja o no en el
concepto de alcance contable; esta cuestión puede ser planteada en el procedimiento y
resuelta por el tribunal, pero no a efectos de determinar el procedimiento adecuado, sino para
decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda.
QUINTO.- En la contestación de los demandados Sres. MG, OiA y VV, en la de los Sres.
HM, DP, GA y VR, y en la de la Sra. PiR se alega falta de legitimación activa de la Administración
del Estado para formular pretensiones de reintegro en favor de la Generalidad de Cataluña.
La legitimación de la Administración del Estado para intervenir en las Diligencias
preliminares y en las actuaciones previas dependía exclusivamente de que existiera la
posibilidad de que los hechos inicialmente denunciados y posteriormente investigados
pudieran haber afectado a fondos estatales, de manera que mientras existiera esa posibilidad
no cabía negar el interés -y, con él, la legitimación- de la Administración del Estado. Ahora
bien, para determinar la legitimación activa en el procedimiento de reintegro por alcance se ha
de atender a lo que concretamente se pide en la demanda, de manera que, tratándose de la
Administración del Estado, esa legitimación existirá si la reclamación se basa en daños a los
fondos públicos de los que sea titular dicha Administración y lo que concretamente se pide es
una indemnización para la misma, sin que, en principio, pueda considerarse que la
Administración del Estado tiene legitimación activa ante la jurisdicción contable para reclamar
indemnizaciones para otras Administraciones públicas –en particular, las autonómicas o
locales- con base en daños causados a los fondos públicos de las mismas.
Así resulta de lo que dispone el artículo 55.1 de la LFTCu, que atribuye la legitimación
activa para el ejercicio de acciones de responsabilidad contable, además de al Ministerio Fiscal,
a la Administración o entidad pública perjudicada. Hay que entender, en cualquier caso, que la
legitimación activa depende de lo que se pida en la demanda, de manera que, ante unos
mismos hechos, una Administración o entidad pública tendría legitimación activa si se
presenta como entidad perjudicada y reclama para la indemnización, y no estaría
activamente legitimada, por el contrario, para ejercitar acciones en favor de otras
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administraciones o entidades públicas cuando considerase que el perjuicio se ha o casionado a
los fondos públicos de estas últimas.
En el caso presente, la demanda presentada por la representación procesal del Estado
no precisa, en su súplica, si la indemnización que reclama es para la administración estatal o
para la autonómica, si bien en el hecho tercero afirma que “el reintegro que aquí se demanda
es en favor de la Generalidad de Cataluña, que tien e atribuida la titularidad en gestión, no
dominical, de estos caudales públicos”. La pretensión de reintegro que formula la
Administración del Estado, según expresamente se afirma, no es en favor de la misma, sino de
la administración autonómica catalana, pretensión para la que la Administración del Estado,
conforme a lo razonado más arriba, carece de legitimación.
No modifican la anterior conclusión los razonamientos de la demanda que tratan de
justificar la legitimación activa del Estado con base en el interés que éste pueda tener en que
las Comunidades Autónomas gestionen correctamente sus fondos, habida cuenta de la
condición de aquel como financiador de éstas y último garante del cumplimiento de las
obligaciones de las mismas. Ciertamente, de este papel que desempeña el Estado en la
financiación de las Comunidades Autónomas derivan facultades de vigilancia y control
previstas en la normativa reguladora de la financiación autonómica, pero estas facultades no
incluyen la posibilidad de ejercitar una especie de acción subrogatoria, sin sujeción a los
requisitos del artículo 1111 del Código Civil, para exigir el pago de cualesquiera cantidades que
se consideren debidas a las Comunidades Autónomas.
Tampoco el desistimiento de la Generalidad es razón suficiente para reconocer
legitimación activa a la Administración del Estado. Las Leyes Orgánica y de Funcionamiento de
este Tribunal de Cuentas tienen presente la posibilidad de que la entidad pública perjudicada
pueda permanecer pasiva ante actuaciones dañosas para sus fondos públicos, y por eso
establecen la legitimación activa del Ministerio Fiscal para el ejercicio de las acciones de
responsabilidad contable, así como el carácter público de dichas acciones (arts. 47 LOTCu y 55
y 56 LFTCu). La Ley considera suficientes, por tanto, la legitimación activa del Ministerio Fiscal
y la posibilidad de ejercicio de la acción pública para asegurar la defensa del interés público en
la reparación de los daños causados a los fondos públicos por sus gestores, ante una eventual
pasividad de la entidad presuntamente perjudicada. Por otro lado, la regulación legal implica
que la valoración acerca de si deben o no ejercitarse acciones de responsabilidad contable -y,
en su caso, en qué medida- cuando la entidad presuntamente perjudicada no lo hace se confía
legalmente al Ministerio Público y a los sujetos legitimados para el ejercicio de la acción
pública, y no a la Administración del Estado.
En el presente caso, por lo demás, han operado los dos mecanismos legalmente
previstos para garantizar la defensa del interés público ante la pasividad de la entidad
directamente afectada, por lo que la intervención de la Administración del Estado, además de
ser legalmente improcedente, nada podría añadir a la defensa de dicho interés, más aún
21
cuando la tutela jurisdiccional que la Administración del Estado reclama en su demanda es de
menor extensión que la que se solicita por el Ministerio Fiscal.
La falta de legitimación activa de la Administración del Estado ha de conducir a que su
demanda quede apartada del objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance,
quedando ceñido dicho objeto a las pretensiones formuladas en la demanda de las
asociaciones que ejercitan la acción pública y en la demanda del Ministerio Fiscal.
SEXTO.- En la contestación a las demandas presentada por la representación procesal
de los demandados Sres. HM, DP, GA y VR se alega indefensión con base en determinadas
infracciones que dicha representación considera producidas en las diligencias preliminares y en
las actuaciones previas que han precedido al presente procedimiento de reintegro por alcance.
La propia contestación admite que estas alegaciones reiteran “ los mismos argumentos que
esta parte ya utilizó en el recurso presentado en base al artículo 48 de la LFTCu contra el Acta
de Liquidación Provisional, desestimado por la Sala”.
Precisamente por esto, es decir, porque en este punto la contestación se limita a
reiterar argumentos ya examinados y desestimados por la Sala de Justicia al resolver los
recursos presentados al amparo del artículo 48.1 LFTCu, no procede en este momento
enjuiciar de nuevo las cuestiones ya decididas por la Sala, pues ello supondría invadir la
competencia que la LFTCu reserva a ésta para resolver sobre los puntos que pueden ser objeto
de los recursos del artículo 48.1 de la LFTCu.
Por lo demás, este tribunal comparte los argumentos expresados en el Auto de la Sala
de Justicia 17/2017, de 6 de noviembre, por el que se desestimaron los recursos del artículo
48.1 de la LFTCu presentados en relación con las Actuaciones Previas 81/17, argumentos que
condujeron a desestimar las quejas de indefensión que ahora se reiteran por los citados
demandados y a los que este tribunal se remite ahora, sin que sea necesario añadir nada más,
pues ningún argumento nuevo que no haya sido ya respondido en la citada resolución de la
Sala se ha planteado en la contestación que nos ocupa.
SÉPTIMO.- La representación procesal del Sr. MG y de las Sras. OiA y VV, la
representación de los Sres. HM, DP, GA y VR, y la representación de la Sra. PiR alegan en sus
respectivos escritos de contestación la vinculación de esta jurisdicción contable a lo resuelto
en las causas penales seguidas en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña y en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en relación con los mismos hechos que
sirven de base a las demandas que se enjuician en el presente procedimiento de reintegro por
alcance.
Se refieren estas alegaciones al Procedimiento Abreviado nº 1/2016 dimanante de
Diligencias Previas nº 16/2014 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, y a la Causa Especial nº 3/20249/2016 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. En
el primero de estos procedimientos se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2017 que
condenó a D. AMG, a D.ª JOiA y a D.ª IRO al considerarlos penalmente responsables de un
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delito de desobediencia cometido por autoridad o funcionario público, sentencia contra la que
se interpuso recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se encuentra
pendiente de decisión. En la Causa Especial 3/20249/2016 de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo se dictó sentencia de fecha 22 de marzo de 2017 que condenó a D. FHM como autor
penalmente responsable de un delito de desobediencia grave cometido por autoridad
administrativa.
Las alegaciones de los demandados sobre el punto que nos ocupa vienen a sostener
que, no habiéndose apreciado en las causas penales seguidas contra los ahora demandados
que éstos hayan cometido delito de malversación, ello impediría que en esta jurisdicción
dichos demandados pudieran ser condenados como responsables contables de daño a los
fondos públicos de la Generalidad de Cataluña.
En este sentido, la contestación de la Sra. PiR afirma que en los procedimientos
penales “se ha planteado, y descartado, que los hechos que aquí se enjuician pudieran ser
tipificados como delito de malversación de caudales públicos”, de donde deduce que “en los
hechos que se han tenido por probados en uno y otro procedimiento penal se ha tenido por
acreditada la inexistencia de saldo negativo en las cuentas de la Generalitat que pudiera ser
constitutivo de alcance”, concluyendo que “establecido en sede penal que no existe un saldo
negativo consecuencia d e la gestión de los caudales públicos por parte de los aquí
codemandados enjuiciados en aquellos procedimientos no podría ahora esta jurisdicción
contable declarar, contradictoriamente con ello, la existencia de un tal saldo negativo”.
En la contestación de los demandados Sr. MG y Sras. OiA y VV se sostiene que resulta
improcedente la declaración de responsabilidad contable de mis representados, cuando en la
vía penal los mismos hechos no dieron lugar a la condena de ninguna conducta constitutiva de
delito en este ámbito (malversación de fondos públicos)”. Por otra parte en dicha contestación
se afirma también que “la jurisdicción penal, estableció claramente, tras el intenso examen de
las múltiples pruebas practicadas, el acatamiento de la suspensión de la consulta y la actuación
correcta de mis representados, desde luego hasta el 4 de noviembre de 2014, así como la clara
probabilidad de que se tuvieran dudas respecto de la licitud de sus actuaciones administrativas
con posterioridad a dicha fecha.”
En análogo sentido, la contestación de los Sres. HM, DP, GA y VR sostiene que “el
mismo razonamiento efectuado por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña y que consideró que no existió malversación de caudales públicos es de aplicación
en este procedimiento. Aplicando los mismos Hechos que se declaran probados y que se
desprenden del auto examinado se pone de manifiesto la ausencia de ningún tipo de
responsabilidad también en el ámbito contable, y en concreto, de la inexistencia de ningún tipo
de alcance que justifique mínimamente la tramitación del presente procedimiento.”
Estas alegaciones se basan en una vinculación positiva o prejudicial a la que, según se
afirma, estaría sujeto este tribunal de la jurisdicción contable respecto a lo decidido en las
causas penales; no se niega, por tanto, que este tribunal deba pronunciarse acerca de las
23
acciones de responsabilidad contable ejercitadas por los demandantes, sino que se defiende
que, en virtud de lo resuelto en las causas penales y que se considera vinculante para este
tribunal, la decisión sobre dichas acciones debería ser necesariamente desestimatoria. Según
este planteamiento, y de acuerdo con el criterio que resulta del segundo párrafo del artículo
421.1 de la LEC, el momento procesal oportuno para resolver sobre esta cuestión es
precisamente la sentencia, razón por la cual fue desestimada en la audiencia previa la
pretensión de sobreseimiento y archivo del procedimiento suscitada por la representación de
la Sra. PiR.
En relación con la vinculación de los órganos de la jurisdicción contable a lo resuelto
por los tribunales penales ha de partirse necesariamente de lo que dispone el artículo 18.1 de
la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, con arreglo al cual la jurisdicción contable es
compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la
actuación de la jurisdicción penal”. De este precepto se deduce que la circunstancia de que
unos determinados hechos sean o hayan sido objeto de enjuiciamiento en la jurisdicción penal
a efectos de determinar las responsabilidades penales que pudieran derivar de los mismos no
impide que esos mismo s hechos puedan ser objeto de enjuiciamiento en esta jurisdicción
contable a efectos de determinar si de ellos derivan responsabilidades de naturaleza contable.
Uno de los supuestos en el que entra en juego la regla de compatibilidad de las
jurisdicciones penal y contable se plantea cuando en la jurisdicción penal se enjuicia un delito
de malversación de caudales públicos. En este caso, en virtud de lo que dispone el artículo 18.2
de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, si en la jurisdicción penal se produce la condena
por delito de malversación, la responsabilidad civil derivada del delito debería ser determinada
por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia. Como regla general, ello excluye
que el tribunal penal se pronuncie en este caso sobre la responsabilidad civil derivada del
delito, si bien esta regla tiene algunas excepciones, atendiendo a la jurisprudencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo (STS 2ª de 11 de marzo de 2015, Roj: STS 960/2015).
Pero en el caso que nos ocupa no ha habido condena por delito de malversación, por
lo que no resulta aplicable el artículo 18.2 de la LOTCu. Para los casos en que la causa penal
por delito de malversación termina con sentencia absolutoria, lo primero que hay que destacar
es que la absolución en sentencia penal desestimatoria por delito de malversación no
constituye, como regla general, ningún obstáculo legal a que puedan ser enjuiciadas
posteriormente, ante la jurisdicción no penal competente, las eventuales responsabilidades
civiles (en este caso, contables) que pudieran derivar de los mismos hechos. Conforme al
artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la absolución en la causa penal solamente
extingue la acción civil “cuando se haya declarado por sentencia firme que no existió el hecho
de que la [acción] civil hubiese podido nacer”. Por lo tanto, con arreglo a la Ley, para que lo
resuelto en una causa penal respecto a un posible delito de malversación impida que se pueda
condenar por responsabilidad contable derivada de los mismos hechos son necesarios dos
requisitos: 1) que en la causa penal se haya dictado sentencia firme absolutoria del delito de
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malversación, y 2) que dicha sentencia haya declarado que “no existió el hecho” en el que se
base la pretensión de responsabilidad contable.
En el presente caso, las sentencias dictadas en las causas penales no deciden sobre el
delito de malversación, porque no se formuló acusación por dicho delito, luego no concurriría
el primero de los requisitos apuntados para que, por razón de la vinculación a lo resuelto en la
jurisdicción penal, este tribunal no pudiera estimar las pretensiones de las demandas. Pero,
incluso prescindiendo de lo anterior, tampoco concurre el segundo requisito, pues los hechos
en que se basan las pretensiones de las demandas son los gastos pagados con fondos de la
Generalidad vinculados al proceso de participación ciudadana del 9 de noviembre de 2014, así
como la participación en dichos gastos de los demandados, hechos cuya realidad no solamente
no ha sido negada por los tribunales de la jurisdicción penal sino que, por el contrario, ha sido
expresamente declarada probada en las sentencias dictadas por dichos tribunales.
A este respecto, conviene subrayar que el auto de apertura del juicio oral dictado por
el instructor de la causa del TSJ de Cataluña con fecha 13 de octubre de 2016, y el posterior
auto de la Sala de lo Civil y Penal del mismo TSJ, de fecha 15 de noviembre de 2016, que
desestimó el recurso interpuesto frente al anterior, no son sentencias firmes absolutorias de
delito de malversación, por lo que no cabe atribuirles los efectos que contempla el artículo 116
de la LECrim. Pero aunque dichas resoluciones se equiparasen a sentencias absolutorias a los
efectos del citado precepto de la ley procesal penal, de ello tampoco resultaría vinculación
alguna para este Tribunal de Cuentas ya que los citados autos no declaran que los hechos en
que se basan las demandas que se enjuician en este procedimiento no hayan existido. Lo único
que cabe deducir de esas resoluciones es que el instructor de la causa, primero, y la Sala,
después, consideran que los hechos no son constitutivos de delito de malversación, pero esto
no es una declaración de inexistencia de hechos, sino una valoración jurídica de los hechos, a
efectos de calificación jurídico-penal, valoración jurídica de la que no deriva vinculación alguna
para otros tribunales, atendiendo a lo que dispone el tantas veces citado artículo 116 de la
LECrim. Por lo demás, se trata de una valoración jurídico-penal que no resulta lógica ni
jurídicamente incompatible con una eventual declaración de que de los hechos en cuestión,
aun no siendo constitutivos de delito de malversación, pueda derivar responsabilidad contable
por alcance.
Los demandados invocan también una conocida jurisprudencia constitucional con
arreglo a la cual “unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del
Estado, pues a ello se oponen no sólo principios elementales de la lógica jurídica y extrajurídica,
sino el principio de seguridad jurídica constitucionalizado en el art. 9.3” (STC 24/1984, de 23 de
febrero, reiterada en muchas posteriores). Respecto a esta jurisprudencia hay que advertir, en
primer lugar, que no impone que, cuando distintos tribunales han de enjuiciar asuntos que
tienen una base fáctica común, tengan todos que ajustarse necesariamente al relato de hechos
probados de la primera sentencia que se dicte. Por el contrario, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional admite que los tribunales que resuelvan con posterioridad puedan apartarse de
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los hechos declarados probados en las resoluciones anteriores, siempre que mo tiven
adecuadamente las razones que justifican ese apartamiento.
En este sentido, cabe citar, por ejemplo, la STC 34/2003, de 25 de febrero, que expresa
esta doctrina en los siguientes términos:
Este Tribunal ha sostenido en di versas ocasiones que la
existencia de pronunciamientos contradictorios en las
resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos
hechos ocurrier on o no ocurrieron es incompatible, además de
con el principio de seguridad jurídica -en cuanto dicho
principio int egra también la expectativa legítima de quienes
son justiciables a obtener para una misma cuestión una
respuesta inequívoca de los órganos encarg ados de impartir
justicia- con el derecho a una tutela judicia l efectiva que
reconoce el art. 24.1 CE (STC 62/1 984, de 2 1 de mayo. FJ 5),
pues unos mismos hechos no puede n existir y dejar de existir
para lo s ór gano s d el E sta do ( SSTC 77 /198 3, de 3 de oct ubr e,
FJ 4; 158/1985, de 26 de noviembre, FJ 4; 151/2001, de 2 de
julio, FJ 4, entre otras muchas) . No obstante, también se ha
sostenido que esta doctri na no c onlleva que en todo caso los
órganos judiciales deban aceptar si empre d e forma mecánica
los hechos declarados por otra jurisdic ción, sino que una
distinta apreciaci ón de los hechos debe ser motiv ada y por
ello cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución
que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra
resolución judi cial debe exponer las razones por las cuales,
a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su
juicio (STC 158/1985, FJ 6). Como ha s eñalado la STC
151/2001, FJ 4, "aunque es verdad que unas mis mas pruebas
pueden conducir a cons iderar como probados o no probados los
mismos hechos por los Tribunales de Justici a, también lo es
que, afirmada la existencia de los hechos por los p ropios
Tribunales de Justicia no es posible separ arse de ellos sin
acreditar razones ni fundamentos que justifi quen tal
apartamiento". De ahí que, de acuerdo con la doctrina de
este Tribunal, unos mismos hechos, cuando la determinación
de los mismos ex ija una previa calificación juríd ica, puedan
ser apreciados de forma distinta en diferentes resoluciones
26
judiciales sin incurr ir por ello en ninguna vulneració n
constitucional si el órgano judicial que se apar ta de la
apreciación de los hechos efectuada anteriorment e en otra
resolución judicial expone de modo razonado los motivos por
los que lleva a cabo esa diferente apr eciación de los
hechos.
Por o tro lado, la jurisprudencia constitucional precisa que la doctrina que nos ocupa
afecta exclusivamente a la determinación de los hechos, sin que incida de ninguna manera en
la valoración jurídica que distinto s tribunales puedan efectuar de unos mismos hechos
atendiendo a las diferentes perspectivas jurídicas que correspondan a sus respectivas
competencias. La STC 30/1996, de 27 de febrero, expresa esta doctrina en los términos
siguientes:
Como regla general, carece, pues, de relev ancia
constitucional que puedan alcanzarse resultados
contradictorios entre decisiones provenien tes de órganos
judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales,
cuando esta contradicción ti ene como soporte e l haber
abordado bajo ópticas distintas unos mismos hecho s sometidos
al c onocimiento judicial, pues, en estos casos, "los
resultados contradictorios son c onsecuencia de los criterios
informadores del reparto de competencias llevad o a cabo por
el legislador" entre los diversos órdenes jurisdiccionales
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa cabe concluir que tampoco la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional citada por los demandados impone una decisión
desestimatoria de las pretensiones de responsabilidad contable ejercitadas en las demandas
como consecuencia de una pretendida vinculación de este Tribunal de Cuentas a lo decidido
en las causas penales seguidas contra los aquí demandados. A este respecto conviene
destacar, en primer lugar, que aquello que los demandados consideran decidido por la
jurisdicción penal y que según ellos resultaría vinculante para este Tribunal de Cuentas no son
pronunciamientos sobre hechos, sino valoraciones jurídicas en to rno a si los hechos deben o
no ser calificados como delito de malversación. Se trata, por tanto, incluso prescindiendo de
que dichas valoraciones no se realizan en sentencia, de juicios sobre unos hechos realizados
desde una perspectiva jurídica determinada, la jurídico-penal, que no impide que los mismos
hechos puedan ser valorados por este Tribunal de Cuentas bajo una ó ptica distinta como es la
de la responsabilidad contable.
27
Por otro lado, con referencia a los hechos en sentido estricto, esto es, a los pagos
vinculados al proceso de participación y a la intervención de los demandados en los mismos,
no existe contradicción alguna entre los hechos en que se basan las demandas y los declarados
probados por las sentencias de la jurisdicción penal, sin que este tribunal haya llegado
tampoco a conclusiones fácticas diferentes, por lo que tampoco desde esta perspectiva se
vulnera la jurisprudencia constitucional citada.
Se desestiman, por tanto, las pretensiones de las partes demandadas basadas en la
vinculación de este tribunal a lo resuelto en la jurisdicción penal. En la medida en que esa
vinculación existe, que es exclusivamente en los términos que resultan del artículo 116 de la
LECrim. y de la doctrina constitucional arriba mencionada, no se deduce de ella que lo decidido
por los tribunales penales en las causas seguidas contra quienes han sido demandados en este
procedimiento impida que sean declaradas las responsabilidades contables que se reclaman
por los demandantes.
OCTAVO.- Salvo en cuestiones de detalle que serán examinadas más adelante, existe
sustancial coincidencia entre las partes acerca de que los gastos a que se refieren las
demandas se realizaron, así como en la intervención que en dichos gastos tuvieron los
demandados. La principal discrepancia radica en si la realización de esos gastos fue o no
conforme a Derecho. En las demandas se afirma que los pagos vinculados al proceso
participativo del 9 de noviembre fueron contrarios a Derecho y que, por ello, ocasionaron un
alcance en los fondos públicos de la Generalidad. Las contestaciones sostienen que los pagos a
que se refiere la demanda eran conformes a Derecho y que, en caso de que se hubiese
infringido con ellos alguna norma jurídica, no sería una norma presupuestaria y contable, por
lo que las responsabilidades que pudieran derivar de las infracciones no serían contables; se
sostiene también en la contestación de la Sra. PiR que incluso en el negado caso de que de los
pagos cuestionados derivasen responsabilidades contables, no serían por alcance, sino por
concepto distinto, por lo que no podrían ser declaradas en un procedim iento de reintegro por
alcance.
Comenzando por esto último, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Justicia de
este Tribunal de Cuentas, el alcance contable se produce no solamente cuando el gestor de
fondos públicos no justifica el destino dado a los fondos cuya gestión tiene encomendada, sino
también cuando el destino que se haya dado a los mismos es ajeno a las finalidades públicas
propias de la entidad pública de que se trate. Tanto en uno como en otro caso, de acuerdo con
esa jurisprudencia, se entiende producido un saldo deudor injustificado constitutivo de alcance
en el sentido del artículo 72.1 de la LFTCu.
Así se expresa en la Sentencia de la citada Sala nº 18/2016, de 14 de diciembre (y, en el
mismo sentido, la Sentencia 34/2017, de 28 de noviembre):
(...) pued e nacer responsabili dad contable cuando la
contraprestación que se paga con fondos públicos está
completamente desconectada de las finalidades públicas a las
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que legalmente sirva la entidad con cuyos fon dos se realiza
el pago. Estos gastos en atenciones completamente ajenas a
las finalidades públicas son equiparables a los p agos sin
contraprestación, dado que el b ien o serv icio que se
retribuye en este caso no redunda en provecho ni sirve a los
fines de la entidad pública con cuyos fondos se paga, por lo
que és ta, en r eal idad , nad a rec ibe a ca mbi o del p ago qu e
realiza.
En la misma línea, la Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal nº 6/2015, de 11
de noviembre (seguida también por la Sentencia nº 26/2017, de 13 de julio) afirma que:
La existencia de un saldo deudor injustificado, como ha
venido decla rando esta Sala de Justicia en reiteradas
ocasiones, es constitutivo de alcance en los fondos
públicos, ya que a efec tos de delimitar éste como i lícito
contable basta que tenga lugar la falta d e justificación o
de numerario en las cuentas que deben rendirse. El
descubierto injustificado pue de obedecer a la pura y simple
ausencia material del numerario –en todo o en parte– a que
la cuenta se r efiere, a la falta de soportes documentales o
de otro tipo que acrediten suficientemente el s aldo negativo
observado o a la falta de justificación de la finalidad
pública de las actuaciones a las que se dedicaron los
fondos.
Con arreglo a esta jurisprudencia, por tanto, el empleo de fondos públicos para
finalidades desconectadas de aquellas de carácter público cuya realización esté legalmente
encomendada a la entidad pública genera un saldo deudor injustificado constitutivo de alcance
contable en el sentido del citado artículo 72.1 de la LFTCu.
A ello no se oponen los pronunciamientos de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que se
citan en las contestaciones de la Sra. PiR y de los Sres. HM, DP, GA y VR, sobre la distinción
entre el alcance y otros supuestos distintos de responsabilidad contable, y la improcedencia de
enjuiciar estos últimos en procedimiento de reintegro por alcance. En la primera de las
Sentencias que se cita (STS 3ª de 18 de noviembre de 2002, Roj: STS 7616/2002), tras hacer
referencia a la distinción entre el alcance y los supuestos de responsabilidad contable distintos
del alcance, se confirma que en ese caso resultaba procedente el procedimiento de reintegro
por alcance; en la segunda Sentencia citada (STS 3ª de 21 de julio de 2004, Roj: STS 5429/2004)
se trataba de un caso de reintegro de subvenciones, que ninguna semejanza guarda con el
caso que nos ocupa, y, además, el TS no declaró la improcedencia del procedimiento de
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reintegro por alcance para exigir responsabilidad contable por falta de justificación del
cumplimiento de la finalidad de la subvención sino que, por el contrario, tras constatar que “en
el ámbito de reintegro de subvenciones además del procedimiento de alcance el presunto
responsable o beneficiario de la subvención puede ser objeto de un expediente administrativo
sancionador por la comisión de alguna de las infracciones previstas en el apartado primero del
art. 82 LGP afirmó expresamente que es perfectamente compatible la dualidad del
procedimiento administrativo sancionador y del procedimiento de reintegro”; la STS 3ª de 18
de enero de 2012 (Roj: STS 798/2012), tam bién citada en las contestaciones, se refiere a un
caso en que se reclamaba responsabilidad contable a un Alcalde por haber ordenado, en
cumplimiento de acuerdos del Pleno de la Corporación, el pago de retribuciones al personal
del Ayuntamiento en cantidad superior a los límites legalmente establecidos, caso que
tampoco presenta semejanza alguna con el que nos ocupa; sin que tampoco concurra esa
semejanza en los casos resueltos por las STS 3ª de 28 de noviembre de 2012 (Roj: STS
8506/2012) y de 27 de octubre de 2011 (Roj: STS 7076/2011, citada en la contestación de los
Sres. HM, DP, GA y VR) referidos, como el anterior, al pago de retribuciones al personal del
Ayuntamiento ordenado por el Alcalde en cumplimiento del convenio colectivo aprobado por
el Pleno de la Corporación. Tampoco cabe apreciar semejanza alguna entre el caso que nos
ocupa y el resuelto en la STS 3ª de 21 de enero de 2015 (Roj: STS 159/2015) que trataba sobre
pagos de unas obras cuya realización no constaba acreditada.
En ninguna de las sentencias anteriores se niega que pueda ser calificado como
alcance el saldo deudor generado como consecuencia de pagos cuya finalidad no forme parte
de las finalidades públicas legalmente confiadas a la entidad pública de que se trate. En
algunas de ellas se menciona especialmente el caso de los pagos indebidos, previsto en el
artículo 141.1.d) de la derogada Ley General Presupuestaria de 1988, insistiendo en que
considerar incluidos los pagos indebidos en el concepto de alcance del apartado a) de dicho
precepto supondría vaciar de contenido el apartado d). Ahora bien, en la vigente Ley General
Presupuestaria de 2003, el precepto que se refiere a los supuestos de responsabilidad contable
es el artículo 177, en cuyo apartado 1.d) no se mencionan ya los “pagos indebidos”, sino de
manera más precisa, los “pagos reintegrables”, con remisión expresa para entender este
concepto a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley. Pues bien, este último precepto dispone
que “a los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error
material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de
cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la
consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor”. Resulta evidente,
por tanto, que los pagos a que se refieren las demandas no encajan en este concepto de “pago
indebido” del artículo 77 de la LGP vigente ni, por tanto, en el de “pago reintegrable” del
artículo 177.1.d) de la misma Ley. Por lo demás, los pagos realizados para finalidades ajenas a
las finalidades públicas legalmente atribuidas a la entidad pública tampoco encajan en ninguno
de los demás supuestos de responsabilidad contable distinta del alcance del artículo 177.1 de
la LGP por lo que considerar que el saldo deudor generado por dichos pagos en las cuentas de
la entidad pública constituye alcance no vacía de contenido ninguno de esos otros supuestos.
30
Por otra parte, en los casos relativos a pagos en concepto de retribuciones a
empleados municipales en cantidades superiores a las legalmente autorizadas, se
contemplaba una situación de pago de cantidades no debidas a sus destinatarios, y podía
entrar en juego, por tanto, un procedimiento administrativo de reintegro. En el caso objeto del
presente procedimiento, por el contrario, no se cuestiona que los pagos realizados eran
debidos a sus destinatarios (las empresas que prestaron los diferentes servicios a que se
refiere la demanda). En estos casos es evidente que no cabe exigir el reintegro de los fondos a
quienes los percibieron, y lo único que está en cuestión es si los bienes y servicios prestados y
pagados se adquirieron y contrataron en atención a alguna finalidad pública comprendida en
las competencias de la Generalidad de Cataluña, para, en caso de que no fuera así, exigir, no el
reintegro a los perceptores de los pagos, sino la indemnización del daño a los gestores de
fondos públicos que los decidieron.
Desde otra perspectiva, la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de
Cuentas ha establecido que el cumplimiento de las formalidades legalmente previstas en los
procedimientos de gasto público no excluye que un gasto pueda ser considerado alcance,
cuando el gasto se haya realizado con una finalidad extraña a los fines públicos legalmente
confiados a la entidad, de la misma manera que, en sentido contrario, la infracción de las
normas que regulan los procedimientos de gasto no genera por sí sola responsabilidad
contable por alcance, cuando el gasto esté justificado en razón de esos fines públicos.
En este sentido, resulta muy clara la Sentencia de la Sala 29/2017, de 26 de
septiembre, que se expresa en los términos siguientes:
Siendo muy importante la formalidad en los documentos
justificativos, ca be matizar (...) que la o bligación que
incumbe a todo ge stor de fondos públicos de rendir cuentas
de su gestión no puede entenderse cumplida simplemente con
la justificación formal de los pagos realizados, sino que
debe explicar, con la imprescindible acti vidad probatoria,
el destino o inversión dado a los fondos públicos cuya
gestión tiene encomendada. Es cierto, por tanto, que la
justificación, en ningún caso, puede quedar al libr e
arbitrio del que gestiona y maneja los caudale s o e fectos
públicos, s ino que ha de acomodarse a lo legal y
reglamentariamente disp uesto, de suerte que los documentos
que sirvan de soporte a los pagos realizados reúnan una
serie de requisitos formales. Pero, además, es
imprescindible que quede acredi tado que el destino d ado a
los fondos públicos sea el legalmente adecuado y, únicamente
en tal caso, pu ede entenderse debidamente cump lida la
31
obligación persona lísima de rendir cuen tas que incumbe a
todo el qu e tiene a su cargo la gestión de caudales o fondos
públicos.
Esta Sentencia sigue la doctrina que ya había sido establecida en las Sentencias de la
Sala 16/2004, de 29 de julio y 4/ 2007, de 23 de abril. En la misma línea, la Sentencia 16/2009,
de 22 de julio, se refería a:
(...) un cuerpo de doctrina jurisprudencia l jurídico
contable ori entado hacia un concepto amplio del alcance de
los fondos, caudales o efectos de titularidad pública, que,
no sólo a barca los caso s de ausenc ia de numerario en una
cuenta o de su justificación, sino que se extiende a
aquellos en que resulta imposible , como acontece en este
proceso impugnator io, la justificación de la inversión o
destino dado a los fondos públi cos, ya que no bas ta la
justificación formal, (que, por otra parte, tampoc o concurre
en esta litis ), sino qu e el destino debe ser el legal mente
previsto.
De acuerdo con esta jurisprudencia, en resumen, si el destino dado a los fondos
públicos es distinto del legalmente previsto se produce el alcance contable, aunque el
procedimiento para la realización del gasto haya sido formalmente irreprochable. Decaen así
también los argumentos de algunas contestaciones, que pretenden que basta para excluir la
responsabilidad contable la constatación de que en todos los expedientes de contratación se
habían respetado los procedimientos y formalidades legalmente establecidos. En contra de
este argumento, y de acuerdo con la jurisprudencia citada, no basta la constatación de la
regularidad de los expedientes de contratación para excluir el alcance, siendo necesario
también valorar la justificación material de los gastos realizados atendiendo a las finalidades
públicas a las que se extienden, conforme a la Ley, las competencias de la Generalidad de
Cataluña, de manera que si los gastos cuestionados en la demanda no responden a alguna de
dichas finalidades, el dato formal de la observancia de la normativa reguladora de los
procedimientos de contratación y de gasto no sería suficiente para excluir la responsabilidad
contable por alcance.
Para determinar si los gastos a que se refieren las demandas han causado un alcance
en los fondos públicos de la Generalidad es preciso atender, por tanto, a la finalidad a la que
estaban dirigidos y valorar si dicha finalidad era una finalidad pública lícita comprendida en las
competencias de la comunidad autónoma de Cataluña. Respecto a la finalidad a la que se
dirigían los gastos que son objeto de este procedimiento, no existe controversia sobre que la
mayoría de ellos se realizaron para hacer posible la celebración del denominado proceso
participativo convocado por el Presidente de la Generalidad el 14 de octubre de 2014 en
32
comparecencia ante los medios de comunicación. Esta finalidad es admitida por los
demandados para todos los gastos a que se refieren las demandas, excepto los referidos a la
adquisición de ordenadores y al centro de prensa. Dejando para más adelante el examen de la
finalidad de estos últimos gastos, es preciso determinar ahora si posibilitar la celebración del
proceso participativo del 9 de noviembre de 2014 constituía o no una finalidad pública
conforme con la Ley y comprendida en las competencias legalmente atribuidas a la
Generalidad de Cataluña.
Respecto a la conformidad con el ordenamiento jurídico del proceso participativo, no
es necesario que se pronuncie este Tribunal de Cuentas, ni siquiera a título prejudicial, pues se
trata de una cuestión ya decidida por el Tribunal Constitucional. Por lo que se refiere a las
concretas actuaciones que nos ocupan, la Sentencia del Tribunal Constitucional 138/2015, de
11 de junio, en su parte dispositiva, acordó lo siguiente:
Declarar que son inconstitucionales las actuaciones
de la Generalitat de Cataluña relativas a la convocatoria a
los catalanes, las catalanas y las personas resi dentes en
Cataluña para que manifiesten su opinión sobre el futuro
político de Cataluña el día 9 de noviembre 2014 (y en los
días sucesivos en los términos de la convocatoria ), mediante
un denominado “proceso de participación c iudadana”,
contenidas en la página web
http://www.participa2014.cat/es/ index.html y los actos y
actuaciones de prepar ación para la celebración de dicha
consulta, así como cualquier otra a ctuación no formalizada
jurídicamente, vinculada a la re ferida consulta.
A esta declaración se llega previa declaración, en la fundamentación jurídica de la
sentencia, de que las actuaciones de la Generalitat de Cataluña preparatorias o vinculadas con
la consulta convocada para el 9 de noviembre de 2014 fueron contrarias al artículo 122 del
Estatuto de Autonomía de Cataluña, por exceder de los límites a que dicho precepto sujeta la
convocatoria de consultas populares por la Generalidad, infringiendo también los artículos 1.2,
2 y 168 de la Constitución en cuanto, atendiendo al contenido de las preguntas formuladas, la
Comunidad de Cataluña pretendía ejercer unas atribuciones que resultaban contrarias a dichos
preceptos constitucionales.
No siendo, por tanto, conforme al ordenamiento jurídico la finalidad pretendida con
los gastos realizados para hacer posible la celebración del proceso participativo, la única
conclusión posible es que dichos gastos carecieron de justificación y dieron lugar a un saldo
deudor injustificado en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña constitutivo de
alcance en el sentido del artículo 72.1 de la LFTCu.
33
Se trata, en definitiva de gastos desconectados de cualquier finalidad pública que
lícitamente pudiera perseguir la Generalidad de Cataluña, por lo que, de acuerdo con
Sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas 18/2016, de 14 de diciembre,
arriba citada, serían gastos “equiparables a los pagos sin contraprestación, dado que el bien o
servicio que se retribuye en este caso no redunda en provecho ni sirve a los fines de la entidad
pública con cuyos fondos se paga, por lo que ésta, en realidad, nada recibe a cambio del pago
que realiza”.
Conviene, no obstante, hacer algunas precisiones, a la vista de ciertas alegaciones de
las partes demandadas. En primer lugar, se alega en las contestaciones que la responsabilidad
contable se basa en la infracción de la normativa presupuestaria y contable, por lo que la
vulneración de los preceptos constitucionales y estatutarios apreciada por la Sentencia del
Tribunal Constitucional no podría dar lugar a responsabilidades contables, sino, en su caso, a
responsabilidades de naturaleza no contable.
Estas alegaciones no enfocan adecuadamente la cuestión. Ciertamente, el artículo 122
del Estatuto de Cataluña y los preceptos constitucionales a que se refiere la STC 138/2015 no
son normas presupuestarias o contables. Ahora bien, no es la infracción de dichos preceptos la
que determina que los pagos cuestionados en este procedimiento se consideren injustificados
y determinantes de alcance en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña. La referencia
a dichos preceptos fundamenta el reproche de ilegalidad de la actividad de preparación y
celebración proceso participativo, pero, en relación con los pagos efectuados para sufragar esa
actividad ilegal, lo relevante es que infringen las normas presupuestarias y contables que
prohíben destinar fondos públicos realizar pagos con finalidades ilegales. Así, disponer de
fondos públicos para pagar actividades ilegales (así declaradas por el Tribunal
Constitucional) -y que, por ello, han de considerarse completamente ajenas a los fines públicos
cuya satisfacción corresponde a la Generalidad de Cataluña- es contrario, como ponen de
manifiesto los demandantes, al artículo 133.4 de la Constitución, que dispone que “las
administraciones públicas sólo podrán contraer obligaciones financieras y realizar gastos de
acuerdo con las leyes” precepto constitucional cuya naturaleza presupuestaria y contable no
puede cuestionarse, atendiendo a su contenido, así como a su ubicación en el Título VII del
texto constitucional, dedicado a “Economía y Hacienda”. La utilización de fondos por una
Comunidad Autónoma para pagar actividades contrarias a la Ley y ajenas a sus competencias
vulnera también el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de
Financiación de las Comunidades Autónomas, precepto que otorga autonomía financiera a las
Comunidades Autónomas “para el desarrollo y ejecución de las competencias que, de acuerdo
con la Constitución, les atribuyan las Leyes y sus respectivos Estatutos” de donde, sensu
contrario, se deduce la prohibición de destinar los fondos públicos autonómicos a finalidades
desconectadas de las competencias de la Comunidad Autónoma. Se infringe igualmente lo
dispuesto en el artículo 3.1 del Texto refundido de la Ley de finanzas públicas de Cataluña,
aprobado por Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, con arreglo al cual la
administración financiera de la Generalidad debe gestionar y aplicar sus recursos “a aquellas
finalidades y a la ordenación de aquello que, en materia de política económica y financiera, sea
34
de la competencia de la Generalidad”, lo que igualmente veda que los recursos de la
Generalidad se dediquen a fines ajenos a las competencias de ésta, y más cuando se trata de
fines contrarios al ordenamiento jurídico. Y se infringe también, finalmente, el principio de
especialidad presupuestaria de los artículos 42 de la Ley General Presupuestaria y 35 del Texto
refundido de la Ley de finanzas públicas de Cataluña, sea cual sea el crédito presupuestario al
que se cargue el gasto, pues los presupuestos no pueden autorizar ningún gasto cuya finalidad
sea contraria a Derecho.
Respecto a esto último, cabe citar la Sentencia de la Sala de Justicia nº 14/2003, de 13
de noviembre, que vincula el alcance nacido de la inadecuación de los gastos efectuados a la
finalidad para la que la normativa vigente los instituyó con la vulneración del principio de
especialidad cualitativa del presupuesto:
El alcance de fondos públicos, (...) puede producirse,
tanto por la falta de cualquier tipo de just ificación, como
por la inad ecuación de la aportada a las finalidades
previstas por la normativ a presupuestaria y contable. En el
caso que nos ocupa, y dado que ha existido una justificación
formal de lo s gastos im putados al concepto 226 del
Presupuesto de gastos (...), y que no se ha vulnerado el
carácter limitativo de los mismos, el saldo deudor
injustificado generador de alcance s ólo podría nacer de la
inadecuación de los gastos efectuados a la finalidad para la
que la nor mativa vigente los instituyó. En definitiva , el
alcance nacería de la vul neración del principio de
especialidad cualitativa del pre supuesto (...).
Los pagos vinculados a la celebración del proceso participativo infringen, por tanto, la
normativa presupuestaria y contable, pues esta normativa no autoriza ningún gasto cuyo
destino sea financiar actividades ajenas a las competencias de la entidad pública y contrarios al
ordenamiento jurídico. Por lo demás, para apreciar que la actividad financiada era contraria a
Derecho no ha sido necesario que este Tribunal de Cuentas emita juicios de legalidad so bre
cumplimiento o incumplimiento de normas ajenas al ámbito presupuestario y culpable. Ello
habría sido posible, si hubiera sido necesario, como cuestión prejudicial, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 17.2 de la LOTCu. Pero en este caso, al haber sido ya declarada por el
Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de todas las actuaciones de la Generalidad de
Cataluña relativas a la convocatoria del proceso de participación ciudadana, de los actos y
actuaciones de preparación para la celebración de dicha consulta, así como de cualquier otra
actuación vinculada a la referida consulta, no ha sido necesario que este Tribunal enjuicie
dicha cuestión, lo que deja completamente desprovistas de base las alegaciones de algunas
contestaciones sobre pretendidos excesos en que incurriría este órgano de la jurisdicción
35
contable si entrase a realizar juicios de legalidad de la actividad administrativa que fueran más
allá del ajuste de dicha actividad a la legalidad presupuestaria y contable.
Desde otro punto de vista, las contestaciones coinciden en defender que los pagos
anteriores al 4 de noviembre de 2014, así como los realizados después, pero en virtud de
compromisos adquiridos con anterioridad a dicha fecha no pueden considerarse contrarios al
ordenamiento jurídico. Este planteamiento parte de la base de que hasta que no se notificó a
la Generalidad la Providencia del Tribunal Constitucional que acordaba la suspensión cautelar
del proceso participativo, toda la actuación preparatoria del proceso participativo fue ajustada
a Derecho. A este respecto, los demandados rechazan que la convocatoria de este proceso y
las actuaciones preparatorias del mismo anteriores al 4 de noviembre estuvieran afectadas por
la suspensión cautelar de la consulta popular convocada por el Decreto del Presidente
129/2014, de 27 de septiembre, suspensión que se acordó mediante Providencia del Tribunal
Constitucional de 29 de septiembre de 2014.
Tampoco estos argumentos pueden ser aceptados. Con independencia de si la
suspensión acordada el 29 de septiembre afectaba o no a las actuaciones preparatorias del
proceso participativo convocado por el Presidente de la Generalidad el 14 de o ctubre, lo
decisivo es que la legalidad o ilegalidad de dichas actuaciones no depende de cuándo se
ordenara su suspensión cautelar por el Tribunal Constitucional. La declaración de que la
convocatoria y todas las actuaciones vinculadas al proceso participativo eran
inconstitucionales, efectuada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 138/2015 implica
que dichas actuaciones fueron contrarias al ordenamiento jurídico desde el mismo momento
en que se produjeron, no resultando admisible que se pretenda que las declaraciones de
inconstitucionalidad pronunciadas por el Tribunal Constitucional tienen una eficacia
constitutiva, de convertir en inconstitucional lo que antes no lo era, en lugar de declarativa de
una inconstitucionalidad existente ab initio.
Siendo contrarias a Derecho, por inconstitucionales, las actuaciones vinculadas al
proceso participativo, los pagos realizados para hacer posibles dichas actuaciones infringieron
las normas presupuestarias y contables arriba citadas desde el momento mismo en que se
produjeron, sin que resulte admisible que la infracción solamente se produciría tras la
Providencia de suspensión cautelar de 4 de noviembre de 2014.
No afecta a la anterior conclusión que en las causas penales seguidas contra los aquí
demandados las acusaciones se basaran en la falta de acatamiento a las Providencias de
suspensión cautelar dictadas por el Tribunal Constitucional. Este planteamiento es lógico,
teniendo en cuenta que dichas causas tenían por objeto acusaciones por delito de
desobediencia, figura delictiva que requiere una actuación de abierta negativa a dar el debido
cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior (art. 410
CP), por lo que únicamente puede cometerse este delito con referencia a una concreta
resolución, decisión u orden que deba ser cumplida. Ahora bien, a efectos de valorar si de una
determinada actuación de gestión de fondos públicos deriva responsabilidad contable no es
36
preciso que dicha actuación implique desobediencia a resoluciones judiciales, decisiones u
órdenes de una autoridad superior, bastando que los actos de gestión de fondos públicos de
que se trate sean contrarios a la normativa presupuestaria y contable.
Cuestión diferente es si durante el tiempo que transcurre entre la realización de los
actos y la resolución que acuerda su suspensión pueden considerarse justificadas las
actuaciones impuestas por los mismos realizadas por sujetos obligados a su cumplimiento, o si
antes de la suspensión puede considerarse que quienes actuaron lo hicieron sin conciencia de
la ilicitud de su actuación. Ahora bien, estas circunstancias no afectarían a la ilicitud de los
pagos, sino, en su caso, a la posibilidad de imputar responsabilidad por los pagos ilícitos a las
personas que hubiesen propiciado su realización, lo que obliga a posponer su examen al
momento en que se aborde la responsabilidad de cada uno de los demandados.
Cabe avanzar, en cualquier caso, que la exe nción de responsabilidad basada en el
cumplimiento de actos o disposiciones administrativas durante el tiempo anterior a que éstas
hayan sido suspendidas o anuladas solamente puede operar para sujetos distintos de los que
hayan dictado el acto o resolución de que se trate y siempre que de dicho acto o resolución
resulte un deber de actuación para el sujeto cuya responsabilidad se enjuicie.
Así se han de entender las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo arriba
citadas que exoneraron de responsabilidad contable a Alcaldes que habían ordenado el pago
de retribuciones a los empleados municipales por encima de los límites legalmente impuestos
(STS 3ª de 18 de enero de 2012, Roj: STS 798/2012; STS 3ª de 28 de noviembre de 2012, Roj:
STS 8506/2012; y STS 3ª de 27 de octubre de 2011, Roj: STS 7076/2011). En estos casos el
Alcalde había actuado en cumplimiento de acuerdos del Pleno de la Corporación, por lo que,
en tanto dichos acuerdos no fueran suspendidos o anulados, resultaban vinculantes para el
Alcalde. La exclusión de responsabilidad no hubiese operado, sin embargo, si se hubiese
exigido al Pleno municipal, de quien procedía el acuerdo de pagar retribuciones no autorizadas
legalmente.
Es muy ilustrativo, en este sentido, el siguiente pasaje de la Sentencia de 18 de enero
de 2012, que algunas de las contestaciones reproducen:
El que los acuerdos del Pleno del Ayuntamie nto acaben
siendo declarados ilegales y nulos por la ju risdicción
contencioso-administrativa, no e s razó n sufi ciente para
poder afirmar que los pagos efectuados baj o la cobertura de
esos acuerdo s en momento anterior a la declaración de su
ilegalidad, y efectuados desde una condición jur ídica
distinta de la propia de l os sujetos que adoptaron tales
acuerdos, puedan calificarse asimismo de ilegales.
Considerarlo así, supone una especie de inaceptable
proyección retroac tiva de la Sentencia respecto de actos
37
distintos de los que fu eron recurridos ante la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, que debe rechazarse.
Como se puede apreciar, respecto de los actos realizados bajo la cobertura de un
acuerdo declarado ilegal, durante el tiempo anterior a la declaración de ilegalidad, solamente
se exceptúan de la consideración de actos ilegales los que fueran “efectuados desde una
condición jurídica distinta de la propia de los sujetos que adoptaron el acuerdo ilegal.
Trasladando este planteamiento al caso que nos ocupa, por tanto, respecto a las actuaciones
anteriores a la suspensión acordada mediante la Providencia de 4 de noviembre de 2014,
únicamente cabría plantear la inexistencia de vulneración legal respecto de actuaciones
realizadas en estricto cumplimiento de un deber emanado de un acto o disposición dictado por
una autoridad o funcionario diferente.
Cabe concluir, en definitiva, que todos los gastos cuya realización estuvo vinculada a la
celebración del proceso participativo dieron lugar a una salida de fondos de las arcas públicas
de la Generalidad de Cataluña que no puede considerarse justificada, al haberse aplicado
dichos fondos a una finalidad declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional y que,
por tanto, no puede considerarse que fuera una finalidad pública legítima que la Generalidad
de Cataluña pudiera perseguir en el ejercicio de sus competencias.
La realización de estos pagos ha causado un daño a los fondos públicos de la
Generalidad por el total importe de los mismos, ya que, como más arriba se ha indicado, los
pagos realizados con fondos públicos cuyo destino, aun conocido, sea ajeno a las finalidades
públicas que legalmente tenga encomendadas la entidad pública de que se trate (lo que
sucede siempre cuando el pago se destina a finalidades contrarias al ordenamiento jurídico) no
pueden reportar provecho alguno para dicha entidad, por lo que, a efectos de la
determinación del daño, hay que entender que se trata de pagos sin contraprestación alguna.
NOVENO.- Si bien, como se ha indicado, respecto de la mayoría de los gastos a que se
refieren las demandas no se cuestiona por los demandados su vinculación al proceso
participativo del 9 de noviembre de 2014, hay dos casos en los que sí se cuestiona dicha
vinculación: el gasto en la adquisición de los 7000 ordenadores utilizados en la votación del 9
de noviembre, y el gasto en el centro de prensa.
Comenzando por este último, se afirma en la contestación del Sr. MG y de las Sras. OiA
y VV que “dicho acto no se puede entender como una desobediencia al Tribunal Constitucional,
pues era obligación del Gobierno informar a la ciudadanía de un hecho muy relevante desde
una perspectiva histórica, sociológica y política, fuere cual fuere el resultado e incidencias de la
jornada”. En la misma línea, la contestación de los Sres. HM, DP, GA y VR considera que
aunque dicho gasto se haya considerado incluido dentro de los actos de la convocatoria del
proceso de participación del 9 N, entiende esta parte que dicho gasto debería haber quedado al
margen en cuanto vino provocado por una expectación mediática muy importante a la que no
podía darse atención con los medios habituales de salas de prensa de la Generalitat de
38
Catalunya, del mismo modo que se procede para dar cobertura informativa a los grandes
acontecimientos con repercusión mediática”.
Respecto a la vinculación con el proceso participativo del gasto realizado para la
instalación del centro de prensa, la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña,
de 13 de marzo de 2017, en su hecho probado número 10, enumera una serie de conductas
que atribuye al acusado Sr. MG, conjuntamente co n las acusadas Sras. OiA y RO, afirmando
expresamente que los acusados llevaron a cabo esas conductas siendo “conscientes de que con
ello se contravenía lo disp uesto en la providencia del Tribunal Constitucional”, y que dichas
conductas “permitieron la efectiva realización de las votaciones, llegado el día previsto, en
todo el territorio de Cataluña”. Pues bien, entre las conductas relacionadas a continuación se
incluye el acondicionamiento de un centro de prensa en Montjuic, actuación de la que se
afirma expresamente que se realizó “con idéntico propósito y conciencia de contravención
que to das las demás enumeradas (mantenimiento de la página web, campaña de publicidad
institucional, reparto masivo de correspondencia, distribución del material para la votación,
instalación de los programas informáticos, etc.).
En el mismo sentido, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de
marzo de 2017 incluye la habilitación de un centro internacional de prensa en el Pabellón
Italiano de Montjuic en la “intensa actividad administrativa, controlada y dirigida por el
acusado” (Sr. HM) que se desplegó “en los días inmediatamente anteriores al desarrollo de la
votación”, actividad que la propia sentencia considera que sólo es explicable por la
inamovible voluntad” del Sr. HM “de convertir la providencia de suspensión en un enunciado
carente de toda fuerza ejecutiva”. Al realizar la calificación jurídica de la conducta enjuiciada
como delito de desobediencia, la sentencia afirma que “el Consejero de la Presidencia, Sr. HM,
materializó su negativa mediante acciones y omisiones dirigidas a un mismo fin, a saber, hacer
realidad el llamado proceso de participación, pese a la expresa prohibición del Tribunal
Constitucional”, acciones entre las que el Tribunal Supremo incluye expresamente la
habilitación del Pabellón Italiano de Montjuic para la instalación de un centro internacional de
prensa en el que, a su vez, el Vicepresidente anunciaría el resultado de las votaciones”.
No hay duda, por tanto, de que las resoluciones recaídas en las causas penales
consideran que la habilitación del centro de prensa en Montjuic fue una actuación vinculada al
proceso de participación ciudadana y que, como tal, se encontraba entre las actividades
afectadas por la providencia de suspensión cautelar dictada por el Tribunal Constitucional el 4
de noviembre de 2014. Sin necesidad de invo car una vinculación jurídica a los hechos
declarados probados por la jurisdicción penal, este tribunal de la jurisdicción contable
comparte las conclusiones que se expresan por las sentencias dictadas en las causas penales
en relación con la instalación del centro de prensa.
Dicha contratación formaba parte del conjunto de actividades tendentes a garantizar
el éxito de la celebración de la votación, asegurando la máxima repercusión informativa de la
misma. No se trataba, pues, únicamente, de facilitar el trabajo de los medios de comunicación
39
en la cobertura de un hecho de relevancia informativa, sino de contribuir positivamente al
éxito de los fines pretendidos por la convocatoria procurando que la votación alcanzara la
mayor difusión posible en los medios de comunicación. La contratación del centro de prensa
fue, por tanto, una pieza más del engranaje para alcanzar los fines pretendidos con el proceso
participativo y, siendo tales fines contrarios al ordenamiento jurídico, como se ha puesto de
manifiesto más arriba, los pagos con fondos públicos realizados para lograrlos, entre los que se
incluyen los vinculados a la instalación del centro de prensa, son pagos carentes de
justificación y determinantes de alcance en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña.
DÉCIMO.- Los demandados cuestionan también que el gasto ocasionado por la
adquisición de los 7.000 ordenadores que, en su mayor parte, fueron utilizados en el proceso
participativo tuviera como finalidad hacer posible la realización de éste . En este sentido, la
contestación del Sr. MG y de las Sras. OiA y VV afirma que “la adquisición de dichos bienes no
puede merecer, en ningún caso, la condición de ajeno a la función pública, al responder su
contratación a las necesidades recurrentes de los centros de enseñanza pública y, en cualquier
caso, por cuanto, desde la finalización del proceso participativo, se encuentran adscritos a la
comunidad educativa, distribuidos en diversos centros, y están siendo objeto de uso público.”
Se hace hincapié en esta contestación en que la finalidad que consta en el expediente
correspondiente a esta operación es la prestación de "servicios tecnológicos elementales no
integrados en otras soluciones, con destino a los centros educativos y dentro de las TIC de
carácter recurrente". Y se concluye que, siendo la finalidad de la adquisición atender a las
necesidades de los centros educativos y habiéndose distribuido los equipos entre dichos
centros, ni se ha cometido infracción presupuestaria o contable, ni se ha ocasionado daño a las
arcas públicas de la Comunidad Autónoma.
La contestación de los demandados Sres. HM, DP, GA y VR también aduce que “la
finalidad de la contratación era dotar a los centros educativos de ordenadores para uso
escolar”, lo que constituye una “finalidad pública”, haciendo notar asimismo que “todo el
material informático adquirido, con posterioridad a su utilización puntual el día 9 de
noviembre de 2014, fue puesto a disposición de los centros educativos pertinentes”,
concluyendo que no se ha demostrado “ningún menoscabo o daño patrimonial que justifique
la liquidación efectuada por este concepto”.
La contestación de D.ª IRO hace referencia a la solicitud cursada por el Departamento
de Enseñanza al CTTI, en cuyo apartado "Justificación de la necesidad" de la plantilla, y en el
Anexo 1 de la misma, se explicitaba que el suministro que se interesaba tenía por objeto 7.000
ordenadores con destino a centros educativos y dentro de las soluciones TIC de carácter
recurrente, para atender así las necesidades previamente detectadas de los centros
educativos. Afirma que “la dotación de los 7.000 ordenadores se enmarca en la ejecución de los
planes de gobierno de la Generalitat para el desarrollo de la digitalización en los centros
educativos y no en atender las necesidades de la consulta no referendaria ni de la jornada
participativa, como se afirma en las demandas”. Menciona también la factura emitida por el
CTTI al Departamento de Enseñanza en concepto de “servicios tecnológicos elementales no
40
integrados en otras soluciones, con destino a los centros educativos y dentro de las TIC de
carácter recurrente”. Desde estas premisas, la contestación que nos o cupa concluye que
consta perfectamente probada la adecuación legal del destino que se dio al gasto autorizado
por D.ª IRO, en tanto en cuanto, como se ha visto, es incontrovertido que los 7.000
ordenadores se distribuyeron en los centros docentes a los que se habían asignado, y en los que
se encuentran, actualmente, como recurso informático al servicio de los centros de enseñanza,
en perfecta sintonía con las finalidades públicas a las que ha de servir el Departament
d'Ensenyament”.
Estas alegaciones de los demandados entran nuevamente en contradicción con los
hechos declarados probados en las causas penales seguidas ante el TSJ de Cataluña y el
Tribunal Supremo. Así, el hecho probado 4 de la sentencia de la Sala de lo Civil y Pe nal del TSJ
declara probado que los acusados D. AMG y D.ª JOiA, “de común acuerdo con la acusada IRO,
entonces titular del Departament d’Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, decidían que
parte de los locales donde se celebraría la votación serían centros de enseñanza secundaria, de
titularidad del Departament dirigido por esta última, y que para el control y tratamiento de la
votación se utilizarían una partida de ordenadores personales que serían adquiridos por cuenta
del Departament de Educació”. Y más adelante, al hacer referencia a la responsabilidad penal
de D.ª IRO, afirma que dicha acusada “en el mismo entorno de conocimiento predicado para la
acusada Sra. OiA, con idéntico propósito desobediente y orientadas también a la realización de
los designios del President de la Generalitat, de efectiva realización del proceso participativo
convocado para el día 9 de noviembre, llevó a cabo una serie de conductas, también activas
unas y omisivas otras, que resultaron claves y determinantes del buen fin de la votación
convocada por el President y cuyas actividades preparatorias habían quedado suspendidas por
la providencia del Tribunal Constitucional de 4 de noviembre”, precisando más adelante que la
aportación más relevante de la Sra. RO procede fundamentalmente de la decisiva
intervención que tuvo en el aprovisionamiento de los equipos técnicos de soporte a todo el
proceso de votación, en definitiva, en la contratación, programación, distribución y utilización
de los 7.000 ordenadores personales que el Departament d'Ensenyament de la Generalitat (...)
encargó al CTTI”.
La Sentencia del TSJ, por tanto, declara que los ordenadores fueron adquiridos para el
control y tratamiento de la votación, sin hacer mención alguna a necesidades de los centros
educativos, y considera asimismo que la contratación de los ordenadores fue la “aportación
más relevante” entre las conductas que llevó a cabo la Sra. RO “que resultaron claves y
determinantes del buen fin de la votación convocada por el President”.
La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo también incluye numerosas
referencias a la adquisición de los ordenadores que no dejan lugar a dudas respecto a que el
Alto Tribunal consideró también que dicha adquisición se realizó con el fin de posibilitar la
votación del 9 de noviembre y no para atender a las necesidades de los centros educativos:
41
1) En el hecho probado 4 se declara probado que “el Gobierno de la Generalitat asumió
la iniciativa de distintas actuaciones y procedimientos administrativos dirigidos a hacer
realidad la votación anunciada para el día 9 de noviembre” enumerando a continuación las
actividades realizadas para tal fin, entre las que se incluye la siguiente: “se contrató la
adquisición de 7000 ordenadores portátiles que, previa utilización de un software encargado
por la Generalitat, iban a ser utilizados en el cómputo y control del proceso de consulta”.
2) En el hecho probado 9, se hace referencia a la instalación de aplicaciones “en los
ordenadores recién adquiridos para proporcionar cobertura al proceso”.
3) En el fundamento jurídico segundo, apartado III, se hace referencia a “la campaña
de publicidad institucional, la adquisición de 7.000 ordenadores y las labores de apoyo a la
consulta a través del CTTI”, a fin de explicar las razones en que se basa el tribunal para
considerarlas probadas. Lo significativo, a los efectos que nos ocupan, es que la adquisición de
ordenadores se presenta junto a otras dos actividades de signo inequívocamente preparatorio
del proceso participativo, sin que el Tribunal Supremo realice matización ni salvedad alguna de
la que quepa deducir que el propósito de la adquisición de los ordenadores pudiera no haber
sido el mismo que el de las otras dos actividades mencionadas.
4) En el fundamento jurídico tercero, apartado I.A) la sentencia hace referencia a las
conductas omisivas del acusado Sr. HM, entre las que incluye “no interrumpir la instalación de
programas en los ordenadores previamente adquiridos para su posterior reparto en los centros
escolares en los que se desarrolló la votación”.
5) En el mismo fundamento, apartado III, la sentencia relaciona las “ acciones y
omisiones” del acusado Sr. HM “dirigidas a un mismo fin, a saber, hacer realidad el llamado
proceso de participación, pese a la expresa prohibición del Tribunal Constitucional”, incluyendo
entre dichas acciones y omisiones que el acusado “ordenó la adquisición de 7.0 00 ordenadores
para su entrega en los distintos centros escolares en los que se habilitaron mesas de votación”.
Se pone de manifiesto, por tanto, de manera reiterada, que la Sala Segunda del
Tribunal Supremo también entendió que los 7000 ordenadores fueron adquiridos para “hacer
realidad la votación anunciada para el día 9 de noviembre”, para “proporcionar cobertura al
proceso”, para “su posterior reparto en los centros escolares en que se desarrolló la votación”,
o “para su entrega en los distintos centros escolares en los que se habilitaron mesas de
votación”, es decir, que la finalidad real del gasto fue servir al proceso de participación y no a
las necesidades de los centros escolares.
Este tribunal comparte también en esta ocasión el punto de vista de los tribunales de
la jurisdicción penal. La necesidad de los 7000 ordenadores para que pudiera realizarse la
votación del 9 de noviembre está sobradamente acreditada. La propia Sra. RO admitió en la
prueba de interrogatorio de parte que la adquisición de los ordenadores era necesaria para el
proceso participativo, a diferencia de lo que sucedía con la consulta. No puede considerarse
acreditado, por el contrario, que los 7000 ordenadores adquiridos fueran necesarios, en el
42
momento en que se adquirieron, para los centros educativos. Las vagas referencias en el
expediente de contratación a “necesidades recurrentes” de los centros educativos no resultan
avaladas por dato objetivo alguno. Como tampoco pueden considerarse concluyentes las no
menos vagas alusiones en la contestación de la Sra. RO a la genérica necesidad de “incorporar
de manera generalizada las tecnologías de la información y la comunicación en los procesos de
aprendizaje” prevista en la Ley de Educación de Cataluña, o a las igualmente genéricas
previsiones del Plan de Gobierno de la Generalitat de Catalunya de 2011 a 2014 que
establecían como una prioridad en las aulas, entre otras, las competencias digitales y el
tratamiento de la información. Tampoco la referencia, más concreta, al denominado programa
MSchools que se dice puesto en marcha en el Mobile World Congress 2014, celebrado en
febrero, puede explicar una adquisición de 7000 ordenadores decidida precipitadamente, sin
ningún estudio previo, en octubre de ese año.
Ante una adquisición de equipos informáticos de tal volumen cabría esperar que se
hubieran producido peticiones de dotación o renovación de ordenadores por parte de los
centros docentes o que, cuando menos, se hubiera elaborado con antelación algún plan por
parte del Departamento para detectar las carencias de los centros educativos y determinar en
función de ellas las necesidades a cubrir, o que se hubiese puesto en marcha alguna iniciativa
educativa novedosa que requiriese un incremento del número de ordenadores en los centros
educativos. Pero nada de esto se ha acreditado. Lo único que consta es una decisión
precipitada, no apoyada en solicitud alguna, ni en informes o estudios previos, que
únicamente puede explicarse como respuesta a la necesidad de disponer urgentemente de
7000 ordenadores para el proceso participativo del 9 de noviembre de 2014.
El gasto realizado para la adquisición de los ordenadores tenía como finalidad, al igual
que los demás gastos a que se refiere este procedimiento, hacer posible la celebración del
proceso participativo, por lo que también este gasto debe considerarse no justificado, en la
medida en que dio lugar al empleo de fondos públicos para fines contrarios al ordenamiento
jurídico y desconectados de las competencias legalmente atribuidas a la Generalidad de
Cataluña.
Se ha alegado, desde otro punto de vista, que el gasto en la adquisición de los
ordenadores, con independencia de su finalidad, no ha causado daño a las arcas públicas
autonómicas ya que inmediatamente después de la votación del 9 de noviembre, los
ordenadores adquiridos fueron distribuidos en centros de enseñanza para satisfacer las
necesidades docentes. Se afirma que los ordenadores se mantienen, por tanto, bajo la
titularidad de la Generalitat de Catalunya y se destinan al uso que les es propio en distintos
centros docentes, por lo que su adquisición no habría causado daño a la Hacienda catalana y
que, en caso de que se produjera la condena de quienes han sido demandados por este
concepto a reintegrar a la Generalidad el importe del gasto realizado para el suministro y
distribución de los 7000 ordenadores se produciría un enriquecimiento injustificado para las
arcas públicas que estarían sufragando un servicio público a costa del patrimonio de un
particular.
43
Esta alegación tampoco puede ser estimada, pues co nsta acreditado que, en el
momento de su adquisición, no existía la necesidad de aumentar, en número de 7000, los
ordenadores portátiles del sistema educativo de Cataluña. Así se desprende, como ya se ha
indicado, de la ausencia de peticiones de los centros docentes, de estudios previos sobre las
necesidades informáticas de éstos, o de proyectos concretos del Departamento, en el ámbito
educativo, cuya implantación exigiera tal dotación. Es significativo también que la adquisición
de los ordenadores se llevara a cabo con cargo a un crédito presupuestario que inicialmente
carecía de fondos para dar cobertura al gasto, por lo que hubo de realizarse, de manera
precipitada, tras el anuncio de proceso participativo por el Presidente de la Generalidad, una
transferencia de crédito desde el fondo de contingencia a dicha partida p or importe de
2.800.000 euros. La ausencia, antes de la convocatoria del proceso participativo, de
previsiones presupuestarias para la adquisición de los ordenadores pone de manifiesto
también que no existía una necesidad real de dichos equipos para el sistema educativo, pues si
hubiera existido se habrían previsto inicialmente las necesarias dotaciones presupuestarias
para dar cobertura al gasto.
No estando acreditada la necesidad de los 7000 ordenadores para el sistema educativo
en el momento en que se adquirieron, tampoco cabe considerar que existiera esa necesidad
cuando, poco tiempo después de la votación, los ordenadores fueron distribuidos entre
numerosos centros de enseñanza. Al no existir la necesidad, esa entrega no reportó provecho
alguno a la Generalidad de Cataluña, pues no cabe considerar provechosa para una entidad
pública la mera entrega de bienes que no resultan necesarios para el cumplimiento de las
finalidades públicas que tenga legalmente atribuidas. La distribución de los ordenadores en los
centros docentes que se llevó a cabo con posterioridad a la votación del 9 de noviembre no
eliminó, por tanto, el daño causado a los fondos públicos autonómicos por la adquisición de
equipos informáticos que no eran en aquel momento necesarios para el cumplimiento de los
fines del sistema educativo y cuya contratación obedeció exclusivamente a la finalidad de
proporcionar el soporte informático necesario para la celebración del proceso participativo.
No constando que los ordenadores fueran necesarios para el desarrollo de la actividad
de los centros educativos, los gastos generados por su transporte desde los lugares en que
quedaron almacenados los equipos después de la votación a los centros en que fueron
distribuidos, no pueden considerarse tampoco justificados, incrementando por tanto el daño
causado a los fondos públicos autonómicos.
Existe, ciertamente, la posibilidad de que, durante el tiempo transcurrido desde la
adquisición de los ordenadores y su distribución en centros de enseñanza de Cataluña, esos
equipos inicialmente innecesarios hayan sido utilizados para atender a necesidades de
reposición de máquinas averiadas u obsoletas, o aplicados a nuevas necesidades de
equipamiento informático nacidas de nuevos proyectos educativos que se hayan ido
implantando. Ahora bien, nada de esto ha sido acreditado en el presente procedimiento de
reintegro por alcance, en el que lo único que resulta acreditado es, como se ha indicado, la
adquisición de un número muy importante de ordenadores portátiles con destino a un fin
44
contrario al ordenamiento jurídico y ajeno, por tanto, a las finalidades públicas que la
Generalidad de Cataluña podía lícitamente perseguir, con el consiguiente daño a las arcas
públicas autonómicas que no se elimina con la distribución de los ordenadores en centros de
enseñanza, al no estar en absoluto acreditado que, en el momento en que se efectuó dicha
distribución existiera necesidad de dichos equipos. Estando acreditado el daño, la Generalidad
de Cataluña debe ser indemnizada por los gestores públicos que lo causaron.
Nada impide, por lo demás, que quienes pudieran ser condenados en esta jurisdicción
contable a indemnizar el daño causado con la adquisición de los 7000 ordenadores para el
proceso participativo, puedan reclamar a la Generalidad los reembolsos que pudieran resultar
procedentes, acreditando en los procedimientos administrativos o judiciales que
correspondan, que en los años transcurridos desde la distribución de los ordenadores en los
centros educativos han ido surgiendo nuevas necesidades a las que se haya dado satisfacción
con dichos equipos, circunstancia ésta que, como se ha indicado, no ha sido en absoluto
probada en las presentes actuaciones.
UNDÉCIMO.- Ha quedado establecido, por tanto, que la finalidad de todos los gastos a
que se refieren las demandas, incluidos los relativos al centro de prensa y a la adquisición de
ordenadores, fue atender a las necesidades del proceso participativo, por lo que los
correspondientes desembolsos de fondos públicos realizados para atender esos gastos no
pueden considerarse justificados, por no tener conexión con fines públicos cuya atención
corresponda, conforme a la Ley, a la Generalidad de Cataluña. De ello se deriva que esos
desembolsos han ocasionado un saldo negativo injustificado, constitutivo de alcance, que debe
ser cuantificado, lo que se hará a continuación, de manera separada para cada uno de los
conceptos de gasto a que se refiere las demandas.
1) Registro de una página web institucional.
Coinciden las demandas en cuantificar este daño en 74,05 euros, correspondiente al
importe pagado a la empresa 10DENCEHISPAHARD, SL, por el registro de los dominios
utilizados en la página web institucional creada para la difusión del proceso participativo. Esta
cantidad es admitida en las contestaciones y resulta acreditada en los autos por lo que el
importe del daño causado por este concepto se fija en 74,05 euros.
2) Fabricación del material para ser empleado en la votación y transporte del mismo a
los locales de votación.
La demanda de las asociaciones ejercitantes de la acción pública cifra los daños
causados a la Generalidad por este concepto en 143.738,54 euros, mientras que la demanda
del Ministerio Fiscal cuantifica estos daños en 163.953,31 euros. Las cantidades que los
demandantes reclaman son, por otra parte, superiores a la que, por el indicado concepto, se
fijó como importe del daño en la liquidación provisional (50.317,31 euros).
45
La liquidación provisional examinó en este apartado tres gastos: 1) tres facturas del
CIRE, de fecha 17 de octubre, por un importe total de 93.421,23 euros; 2) el convenio con CIRE
que dio lugar a otra factura de 30 de noviembre por importe de 50.317,31 euros; 3) y un pago
realizado por el CIRE a la empresa Sertrans por el transporte del material a los lugares de
votación, por importe de 20.214,77 euros. La delegada instructora únicamente apreció alcance
por el pago de la factura del CIRE de fecha 30 de noviembre; los actores públicos extienden el
daño también a las tres facturas de fecha 17 de octubre; y el Ministerio Fiscal incluye en su
reclamación los tres conceptos.
Las contestaciones no cuestionan los importes correspondientes a los tres conceptos
expuestos, limitándose a discutir que su pago haya ocasionado un alcance en los fondos
públicos.
Según resulta de los autos, las tres facturas de fecha 17 de octubre corresponden a
trabajos encargados al CIRE mediante convenios de 23 y 27 de septiembre de 2014, cuyo
objeto era la elaboración y distribución de material para la consulta popular convocada por
Decreto del Presidente de 27 de septiembre de 2014. Una vez suspendida dicha consulta por el
Tribunal Constitucional, se dieron órdenes para cancelar los encargos y detener los trabajos.
No obstante, el CIRE presentó las facturas a que se hace referencia, que los demandados
consideran ajustadas a la legalidad por corresponder a trabajos realizados con anterioridad a la
suspensión de la consulta por el Tribunal Constitucional.
No cabe acoger el argumento utilizado por los demandados para excluir del daño
causado a los fondos de la Generalidad el pago de las tres facturas de fecha 17 de octubre. Ha
de seguirse aquí el mismo criterio aplicado a la suspensión del proceso participativo acordada
por el Tribunal Constitucional el 4 de noviembre. Si con referencia a los gastos del proceso
participativo no se ha considerado relevante la circunstancia de que fueran o no anteriores a la
suspensión cautelar de dicho proceso, el mismo criterio ha de aplicarse a los gastos vinculados
a la consulta popular. Lo decisivo para enjuiciar si los gastos realizados con miras a la
celebración de la consulta popular pueden considerarse o no justificados es si la finalidad con
que se realizaron dichos gastos fue o no una finalidad pública legalmente atribuida a la
Generalidad de Cataluña. En este caso tampoco puede considerarse que la finalidad
perseguida al encargar al CIRE los servicios a que se refieren las tres facturas cuestionadas
cumpliera esas exigencias, pues la consulta popular convocada por Decreto del Presidente de
27 de septiembre de 2014 fue declarada inconstitucional por la Sentencia del Tribunal
Constitucional 32/2015, de 25 de febrero. Se trata, por tanto, de gastos realizados para un fin
contrario al ordenamiento jurídico y que no puede ser considerado, en consecuencia, un fin al
que lícitamente pueda ir dirigida la actividad de la Generalidad de Cataluña. Y en cuanto gasto
público desconectado de los fines públicos legalmente previstos, resulta contrario al artículo
133.4 de la Constitución, al artículo 1.1 de la Ley de Financiación de las Com unidades
Autónomas, al artículo 3.1 de la Ley de finanzas públicas de Cataluña, y al principio de
especialidad presupuestaria de los artículos 42 de la Ley General Presupuestaria y 35 de la
citada Ley de finanzas públicas de Cataluña.
46
No cabe considerar justificado, por tanto, el pago de las tres facturas presentadas por
el CIRE de fecha 17 de octubre de 2014, por lo que el importe de las mismas debe ser incluido
en el daño ocasionado a los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña, como reclaman los
actores públicos y el Ministerio Fiscal.
Respecto a la factura presentada por el CIRE de fecha 30 de noviembre, por importe de
50.317,31 euros, corresponde a trabajos realizados para el proceso participativo convocado el
14 de octubre, por lo que su inclusión en el daño queda justificada por lo razonado en los
fundamentos anteriores. El daño causado por el pago de esta factura se cuantifica en el citado
importe de 50.317,31 euros, al no existir controversia entre las partes sobre este punto y
resultar de las actuaciones que ese fue el importe pagado co n fondos públicos de la
Generalidad.
El Ministerio Fiscal pretende que también se incluya en el daño a que se refiere el
concepto que nos ocupa el pago realizado por el CIRE a la empresa Sertrans por el transporte
del material a los lugares de votación, por importe de 20.214,77 euros. Considera el Fiscal que
este pago debe ser resarcido al CIRE puesto que este Centro es una empresa pública de la
Generalidad, cuyos fondos son por tanto de naturaleza pública y habrían sido menoscabados
por el pago que nos ocupa.
Ciertamente asiste la razón al Ministerio Fiscal en cuanto al carácter público de los
fondos del CIRE, al ser ésta una empresa pública de la Generalidad, lo que permitiría
considerar que los pagos realizados con fondos del CIRE pueden generar responsabilidad
contable por alcance cuando no estén justificados por su destino a una finalidad pública
conforme con el ordenamiento jurídico. Ahora bien, en el presente caso concurre la
circunstancia de que ninguno de los demandados tiene la condición de gestor de los fondos
públicos del CIRE, por lo que a ninguno de ellos se le podría exigir responsabilidad contable por
daños causados en la gestión de dichos fondos, lo que obliga no tener en cuenta los referidos
gastos de transporte satisfechos por el CIRE en la determinación del daño causado a los fondos
públicos de la Generalidad de Cataluña a que se refiere este procedimiento.
Se fija por lo tanto en la cantidad de 143.738,54 euros el daño ocasionado a los fondos
públicos de la Comunidad Autónoma de Cataluña por los gastos vinculados a la fabricación del
material para ser empleado en la votación y el transporte del mismo a los locales de votación.
3) Adquisición de ordenadores portátiles para ser utilizados en las mesas de votación.
La demanda de los actores públicos reclama por este concepto 2.785.612,52 euros,
mientras que la reclamación del Ministerio Fiscal asciende a 2.800.735,13 euros, cantidad esta
última coincidente con el importe del alcance determinado, previa y provisionalmente, en la
liquidación provisional. La diferencia coincide con el importe de la factura pagada por el
Departamento al CTTI por el transporte de los ordenadores a los centros de enseñanza tras su
uso en la votación. La demanda de las asociaciones que ejercitan la acción pública menciona
este gasto de transporte, pero parece no incluirlo en su reclamación final por este concepto.
47
En cualquier caso, el daño causado a los fondos públicos de la Generalidad por el
concepto que ahora nos ocupa comprende tanto el coste de adquisición de los ordenadores
como el del transporte de los mismos a los centros de enseñanza, por las razones que se han
explicitado en el fundamento jurídico décimo. Respecto a la cuantificación del daño procede
aceptar la reclamada en la demanda del Ministerio Fiscal que resulta de sumar el importe
satisfecho por la adquisición de los ordenadores (2.786.349,65 euros) y el pagado por el
referido transporte (14.387,48 euros), cantidades una y o tra que no han sido objeto de
controversia y que constan acreditadas en las actuaciones.
Se fija, por tanto, en la cifra de 2.800.735,13 euros el perjuicio ocasionado a los fondos
públicos de la Generalidad de Cataluña por el concepto que nos ocupa.
4) Campaña de publicidad institucional.
Coinciden las dos demandas en la cifra reclamada por este concepto, que asciende a
806.403,52 euros, correspondientes al pago de las facturas presentadas al Departamento de la
Presidencia por la empresa MEDIA PL ANNING GROUP, SA, por el encargo de servicios para la
inserción en los medios de comunicación de los diversos contenidos de la campaña
institucional para informar sobre el proceso de participación ciudadana del 9 de noviembre de
2014.
El importe de estos pagos no ha sido cuestionado, por lo que se fija el daño causado
por este concepto a los fondos públicos de la Generalidad en la indicada cifra de 806.403,52
euros.
5) Ampliación del contrato de seguro para incluir a los vo luntarios que participaron en
la organización de la consulta.
Coinciden también las dos demandas en reclamar por este concepto 1.409,26 euros,
correspondientes a las primas satisfechas por los suplementos de la póliza de seguro de
accidentes que la Generalidad tenía con la compañía AXA contratados a fin incluir en dicha
póliza el aseguramiento las personas integrantes del personal voluntario del proceso
participativo.
El importe no es controvertido por lo que se fija el daño causado por este concepto a
los fondos públicos autonómicos en 1.409,26 euros.
6) Elaboración del soporte informático necesario para celebrar la votación.
La demanda de las asociaciones Sociedad Civil Catalana y Abogados Catalanes por la
Constitución reclama por este concepto 698.685,15 euros. El Ministerio Fiscal, tras la
modificación efectuada en la audiencia previa para eliminar un gasto que aparecía doblemente
reclamado en la demanda inicial, cifra su reclamación por el concepto que nos ocupa en
720.302,33 euros.
48
Las asociaciones que ejercitan la acción pública reclaman el importe de la factura
pagada por el Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales al CTTI
correspondiente al encargo de soluciones TIC efectuado por dicho Departamento al Centro el
29 de octubre de 2014. El Ministerio Fiscal, en cambio, atiende a las cantidades que el CTTI
pagó a sus proveedores por los servicios contratados por el Centro para dar cumplimiento al
encargo del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales. Como puso de
manifiesto la liquidación provisional, para cumplir el encargo recibido del Gobierno de la
Generalidad el CTTI subcontrató los servicios con varias empresas, dándose la circunstancia de
que el importe total satisfecho por el CTTI a sus proveedoras fue superior al que el CTTI facturó
al Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales. El Ministerio Fiscal considera
que el daño causado a los fondos públicos debe incluir todos los pagos realizados por el CTTI a
sus empresas proveedoras, atendiendo a la naturaleza pública del Centro, en cuanto empresa
pública de la Generalidad, y a la consecuente naturaleza igualmente pública de sus fondos.
Coincidiendo plenamente con el Ministerio Fiscal en la naturaleza pública del CTTI y de
sus fondos, no cabe, sin embargo tener en cuenta, a fin de fijar los daños que pueden ser
reclamados en el presente procedimiento, los pagos realizados por dicho Centro, ya que, como
se ha apuntado más arriba, ninguno de los aquí demandados tiene la condición de gestor de
los fondos del CTTI, por lo que a ninguno de ellos se le podría exigir responsabilidad contable
por actos de gestión de dichos fondos.
El daño por el concepto que nos ocupa ha de quedar ceñido, por tanto, a los efectos
del presente procedimiento de reintegro por alcance, al causado por el pago realizado por el
Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales de la Generalidad, limitado a la
factura por importe de 698.685,15 euros presentada por el CTTI a dicho Departamento.
7) Envío de información por correo postal a la ciudadanía.
Coinciden las demandas en la cifra reclamada por este concepto, que asciende a
307.962,71 euros. Corresponde esta cantidad a las facturas pagadas por la Entidad Autónoma
del Diario Oficial y de Publicaciones de la Generalidad (EADOP) a tres empresas por la
impresión, manipulación y reparto de la carta enviada a la ciudadanía con el fin de fomentar la
participación en el proceso. Para que la Entidad pudiera hacer frente al pago de estas facturas
el Gobierno de la Generalidad autorizó las correspondientes transferencias.
No existe controversia acerca del importe de estos pagos, que constan acreditados en
el procedimiento, por lo que se fija el daño causado por el concepto que nos ocupa a los
fondos públicos de la Generalidad de Cataluña en 307.962,71 euros.
8) Centro de prensa para la cobertura informativa de la votación.
Reclaman las dos demandas por este concepto la cantidad de 144.244,00 euros,
correspondiente al importe facturado por la empresa Focus a la Generalidad de Cataluña por
49
el montaje del centro de prensa acondicionado en el Pabellón Italiano de Montjuic a fin de dar
difusión informativa a la votación del 9 de noviembre.
La inclusión de este gasto entre los determinantes de daño a los fondos públicos de la
Generalidad ha sido justificada en el fundamento jurídico noveno. Respecto a la cuantificación
del daño, no siendo controvertido y constando acreditado en las actuaciones el importe
satisfecho a Focus, se fija en la cantidad de 144.244,00 euros.
9) Contrato menor expediente nº 342/2014
Por este concepto se reclama en las demandas la cantidad de 21.767,90 euros,
correspondiente al pago realizado por el Departamento de Gobernación y Relaciones
Institucionales a la empresa a la que se adjudicó el contrato cuyo o bjeto eran los trabajos de
conceptualización de la idea creativa correspondiente a una campaña informativa sobre el
proceso de participación ciudadana del 9 de noviembre de 2014. Se trata de un servicio
instrumental de la campaña de publicidad institucional a que se refiere el punto 4) anterior,
por lo que el pago realizado por este servicio, al igual que los realizados por la citada campaña,
ha ocasionado un menoscabo en los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña cuyo
importe se fija en 21.767,90 euros.
10) Contrato menor PR-2014-771
Las demandas reclaman por este concepto la cantidad de 21.767,90 euros,
correspondiente al pago realizado por el Departamento de la Presidencia a la empresa
adjudicataria del contrato menor cuyo o bjeto era el servicio de producción, realización,
grafismo, montaje, estudio de sonido y voz en off de las piezas necesarias para la difusión en
los medios de comunicación de una campaña informativa so bre el proceso de participación
ciudadana. Igual que el contrato anterior, se trata de trabajos de carácter instrumental para la
campaña informativa, por lo que el pago de estos trabajos ha de entenderse un gasto carente
de justificación por razón de su destino a fines contrarios al ordenamiento y ajenos a las
competencias de la Generalidad, igual que el resto de los pagos realizados para sufragar la
campaña informativa.
El importe del daño por este concepto se fija en 21.767,90 euros.
DUODÉCIMO.- Ha quedado establecido en los fundamentos anteriores que los gastos a
que se refieren las demandas, realizados con el fin de llevar a efecto la el proceso participativo
convocado por el Presidente de la Generalidad el 14 de octubre de 2014 (y también los
realizados con vistas a la consulta convocada el 27 de septiembre, incluidos en las demandas),
no pueden considerarse justificados, por lo que dieron lugar a un saldo deudor injustificado en
la hacienda autonómica, constitutivo de alcance en el sentido del artículo 72.1 de la LFTCU. El
importe del daño ocasionado ha quedado fijado en el fundamento jurídico inmediatamente
precedente.
50
Es preciso ahora determinar si cabe atribuir a los demandados la responsabilidad
contable que se les imputa en las demandas. Para ello es preciso que concurran tres requisitos:
1) en primer lugar, que los demandados tuvieran, en la época de los hechos, la condición de
gestores de los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña, siquiera sea en sentido amplio,
siendo por tanto, cuentadantes en relación con el uso de los fondos por ellos gestionados; 2)
en segundo lugar, que, habida cuenta de que la responsabilidad contable que las demandas
imputan a los demandados es directa y no subsidiaria, pueda establecerse entre la actuación
de los demandados como gestores, en sentido amplio, de los fondos de la Generalidad y la
producción de los daños cuya indemnización se reclama el nexo causal exigido en el artículo
42.1 de la LOTCu; 3) y, finalmente, que la actuación de los demandados que h ubiese causado
el daño pueda considerarse dolosa o, cuando menos, gravemente negligente.
Se examinará a continuación la concurrencia de estos requisitos dividiendo a los
demandados en dos grupos, los que formaban parte del Gobierno de la Generalidad y los que
ejercían otras responsabilidades.
Respecto a la responsabilidad de D. AMG, Dª JOiA, Dª IRO y D. FHM, la demanda de las
asociaciones Sociedad Civil Catalana y Abogados Catalanes por la Constitución se dirige
solamente contra estos cuatro demandados, en tanto que la demanda del Ministerio Fiscal no
se limita a ellos, dirigiéndose contra otros seis más.
Las dos demandas reclaman que el Sr. MG sea declarado responsable contable directo
de todos los gastos que en ellas se enumeran. En la demanda del Ministerio Fiscal se afirma
que “cabe concretar la responsabilidad directa del Sr. MG en la totalidad de los daños y
perjuicios señalados en los antecedentes fácticos de este escrito; en la demanda de las
asociaciones ejercitantes de la acción pública se considera igualmente responsable al Sr. MG
de todos los gastos cuya indemnización se reclama, pues se afirma que de la decisión del Sr.
MG, como Presidente de la Generalidad, de convocar la consulta “traen causa todos los actos
administrativos de encargo, contratación y de pago preparatorios de la consulta que originaron
el gasto público.”
A D.ª JOiA se le reclama por los demandantes la indemnización de los daños vinculados
a la adquisición al CIRE del material empleado para la votación, la adquisición al CTTI de las
aplicaciones y servicios informáticos necesarios para realizar la votación, al registro de los
dominios de la página web institucional del proceso participativo, y a la contratación de los
suplementos de la póliza de seguro de accidentes para incluir en ella a los voluntarios que
actuaron en la votación. La demanda del Fiscal extiende también la responsabilidad que se
reclama a la Sra. OiA, al gasto ocasionado por el contrato menor 342/2014.
Respecto a D. IRO, las demandas limitan su petición de responsabilidad contable al
gasto motivado por la adquisición de los 7000 ordenadores empleados en las me sas de
votación, así como, en el caso de la demanda del Ministerio Fiscal, al coste del transporte de
los ordenadores, después de la votación, a los centros de enseñanza entre los que fueron
distribuidos.
51
Finalmente, en relación con D. FHM, ambas demandas le consideran responsable
contable directo de los gastos referidos a la campaña de publicidad institucional contratada
con la empresa Mediaplaning Group, el envío masivo de correspondencia postal, la instalación
del centro de prensa y el contrato menor PR-2014-771. Además de los conceptos anteriores, la
demanda del Ministerio Fiscal extiende la responsabilidad contable que se reclama al Sr. HM a
la contratación con el CTTI del soporte informático necesario para celebrar la votación. Por su
parte, la demanda de los actores públicos extiende la demanda contra el Sr. HM al contrato
menor 324/2014, que el Ministerio Fiscal no reclama al Sr. HM, sino a D.ª JOiA.
La contestación de los demandados Sr. MG y Sras. OiA y VV cuestiona la condición de
cuentadantes de los dos primeros afirmando que “en ningún caso el Sr. MG ni la Sra. OiA, en el
ejercicio de sus responsabilidades respecto del proceso participativo custodiaron caudales o
autorizaron o formalizaron pagos” y que la interpretación del concepto de cuentadante que se
realiza en las demandas para atribuirlo a los dos demandados citados, que se califica como
tremendamente ampliatoria”, no es admisible, pues conduce a atribuir la responsabilidad
contable de manera indiscriminada a cualquiera que, ejerciendo un cargo público, tenga una
vinculación con un expediente determinado, lo que no se considera correcto por la citada
representación.
De acuerdo con el artículo 2.b) de la LOTCu, corresponde a este Tribunal el
enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos”. El artículo 15.1 de la misma Ley dispone que “ el
enjuiciamiento contable, como jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto
de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien,
manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos”. Por su parte, el artículo 49.1 de la
LFTCu establece que “la jurisdicción contable conocerá de las pretensiones de responsabilidad
que, desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos”. Y el artículo 72.1 de la
LFTCu, al definir el alcance, parte de que solamente pueden incurrir en él “las personas que
tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de
cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.
De los anteriores preceptos se desprende cómo ha de entenderse el concepto de
cuentadante en cuanto requisito necesario para poder ser declarado responsable contable. Se
trata, sin duda, de un concepto más amplio que el de cuentadante en sentido de persona
obligada a presentar formalmente las cuentas de los fondos que gestiona ante este Tribunal de
Cuentas, pues comprende a cualquier sujeto “que tenga a su cargo el manejo de caudales o
efectos públicos”, circunstancia que no solamente concurre en quienes han de cumplir dicha
obligación formal. En este sentido, la rendición de cuentas a que se refieren los artículos 15.1
de la LOTCu y 49.1 de la LFTCu ha de entenderse, en sentido amplio, referida al deber genérico
que pesa sobre cualquier gestor de fondos públicos de justificar el empleo que haya dado a los
mismos, deber que debe considerarse existente para todos los sujetos que tengan capacidad
de decisión en materia de gasto público, estén o no obligados a presentar periódicamente
52
rendiciones de cuentas formales. Por contraste, haría referencia a la rendición de cuentas en
sentido formal y estricto la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas
mencionada en el artículo 72.1 LFTCu para excluir que su concurrencia sea necesaria para
incurrir en responsabilidad contable por alcance.
Así vie ne entendiendo el concepto de cuentadante, a los efectos que nos ocupan, la
jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal. Cabe citar, en este sentido, la Sentencia
8/2012, de 8 de mayo, que, con cita de otras anteriores, se pronuncia en el sentido siguiente:
(...) el concepto de cuentadante que ha sido defendido,
de manera reiterada por esta Sala (ver, por tod as, Sentencia
14/05, de 6 de octubre) no qued a restri ngido sol o a quien
tiene que elevar un documento contable, qu e sea definido por
una norma jurídica con el e stricto nombre de cuenta. Ese
formalismo, que ligaría el concept o de cuentadante al de
elaborador necesario de una cuenta general o pa rcial de una
entidad pública, vaciaría de gran parte de contenido a
nuestra jurisdicción. De lo que se trata, en cada caso, es
de analizar si el demandado ante la jurisdicció n contable
administró, custodió, intervino o recaudó fondos, efectos o
caudales públicos.
En la misma línea, la Sentencia de la Sala 28/2017, de 13 de julio, apoyándose también
en numerosos pronunciamientos anteriores, pone de manifiesto que:
(...) tampoco puede olvidar se que s e ha perfilado un
concepto amplio de gestor y de cuentadante en los términos
recogidos, e ntre otras, en las sentencias 21/99 de 26 de
noviembre, 11/04 de 6 de abril de 2004, 12/1996 de 20 de
noviembre, y 8/2007 de 6 de juni o de la Sala de Justicia del
Tribunal de Cuentas.
La sentencia 3 de 12 de febrero de 2012 de la Sala
de J ust ici a, res ume la do ctri na ema nad a d e l a m isma so bre
esta cuestión y concluye que la legitimación pasiva en los
juicios de respons abilidad contable concurre en quie nes “al
menos” hayan participado de forma relev ante en la gestión
económico-financiera de la entidad que dispuso de los fondos
públicos a su cargo (sentencia 7/2006, de 29 de marzo), que
la condición de gestor de caudales y efect os públicos sólo
concurre en quienes los recauden, intervengan, administren,
53
custodien, manejen o utilicen (sen tencia 18/04, de 13 de
septiembre).
Añade la sentencia de la Sala de Justicia de 12 de
febrero de 2012, que la co ndición de cuentadante concurre en
quien formalmen te elabora y rinde una cuenta acre ditativa de
los caudales recibidos o cargados y justificativa de la
inversión dada a los mismos, o data de valores, y también
concurre en la persona que interviene en el proceso de la
gestión o administración de fondos públicos, esto es, que de
alguna manera se sitúa como un eslabón más en la cadena del
ingreso o del gasto púb lico, tomando decisiones en relación
con la actividad económico-financie ra del Sector Público y
debiendo rendir cuenta de su labor, si bien cuando ostente
capacidad de decisión sobre su uso (sentenc ia 4/2006, de 29
de marzo y sentencia 15/1998, de 25 de septiembre).
De acuerdo con la doctrina que acaba de quedar expuesta, no se puede negar la
condición de cuentadantes, en cuanto aptitud para ser sujetos pasivos de responsabilidad
contable, a los demandados D. AMG, D.ª JOiA, D.ª IRO y D. FHM. En el momento en que se
realizaron los gastos a que se refieren las demandas el Sr. MG ostentaba el cargo de Presidente
de la Generalidad de Cataluña, y las Sras. OiA y RO y el Sr. HM eran Consejeros de su Gobierno.
Al Sr. MG le correspondía la dirección del Gobierno de la Generalidad, co nforme a lo dispuesto
en el artículo 67.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña. Al Gobierno dirigido por el Sr. MG,
del que formaban parte los otros tres demandados mencionados, le correspondía, según el
artículo 68 del Estatuto, la dirección de la acción política y de la Administración de la
Generalidad, a través de la cual el Gobierno ejercitaba la función ejecutiva que le atribuye el
mismo artículo 68, en relación con el 71.1 del texto estatutario. Y corresponde también al
Gobierno de la Generalidad, entonces presidido y dirigido por el Sr. MG, e integrado, entre
otros, por el Sr. HM y las Sras. OiA y RO, elaborar y ejecutar el presupuesto, conforme a lo
dispuesto en el artículo 212 del Estatuto.
No cabe duda, en definitiva de que tanto el Sr. MG, como Presidente de la
Generalidad, como los demás miembros de su Gobierno demandados en este procedimiento,
no solamente no eran ajenos a las decisiones de gasto público de la Generalidad ni a la
actividad económico-financiera de la misma, sino que estando tales decisiones y dicha
actividad atribuidas estatutariamente al Gobierno que el primero presidía y dirigía, y del que
formaban parte las Sras. OiA y RO y el Sr. HM, y a la Administración a través de la cual ese
Gobierno ejercía la función ejecutiva, estos demandados eran los máximos responsables de
dichas decisiones de gasto y actividad económico-financiera -el Sr. MG en toda su extensión, y
los miembros de su Gobierno, cada uno en el ámbito de su respectivo Departamento-, estando
54
sujetos todos ellos, en consecuencia, a la obligación de rendir cuentas, en sentido amplio, de
los fondos públicos empleados para la ejecución de sus decisiones.
Desde esta perspectiva debe abordarse a continuación si la concreta intervención de
los demandados que nos ocupan en los hechos que fundamentan las pretensiones de las
demandas encaja en las previsiones del artículo 42 de la LOTCu, que vincula la responsabilidad
contable directa a una actuación del gestor de fondos públicos consistente en ejecutar, forzar
o inducir a ejecutar o cooperar en la comisión de los hechos o participar con posterioridad
para ocultarlos o impedir su persecución.
A este respecto, este tribunal no puede ignorar la relación de hechos probados en que
se basan las ya citadas Sentencias de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Cataluña de 13 de
marzo de 2017, y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2017.
Así, la Sentencia del TSJ declara probado que:
(...) el día 14 de octubre de 2014 , el acusado D. AMG,
en su condición de President de la Generalitat d e Catalunya,
efectuó una comparecencia institucio nal ante los medios de
comunicación anunciando la celebración de un proceso de
participación ciudadana para el día 9 de noviembre
siguiente. Simultáneamente, en u na página web institucional,
creada y regis trada el día 10 de octub re anterior a
instancias del Departament d e Go vernació i Relacions
Institucionals de la Generalitat de Catalunya, denomina da
www.participa2014.cat, se reflej ó ese anuncio del President
en los siguientes términos: “9N/2014. Tú participas . Tú
decides. El día 9 de noviembre de 2014, el Gobierno de la
Generalitat de Cataluña abre un proceso de participació n
ciudadana en el que los catalanes y las catalanas y las
personas resi dentes en Cataluña pueden manifestar su opinión
sobre el futuro político de Cata luña” (hecho probado 3).
Hecho públ ico el anterior anunci o, siemp re bajo la
iniciativa y respo nsabilidad directa del Presidente D. AMG,
la acusada Da. JOiA, en su condición d e titular del
Departament de Governació i Relacion s Insti tucionals de la
Generalitat de Cat alunya que entonce s ostentaba, asumi ó las
tareas de coordina ción de todas las actuaciones públicas y
dispuso, junt o con el P resident, lo s diversos procedimientos
administrativos encaminados a organizar la votación
55
anunciada para el día 9 de noviembre; al tiempo que, de
común acuerdo con la acusada IRO, entonces titular del
Departament d’Ensenyament de la General itat de Catalunya,
decidían que parte de los loca les donde se celebraría la
votación serían centros d e enseñanza secundaria, d e
titularidad del Departament dirigido por esta última, y que
para el control y tratamiento de la votación se utilizarían
una partida de ordenadores perso nales que serían adquiridos
por cuenta del Departament de Ed ucació (hecho probado 4).
La decisión de recurrir en súpl ica y de formular
alegaciones subsidiarias, fue asumid a po r los acusa dos Sr.
MG y las acusadas Sras. OiA y RO co mo parte de una
estrategia que incluía el mantenim iento en toda s u dimensión
del proceso partic ipativo convoca do por el President de la
Generalitat el 14 de oc tubre, que pasaba por no suspender
oficialmente la convo catoria y continuar realizando todas
las actuaciones públicas de preparación que ya es taban en
marcha, así como cuantas otras se iban a producir en los
siguientes días para preparar y desarrollar la votación
anunciada para el día 9 de novie mbre (hecho probado 9).
Y así, efectivamente, el acusado Sr. MG, en cuanto que
President de la Generalit at, no solo no dictó ningún tipo de
resolución ni efectuó anuncio alguno de suspensión del
proceso part icipativo previsto p ara el día 9 de noviembre,
sino que, conjuntamente con las acusadas Sras. OiA y RO,
cada una de ellas dentro d e su ámbito de responsabilidad
institucional, conscientes de que con ello se c ontravenía lo
dispuesto en la providencia del Tribunal Constitucional,
observaron las siguientes conduct as que permitieron la
efectiva realización de las votaciones , llegado el día
previsto, en todo el territorio de Cataluña:
- Mantuvieron activa la página w eb oficial
institucional http://www. p articipa2014.cat/, dominio
registrado y administrado, como se ha dicho ya, por el
Departament de Governació i Relacion s Insti tucionals de la
Generalitat, del que era titular la acusada Sra. OiA (...)
56
- Mantu vieron la c ampaña de pu blicidad institucional,
contratada el 24 de octubre por el Departament de
Presidència de la Generalitat (. ..)
- Guiados por el mismo propósito de efectivo d esarrollo
del proceso participativo su spendido por el Tribunal
Constitucional, mantuvieron e l reparto masivo a dom icilio de
correspondencia of icial con información de la convocatoria,
que había sido en cargado por la Entitat Autònoma del Diari
Oficial i de Publicacions (EADOP), dependient e d e la
Generalitat (...)
- Con ese mismo pr opósito y p rescindiendo también del
mandato del Tribunal Constitucional , permitieron que el
material para la votación (urnas, papelet as, sobres,
bolígrafos, impresos, manuales para los comp onentes de las
mesas, etc.), que había sido fabr icado por el C entro de
Iniciativas para la Reinserción (CIRE) a encargo del
Departament de Governació i Relaci ons Institucionals, fuera
distribuido (...)
- Con igual propósito y conciencia de contravención,
permitieron que los programas informáticos necesarios para
la g estión de los votantes (registro de asistentes),
construidos por técnicos de la empresa T-System s, a encargo
del CENTRE DE TELECOMUNICACIONES I TECNOLOGIES DE L A
INFORMACIÓ (CTTI), fueran instalados entre los días 7 y 8 de
noviembre por la merca ntil FUJITSU, a trav és de operarios de
otras empresas subcontratadas, en los 7 .000 ordenadores
portátiles adquiridos por el Depart ament de Ensenyament y
puestos por su responsable, la acusada Sra. RO, a
disposición del proceso particip ativo (...)
- La acusada Da. JOiA, desde e l Dep artament de
Governació i Relac ions Institucionals de la Genera litat que
dirigía, el mismo día 4 de noviembre de 2014 concertó con la
compañía asegurad ora AXA la expedición de un suplemento a la
póliza de seguro de accidentes que tenía contrata da respecto
del personal de la Generalitat, para i ncluir entre la
57
cobertura a 1.317 voluntarios del proceso p articipativo
(... )
- Dispusieron la instalación de la infraestructura
material necesaria para controlar el desarrollo y resultado
de la votación, que fue instalada durante los días 7 y 8 de
noviembre por técnicos de FUJITSU y de sus subcontratistas,
en la sede del CTTI (...)
- Finalmente y como colofón de las conductas que se
acaban de relatar, con idéntico propósi to y concienci a de
contravención que guiaban tod as ellas, dispusie ron que el
centro de prensa quedase acondicionado en el Pabell ón
Italiano de Montjuïc (...) (hech o probado 10).
Por su parte, con referencia al Sr. HM, la Sentencia del
Tribunal Supremo declara probado que:
En aquell as fechas el acusado D. FHM for maba parte del
Gobierno de la Generalitat, en su condición d e Consejero de
la Presidencia y Portavoz. Era el máximo resp onsable de los
Servicios Jurídicos, así como de la coordinación
interdepartamental y encargado de la publicidad
institucional. En esa condici ón, como parte integrante de
una estrategia de desatención y rechazo al mandato del
Tribunal Cons titucional -que había acordado la sus pensión de
las actuaciones impugnadas por el Gobie rno de la Nación-,
omitió toda orden que h abría permitido paralizar el proceso
e impulsó actuaciones q ue contribuyeron de forma decisiva a
su realización.
En el espec ífico ámbito de su competencia, el acusado
D. FHM desarrolló actividade s sólo explicables por su
inamovible voluntad de convertir la providencia de
suspensión en un enunciado carent e de toda fuerza ejecutiva.
(...) el ac usado puso el espacio competencial que le
correspondía co mo Consejero de la Presidencia y p ortavoz del
Gobierno al servicio del compartido propósito de llevar
adelante lo que pasó a denominarse proceso de participación
ciudadana. La estrategia a la que se sumó el acusado D. FHM,
58
concertada con otr os responsabl es políticos que no quedan
afectados po r esta resolución, incluía la adop ción de
decisiones dirigidas a enmascarar l a reali dad del proceso,
haciendo descansar la iniciativ a de esas decisiones en la
supuesta espontaneidad de unos v oluntarios que ac tuarían al
margen de todo apoyo oficial.
El acusado tuvo un papel decis ivo en la aportaci ón de
los medios materia les y de la infraestructura indispensable
para hacer realidad lo que había sido obj eto de suspensión
expresa por el Tribunal Constitu cional (...)
El a cusa do D . FH M, con ocid as l as d uda s de la e mpr esa
contratada para pr estar apoyo informátic o, hizo llegar al
Consejero de Empresa y Empleo (Conseller d’Empre sa i
Ocupació) s u respuesta , aclarando que “...los servicios o
las actividades relacionadas por (TSYSTE MS) en su carta de 4
de noviembre no están explícitamente afectados por la
providencia dictada por el Tribunal Constituciona l el día 4
de n ovi embr e de 20 14”. Es e me nsaj e, del que se dio tra sla do
a la dirección de T-SYSTEMS en carta fechada el día 6 de
noviembre, se completaba con la pu esta a disposición del
CTTI de los Servicios J urídicos de la Generalitat, con el
fin de ejercer ante los Tr ibunales las acciones que pudieran
resultar procedentes para el caso en que alguno s de los
trabajos pactados llegara a ser incumplido. Ese mensaje fue
determinante de que la empresa informática de cidiera
continuar con los trabajos (...) .
En los días inmediatamente anteriores al desarrollo de
la votación, se desplegó una intensa actividad
administrativa, controlad a y dirigida por el acusa do. Éste,
con el apoyo de otros responsables polít icos ahora no
enjuiciados, hizo posible que se impartiera en la sede del
CTTI un curso acelerado de formación a aquell os voluntarios
que iban a encargarse del recuento de v otos. Permitió
también que la empresa FUJITSU -a través de otras entidades
subcontratadas- instalara en los 7.000 ordenadores los tres
programas info rmáticos a los que antes hemos hechos
59
referencia. Adoptó las prevenciones necesarias para que
fueran instalados por FUJIT SU en el CTTI todos los m edios
materiales precisos para el recuento y procesamiento de
datos (...).
También dentro del ámbito de decisi ón del ac usado, el
Departamento de Pr esidencia con trató con la empresa FOCUS
S.A - que a su vez subcon trató con FIRA DE BARCE LONA- la
puesta en marcha del Pabellón Italiano de Mo ntjuic, que fue
habilitado como ce ntro internacional de prensa, lu gar desde
el que el Vicepresidente daría a conocer lo s resultados
(...).
En el desarrollo de las actividades de contratación
indispensables para llevar a efecto las actividades que
fueron objeto de suspensión por el Tribunal Constitucional,
el acusado D. FHM arbitró los medio s necesarios para hacer
posible el reparto masivo de l a correspondencia oficia l
necesaria para la efectividad de la consulta (...).
El Departamento de Presidencia adjudicó a la entida d
MEDIA PLANNING GRO UP la campaña publicitaria neces aria para
la difusión del proceso. Se tratab a de insertar anuncios
oficiales en medio s de comunicación, Internet, pantall as de
cine, autobu ses y marquesinas. La campaña dio sus primeros
pasos en los últimos días del mes de octubr e y se prolongó
incluso después de la suspensión acorda da por el Tribunal
Constitucional. Ello fue posi ble por la pasivid ad del
acusado que, siendo consciente del alcance de la
prohibición, omitió toda actuación tendente a acatar la
resolución de la que tenía pleno conocimiento (...).
La cele bra ció n d e e sa con sul ta el día 9 de no viem bre es
un hecho notorio. Su desarrollo fu e pos ible, entre otras
razones, por la pertinaz actuación del acusado, que impulsó
todo aquello que resultaba necesario pa ra su ejecuci ón y,
paralelamente, omitió las actuaciones que le eran exigible y
que, de haberlas adoptado, habrían permitido dar
60
cumplimiento a lo proveído por el Tribunal Constitucional
(hecho probado 9).
Estas resoluciones ponen de manifiesto que los demandados tuvieron una
intervención decisiva en las actuaciones que generaron el daño a los fondos públicos que se
enjuicia en el presente procedimiento. El Sr. MG, en cuanto decidió y anunció, tanto la
celebración de la consulta convocada por Decreto de 27 de septiembre como el proceso
participativo convocado en la comparecencia ante los medios de comunicación del 14 de
octubre. To dos los gastos que aquí se enjuician se llevaron a cabo para dar cumplimiento a
esas decisiones del Presidente de la Generalidad quien, por lo demás, pudiendo hacerlo, no
adoptó medida alguna para evitar que esos gastos se realizaran. En cuanto a los demás
miembros del Gobierno de la Generalidad demandados, el relato de hechos probados de las
sentencias dictadas en las causas penales pone de manifiesto la intervención igualmente
decisiva de los mismos en los hechos determinantes del menoscabo de los fondos públicos
autonómicos, bien adoptando directamente las medidas determinantes del daño, bien
ordenando que dichas me didas se llevaran a cabo en el seno de sus respectivos
Departamentos. La actuación del Sr. MG, así como la de los tres Consejeros de su Gobierno
aquí demandados, encaja por tanto en las previsiones del artículo 42 de la LOTCu, en la medida
en que todos ellos llevaron a cabo actos de ejecución de los hechos causantes del daño,
directamente o mediante órdenes a sus subordinados.
Por lo demás, tampoco los demandados a que nos estamos refiriendo han negado su
intervención en los hechos que se les imputan, siendo particularmente destacable, a este
respecto, la postura adoptada por el Sr. HM, quien en la causa penal seguida ante el Tribunal
Supremo no solamente no negó su participación en los hechos en que se basaba su acusación
(en gran me dida coincidentes con los que fundamentan las demandas de las presentes
actuaciones), sino que llegó a admitir haber realizado otras actuaciones de apoyo al proceso
de participación distintas de aquellas por las que se le había acusado, lo que queda reflejado
en la Sentencia del Tribunal Supremo en los términos siguientes:
El re conocimiento del Sr. HM, que acepta en su
integridad e l relato fáctico p ropuesto po r el F iscal,
explica la decisiva influencia que ese relato ha tenido en
la redacción del juicio histórico. El valor prob atorio de
las respuest as dadas por el acusado al interrogatorio
practicado por el Fiscal y la defensa es de especial
relevancia. Inclu so se enriquece a la vista de la afirmación
del Sr. HM -re petida e n disti ntos mo mentos a lo largo del
juicio oral- de que su conformidad con los hechos iba más
allá de aquellos que habían sido n arrados por el Fiscal.
Admitió haber protagonizado acciones de apoyo que no habían
sido recogidas por el Fiscal en su propuesta fáctica y que
61
se habrían desarrollad o en los días 4 a 9 de noviembre de
2014.
Sí se ha cuestionado por los demandados, sin embargo, la concurrencia en su
actuación del elemento subjetivo del dolo o negligencia grave a que hace referencia el artículo
49.1 de la LFTCu como elemento indispensable para que pueda ser declarada la
responsabilidad contable.
La representación de D. AMG y D.ª JOiA alega la falta de concurrencia del elemento
subjetivo para la existencia de responsabilidad contable con base en un pasaje de la Sentencia
dictada por el TSJ de Cataluña en el procedimiento abreviado 1/2016 en el que se considera
que “en la posición que tenían los acusados en las fechas de los hechos (...) no puede
descartarse un juicio interpretativo, en todo caso erróneo, que se represente la posible
legalidad del proceso de participación ciudadana en los términos en que se produjo el de 9 de
noviembre de 2014”. Aduce además que sus representados acataron las providencias de
suspensión dictadas el 29 de septiembre, que una vez dictada la providencia de 4 de
noviembre actuaron sin concurrencia de dolo o culpa grave en relación a los hechos objeto del
presente procedimiento, que ninguno de sus representados es licenciado en Derecho y que
existían dudas sobre el alcance de la suspensión acordada el 4 de noviembre.
También se alega la falta del elemento subjetivo del dolo, culpa o negligencia
indispensable para la responsabilidad contable por alcance en la contestación de D.ª IRO. Se
aduce que el expediente tramitado para la adquisición de los 7000 ordenadores se inició y
concluyó antes de la suspensión cautelar del proceso participativo decretada por el TC el 4 de
noviembre de 2014, y que dicho proceso participativo era distinto de la consulta que se
convocó por Decreto de 27 de septiembre, por lo que la adquisición de los ordenadores no
comportó desobediencia a las resoluciones de suspensión dictadas por el TC. Y se cita también
la Sentencia del TSJ en cuanto estima que no puede descartarse que los acusados, entre ellos
Doña IRO, hicieran un juicio interpretativo erróneo, que se representaran la legalidad del
proceso participativo del 9 de noviembre de 2014.
No cabe aco ger estas alegaciones. Las apreciaciones de la Sentencia del TSJ acerca de
que no se puede descartar que los demandados pudieran hacer un juicio interpretativo
erróneo sobre la legalidad del proceso participativo, no constituyen un hecho probado, sino un
juicio valorativo carente de fuerza vinculante alguna y que este tribunal de la jurisdicción
contable no comparte. A este respecto resulta muy significativa la observación contenida en el
hecho probado 9 de la Sentencia del Tribunal Supremo, en el sentido de que “la estrategia a la
que se sumó el acusado D. FHM, concertada con otros responsables políticos que no quedan
afectados por esta resolución, incluía la adopción de decisiones dirigidas a enmascarar la
realidad del proceso, haciendo descansar la iniciativa de esas decisiones en la supuesta
espontaneidad de unos voluntarios que actuarían al margen de todo apoyo oficial”. Esa
estrategia de enmascaramiento fue incluso reconocida por el Sr. MG cuando, al anunciar la
convocatoria del proceso participativo, manifestó a los medios de comunicación que “en estos
62
próximos días y semanas nos adentramos en un terreno en que nosotros no podremos explicar
todo lo que haremos, sino que lo iremos explicando a medida que vaya haciéndose con el
objetivo que les dije al principio. Si lo hacemos de otro modo nos volvemos a situar con un
Decreto suspendido”. Estas manifestaciones no pueden entenderse si no es desde la conciencia
de que lo que se pretendía hacer no era conforme con la legalidad, pues si no se tuviera esa
conciencia no habría razón para no explicarlo ni para temer que fuera suspendido. Y si hay que
entender que el Presidente era plenamente consciente de la ilegalidad del proceso
participativo desde el mismo mom ento en que se convocó, a la misma conclusión hay que
llegar en relación con los demás miembros de su Gobierno aquí demandados, quienes
actuaron concertadamente con él para hacer posible la realización de dicho proceso. Los
demandados, al adoptar las decisiones de gasto necesarias para llevar a cabo el proceso
participativo actuaron con pleno conocimiento de que la finalidad del gasto que se o rdenaba o
autorizaba era contraria al ordenamiento jurídico, constituyendo por tanto una actuación
dolosa generadora de responsabilidad contable.
Por otro lado, si bien, como se ha apuntado, este tribunal no comparte la apreciación
del TSJ acerca de la posibilidad de que los demandados pudieran haber actuado desde una
errónea representación acerca de la legalidad de su actuación, incluso si se aceptara esto,
dicha errónea representación excluiría, todo lo más, el dolo necesario para apreciar que la
actuación de los demandados fuese constitutiva de delito, pero no sería suficiente para
eliminar el reproche de negligencia grave, suficiente a efectos de apreciar responsabilidad
contable, pues atendidas las circunstancias del caso y especialmente los pronunciamientos
anteriores del TC en asuntos similares de gran notoriedad, los demandados disponían de todos
los elementos de juicio necesarios, incluso los que no son licenciados en Derecho, para
conocer la ilegalidad de la consulta y del proceso de participación, por lo que su eventual
desconocimiento de tal extremo no habría sido excusable.
Se ha de concluir, por tanto, que co ncurren los requisitos exigidos para que los
demandados Sres. MG y HM y las demandadas Sras. OiA y RO, sean declarados responsables
contables directos de los daños causados a los fondos públicos de la Generalidad de Cataluña
que son objeto del presente procedimiento de reintegro por alcance. Respecto a la medida de
la responsabilidad que cabe atribuir a cada uno de ellos, atendidas las pretensiones de las
demandas, confrontadas con lo que consta en las actuaciones respecto a la concreta
intervención de cada uno en los hechos, resulta lo siguiente:
1º) D. AMG debe responder de todos los daños causados por los gastos vinculados a la
consulta y al proceso de participación que se declaran no justificados en la presente sentencia,
y que se relacionan en el fundamento jurídico undécimo de la misma.
2º) D.ª JOiA debe responder de los daños causados por los siguientes conceptos e
importes:
- Registro de una página web institucional, por importe de 74,05 euros. El servicio fue
encargado por el Departamento de Gobernación y Relaciones institucionales, dirigido por la
63
Sra. OiA, a la empresa 10DENCEHISPAHARD, SL, quien presentó la factura al citado
Departamento.
- Fabricación del material para ser empleado en la votación, por importe de 143.738,54
euros. Todas las actuaciones relacionadas con los encargos al CIRE para la elaboración del
material (urnas, sobres, papeletas, etc.) se llevaron a cabo por el Departamento de
Gobernación y Relaciones Institucionales, dirigido por D.ª JOiA.
- Ampliación del contrato de seguro para incluir a los voluntarios que participaron en la
organización de la consulta, por importe de 1.409,26 euros. Las solicitudes dirigidas a la
Dirección General de Patrimonio de la Generalidad a fin de que se contrataran los suplementos
a la póliza de seguro de accidentes de la Generalidad se realizaron por el Departamento de
Gobernación y Relaciones Institucionales, dirigido por la Sra. OiA.
- Elaboración del soporte informático necesario para celebrar la votación, por importe
de 698.685,15 euros. La solicitud de soluciones TIC dirigida al CTTI que dio lugar a este gasto se
realizó por el Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales, dirigido por D.ª JOiA,
presentándose por el CTTI al citado Departamento la factura por el indicado importe
correspondiente a los servicios realizados.
- Contrato menor expediente nº 342/2014, por importe de 21.767,90 euros. Aunque
solamente la demanda del Ministerio Fiscal, y no la de los actores públicos, imputa
responsabilidad contable a D.ª JOiA por razón de este contrato, debe acogerse en este punto la
pretensión del Fiscal habida cuenta de que el expediente de contratación nº 342/2014 fue
aprobado por el Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales, dirigido por D.ª
JOiA.
3º) D. FHM debe responder de los daños causados por los siguientes conceptos e
importes:
- Campaña de publicidad institucional, por importe de 806.403,52 euros. El expediente
de co ntratación de esta campaña se aprobó por el Departamento de la Presidencia, dirigido
por el Sr. HM.
- Elaboración del soporte informático necesario para celebrar la votación, por importe
de 698.685,15 euros. Si bien el encargo al CTTI que motivó este gasto se realizó por el
Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales, la intervención del Sr. HM fue
decisiva para que este encargo fuera realizado (y cobrado) ya que, como consta probado en la
causa penal seguida ante el Tribunal Supremo, “ el acusado D. FHM, conocidas las dudas de la
empresa contratada para prestar apoyo informático, hizo llegar al Consejero de Empresa y
Empleo su respuesta, aclarando que “...los servicios o las actividades relacionadas por T-
SYSTEMS en su carta de 4 de noviembre no están explícitamente afectados por la providencia
dictada por el Tribunal Constitucional el día 4 de noviembre de 2014”. Ese mensaje, del que se
dio traslado a la dirección de T-SYSTEMS en carta fechada el día 6 de noviembre, se
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completaba con la puesta a disposición del CTTI de los Servicios Jurídicos de la Generalitat, con
el fin de ejercer ante los Tribunales las acciones que p udieran resultar procedentes para el caso
en que algunos de los trabajos pactados llegara a ser incumplido”. Tras declarar probados los
anteriores hechos, el Tribunal Supremo concluye que “ese mensaje fue determinante de que la
empresa informática decidiera continuar con los trabajos”.
- Envío de información por correo postal a la ciudadanía, por importe de 307.962,71
euros. El servicio fue realizado por la Entitat Autònoma del Diari Oficial i de Publicacions de la
Generalitat de Catalunya (EADOP), dependiente del Departamento de la Presidencia, a cuyo
frente se encontraba el Sr. HM, y fue encargado por la Secretaría del Gobierno, también
dependiente de dicho Departamento.
- Centro de prensa, por importe de 144.244,00 euros. La instalación del centro de
prensa fue encargada a la empresa Focus por el Departamento de la Pre sidencia, dirigido por
el Sr. HM.
- Contrato menor PR-2014-771, por importe de 21.767,90 euros. El expediente de este
contrato menor fue aprobado por el Departamento de la Presidencia, dirigido por D. FHM.
La demanda de los actores públicos reclama también al Sr. HM el gasto derivado del
contrato menor 324/2014. No procede imputar al Sr. HM responsabilidad contable por este
contrato, que fue tramitado y adjudicado por el Departamento de Gobernación y Relaciones
Institucionales, no por el de la Presidencia. Por esta razón, a instancia del Ministerio Fiscal, se ha
declarado la responsabilidad de D.ª JOiA, en cuanto titular del Departamento de Gobernación y
Relaciones Institucionales, por los gastos derivados del contrato menor 324/2014.
4º) D.ª IRO debe responder por un importe de 2.800.735,13 euros, correspondiente al
gasto motivado por la adquisición de los 7000 ordenadores empleados en las mesas de votación,
así como al coste del transporte de los ordenadores, después de la votación, a los centros de
enseñanza entre los que fueron distribuidos. Estos expedientes fueron aprobados por la
Consejería de Enseñanza, dirigida por la Sra. RO.
DECIMOTERCERO.- La demanda del Ministerio Fiscal se dirige también contra las
siguientes personas:
- D. LBS, a quien se reclama responsabilidad por los gastos ocasionados por el registro de
una página web institucional y la elaboración del soporte informático necesario para celebrar la
votación.
- D.ª JVV, a quien se reclama responsabilidad por los gastos ocasionados por la
fabricación del material para ser empleado en la votación, la ampliación del contrato de seguro
para incluir a los voluntarios que participaron en la organización de la consulta y el contrato
menor con número de expediente 342/2014.
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- D. IGA, a quien se reclama responsabilidad por los gastos ocasionados por la campaña
de publicidad institucional.
- D. JVR, a quien se reclama responsabilidad por los gastos ocasionados por la campaña
de publicidad institucional.
- D. JDP, a quien se reclama responsabilidad por los gastos ocasionados por el envío de
información por correo postal a la ciudadanía.
- D.ª TPiR, a quien se reclama responsabilidad por los gastos ocasionados por el contrato
menor con nº de expediente PR-2014-771.
Respecto de estos demandados consta acreditado en las actuaciones lo siguiente:
1.- D. LBS era, al tiempo de los hechos a que se refiere la demanda, Secretario General
del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales. Consta que el Sr. BS firmó la
solicitud de soluciones TIC dirigida al CTTI por el Departamento de Gobernación, que se tramitó
con el número de expediente 985GRI14PE.313 y en cuya virtud el CTTI prestó los servicios de
apoyo informáticos necesarios para la celebración del proceso participativo, facturando por
dichos servicios 698.685,15 euros. No consta en las actuaciones ninguna intervención del Sr. BS
en el encargo realizado para el registro de los dominios de la página web institucional.
2.- D.ª JVV era Directora de Servicios del Departamento de Gobernación y Relaciones
Institucionales. Firmó por delegación de la Consejera el convenio de fecha 23 de septiembre de
2014, así como el convenio posterior de fecha 17 de octubre, por los que se encargó al CIRE la
fabricación de material para la consulta. Aunque el convenio de 23 de septiembre fue dejado sin
efecto tras la suspensión acordada por el TC el 29 de septiembre, se pagó una factura de
7.649,26 euros en concepto de trabajos ya realizados antes de la terminación del convenio. Por
los trabajos encargados al CIRE en el convenio de 17 de octubre se pagó una factura de
50.317,31 euros. La Sra. VV firmó también, actuando por delegación de la Consejera D.ª JOiA, las
dos solicitudes dirigidas a la Dirección General del Patrimonio de la Generalidad de Cataluña, a
fin de que se contrataran suplementos de la póliza de seguro de accidentes que la Generalidad
tenía con la compañía AXA. La prima que se pagó por estos suplementos ascendió a un total de
1.409,26 euros. Consta asimismo que la Sra. VV dictó resolución de aprobación del expediente,
de autorización del gasto y de adjudicación del mismo, con referencia al contrato menor nº
342/2014, por el que se realizó un pago de 21.767,90 euros.
3.- D. IGA era, al tiempo de los hechos, Director General de Atención Ciudadana y
Difusión, del Departamento de la Presidencia. Firmó el informe-propuesta de fecha 22 de
octubre por el que se inició el expediente de contratación para la adjudicación de la campaña de
publicidad institucional, por la que se pagó un total de 806.403,52 euros.
4.- D. JVR era Secretario General del Departamento de la Presidencia. Consta en las
actuaciones que el Sr. VR, actuando por delegación del Consejero titular del Departamento, D.
FHM, dictó resolución de aprobación por vía de urgencia del expediente de contratación de la
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campaña de publicidad institucional que dio lugar a pagos con fondos públicos de la Generalidad,
por un importe total de 806.403,52 euros.
5.- D. JDP era, al tiempo de los hechos, Director General de la Entidad Autónoma del
Diario Oficial y de Publicaciones, dependiente del Departamento de la Presidencia. Llevó a cabo,
en ejecución de encargo recibido del Secretario del Gobierno, todas las actuaciones necesarias
para contratar los servicios de impresión de las cartas, preparación de los envíos y reparto por
medio de los servicios postales, que eran precisos para realizar el envío de información por
correo postal a la ciudadanía y que tuvieron un coste total de 307.962,71 euros.
6.- D.ª TPiR era Directora de Servicios del Departamento de la Presidencia. Consta que
dictó resolución de aprobación del expediente, de autorización del gasto y de adjudicación del
mismo, con referencia al contrato menor nº PR-2014-771, por el que se realizó un pago de
21.767,90 euros.
Respecto a los anteriores demandados, a la vista de su intervención directa en
expedientes administrativos mediante actos de diversa índole, pero con repercusión directa
todos ellos en la gestión de los fondos públicos de la Generalidad, no cabe cuestionar su
condición de cuentadantes, en el sentido amplio que a este concepto atribuye la Sala de Justicia
de este Tribunal de Cuentas, según quedó reseñado más arriba.
Por otro lado, tampoco resulta dudosa la vinculación causal entre las actuaciones de
estos demandados que constan acreditadas en las actuaciones y la realización de los gastos que
han ocasionado el daño a los fondos públicos de la Generalidad.
Es relevante también, a fin de valorar la conducta de estos demandados desde la
perspectiva jurídica propia de este Tribunal de Cuentas, tener en cuenta que, dada la estrategia
de enmascaramiento seguida por el Gobierno de la Generalidad en relación con las actuaciones
del proceso participativo, no se dictaron normas ni se produjeron actos administrativos de los
que pudiera derivarse un deber de actuación para estos demandados, en tanto el acto o la
norma no fuese suspendido o anulado por el órgano competente. No cabe aplicar, por tanto, en
este caso y respecto a los demandados que nos ocupan, la doctrina establecida por las
Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011 (Roj: STS 7076/2011; 18
de enero de 2012 (Roj: STS 798/2012); y 28 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8506/2012), arriba
citadas. En aquellos casos el gestor de fondos públicos actuó en cumplimiento de un acuerdo
aprobado por un órgano superior, acuerdo al que dicho gestor debía acatamiento mientras no
fuese anulado por el órgano competente. En este caso, por el contrario, no hubo ningún acto
formal, jurídicamente vinculante para los demandados que nos ocupan. Únicamente hubo
instrucciones recibidas de los superiores, pero para que entre en juego la obediencia debida
como circunstancia exoneratoria de la responsabilidad contable es preciso, conforme a lo
dispuesto en el artículo 39.1 de la LOTCu, que quien recibe la orden advierta por escrito y
razonadamente la imprudencia o ilegalidad de lo que se le ordena, lo que no consta que se haya
efectuado por ninguno de los demandados.
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No cabe tampoco aceptar los argumentos expresados por estos demandados tendentes
a justificar la inexistencia de dolo y de negligencia grave, a fin de eludir el reproche de
responsabilidad contable. En este sentido, la contestación del Sr. BS insiste en que en el encargo
que él firmó para el CTTI se consignaba como objeto la prestación de "Servicios informáticos para
dar cumplimiento a las funciones establecidas, en el Decreto 184/2013, de 25 de junio, de
reestructuración del Departamento de Gobernación, y Relaciones Institucionales”, sin que dicho
encargo hiciera referencia alguna a servicios de soporte informático para el proceso de
participación.
En análogo sentido, en la contestación de la Sra. PiR se alega que la misma tenía
delegadas las competencias para la contratación menor del Departamento; que en virtud de
dicha delegación firmaba cientos de contratos menores cada año; que a la Sra. PiR no le
correspondía la responsabilidad de decidir los servicios que el Departamento contrata, servicios
que en este caso fueron propuestos por la Dirección General de Difusión; que la demandada
firmaba anualmente cientos de contratos menores sobre servicios de variada naturaleza; que el
contrato menor firmado por la Sra. PiR era instrumental del concertado para la campaña de
publicidad institucional, que había sido fiscalizado sin reparo por la Intervención e informado
favorablemente en cuanto a su conformidad a Derecho por la asesoría jurídica del
Departamento; que las competencias de la Sra. PiR no incluían la realización de valoraciones
jurídicas y que en aquellas fechas la demandada tenía la convicción de que el proceso de
participación no era contrario a Derecho, y en particular contrario a la suspensión cautelar de la
consulta del Decreto de 27 de septiembre, convicción que compartían la intervención y la
Subdirección de Gestión Económica y Contratación del Departamento, con base en el informe
jurídico favorable respecto a la campaña de publicidad institucional; concluyendo que la Sra. PiR,
al firmar el contrato menor cuestionado, actuó con la diligencia propia y adecuada a las
circunstancias concurrentes y que, en caso de que su actuación pudiera considerarse
reprochable, se trataría de un supuesto paradigmático de culpa leve o simple negligencia,
insuficiente para generar responsabilidad contable, tanto por la corrección jurídica de los
trámites del procedimiento de contratación como por la confianza legítima en que la actuación
de la Administración era ajustada a Derecho.
La representación de D.ª JVV alega también la falta de concurrencia del elemento
subjetivo para la existencia de responsabilidad contable invocando el pasaje de la Sentencia del
TSJ de Cataluña arriba reseñado, así como que dicha demandada no es licenciada en Derecho y
que existían dudas sobre el alcance de la suspensión acordada el 4 de noviembre.
Ahora bien, lo decisivo para apreciar si la actuación de los demandados que nos ocupan,
al realizar los actos que arriba se han señalado, cumplieron o no los rigurosos estándares de
diligencia exigibles a los gestores de fondos públicos, es si conocían o habrían debido conocer, si
hubiesen empleado la diligencia debida, que su actuación tenía como finalidad que se llevara a
cabo el proceso participativo del 9 de noviembre, y si conocían o habrían debido conocer, si
hubiesen empleado la diligencia exigible, que dicha finalidad no era conforme a Derecho.
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A este respecto, carece de relevancia, la circunstancia de que estos demandados no
fueran quienes decidieron la actuación generadora de gasto, por no tener competencia para ello
o por haberse adoptado la decisión por otros órganos. Como ya se ha indicado, conforme al
artículo 42.1 de la LOTCu la responsabilidad contable directa nace de cualquier acto de
ejecución, o de forzar o inducir a otro a ejecutar los hechos causantes del daño, pero también de
cualquier acto de cooperación en la comisión de los hechos, no excluyéndose, por tanto, la
responsabilidad contable de quienes, no habiendo adoptado la decisión determinante del gasto,
cooperan de manera relevante con su actuación en la ejecución de dicha decisión. En estos
casos, como también se ha señalado, podría entrar en juego la obediencia debida como causa de
exclusión de la responsabilidad contable, pero para ello es necesario que quien invoca tal
obediencia hubiese realizado, antes de cumplir lo que se le ordenaba, la advertencia escrita a
que se refiere el artículo 39.1 de la LOTCu, lo que no se realizó por ninguno de los demandados
que ahora nos ocupan. Esto podría explicar, por otra parte, que no se apreciara en las
actuaciones previas la responsabilidad contable del interventor del Departamento de la
Presidencia, ya que éste sí expresó por escrito sus reservas, al solicitar el informe de la asesoría
jurídica sobre la legalidad del contrato fiscalizado.
En cuanto al conocimiento de que los actos realizados tenían como fin el proceso
participativo del 9 de noviembre de 2014, que ha sido cuestionado especialmente por la
representación del Sr. BS y también en cierta medida por la de la Sra. PiR, este tribunal considera
que, tanto estos demandados como los demás a que se refiere este fundamento jurídico,
conocían o habrían debido conocer, si hubiesen actuado con la diligencia debida, que la finalidad
de su actuación, al llevar a cabo los actos que respecto a cada uno de ellos se precisan más
arriba, era posibilitar que se llevara a efecto el proceso participativo. En particular, con referencia
al Sr. BS, atendiendo al nivel de su cargo en el Departamento, muy próximo a la cúspide del
mismo, atendiendo asimismo a los hechos anteriores, con referencia a la convocatoria de la
consulta y posterior suspensión de ésta, bien conocidos por el Sr. BS, por haber dado órdenes
encaminadas al cumplimiento de la suspensión, y teniendo en cuenta, en general, la enorme
importancia que el Gobierno de la Generalidad atribuía en aquellos momentos a todo lo
relacionado con la consulta y el proceso participativo, no se puede llegar a una conclusión
distinta de que el Sr. BS, al firmar la solicitud dirigida al CTTI, con un presupuesto de más de un
millón de euros, era consciente del verdadero objeto de la misma. Por lo demás, si, como afirma,
no hubiera sido consciente de la verdadera finalidad del encargo, su actuación habría sido
gravemente negligente, pues firmar una solicitud que puede comportar un gasto de más de un
millón de euros sin preocuparse de saber, siquiera sea con una mínima concreción, los servicios
por los que está previsto realizar dicho pago sería una actuación muy alejada de los niveles de
diligencia exigibles en la gestión de los fondos públicos.
En cuanto a la Sra. PiR, la propia resolución de adjudicación del contrato menor firmado
por la demandada expresa que el mismo tenía por objeto el servicio de producción, realización,
grafismo, montaje, estudio de sonido y voz en off de las piezas necesarias para la difusión en los
medios de comunicación de una campaña informativa sobre el proceso de participación
ciudadana. La vinculación del contrato al proceso participativo queda, pues, abiertamente
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explicitada en el documento firmado por la Sra. PiR, por lo que ésta tuvo necesariamente
conocimiento de dicha vinculación.
También considera este tribunal que los demandados Sres. BS, DP, GA y VR, así como las
demandadas Sras. VV y PiR, conocieron o habrían debido conocer, si hubiesen actuado con la
diligencia exigible a los gestores de fondos públicos, que el destino del gasto a cuya realización
contribuyeron con su actuación era contrario al ordenamiento jurídico. Los demandados
disponían de elementos de juicio a todas luces suficientes para haber apreciado, si hubiesen
empleado la diligencia debida, que el proceso participativo era contrario al ordenamiento
jurídico, incluso aquellos que no eran licenciados en Derecho. Como se ha puesto de manifiesto
más arriba, el propio Gobierno de la Generalidad contaba con que cualquier actuación
encaminada a llevar a cabo una votación como la que se pretendía realizar el 9 de noviembre
sería declarada contraria al ordenamiento jurídico, pese a lo cual convocó primero la consulta
popular y luego el proceso participativo, provocando las correspondientes impugnaciones ante el
Tribunal Constitucional y las inmediatas suspensiones acordadas por éste. De todo ello se
informó abundantemente en los medios de comunicación, que se hizo eco tanto de las
decisiones del Tribunal Constitucional, en particular las suspensiones del 29 de septiembre,
como de todas las actuaciones de la Generalidad posteriores a ésta que el Tribunal Supremo
consideró que se habían realizado siguiendo una estrategia de enmascaramiento para eludir la
aplicación de los mecanismos jurídicos de respuesta ante actuaciones ilegales. En este contexto
se explican las advertencias y consultas de las empresas a las que se requerían los servicios
relacionados con la votación, como las expresadas por los responsables de Correos al Sr. DP, o las
planteadas por la empresa T-Systems respecto a la prestación de los servicios informáticos que
se habían encargado a dicha empresa. Todo esto era conocido o debió serlo por los demandados
que ahora nos ocupan, más aun teniendo en cuenta que desempeñaban todos ellos cargos de
alto nivel en el organigrama de sus respectivos Departamentos, muy próximos al nivel político en
el que se adoptaron las decisiones que nos ocupan. La proliferación de informes jurídicos en
asuntos en que normalmente no se piden dichos informes es un elemento más que debería
haber contribuido a que los demandados se cuestionaran la legalidad del proceso participativo y,
como mínimo, haber salvado su responsabilidad mediante la advertencia escrita a que se refiere
el ya citado artículo 39.1 de la LOTCu. Al no haberlo hecho así, y haber realizado actos que
resultaron determinantes de que por la Generalidad se realizaran los gastos carentes de
justificación a que se refieren las demandas, los demandados incurrieron en negligencia grave,
generadora de responsabilidad contable.
La conducta de los demandados no se ajustó, en definitiva, a los deberes de
previsibilidad y evitación del daño y de agotamiento de la diligencia que exige la Sala de Justicia
de este Tribunal de Cuentas para que no concurra negligencia grave en la conducta de un gestor
de fondos públicos y que son consecuencia del carácter cualificado de la diligencia profesional
que se exige para la administración de los bienes y derechos de titularidad pública (Sentencias de
la Sala de Justicia 22/2012, de 9 de diciembre; 15/2012, de 20 de junio; y 8/2008, de 28 de
mayo, entre otras muchas).
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De todo lo anterior, resulta que en la actuación de los demandados Sres. BS, DP, GA y
VR, y en la de las demandadas Sras. VV y PiR concurren todos los requisitos legalmente
necesarios para apreciar y declarar su responsabilidad contable por el perjuicio ocasionado a los
fondos públicos de la Generalidad de Cataluña por los hechos a que se refiere el presente
procedimiento, responsabilidad que corresponde a cada uno de ellos por los conceptos y en la
medida que se expresa a continuación, atendidas las pretensiones de la demanda del Ministerio
Fiscal, confrontadas con lo que consta en las actuaciones respecto a la concreta intervención de
cada uno en los hechos:
1º) D. LBS debe responder de los daños ocasionados por los gastos realizados para la
elaboración del soporte informático necesario para celebrar la votación, por importe de
698.685,15 euros, sin que le sea atribuible responsabilidad, sin embargo, por los gastos
ocasionados por el registro de una página web institucional, al no resultar acreditada
intervención alguna de dicho demandado respecto a estos últimos gastos.
2º) D.ª JVV debe responder de los daños causados por los siguientes conceptos e
importes:
- Encargo efectuado al CIRE mediante convenio de fecha 23 de septiembre de 2014, que
dio lugar al pago de una factura de 7.649,26 euros, y encargo efectuado al CIRE mediante
convenio de fecha 17 de octubre, que dio lugar al pago de una factura de 50.317,31 euros.
- Contratación de suplementos de la póliza de seguro de accidentes de la Generalidad,
por importe de 1.409,26 euros.
- Contrato menor nº 342/2014, por importe de 21.767,90 euros.
3º) D. IGA debe responder de los daños ocasionados por los gastos realizados para la
campaña de publicidad institucional, por importe de 806.403,52 euros.
4º) D. JVR debe responder de los daños ocasionados por los gastos realizados para la
campaña de publicidad institucional, por importe de 806.403,52 euros.
5º) D. JDP debe responder de los daños ocasionados por los gastos realizados para el
envío de información por correo postal a la ciudadanía, por importe de 307.962,71 euros.
6º) D.ª TPiR debe responder de los daños ocasionados por el contrato menor nº PR-
2014-771, por importe de 21.767,90 euros.
DECIMOCUARTO.- Todo lo anterior ha de conducir a la estimación de las demandas
presentadas por las asociaciones Sociedad Civil Catalana y Abogados Catalanes por la
Constitución, en ejercicio de la acción pública, y por el Ministerio Fiscal, cuyas pretensiones se
estiman en lo sustancial, en la medida que resulta de los fundamentos jurídicos anteriores.
Procede igualmente condenar a los demandados a pagar los intereses legales
correspondientes al principal de sus respectivas condenas, que se calcularán desde las fechas en
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que se efectuaron los pagos determinantes del daño causado a los fondos públicos y, en caso de
no constar la fecha del pago, desde el último día del ejercicio económico en que se realizó el
gasto. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes
Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.
DECIMOQUINTO.- Por último, respecto al pago de las costas procesales, habiendo sido
estimadas sustancialmente las pretensiones de las demandas de las asociaciones ejercitantes de
la acción pública y del Ministerio Fiscal, procede, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC,
su imposición a los demandados, teniendo en cuenta las siguientes precisiones:
1º.- Respecto a las costas correspondientes a la demanda de las asociaciones Sociedad
Civil Catalana y Abogados Catalanes por la Constitución, se imponen exclusivamente a los cuatro
demandados por dichas asociaciones.
2º.- Las costas que hubieren podido generarse por la demanda del Ministerio Fiscal se
imponen a todos los demandados.
3º.- La condena en costas a los demandados no se extiende a las soportadas por la
Administración del Estado por su actuación en el presente procedimiento, sin que proceda
tampoco condenar en costas a dicha Administración, pese a la desestimación de su demanda por
falta de legitimación activa, habida cuenta de que todas las pretensiones de dicha demanda han
sido ejercitadas también, en igual o mayor medida, por los actores públicos o por el Ministerio
Fiscal, habiendo contestado los demandados de manera conjunta a todas las demandas y sin que
conste en el procedimiento ninguna otra actuación procesal de los demandados generadora de
costas motivada exclusivamente por la demanda del Estado y que no se hubiera producido si
dicha demanda no se hubiese presentado.
Por to do lo ex puesto, VISTOS los preceptos citados y los demá s de gener al y
pertinente apl icación,
IV.- FALLO
Estimo las demandas interpuestas por las asociaciones “Abogados Catalanes por la
Constitución” y “Societat Civil Catalana, Associació Cívica i Cultural” y por el Ministerio Fiscal y,
en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la
Generalidad de Cataluña, el de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL
SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (4.946.788,16 euros).
SEGUNDO.- Declaro responsables contables directos del alcance a don AMG, doña JOiA,
doña IRO, don FHM, don LBS, doña JVV, don JDP, don IGA, don JVR y doña TPiR, respondiendo
cada uno de ellos por los siguientes conceptos e importes:
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1º) D. AMG responde por el importe total del alcance declarado que asciende a
4.946.788,16 euros.
2º) D.ª JOiA responde por el importe de 865.674,90 euros, correspondiente a los
siguientes conceptos: registro de una página web institucional, por importe de 74,05 euros;
fabricación del material para ser empleado en la votación, por importe de 143.738,54 euros;
ampliación del contrato de seguro para incluir a los voluntarios que participaron en la
organización de la consulta, por importe de 1.409,26 euros; elaboración del soporte informático
necesario para celebrar la votación, por importe de 698.685,15 euros y contrato menor
expediente nº 342/2014, por importe de 21.767,90 euros.
3º) D. FHM responde por el importe de 1.979.063,28 euros, correspondientes a los
siguientes conceptos: campaña de publicidad institucional, por importe de 806.403,52 euros;
elaboración del soporte informático necesario para celebrar la votación, por importe de
698.685,15 euros; envío de información por correo postal a la ciudadanía, por importe de
307.962,71 euros; centro de prensa, por importe de 144.244,00 euros; contrato menor PR-2014-
771, por importe de 21.767,90 euros.
4º) D.ª IRO responde por el importe de 2.800.735,13 euros, correspondiente la
adquisición de los 7000 ordenadores empleados en las mesas de votación y transporte de los
ordenadores a los centros de enseñanza.
5º) D. LBS responde por el importe de 698.685,15 euros correspondiente a la
elaboración del soporte informático necesario para celebrar la votación.
6º) D.ª JVV responde por el importe de 81.143,73 euros correspondiente a los siguientes
conceptos: fabricación del material para ser empleado en la votación, por importe de 57.966,57
euros (encargos al CIRE firmados por ella); ampliación del contrato de seguro para incluir a los
voluntarios que participaron en la organización de la consulta, por importe de 1.409,26 euros; y
contrato menor expediente nº 342/2014, por importe de 21.767,90 euros.
7º) D. IGA responde por el importe de 806.403,52 euros correspondiente a la campaña
de publicidad institucional.
8º) D. JVR responde por el importe de 806.403,52 euros correspondiente a la campaña
de publicidad institucional.
9º) D. JDP responde por el importe de 307.962,71 euros correspondiente al envío de
información por correo postal a la ciudadanía.
10º) D.ª TPiR responde por el importe de 21.767,90 euros, correspondiente al contrato
menor PR-2014-771.
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En los casos en que concurre la responsabilidad de varios demandados respecto a un
mismo concepto, la responsabilidad de todos ellos es solidaria en relación con los daños
causados por ese concepto.
TERCERO.- Condeno a los demandados a reintegrar a la Generalidad de Cataluña la suma
en que se cifra el alcance en la medida de sus respectivas responsabilidades, conforme a lo
declarado en el pronunciamiento anterior.
CUARTO.- Condeno a los demandados al pago de los intereses, calculados según lo
razonado en el fundamento jurídico decimocuarto de esta resolución.
QUINTO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad
contable en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
SEXTO.- Condeno a los demandados al pago de las costas correspondientes a las
demandas de las asociaciones “Abogados Catalanes por la Constitución” y Societat Civil
Catalana, Associació Cívica i Cultural” y del Ministerio Fiscal, en los términos que resultan del
fundamento jurídico decimoquinto de esta resolución.
SÉPTIMO.- Desestimo, por falta de legitimación pasiva, la demanda interpuesta por el
Abogado del Estado en la representación procesal que del Estado ostenta.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.