SENTENCIA nº 16 de 2019 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 02-10-2019
| Fecha | 02 Octubre 2019 |
| Emisor | Sala de Justicia (Tribunal de Cuentas de España) |
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Resolución
Sentencia
Número/Año
16/2019
Dictada por
Sala de Justicia
Título
Sentencia nº 16 del año 2019
Fecha de Resolución
2/10/2019
Ponente/s
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano
Sala de Justicia
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano.- Presidente
Excma. Sra. Doña María Antonia Lozano Álvarez.- Consejera
Excmo. Sr. Don Felipe García Ortiz.- Consejero
Voces
Situación actual
Asunto:
Recurso de apelación nº 24/19, interpuesto contra la Sentencia nº 17/2018, de 3 de diciembre, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/13, del ramo Entidades Locales (Ayto. Marbella- “G.C.C.M., S.L.-
GCCM-“-Inf.Fisc.TCU, Ejerc. 1/01/02 a 21/04/06), MÁLAGA
Resumen doctrina:
La Sala desestima el recurso de apelación interpuesto sin imposición de costas al apelante.
Una vez expuestas las alegaciones de las partes y, como cuestión previa, manifiesta la Sala que debe pronunciarse
acerca de la excepción de falta de legitimación pasiva de las personas que ostentaron la condición de miembros del
Consejo de Administración de GCCM, en el momento de producirse los hechos enjuiciados en el procedimiento de
instancia, y que fue apreciada por la Juzgadora de instancia en la Sentencia recurrida. La concurrencia de dicha
excepción procesal ha constituido motivo de recurso. Y la Sala de Justicia considera que resulta procedente declarar
la concurrencia de la excepción de falta de legitimación pasiva, tal y como hizo la Consejera de instancia.
A la vista, pues, de los hechos acreditados en las actuaciones, la Sala entiende que, en el presente caso, no cabe
otra cosa sino confirmar las conclusiones contenidas en la Sentencia de instancia, de inexistencia de un alcance de
los fondos públicos municipales.
Síntesis:
La Sala confirma la sentencia dictada en primera instancia debido a la inexistencia de un alcance en los fondos
públicos municipales.
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En Madrid, a dos de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía
popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por
alcance nº B-98/13, del ramo Entidades Locales (Ayto. Marbella- “G.C.C.M., S.L.-GCCM-“-
Inf.Fisc.TCU, Ejerc. 1/01/02 a 21/04/06), Málaga, como consecuencia del recurso interpuesto
contra la Sentencia nº 17/2018, de 3 de diciembre, dictada en primera instancia por la
Consejera de Cuentas, Excma. Sra. Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón.
Ha sido parte apelante el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador de los
Tribunales Don Antonio Ortega Fuentes, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.
Han sido partes apeladas, Don L. F. R. L. S., representado por la Letrada Doña Nuria Briega
Gullón; Don J. L. T. M., representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco
Blanco; Don V. C. Z., Don A. L. P., D oña M. C. R. F., Don A. C. R., Don R. C. V. y Don F. J. L. B.,
representados legalmente por el Letrado Don Julio-Antonio Perodia Cruz-Conde y Don P. T. R.
C., representado por el Letrado Don Carlos Torres Sacristán.
Ha actuado como ponente el Consejero de Cuentas Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez
Robledano, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de
conformidad con los siguientes:
I.ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:
“…IV.- F A L L O…/…
Estimo en parte la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se ha
adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:
PRIMERO.- Declaro como importe total en que se cifra el alcance causado en los fondos del
Ayuntamiento de Marbella el de SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE
EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (637.199,53 euros).
SEGUNDO.- Declaro responsable contable directo del alcance a DON A. C. R. en la cuantía de
SESENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (67.051,93
euros).
TERCERO.- Declaro responsable contable directo del alcance a DON A. T. Z. en la cuantía de
CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA
Y TRES CÉNTIMOS (463.774,73 euros).
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CUARTO.- Declaro responsable contable directo del alcance a DON A. T. Z. en la cuantía de
CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS
(106.372,87 euros).
QUINTO.- Condeno a DON A. C. R. y a DON A. T. Z. al reintegro de las sumas en que se cifra su
responsabilidad contable.
SEXTO.- Condeno también a DON A. C. R. y a DON A. T. Z. al pago de los intereses en los
términos previstos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.
SÉPTIMO.- Desestimo la demanda respecto al resto de las pretensiones formuladas frente a
Don A. C. R. y Don A. T. Z., e íntegramente respecto a las pretensiones formuladas frente a Don
V. C. Z., Don A. L. P., Doña M. C. R. F., Don A. C. R., Don F. J. L. B., Don P. T. R. C., Doña I. G. M.,
Don J. L. T. M. , Doña L. F. R. L-S., Don E. G. L., Don C. F. G., Don R. C. V., Don A. G. M., Doña M.
S. Y. R. y la herencia yacente de Don V. R. M.
OCTAVO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad
contable en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.
Sin condena en costas…”
SEGUNDO.- La sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de
antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que se
detallan los particulares relativos a la producción de un alcance de fondos públicos del
Ayuntamiento de Marbella (Málaga), del que resultarían responsables contables Don A. C. R. y
Don A. T. Z..
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales Don
Antonio Ortega Fuente, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella, interpuso
recurso de apelación contra la misma, mediante escrito, con fecha de entrada en el Registro
General de este Tribunal de Cuentas el día 28 de diciembre de 2018, solicitando la revocación
parcial de la Sentencia recurrida. A dicho recurso de apelación, se adhirió el Ministerio Fiscal,
mediante escrito de fecha 18 de febrero de 2019.
Frente al recurso de apelación presentado, previo traslado de copia del mismo y en
cumplimiento del trámite conferido al efecto, formularon su oposición, respectivamente, la
Letrada Doña Nuria Briega Gullón, en nombre y representación de Don L. F. R. S., mediante
escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cu entas el día 13 de
febrero de 2019; el Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, en nombre y
representación de Don J. L. T. M., por escrito que tuvo entrada en el Registro General de este
Tribunal de Cuentas en fecha 13 de febrero de 2019; el Letrado Don Julio-Antonio Perodia
Cruz-Conde, en nombre y representación de Don V. C. Z., Don A. L. P., Doña M. C. R. F., Don A.
C. R., Don R. C. V. y Don F. J. L. B., mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de
este Tribunal de Cuentas el día 18 de febrero de 2019; y el Letrado Don Carlos Torres Sacristán,
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en nombre y representación de Don P. T. R. C., por escrito que tuvo entrada en el Registro
General de este Tribunal de Cuentas el día 21 de febrero de 2019.
CUARTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 27 de mayo de 2 019, se acordó abrir el rollo
de Sala con el número 24/19 y, declarando concluso el presente recurso, nombrar Ponente al
Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano y pasar los autos al
mismo, a fin de preparar la pertinente resolución. El traslado material al Ponente se efectuó
mediante diligencia de fecha 20 de junio de 2019, una vez practicadas las correspondientes
notificaciones.
QUINTO.- Por Providencia de 11 de septiembre de 2019, esta Sala señaló para deliberación y
fallo del recurso interpuesto, el día 26 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar el
citado trámite.
SEXTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales
establecidas.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el
presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos
24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (LOTCu), y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988,
de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
SEGUNDO.- Como ya ha sido apuntado en los Antecedente de Hecho de la presente
Resolución, la Sentencia recurrida, dictada en fecha 3 de diciembre de 2018, estimó
parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el
Ministerio Fiscal, y apreció la ex istencia de un alcance en los fondos públicos de la y a
expresada Corporación municipal, cifrándose el perjuicio en la cantidad total de SEISCIENTOS
TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS
(637.199,53 euros), del que resultarían responsables contables directos, Don A. C. R. y Don A.
T. Z., según el reparto diferenciado de las responsabilidades y cuantías que figuran en el Fallo
de la Sentencia recurrida, en función de los conceptos en que consistieron las partidas
económicas consideradas ilícitas.
TERCERO.- Frente a dicha resolución ha interpuesto recurso de apelación, en primer lugar, la
representación procesal del Ayuntamiento de Marbella –parte demandante en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/13-, que ha impugnado la Sentencia dictada
en primera instancia en tres motivos, que se resumen, a continuación.
1. En el P rimer motivo de recurso, la parte apelante hizo constar que únicamente
impugnaba los pronunciamientos de la Sentencia de instancia relativos a: A) la
desestimación de la pretensión de responsabilidad contable ejercitada en su día por la
Corporación municipal frente a los miembros del Consejo de Administración de la
sociedad municipal “G.C.C.M., S.L.” (en adelante, “GCCM”), al acoger la excepción de
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falta de legitimación pasiva de dichos codemandados en autos; y B) la desestimación
de la pretensión de responsabilidad co ntable en relación con algunos concretos
hechos o irregularidades reclamados en la demanda, respecto a los cuales, la
Sentencia apelada no apreció la existencia de alcance.
2. En el Segundo motivo del recurso de apelación, el Ayuntamiento recurrente impugnó,
expresamente, el pronunciamiento de la Sentencia por el que se estimó la excepción
de falta de legitimación pasiva de las personas que formaron parte del Consejo de
Administración de GCCM. Frente a la fundamentación realizada en la Resolución
recurrida, la parte apelante invocó otros pronunciamientos recaídos en distintos
Departamentos de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, en sentido contrario
al mantenido por la Juzgadora de instancia. Apreció, dicha parte, que la actuación
desarrollada por los citados codemandados, en el seno del Consejo de Administración
de GCCM, no reunió la mínima diligencia exigible a un ordenado empresario o a un
gestor de fondos públicos. Por el contrario, la parte recurrente consideró que los
expresados codemandados incurrieron, cuanto menos, en “culpa in vigilando”
respecto de las actuaciones que causaros los daños o perjuicios al Erario municipal. La
responsabilidad de las personas que ostentaron el cargo de Gerentes de la sociedad
municipal debió extenderse a aquéllos, toda vez que el Gerente en una sociedad es un
cargo laboral o empresarial, sin que en modo alguno pudiera entenderse equivalente a
un Administrador único o, ni siquiera, a un Consejero Delegado. Añadió el
Ayuntamiento recurrente que los ramos de prueba aportados al procedimiento, en
especial el Informe de Fiscalización elaborado por este Tribunal de Cuentas, llevaba a
concluir que el criterio por el que se llegó a la estimación de la excepción de falta de
legitimación pasiva era discrepante con la línea doctrinal reflejada en Sentencias de
este Tribunal, así como del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional, respecto a
qué debía entenderse por gestión ordenada del Consejo de Administración. Por ello,
consideró excesivamente restrictiva la interpretación contenida en la Sentencia
apelada, al constreñir la responsabilidad contable, únicamente a la figura del Gerente.
Como consecuencia de lo anterior, la Corporación municipal recurrente procedió a
imputar la responsabilidad contable por alcance a los miembros del Consejo de
Administración en las irregularidades que entendía constitutivas de alcance y que
serían: irregularidad nº 1 (pagos efectuados por GCCM a N., S.L.), irregularidad nº 16
(exceso de facturación de alumbrado público en Fuente Nueva –San Pedro de
Alcántara-), irregularidad nº 24 (pago de precios excesivos por columnas, faroles, etc.
En la obras de urbanización Ricmar de Las Chapas y en las de la Barriada de la Plaza de
Toros) e irregularidad nº 40 (pagos duplicados y sin justificar por remodelación de la
Avenida General López Domínguez, por C. C., S.L.).
3. En el tercer motivo del recurso de apelación, impugnó expresamente el
pronunciamiento de la Sentencia recurrida, relativo a la desestimación de la
pretensión de responsabilidad contable, en relación con algunos de los hechos
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reclamados en la demanda, correspondientes a las irregularidades identificadas con
los siguientes números:
a. Número 6 correspondiente al exceso de facturación de M., S.L., en las obras
de alumbrado de la Torre Murciano, por importe de 14.738,17 euros),
b. Número 36 referido a la entrega de una parcela para el abono de dos facturas
de Viveros La Fuencisla, por importe de 388.544,53 euros
c. Número 39 correspondiente a la asunción indebida del pago del IVA, en
relación con unos pagos a C., S.L. en concepto de “Gastos por Devolución de
Pagaré” como consecuencia de las obras de remodelación de la calle Jacinto
Benavente, por importe de 965,98 euros).
Para sostener sus alegaciones, la parte apelante realizó su particular valoración de la prueba
testifical, así como de la documental aportada al proceso, haciendo un estudio pormenorizado
de lo que, a su juicio, constituía la concurrencia de to dos los requisitos establecidos legal y
jurisprudencialmente para apreciar el alcance, y la responsabilidad contable solidaria, de todos
los codemandados en autos, pasando, acto seguido al tratamiento particular de los tres
supuestos de irregularidades, a las que se ha hecho referencia, en los que consideró que
concurría la existencia de alcance en las arcas municipales.
En virtud de todo ello, el Ayuntamiento de Marbella solicitó la revocación parcial de la
Sentencia recurrida, y en particular, la desestimación de la excepción de falta de legitimación
pasiva y, en cuanto al fondo, la estimación de los pedimentos de la demanda, en los términos
reflejados en el recurso de apelación interpuesto.
CUARTO.- El Ministerio Fiscal, mediante su razonado informe de fecha 18 de febrero de 2019,
se adhirió al recurso formulado por el Ayuntamiento de Marbella, en mérito a los argumentos
jurídicos que se sintetizan a continuación.
- En primer lugar, el Ministerio Público entendió improcedente la estimación de la
excepción de falta de legitimación pasiva de los miembros del Consejo de
Administración de GCCM, y únicamente la estimación de la pretensión de reintegro
por declaración de la responsabilidad contable por alcance a los sucesivos gerentes de
la sociedad municipal. Sin perjuicio de la alegación contenida en la Sentencia recurrida,
de un pronunciamiento estimatorio de la excepción procesal citada, en un caso similar
en una previa Resolución del mismo Departamento de Enjuiciamiento que devino
firme, el Fiscal afirmó que a ello se oponía un reiterado criterio doctrinal elaborado por
esta Sala de Justicia (citando, al efecto, numerosas Sentencias), por el que se
desestimó la alegación de falta de legitimación pasiva de los miembros de los Consejos
de Administración de sociedades públicas, afirmando la condición de cuentadantes de
los mismos, a efectos de este Orden jurisdiccional Contable.
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- En segundo término, el Ministerio Fiscal se adhirió, igualmente, a la impugnación de la
Sentencia recurrida, en relación con algunos de los hechos reclamados en la demanda,
correspondientes a las irregularidades identificadas con los números 6, 36 y 39.
Consideró que existía documentación suficiente aportada en autos que acreditaba la
existencia de un menoscabo a los fondos públicos municipales, sin que haya habido
medios para la justificación de los correspondientes pagos y desembolsos y, en
general, de la salida de fondos.
Por todo ello, el Ministerio Fiscal solicitó, también, la revocac ión parcial de la Sentencia
recurrida, en los términos que pretendió el Ayuntamiento de Marbella apelante.
QUINTO.- La representación Letrada de Doña L. F. R. L-S., formuló oposición al recurso de
apelación formulado por el Ayuntamiento de Marbella, fundándose en los siguientes motivos.
1. Se opuso al primer m otivo del recurso de apelación, por cuanto entendió que no
constituía un auténtico motivo de impugnación de la Sentencia recurrida.
2. En el Segundo de los motivos de oposición consideró acertada la estimación de la
excepción de falta de legitimación pasiva de los miembros del Consejo de
Administración, haciendo suyo el contenido del Fundamento Jurídico Segundo de la
Sentencia apelada, que transcribió. Se reafirmó en los argumentos, manifestados en
las conclusiones, respecto a dicho excepción procesal toda vez que no se había
acreditado por la parte actora la supuesta responsabilidad del Sr. R. L-S. por los pagos
efectuados en el período de febrero a diciembre de 2002, en que fue Secretario y
Consejero del Consejo de Administración de GCCM, ni en qué se basaba la
responsabilidad directa que se le había solicitado, ni los supuestos daños y perjuicios
en las responsabilidades imputadas, ni se había co ncretado si los pagos relativos a las
supuestas responsabilidades se habían realizado en dicho lapso temporal. Asimismo,
manifestó que tampoco se había demostrado que se hubiera convocado Junta del
Consejo de Administración para decidir acerca de las obras, compras, pagos que se
consideraron irregulares, ni existía, en toda la prueba documental aportada,
documento alguno en que se plasmara la intervención del Sr. R. L-S. en contratos,
facturas pagos o demás actuaciones..
Por lo tanto, señalaba que no cabía admitir la pretensión de la parte apelante de que se
desestimara la excepción de falta de legitimación pasiva, sin que cupiera imputar “culpa in
vigilando”, toda vez que los gerentes de la sociedad municipal GCCM no tenían sus facultades
de gestión limitadas a cuantías reducidas de gasto que hicieran preciso dar cuenta al Consejo
de Administración de GCCM, sin que se adoptara acuerdo alguno al respecto por parte de tal
órgano societario colegiado. Esto último se constataba en el contenido del Informe de
Fiscalización. Asimismo, esta parte apelada se opuso a la imputación de responsabilidades
contables, realizada por el Ayuntamiento de Marbella, en su recurso de apelación, en relación
a las irregularidades identificadas con los números 1 y 16, que afectaban al Sr. R. L-S.
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3. En el motivo Tercero de oposición al recurso planteado de contrario, consideró la
Sentencia recurrida ajustada a Derecho, sin perjuicio de que las supuestas
irregularidades 6, 36 y 39 no afectaban al Sr. R. L-S.
Solicitó la desestimación del recurso de apelación, con expresa condena en costas a la parte
apelante.
SEXTO.- La representación procesal de Don J. L. T. M. , también realizó alegaciones de
oposición al recurso de apelación interpuesto por la Corporación municipal, según se resumen,
seguidamente:
- En un motivo Previo, esta parte apelada describió el ámbito del recurso
interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella.
1. En el motivo P rimero de su escrito, la representación del Sr. T. M. coincidió con la
excepción de falta de legitimación pasiva “ad causam” realizada por la Sentencia
recurrida, que, en cuanto a este extremo, co nsideró ajustada a Derecho. Razonó
que quedaba acreditado en el procedimiento, y así fue subrayado en la Resolución
apelada, que el Sr. T. M. no firmó los contratos de obras y suministros enjuiciados,
ni firmó u ordenó transferencia o cheque alguno, sin que se pudiera objetivar
conducta alguna, por su parte, favorecedora directa, ni indirectamente del alcance
denunciado. Tampoco ostentó la condición de gerente o Consejero delegado de la
empresa pública, sino que meramente reunía la condición de vocal del Consejo de
Administración. Por lo tanto, no se reunían los requisitos establecidos para la
responsabilidad contable directa, prevista en el artículo 42 de la LOTCu. Criticó la
enunciación de una genérica “culpa in vigilando”, por parte del Ayuntamiento
apelante, destacando que la responsabilidad contable por alcance no constituía
una responsabilidad de carácter objetivo, sino que se trataba de una
responsabilidad personal, por lo que la om isión de la diligencia debida debía
concretarse en hecho determinados y específicos.
2. En el motivo Segundo de su escrito de oposición, en el que manifestó que
importaba a dicha parte de forma subsidiaria, toda vez que no afectaba al Sr. T.
M., se dedicó a analizar los supuestos de alcance contable que fueron
desestimados en la Sentencia de instancia.
La parte recurrida alegó que el motivo correlativo del recurso de apelación presentaba una
clara naturaleza de motivo por error en la valoración de la prueba, estimando, con apoyo en
un reiterado criterio doctrinal de esta Sala de Justicia –con mención de Sentencias-, que en
modo alguno la parte recurrente ofrecía al Tribunal “ad quem” motivos suficientes para alterar
la valoración probatoria realizada por la Juzgadora “a quo”. Tras estos alegatos, la
representación del Sr. T. M. analizó brevemente, cada uno de los supuestos controvertidos en
fase de apelación.
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- En cuanto al presunto alcance nº 6 (exceso de facturación de M., S.L., en las obras
de alumbrado de la Torre Murciano, por importe de 14.738,17 euros), la parte
recurrida reprochó a la apelante hacer una completa abstracción de la valoración
probatoria jurídica de la Sentencia impugnada, basando su alegato,
exclusivamente, en la opinión del Jefe de Servicio de Obras, lo que no constituiría
bagaje probatorio suficiente para desvirtuar el argumento fáctico y legal de la
Resolución.
- Sobre la irregularidad nº 36 (entrega de una parcela para el abono de dos facturas
de Viveros La Fuencisla, por importe de 388.544,53 euros), la representación del
Sr. T. M. manifestó que los hechos descritos en la Sentencia no permitían apreciar
alcance, y
- Respecto al presunto alcance nº 39 (deuda indebida por remodelación de la calle
Jacinto Benavente, por importe de 965,98 euros), al tratarse de un importe
correspondiente al IVA que pagó la sociedad, sólo podría calificarse de pago
indebido por parte de la empresa que emitió la factura, pero nunca un alcance
contable. Y en lo que interesaba al Sr. T. M., dicha parte apelada se preguntó cómo
un vocal del Consejo de Administración podría detectar una irregularidad de tan
escasa cuantía (inferior a 1.000 euros) y de esas características.
3. En el motivo Tercero de oposición al recurso interpuesto por el Ayuntamiento de
Marbella, la representación del Sr. T. M. justificó la imposición de las costas de la
segunda instancia a la Corporación municipal recurrente.
La expresada parte apelada concluyó solicitando la co nfirmación íntegra de la Sentencia
recurrida y la expresa imposición de costas a la apelante.
SÉPTIMO.- Asimismo, la representación Letrada de Don V. C. Z., Don A. L. P., Doña M. C. R. F.,
Don A. C. R., Don R. C. V. y Don F. J. L. B., se opuso al recurso de apelación del Ayuntamiento
de Marbella, con base en los siguientes motivos.
1. En el motivo de oposición Primero, esta parte apelada hizo un breve resumen del
contenido del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella,
poniendo el acento en la facultad que ostenta la Juzgadora de instancia, de su libre
valoración de la prueba aportada al procedimiento, atendiendo al principio de
inmediación.
2. En el motivo de oposición Segundo, la representación procesal del Sr. C. Z. y otros
razonó sobre de la pertinencia de la estimación que, de la excepción procesal de falta
de legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de GCCM,
realizó la Sentencia recurrida. Partió de la naturaleza y fines de la Jurisdicción
Contable, así como de la conceptualización legal del alcance, regulado en el artículo
72.1 de la LFTCu y de los requisitos exigidos para apreciarlo. Continuó esta parte
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recurrida haciendo exégesis de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada,
mostrándose a favor de los mismos y rechazando la invocación de Sentencias
contrarias, que realizó el Ayuntamiento apelante, poniendo todo ello en relación con
las particularidades fácticas concurrentes en el caso sometido a enjuiciamiento, de
conformidad al material probatorio aportado al procedimiento. Concluyó señalando
que no se había acreditado que los miembros del Consejo de Administración de la
mercantil pública hubieran incurrido en responsabilidad directa o subsidiaria, respecto
a los hechos que eran reclamados por la Corporación municipal.
3. En el motivo Tercero, las partes apeladas citadas más arriba, impugnaron los
argumentos del Ayuntamiento de Marbella, respecto de las partidas del alcance en los
fondos municipales (irregularidades identificadas con los números 6, 36 y 39) que
fueron desestimadas por la Sentencia recurrida, en términos similares a los que ya
fueron expuestos por otras partes recurridas, en línea con los argumentos expuestos
en la Sentencia impugnada.
La representación del Sr. C. Z. y o tros terminó solicitando la desestimación del recurso en su
totalidad, la confirmación de la Sentencia recurrida y la imposición de costas a la Corporación
municipal apelante.
OCTAVO.- Por último, la representación procesal de Don P. T. R. C. formuló alegaciones,
oponiéndose al recurso de apelación de l Ayuntamiento de Marbella, en mérito a idénticos
argumentos a los esgrimidos por la representación del Sr. C. Z. y otros, que se dan por
debidamente reproducidos.
NOVENO.- Una vez expuestas las alegaciones de las partes y, como cuestión previa, esta Sala
debe pronunciarse acerca de la excepción de falta de legitimación pasiva de las personas que
ostentaron la condición de miembros del Consejo de Administración de GCCM, en el momento
de producirse los hechos enjuiciados en el procedimiento de instancia, y que fue apreciada por
la Juzgadora de instancia en la Sentencia recurrida, de fecha 3 de diciembre de 2018. La
concurrencia de dicha excepción procesal ha constituido motivo de recurso, tanto por el
Ayuntamiento de Marbella, como parte apelante, y, asimismo, ha sido motivo de impugnación,
por parte del Ministerio Fiscal, en su razonado informe por el que se ha adherido al referido
recurso de apelación.
Pues bien, como también ha manifestado esta S ala de Justicia del Tribunal de Cuentas,
especialmente, desde su Sentencia de 14 de julio de 2004, el artículo 15 de la LOTCu clarifica el
ámbito subjetivo de la responsabilidad contable en relación con los a rtículos 2.b) y 38.1 de la
citada Ley, cuando establece que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas
que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen
bienes, caudales o efectos públicos.
Es decir, dos son las notas que caracterizan la responsabilidad subjetiva del ilícito contable:
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a) la rendición de cuentas;
b) la relación especial “de facto” en que se hallan todos aquéllos que se vinculan a la
gestión de los fondos públicos.
En el mismo sentido, el artículo 49 de la LFTCu concreta que la jurisdicción contable conocerá
de las pretensiones de responsabilidad que se desprenda de las cuentas que deben rendir
todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos. La jurisdicción de
este Tribunal se extiende, desde el punto de vista subjetivo, respecto de todo aquél que, por
tener a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, tenga la obligación de rendir
cuentas de los mismos.
Por lo que se refiere a la regulación legal del concepto de legitimado pasivo, hay que recordar
que es el artículo 55.2 de la LFTCu, el que lo define. Dicho artículo dice textualmente que: «se
considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus
causahabientes y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso». Quiere ello
decir que la definición legal de legitimado pasivo es, de nuevo, anudada por la Ley al concepto
de ostentar las condiciones subjetivas precisas para poder ser declarado responsable contable
directo o subsidiario.
Por ello, para que alguien pueda ser merecedor de reproche contable debe tener condición,
sea o no funcionario, de gestor de fondos públicos y, consecuentemente, de cuentadante
respecto a los mismos, pues, no en vano, la jurisdicción de este Tribunal, como dice el artículo
15.1 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo, «...se ejerce respecto de las cuentas que deban
rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes,
caudales o efectos públicos».
Pero, además, serán necesarios los restantes requisitos de la responsabilidad contable, esto es:
menoscabo, actitud subjetiva de dolo, culpa o negligencia graves, y violación de norma
presupuestaria o contable. Así, y como se ha indicado anteriormente, considerando que
corresponde al Tribunal de Cuentas, según el artículo 2.b) de la LOTCu, el enjuiciamiento de la
responsabilidad contable de aquellos que te ngan a su cargo el manejo de los caudales o
efectos públicos, y que, según el artículo 49 de la Ley de Funcionamiento, las pretensiones de
responsabilidad contable son predicables de cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales
o efectos públicos, resulta fácil deducir que sólo pueden ser sujetos de responsabilidad
contable aquellos que tengan la condición de gestores y cuentadantes de fondos públicos.
Como ha puesto de manifiesto esta Sala de Justicia, de manera reiterada ( Sentencias de 18 de
abril de 1986, de 10 de julio y 9 de septiembre de 1987, de 29 de julio de 1992, de 28 de
febrero de 2001, 14 de septiembre de 2004 y de 30 de septiembre de 2009), la extensión
subjetiva de la responsabilidad contable abarca, de acuerdo con una interpretación sistemática
de los artículos 38.1, 15.1 y 2.b) de la aludida Ley Orgánica del Tribunal, no a cualquier
persona, sino, so lamente, a « quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen
o utilicen bienes, caudales o efectos públicos», ya que, de lo contrario, la responsabilidad
12
contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la
Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencia de otros
Órganos jurisdiccionales.
Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por los artículos 39 y siguientes de la
propia Ley Orgánica anteriormente repetida, en cuanto que recogen como circunstancias
modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el
manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida (artículo 39.1),
al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas (artículo 39.2), a la falta de
medios o esfuerzo a exigir a los funcionarios (artículo 40).
De manera forzosa, pues, esta subespecie de la responsabilidad civil en que la contable
consiste, ha de lucir o derivarse de las cuentas que deban rendir quienes manejan caudales o
efectos públicos, y las infracciones legales que la determinan han de merecer, asimismo, el
carácter de económico financieras.
Y la misma doctrina mantenida por esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, ha sido
expuesta reiteradamente por el Tribunal Supremo. Así, dicho Alto Tribunal, en su Sentencia de
8 de noviembre de 2006, vino a reiterar que la extensión subjetiva de la responsabilidad
contable no puede alcanzar a cualquier persona que pertenezca al esquema organizativo de
una Administración Pública pues, de admitir esa extensión, se produciría, como ya se ha
apuntado, una invasión en la esfera de competencia de otros Órdenes jurisdiccionales al
encontrarnos ante la sustanciación de la responsabilidad civil de terc eros frente a esa
Administración Pública.
DÉCIMO.- Con el fin de determinar la adecuada aplicación de la doctrina que se acaba de
exponer, esta Sala ha analizado los argumentos sostenidos, de una parte, por la representación
procesal del Ayuntamiento de Marbella –como parte apelante-, a los que se ha adherido el
Ministerio Fiscal, afirmando la legitimación pasiva de los componentes del entonces Consejo
de Administración de GCCM para responder de las pretensiones resarcitorias por
responsabilidad contable. Y, de otra, la decisión mantenida por la Juzgadora “ a quo” en la
Sentencia recurrida, en el sentido de apreciar la concurrencia de la falta de legitimación pasiva
de los antiguos miembros del aludido Consejo de Administración de la mercantil municipal
cuyas respectivas representaciones procesales han venido a considerar como procedente y
ajustada a derecho, en su aplicación al caso que nos ocupa.
Empezando por la argumentación de la Resolución recurrida, la misma vino a sostener (al igual
que hizo en una Sentencia de instancia que juzgó un caso anterior muy similar al que ahora se
estudia, y que devino firme) que, sin negar que los miembros del Consejo de Administración de
las Sociedades públicas puedan incurrir en responsabilidad contable, tanto directa, como
subsidiaria, para ello es necesario que, en el ejercicio de sus funciones, como integrantes del
órgano de administración, pudieran haber llevado a cabo alguna actuación subsumible en las
previsiones del artículo 42.1 de la LOTCu –sobre responsabilidad contable directa-, o del
artículo 43.1 del mismo Texto legal –sobre responsabilidad contable subsidiaria-, pudiendo
13
haber incurrido los sujetos en las conductas que, respectivamente describen tales preceptos
de la Ley Orgánica de este Tribunal. De suerte que si tal participación directa o subsidiaria en la
generación de un daño o menoscabo económico a los fondos públicos de las personas
demandadas, integrantes del consejo de administración de una sociedad pública, no quedara
debidamente acreditada en las actuaciones, no cabría, por el mero hecho de integrar el órgano
de administración colegiado, apreciar la legitimación “ad causam” de sus integrantes.
En contra de lo anterior, la parte apelante entendió que las conclusiones predicables a este
caso llevaban a afirmar que la conducta de los antiguos miembros del Consejo de
Administración de GCCM debía calificarse de gravemente negligente, ya que incumplieron sus
funciones esenciales de control de la marcha de la sociedad, dando lugar a que se produjera un
daño a los fondos públicos, al abonarse diversas cantidades para las que no constaba que
existiera el necesario acuerdo ni el soporte documental exigido, quedando igualmente
probada la actuación irregular que se produjo en el incumplimiento reiterado de las
obligaciones que les incumbían como miembros del Consejo de Administración. Manifiestan
que, como mínimo, se debía apreciar que los demandados incurrieron en “culpa in vigilando”.
El Ayuntamiento recurrente trató de respaldar tales argumentos con su propia valoración de la
prueba practicada en autos y de una jurisprudencia que, sin embargo, no concretó.
A estas alegaciones se adhirió, como ya se ha observado, el Ministerio Fiscal que sostuvo, en
esencia, la misma línea de argumentación, citando en apoyo a la misma, diversas Sentencias
de esta Sala de Justicia.
En relación con la legitimación pasiva, este órgano “ad quem” ya ha tenido ocasión de fijar un
criterio doctrinal coincidente con el expresado por la Juzgadora de instancia.
Así, en la Sentencia nº 14/2018, de 10 de octubre (Fundamento jurídico Décimo), se estableció
que “… la condición de legitimado pasivo no puede desprenderse del mero hecho objetivo de
ocupar un determinado cargo o puesto de trabajo, sino de que, como consecuencia del mismo,
se hayan desarrollado funciones de gestión económico-financiera que hayan afectado a los
concretos fondos públicos presuntamente menoscabados…” por cuanto “…No debe olvidarse
que esta Sala tiene dicho, en Sentencia 25/1993 de 22 de julio, que el hecho de ostentar un
cargo objetivamente relevante en la gestión económico-financiera de una administración o
entidad del Sector Público, no implica que se pueda reclamar responsabilidad contable a un
directivo que no haya participado en los hechos enjuiciados…”.
En este sentido, la línea doctrinal adoptada por este órgano “ad quem” en la Resolución que se
acaba de citar, atendiendo decisivamente al dato del ejercicio efectivo, o no, de las facultades
de gestión económico-financiera, en orden a poder imputar a los componentes de un Consejo
de Administración de una entidad pública, eventualmente, una responsabilidad contable por
alcance, ya venía prefigurada por los criterios tenidos en cuenta para valorar la concurrencia,
tanto de la excepción de legitimación pasiva, como de la excepción procesal de falta de
litisconsorcio pasivo necesario (que guarda íntima relación con la primera) y así quedó
reflejado en los pronunciamientos de esta Sala de Justicia en las Sentencias números 4 y 16, de
14
fechas 14 de febrero y 28 de abril de 2017, respectivamente (ver Fundamentos jurídicos
Quinto a Séptimo de la primera y Quinto de la segunda Resolución).
De este modo, la aplicación del criterio doctrinal consolidado por esta Sala de Justicia que se
acaba de exponer, exigirá que, para para que pueda prosperar la excepción de falta de
legitimación pasiva de los miembros del Consejo de Administración de una entidad pública
que, como sucede en el caso de autos con GCCM, adopta la forma de Sociedad de
Responsabilidad Limitada, resulte necesario atender a lo siguiente:
1. En primer lugar, al artículo 133.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable en
cuanto a la responsabilidad de los administradores de la sociedad por lo dispuesto en
el artículo 69.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, que regula las Sociedades de
Responsabilidad Limitada, responden solidariamente todos los miembros del órgano
de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que
prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su
existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al
menos, se opusieron expresamente a aquél. Este precepto, como se señala en la
Sentencia 27/2000, de 18 de enero, de la Sala Civil del Tribunal Supremo, invierte la
carga de la prueba, haciéndola recaer sobre los administradores que deben, en
consecuencia, alegar y probar las causas de exculpación.
2. Ahora bien, en segundo término, la regulación en el orden mercantil de la
responsabilidad exigible a los administradores societarios, como ha reiterado esta Sala,
debe, sin embargo, ser aplicada, por esta jurisdicción contable, a la luz del específico
ordenamiento jurídico regulador de la gestión de los fondos públicos y. en particular,
de la responsabilidad de naturaleza contable, así como de la doctrina recaída sobre la
misma. En efecto, debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad contable se
enjuicia por el hecho de tratarse de una sociedad pública, cuyos administradores han
manejado fondos de naturaleza pública, y que dicha responsabilidad ha sido calificada
como una subespecie de la responsabilidad civil y, en este marco, hay que
interpretarla conforme lo dispuesto en la LOTCu, y LFTCu, las cuales delimitan la
misma como una responsabilidad de carácter subjetivo que exige que se haya actuado
con dolo, culpa o negligencia graves. Y por ello, resultará necesario acreditar
debidamente en el procedimiento que, en el ejercicio de sus funciones, como
integrantes del órgano de administración, éstos puedan haber llevado a cabo alguna
actuación que pueda subsumirse, bien en las previsiones del artículo 42.1 de la LOTCu
–responsabilidad contable directa-, o bien, en las del artículo 43.1 del mismo Texto
legal –responsabilidad contable subsidiaria-.
En el caso que aquí se enjuicia, ha quedado debidamente acreditado en autos:
1º. Durante el período temporal al que se refieren los hechos a los que se refiere el
procedimiento de instancia (1-1-2002 a 21-4-2006), el puesto de Gerente de GCCM fue
15
ocupado, sucesivamente, por Don A. C. R., desde el 16/03/00 hasta el 13/01/03; y por Don A.
T. Z., desde el 13/01/03 hasta el 08/05/06.
En cuanto al puesto de Consejero Delegado del Consejo de Administración de GCCM fue
ocupado, sucesivamente, por Don V. R. M., desde el 28/06/02 hasta el 01/08/03; y por Doña
M. C. R. F., desde el 15/02/05 hasta el 27/04/06.
2º. Según el Acuerdo de nombramiento del Consejo de Administración de GCCM, de fecha 16
de marzo de 2000, al Sr. C. R., por su calidad de Gerente de la sociedad pública, le
correspondía, entre otras facultades, la de “[…] 19. Cobrar y pagar toda clase de cantidades
que haya de percibir o satisfacer la sociedad […] sin limitación de cantidad y cualquiera que sea
que origine el derecho o la obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos
facturas y libramientos…” (ver Anexo II, folios 88-95 de la Pieza de Actuaciones Previas).
3º. En idénticos términos se concedieron, por el Consejo de Administración de GCCM, las
facultades ejecutivas relativas al tráfico económico y financiero de la entidad, en favor del
Gerente Don A. T. Z., en virtud del Acuerdo de nombramiento del Consejo de Administración
de GCCM, de fecha 13 de enero de 2003 (Anexo II, folios 96-103 de la Pieza de Actuaciones
Previas).
4º. Por el Acuerdo del Consejo de Administración de GCCM, de fecha 28 de junio de 2002, se
nombró a Don V. R. M. (que era el Presidente del Consejo de Administración) como Consejero
Delegado de la Sociedad, que tenía, entre otras amplias facultades las de “…1. Regular, vigilar
y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando toda
suerte de actos y contratos… 18. Hacer toda clase de liquidaciones, cobros y pagos dando o
exigiendo los recibos adecuados, concediendo quitas y esperas… 20. Cobrar sumas,
subvenciones, precios aplazados e ingresos de cualquier clase, ya proceda de particulares,
organismos, singularmente del Ministerio de la Vivienda, Bancos o cualesquiera otras
entidades…” (Anexo II, folios 104-110 de la Pieza de Actuaciones Previas).
5º. Posteriormente, mediante Acuerdo del Consejo de Administración de GCCM, de fecha 15
de febrero de 2005, se nombró a Doña M. C. R. F. como Consejera Delegada de la Sociedad,
delegando en su favor las facultades ejecutivas contenidas en el artículo 25 de los Estatutos
sociales. Además, en el ordinal Tercero de dicho Acuerdo se estableció, específicamente, lo
siguiente: “… En base a lo dispuesto en la Ley de Haciendas Locales, y en especial a lo contenido
en el Art. 27 de los Estatutos Sociales, corresponde al Interventor Municipal el ejercicio de las
funciones de control financiero y eficacia, de las sociedades municipales de este Ayuntamiento,
a tal efecto se requiere al Interventor General del Ayuntamiento de Marbella Don J. A. C., para
que inicie de inmediato el ejercicio de las funciones de control financiero y de eficacia de esta
sociedad municipal, así como la redacción de las bases y/o normas conforme a las cuales se
realizarán los controles referidos…/…A propuesta del Sr. Interventor Municipal, se designará al
personal municipal titulado, que, bajo su dirección y coordinación, colaborará en el ejercicio de
las mencionadas funciones…” (Anexo II, folios 111-115 de la Pieza de Actuaciones Previas).
16
6º. Por último, no consta debidamente acreditado en las actuaciones ningún concreto acuerdo
del Consejo de Administración, votado favorablemente por dichos demandados, ordenando ni
aprobando la realización de los pagos causantes del daño, ni tampoco consta que se haya dado
cuenta en algún modo de dichos pagos a los miembros del Consejo de Administración de la
sociedad pública municipal, ni que éstos hayan podido conocer su existencia por cualquier otra
vía, habiendo podido permitir por pasividad en el cumplimiento de sus obligaciones de
vigilancia y control de la gestión de la Sociedad, la realización de los aludidos pagos.
UNDÉCIMO.- Como consecuencia de los argumentos fácticos y jurídicos que este órgano “ad
quem” ha desarrollado en los Fundamentos de Derecho precedentes, y, en especial, por la
aplicación del criterio doctrinal expuesto en el Fundamento Décimo de esta Sentencia,
atendidos los hechos que han resultado probados en el procedimiento, esta Sala de Justicia
considera que resulta procedente declarar la concurrencia de la excepción de falta de
legitimación pasiva, tal y como hizo la Consejera de instancia en la Sentencia aquí recurrida.
De este modo carecen de legitimación “ ad causam” para este procedimiento, los demandados
y aquí apelados, que ostentaron una mera condición de miembros del Consejo de
Administración de la sociedad municipal GCCM, S.L., pues se ha demostrado que concurren a
su favor, por una parte, la causa de exención de responsabilidad societaria prevista en el
artículo 133.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable en virtud de los dispuesto en el
artículo 69 .1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limit ada, toda vez que los citados
Consejeros han acreditado en el procedimiento que las facultades de control y las de ejecución
efectiva de los actos económico-financieros de la mercantil pública habían sido delegadas,
mediante los Acuerdos societarios correspondientes, en personas concretas que han sido
oportunamente consideradas como cuentadantes en el procedimiento de reintegro por
alcance y en la Resolución apelada y, por tanto, no han intervenido materialmente en los
pagos, no constando que dichos Acuerdos hayan sido impugnados o anulados. Y, por otra
parte, tampoco han sido probadas en el proceso, conductas susceptibles de generar
responsabilidad contable directa o subsidiaria, atendiendo a lo establecido en los artículo 42.1
o 43.1 de la LOTCu, sino que la parte demandante en la instancia -y hoy apelante- no ha
conseguido atribuir válidamente ninguna acción u omisión concreta a aquellos sujetos
demandados por su mera condición de miembros del Consejo de Administración de GCCM que
pueda considerarse directamente determinante de la producción del daño, ni encaminada a
ocultarlo o a impedir su persecución.
Como resultado de lo anterior, debe desestimarse el motivo segundo del recurso de apelación
interpuesto por el Ayuntamiento de Marbella, respecto de los apelados Don V. C. Z., Don A. L.
P., Don F. J. L. B., Don P. T. R. C., Doña I. G. M., Don J. L. T. M. y Doña L. F. R. L-S.
DUODÉCIMO.- En relación con el aludido motivo Segundo del recurso de apelación, relativo a
la impugnación de la declaración de la excepción de falta de legitimación pasiva, el
Ayuntamiento de M arbella ha realizado alegaciones tendentes a que por esta Sala de Justicia
se revise la im putación a una serie de personas a los que dicha parte apelante considera
17
responsables contables directos, respecto de las distintas partidas en las que la Juzgadora de
instancia ha apreciado un menoscabo económico de los fondos municipales, constitutivo de
alcance contable. Debe recordarse, en este sentido, que de acuerdo con el artículo 55.2 de la
LFTCu la condición de legitimado pasivo va unida a la de posible responsable contable directo
o subsidiario.
Respecto a las personas que oste ntaron la mera condición de miembros integrantes del
Consejo de Administración esta Sala de Justicia ya ha tenido ocasión de pronunciarse en contra
de las pretensiones de la parte apelante (y del Ministerio Fiscal que se adhirió al recurso), en el
Fundamento jurídico precedente.
No obstante, al igual que hizo la Juzgadora de Instancia, esta Sala revisará el reparto de
responsabilidades por dichos supuestos de alcance, con el fin de resolver la petición de la
parte apelante, en cuanto a este extremo, aunque sólo refiriéndonos a las perso nas que
ostentaron la cualidad de gestores y cuentadantes, con arreglo a las normas aplicables de este
Orden jurisdiccional Contable, esto es, a las personas, a las que se ha hecho referencia
anteriormente.
A. Respecto al alcance por importe de 463.774,73 euros (suma de los pagos a la empresa
Instaladora Z. C., S.L., por exceso de facturación en las obras de “Alumbrado público en
el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara” y de “Alumbrado de la
Urbanización Ricmar de Las Chapas”, por importes totales de 406.664,33 euros y
57.110,40 euros, respectivamente, motivados por haber aplicado un precio abusivo a
una serie de conceptos o unidades de obra facturadas).
La Consejera de instancia consideró responsable contable directo a Don A. T. Z. que fue
Gerente en el período enjuiciado y manifestó que al no poder determinarse la certeza de las
fechas de abono de las facturas que soportaban tales gastos y ante la falta de referencias a
fechas concretas, había que considerar como fecha de pago la del cierre del ejercicio
presupuestario, esto es, el 31 de diciembre de 2003.
Tras la o portuna revisión del caudal probatorio del procedimiento, esta Sala de Justicia
entiende correcto el criterio seguido por la Juzgadora de instancia.
Del mismo modo, también se constata que no puede imputarse responsabilidad contable a las
personas que ostentaron el cargo de Consejeros Delegados de la empresa municipal, ya que
dicho puesto estaba vacante en el momento temporal de producirse el daño económico
efectivo a los fondos públicos, por cuanto el día 01/08/03 se produjo el fallecimiento de Don V.
R. M. y, por otra parte, Doña M. C. R. F. no fue nombrada Consejera Delegada hasta el
15/02/05, esto es, en fecha posterior a la que se ha tomado como referencia para el pago de
las facturas que se emitieron para el cobro de las referidas o bras de alumbrado público -
31/12/03-.
18
B. Respecto a los pagos de dos excesos de facturación realizados a la empresa C., S.L.
correspondientes a las obras de “remodelación de la Avenida General Ló pez
Domínguez”, por un importe total de 106.372,87 euros, quedó acreditado en autos
que los pagos de los recibos bancarios relativos a la totalidad de las nueve facturas
incluidas en el primer cuadro resumen se hicieron efectivos en diferentes fechas que
discurren desde el 20 de junio de 2003 hasta el 29 de octubre de 2004, como última
fecha de pago de los recibos bancarios.
Al tratarse de pagos sucesivos, respecto de un mismo supuesto de alcance, la Juzgadora de
Instancia tomó como referencia la última fecha en que se produjo el abono ilícito, esto es el 29
de octubre de 2004, al ser el momento temporal en quedó concretado el monto total del
menoscabo producido a las arcas municipales. Criterio con el que también se muestra
conforme esta Sala de Justicia. Pues bien, igual que en supuesto precedente, en ese momento
ocupaba el puesto de Gerente de GCCM Don A. T. Z., mientras que el puesto de Consejero
Delegado del Consejo de Administración de GCCM no estaba ocupado por nadie, como se ha
indicado anteriormente. Por lo que la única imputación por responsabilidad contable por
alcance debe recaer, tan sólo, en el entonces Gerente, Sr. T. Z.
C. Resta a esta Sala de Justicia determinar, atendiendo las pretensiones de la parte
apelante y del Ministerio Fiscal, la imputación de la responsabilidad contable por
alcance en cuanto a los pagos realizados a la empresa N., S.L. en concepto de
“suministro de materiales al Ayuntamiento de Marbella”, por un importe total de
67.051,93 euros, de las tres siguientes facturas: Fra. nº 823, de 31/08/02, por importe
de 10.849,90 euros.- Fra. nº 902, de 24/09/02, por importe de 27.049,03 euros y Fra.
nº 1000 de 14/10/02, por importe de 29.153 euros (Anexo nº 3, Carpeta nº 22 de las
Diligencias Preliminares).
El pago de las citadas facturas en importe total de 67.051,93 euros fue realizado el día 17 de
octubre de 2002, por Don A. C. R., como Gerente de GCCM según consta en la firma obrante
en autos, siendo por tanto responsable contable directo, al haber intervenido materialmente
en el acto generador del daño a los fondos públicos, por lo que la responsabilidad del Sr. C. R.,
está fuera de toda duda.
Siguiendo la metodología que ya se ha descrito en los dos casos anteriores, esta Sala debe
determinar la concurrencia de responsabilidad contable en los pagos aludidos, de la persona
que, en ese momento, ostentaba el cargo de Consejero Delegado de GCCM, es decir, Don V. R.
M., que, como se recordará, fue nombrado para dicho puesto mediante Acuerdo del Consejo
de Administración de GCCM, de fecha 28 de junio de 2002. No fue él la persona que firmó el
abono de las facturas por las cantidades antijurídicamente pagadas, sino el Gerente, como ya
se ha dicho.
El cargo de Consejero Delegado que oste ntó el Sr. R. M., junto con las facultades ejecutivas y
de gestión económico-financiera pública que llevaba aparejadas, por delegación del órgano
colegiado social, convirtieron al Sr. R. M. en cuentadante, a efectos de afirmar su legitimación
19
pasiva en este concreto supuesto. En cuanto a este extremo, esta Sala acepta la tesis
mantenida por las partes apelantes. Máxime cuando, por otro lado, entre dichas atribuciones
del Consejo de Administración de GCCM a él delegadas, se encontraba la de “…1. Regular,
vigilar y dirigir la marcha de la Sociedad dentro de su giro o tráfico, celebrando y ejecutando
toda suerte de actos y contratos…”.
Debe destacarse en relación con la responsabilidad atribuible al Sr. R. M. hoy fallecido, que se
ha solicitado que se califique dicha responsabilidad contable como directa y solidaria con el
gerente de la empresa, por incumplir, en su día, de forma negligente, los deberes de vigilancia
del tráfico comercial de la empresa pública.
Para apreciar responsabilidad directa es preciso que la actuación desarrollada se considere
directamente determinante de la producción del daño, o haya sido encaminada a ocultarlo o
impedir su persecución, conforme a las previsiones del artículo 42 de la LOTCu. Y desde esta
perspectiva, la actuación del citado Sr. R. M., no encaja en los supuestos previstos en el art. 42
de la citada Ley, ya que la negligencia a él imputable deriva del incumplimiento de las
obligaciones de control inherentes a su cargo, pero no por haber ejecutado, forzado o inducido
a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos, conducta que recayó, exclusivamente, en
el gerente de GCCM como ha quedado expuesto.
La responsabilidad que se atribuye por los recurrentes al Sr. R. M., sólo cabría, en su caso,
subsumirla en las previsiones del artículo 43.1 de la L OTCu, sobre responsabilidad contable
subsidiaria, por haber incurrido en negligencia o demora en el cumplimiento de sus
obligaciones y con ello hubieran dado ocasión directa o indirecta a que los fondos públicos
hubieran resultado menoscabados.
En el presente caso, tampoco cabe declarar dicha modalidad de responsabilidad contable,
porque se debería haber acreditado que dicho codemandado, en orden a cumplir con sus
deberes de vigilancia, tuvo o pudo tener conocimiento del acto dañoso y que, con omisión de
la diligencia debida, en su condición de miembro del Consejo de Administración, no hizo nada
para evitar el daño. Sin embargo, tras la revisión de la prueba aportada en autos, esta Sala
aprecia que no existe constancia alguna de que el citado Don V. R. M., quien, además de
Consejero Delegado fue Presidente del Consejo de Administración de GCCM, convocara
reunión alguna a los efectos de dar cuenta a dicho órgano social de los pagos realizados a la
empresa N., S.L. en concepto de “suministro de materiales al Ayuntamiento de Marbella”, ni se
ha aportado prueba fehaciente que acredite, en este supuesto, que el Consejo de
Administración fuera informado en cualquier forma, de los pagos que ocasionaron el alcance o
que tuviera conocimiento de los mismos.
Además de ello, tampoco cabría declarar la responsabilidad contable subsidiaria –única
posible-,en su caso, del Sr. R. M., desde el punto de vista procesal, toda vez que ninguna de las
partes apelantes ha realizado pretensión alguna en este sentido –ni de forma principal, ni
subsidiaria-, sino que sus p eticiones a lo largo de todo el procedimiento de instancia y en esta
fase de apelación, como ya se ha dicho anteriormente, han ido dirigidas a solicitar, en
20
exclusiva, la responsabilidad contable directa y solidaria de todos los codemandados, incluido
el Sr. R. M. Por lo que no puede esta Sala declarar tal responsabilidad contable subsidiaria ya
que incurriría en infracción del principio dispositivo que rige el procedimiento de
enjuiciamiento contable.
Por tanto, esta Sala de Justicia entiende que debe confirmar, también en este punto, la
Sentencia apelada.
DECIMOTERCERO.- En el motivo Tercero de su recurso de apelación, tanto el Ayuntamiento de
Marbella, como el Ministerio Fiscal, han solicitado la declaración, como alcance contable, de
tres partidas de gastos que la Juzgadora de instancia no consideró susceptibles de haber
generado un menoscabo económico en el Erario municipal susceptible de ser reparado
mediante la acción de responsabilidad contable, ejercitada en demanda, que son las
siguientes:
A. Irregularidad identificada en demanda con el nº 6 (exceso de facturación de M., S.L.,
en las obras de alumbrado de la Torre Murciano, por importe de 14.738,17 euros).
B. Irregularidad identificada en demanda con el nº 36 (entrega de una parcela para el
abono de dos facturas de Viveros La Fuencisla, por importe de 388.544,53 euros).
C. Irregularidad identificada en demanda con el nº 39 (deuda por abono indebido del
I.V.A. en las obras de remodelación de la calle Jacinto Benavente, por importe de
965,98 euros).
Antes de comenzar el análisis de los tres supuestos que se acaban de citar, y como
fundamento para sus alegaciones impugnatorias de la Sentencia recurrida, la representación
procesal del Ayuntamiento de Marbella se extendió en su propia valoración de las pruebas
obrantes en las actuaciones, en particular en las declaraciones de dos testigos, a los que negó
cualificación técnica adecuada, aunque sin justificar en qué basaba sus afirmaciones, así como
en la remisión a las que consideró “pruebas fundamentales de relevancia”, sin mayor
precisión, lo que justificaría, según su criterio, la revocación de las conclusiones a las que llegó
la Juzgadora de Instancia para no apreciar la existencia de alcance, con los requisitos
legalmente exigibles (en especial el elemento subjetivo de culpa o negligencia grave en la
conducta de los apelados), en las partidas señaladas.
Respecto a este particular, tiene establecido esta Sala de Justicia, de modo reiterado (por
todas, Sentencia números, 11/2018, de 20 de julio –Fundamento jurídico Quinto- y 6/2019, de
4 de junio –Fundamento jurídico Séptimo- y 14/2019, de 26 de julio –Fundamento jurídico
Octavo-) que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es competencia
del Juez que conoció de la instancia, regla que viene abonada en virtud de la aplicación del
principio de inmediación, entendido como postulado procesal que destaca el criterio
privilegiado del Juzgador de instancia, dado el contacto directo en audiencia del propio Juez
con los sujetos procesales y la recepción, también directa, de los diferentes medios
21
probatorios dentro de un determinado proceso, en la primera instancia. Y es, por ello, que,
frente al juicio valorativo que la Resolución impugnada contenga, no puede oponérsele, sin
más, ni mucho menos prevalecer, meras alegaciones de parte.
Es cierto que la Sala puede valorar las pruebas practicadas en la Resolución que se recurra y
corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez «a quo», debido a la propia naturaleza del
recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal «ad quem» para resolver
cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso
ordinario que representa un «novum iudicium», como asimismo en reiteradas ocasiones ha
afirmado el Tribunal Constitucional.
Pero dado que, como ya se subrayado, frente al juicio de apreciación de la prueba que la
Sentencia de instancia contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, ello
requiere que la modificación sea relevante a los efectos de la resolución de la causa,
acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador.
De manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser
consideradas por el Juzgador “a quo”, de las que quepa deducir una interpretación distinta a
aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del
Órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte.
Reexaminado por esta Sala de Justicia el caudal probatorio del procedimiento, apreciamos
como correcto, el ejercicio de las reglas de valoración de la prueba efectuado por la Juzgadora
“a quo”, que no puede ser suplido por la argumentación de la representación procesal del
Ayuntamiento de Marbella, que, a lo largo de su recurso de apelación, trata de imponer sus
propios criterios valorativos frente a la lógica y racionalidad en la declaración de hechos e
interpretación del derecho, exhibidas por la Juzgadora de instancia, en su Resolución.
DECIMOCUARTO.- Una vez resueltos los anteriores extremos, este órgano “ad quem” entra a
revisar los supuestos que son apreciados como co nstitutivos de alcance, por la parte apelante ,
que son los siguientes:
A. Exceso de facturación de M., S.L., en las obras de alumbrado de la Torre Murciano, por
importe de 14.738,17 euros.
Respecto a esta irregularidad, la parte apelante ha señalado que el Informe de Fiscalización
aportado en autos, así como el informe del Jefe de Servicio de Obras de 26 de enero de 2007,
consideraron abusivos los precios que fueron facturados por la empresa que prestó los
servicios, lo que serviría, según la parte recurrente, para justificar la inclusión de esta partida
como alcance a los fondos municipales.
Este órgano “ad quem” discrepa y considera acertado el pronunciamiento dado en el Sentencia
impugnada y ello, en virtud de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, y por lo que respecta a los Informes de Fiscalización, el criterio doctrinal
seguido por esta Sala de Justicia, contenido, entre otras, en la Sentencia 9/2010, de 24 de
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mayo -Fundamento jurídico Octavo-, determina que, si bien es cierto que el contenido de
dichos Informes posee una indudable impo rtancia y relevancia probatoria, su propia
naturaleza obliga a ponerlo en relación con el resto del caudal probatorio del proceso,
constituyendo, así, prueba “iuris tantum” y no “iuris et de iure”, en relación con el
enjuiciamiento del tema litigioso sometido a la resolución de los procedimientos de esta
Jurisdicción Contable. Igual consideración cabe señalar en cuanto al informe del funcionario
municipal anteriormente citado. Como se ha subrayado en la Sentencia recurrida y conforme
ha quedado acreditado en autos, las obras contratadas por el Ayuntamiento de Marbella
contaban con un proyecto, un presupuesto y un expediente de contratación. El presupuesto
total para las obras de “ Alumbrado público de la calle Torres Murciano” ascendía a la cantidad
de 82.502,53 euros, importe de la factura nº 0302-00301, de fecha 31 de marzo de 2002, que
M., S.L.. emitió a GCCM para el cobro po r la ejecución de las obras de referencia (v. Anexo I,
Tomo 1/3, folios 69 y ss. de las Actuaciones Previas).
Como resultado de la valoración conjunta de la prueba documental y testifical practicada,
resulta acreditado, no obstante el valor y contenido considerado del Informe de Fiscalización
realizado en este caso, que no se aplicaron precios abusivos a concretas partidas en el caso de
las obras correspondientes al “Alumbrado público de la calle Torres Murciano”, porque no
concurrieron defectos formales en el expediente de contratación que, además, no consta que
fuera impugnado o recurrido, en ningún momento. La obra fue ejecutada a satisfacción y, por
lo tanto, no podía dejar de pagarse el precio estipulado, so pena de que se generar, en caso
contrario, un enriquecimiento injusto para la Corporación local. En suma, los precios se
ajustaron al presupuesto previsto en el expediente de contratación, y las obras fueron
ejecutadas, con lo cual no existe perjuicio alguno en los fondos públicos municipales por la
citada partida.
B. Entrega de una parcela a la empresa V. L. F., S.L. para el pago de dos facturas, que ha
supuesto unos presuntos perjuicios por un importe total de 388.544,53 euros.
La parte apelante, en su recurso, ha tomado como base el contenido del Informe de
Fiscalización elaborado por este Tribunal de Cuentas “…consideró un alcance…” el pago, por
parte de GCCM, de unas facturas que ya había abonado el Ayuntamiento mediante la
enajenación de un terreno y una parcela, todo ello causando un perjuicio al erario municipal
de 388.544,53 euros.
Es preciso recordar que el Informe de Fiscalización no se configura legalmente como un
instrumento adecuado para declarar, o no, si uno o unos determinados supuestos sometidos a
su auditoría, constituyen, o no, un alcance de fondos públicos: para dicha declaración sólo
están habilitados y ostentan competencia y jurisdicción los órganos de enjuiciamiento de este
Tribunal de Cuentas. Los Informes de Fiscalización son los documentos en los que se exponen
los resultados de las verificaciones, conclusiones y recomendaciones de un proceso de
fiscalización y en el que se pueden apreciar irregularidades que podrían, presuntamente, ser
constitutivas de dicho alcance, arbitrándose, por ministerio de la Ley (L OTCu y LFTCu) los
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mecanismos adecuados para que los aludidos órganos de la Jurisdicción Contable puedan
llegar a conocer y, en su caso, enjuiciar, tales hechos detectados en la fiscalización, con el fin
de depurar las responsabilidades contables a que hubiere lugar.
Es cierto que el Informe de Fiscalización nº 803, del Ayuntamiento de Marbella (Málaga) y
Sociedades Mercantiles P articipadas, (1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006) elaborado y
aprobado por este Tribunal de Cuentas, describe y señala una serie de irregularidades en el
supuesto ahora sometido a enjuiciamiento (epígrafe ”5.4.6.3. Operaciones con VLF”, págs. 100
y 101 del Informe), pero no se emplea el ningún momento el término “alcance”. Además,
como ya se ha advertido en el caso anterior, los datos que ofrece el Informe de Fiscalización
deben ponerse en relación con el resto del caudal probatorio desplegado en el procedimiento.
Y así lo ha hecho la Juzgadora de instancia, en la Sentencia apelada de la siguiente forma:
1. Ha tenido en cuenta el informe complementario del D irector Económico OAL
Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 27 de diciembre de
2012 (Anexo II, folios 1 y ss. de las actuaciones previas), en el apartado relativo a la
"Permuta de una parcela para hacer frente a facturas de V. L. F., S.L.”, en el que dicho
técnico concluyó que, “…En el momento que el Ayuntamiento aprueba el endoso, se
convierte en el obligado a realizar los pagos, y la sociedad realiza un asiento por el que
da de baja la deuda con el tercero, si no se produciría una duplicidad en la obligación.
Por lo tanto, una vez que el Ayuntamiento asume la deuda, la sociedad ya no interviene
en los hechos posteriores. En este caso, la permuta es un hecho posterior, por lo que
entendemos que debe ser el Ayuntamiento quien informe al respecto de esta
irregularidad…”.
2. El Ayuntamiento de Marbella aceptó el endoso de las facturas nº. 0183 y nº 0192, por
importes de 219.334,37 euros y 27.350,27 euros, respectivamente, que la empresa V.
L. F., S.L. emitió a GCCM. Por ello, desde el momento en que el Ayuntamiento aprobó
ese endoso, se convirtió en el obligado a realizar los pagos, y la sociedad GCCM realizó
un asiento por el que dio de baja la deuda con el proveedor V. L. F., S.L., de tal manera
que no existió la duplicidad de pagos. Como consecuencia del endoso aprobado por el
Ayuntamiento de Marbella, mediante Convenio de fecha 11 de marzo de 2003,
entregó a la empresa ya citada, una parcela valorada en el importe total de las dos
facturas de referencia (246.684,64 euros) que fueron aceptadas por GCCM (Apdo. b)
del epígrafe 5.4.6.3 del Informe de Fiscalización).
3. Respecto al perjuicio de 169.201,16 euros, por la enajenación de una finca, según la
prueba documental obrante en autos la referida enajenación no la realizó GCCM sino
el propio Ayuntamiento de Marbella y se llevó a cabo por la adjudicación del bien
inmueble a la empresa en diciembre de 2000, como ha reconocido la propia
Corporación municipal hoy apelante. Lo que pretende la recurrente es atribuir a los
demandados una presunta irregularidad que ha sido cometida en un período anterior
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al que se refieren los hechos enjuiciados en el procedimiento, lo que no resulta
admisible.
A la vista, pues, de los hechos acreditados en las actuaciones, esta Sala entiende que, en el
presente caso, no cabe otra cosa sino confirmar las conclusiones contenidas en la Sentencia de
instancia, de inexistencia de un alcance de los fondos municipales.
No cabe oponer los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de esta Sala de Justicia nº
12/2005, de 18 de julio, que es invocada por la parte recurrente. En primer lugar, porque dicha
Resolución fue contraria a las pretensiones actoras de declarar alcance, en relación con
diversos endosos que fueron admitidos por el Ayuntamiento. Pero, de manera más decisiva,
porque dicha Resolución afirma que la utilización del endoso en las relaciones jurídicas, entre
las sociedades instrumentales mercantiles participadas y las Corporaciones municipales de las
que dependen es ajustada a Derecho.
Cuestión distinta sería la problemática consistente en la existencia, o no, entre la sociedad
municipal y la empresa privada acreedora, de deudas reales derivadas de prestaciones
efectivamente ejecutadas por la segunda a la prim era, en virtud de relaciones jurídicas
contractuales surgidas de vínculos m ercantiles entre ambas. Si tales prestaciones y, por tanto,
las deudas originadas por las mismas no hubieran sido reales, resulta evidente que el endoso
del crédito enjuiciado en el correspondiente procedimiento dirigido a determinar la
responsabilidad contable por alcance, carecería de fundamento fáctico y jurídico y habría dado
origen a un menoscabo de los fondos públicos. Pero este último no es el debate que ha sido
planteado, ni en la primera instancia, ni, tampoco, en esta fase de apelación. Por lo que no
cabe aceptar las alegaciones de la parte recurrente, en cuanto a este extremo
C. Asunción indebida del pago del IVA, por un importe de 965,98 €, en relación con unos
pagos a C., S.L., en concepto de “Gastos por Devolución de Pagaré” como
consecuencia de las “obras de remodelación y acondicionamiento de la calle Jacinto
Benavente”.
La parte apelante considera que esta partida constituye un supuesto de alcance, al haberse
aceptado unos gastos de devolución de un pagaré a los que indebidamente se aplicó el
impuesto sobre el valor añadido (IVA).
Frente a los argumentos esgrimidos por el Ayuntamiento de Marbella, la Juzgadora de
instancia, en la Sentencia recurrida, desestimó las pretensiones de la hoy parte apelante,
considerando que, con independencia de las consideraciones jurídicas que pudiera suponer el
presunto pago indebido del I.V.A., a efectos diferentes de los que aquí nos ocupan, la parte
actora no alega la existencia de un menoscabo evaluable económicamente e individualizado
en relación a determinados caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella que se hubiera
derivado de unas obras previamente contratadas con la empresa C., S.L., de conformidad con
lo previsto en el artículo 59.1 de la LFTCu.
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Esta Sala de Justicia considera, atendiendo a los propios términos que han sido planteados por
la parte recurrente, que la partida señalada no constituye un supuesto de alcance de fondos
públicos, de conformidad con los establecido en los artículos 38.1 de la LOTCu y 49.1 y 72 de la
LFTCu.
La naturaleza del acto administrativo recaudatorio permite apreciar que la pretensión de la
Corporación municipal apelante se sustenta en alegaciones que serían más idóneas de aducir
ante la Administración de Hacienda o, en su caso, ante el Orden jurisdiccional Contencioso-
Administrativo.
A este respecto, esta Sala de Justicia ha declarado reiteradamente que la Jurisdicción Contable,
como jurisdicción propia de este Tribunal, tiene por objeto, según el artículo 2.b de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que
incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, en los términos
que señala el artículo 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de
Cuentas, y en relación con lo que, también, expresan los artículos 176 y 177.1, a) y f) de la Ley
General Presupuestaria, con los requisitos que ha venido estableciendo, reiteradamente, la
doctrina de esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas (Sentencias 14/2004, 27/2004,
32/2004 y 3/2005), derivados de la interpretación conjunta de los artículos 38.1 de la ya citada
Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas y el artículo 49.1 de la Ley de su
Funcionamiento. Y, de esta manera, debe quedar bien sentada la delimitación de las
competencias entre el Orden jurisdiccional Contable y el Orden Contencioso-Administrativo,
puesto que la jurisdicción y competencia de este Tribunal, por ser precisamente el Juez natural
para fijar la cuantía del reintegro que, en su caso, deba satisfacerse al Erario Público, por el
presunto menoscabo originado en el mismo, tiene encomendadas por la Ley facultades
enjuiciadoras, con un objeto distinto a las del Orden Contencioso-Administrativo, puesto que,
básicamente, las pretensiones tendentes a la revisión de actos administrativos, por parte de
las Administraciones Públicas, sujetos a Derecho administrativo, disposiciones de rango
inferior a Ley y Decretos Legislativos, cuando excedan los límites de la delegación,
corresponderán a este último.
Por estas razones esta Sala de Justicia entiende que deben decaer las pretensiones de la
Corporación apelante, en este concreto supuesto.
Como consecuencia de todos los anteriores argumentos jurídicos, esta Sala de Justicia
desestima el motivo Tercero del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de
Marbella, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.
DECIMOQUINTO.- De acuerdo con todo lo expuesto y razonado en la presente Resolución,
procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal
del Ayuntamiento de Marbella, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra Sentencia de
la Excma. Sra. Consejera del Departamento Segundo de esta Sección de Enjuiciamiento, de
fecha 3 de diciembre de 2018, y ello, sin hacer expresa imposición de las costas, puesto que,
como sucedió en la instancia, se tiene en cuenta que el recurso se ha formulado sobr e la base
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de haber sido apreciada por el Delegado Instructor la presunta responsabilidad contable de los
apelados, habiéndose apreciado por el Informe de Fiscalización nº 803, del Ayuntamiento de
Marbella (Málaga) y Sociedades Mercantiles Participadas, (1 de enero de 2002 a 21 de abril de
2006), elaborado y aprobado por este Tribunal de Cuentas, graves irregularidades, por lo que
la materia objeto de esta apelación ha suscitado, serias dudas de hecho y de derecho, a la hora
de fundamentar y adoptar su resolución, y ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2
“in fine” de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, de aplicación por lo establecido en el artículo 80.3 de la Ley 7/1988, de 5 de
abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Además, respecto al Ministerio Fiscal, en
todo caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 139.6 de la ya citada Norma procesal.
En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,
LA SALA ACUERDA:
III. FALLO.
PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales
Don Antonio Ortega Fuentes, en nombre y representación del Ayuntamiento de Marbella
(Málaga) al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia recurrida, dictada en
fecha 3 de diciembre de 2018, por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, titular del
Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, y recaída
en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/13, que queda confirmada
íntegramente.
SEGUNDO.- Sin imposición de costas a la parte apelante, en virtud de lo razonado en el
Fundamento jurídico Decimoquinto de esta Resolución.
Así lo acordamos y firmamos.-Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de
que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo establecido
en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista
en el artículo 84 de la precitada Ley, en relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final
3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de
Cuentas Ponente en estos autos, Don José Manuel Suárez Robledano, celebrada Audiencia
Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid,
a dos de octubre de dos mil diecinueve.
