SENTENCIA nº 16 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 13 de Diciembre de 2016

Ponente:Excma. Sra. Dª Mª Antonia Lozano Álvarez
Fecha de Resolución:13 de Diciembre de 2016
Emisor:SALA DE JUSTICIA
Asunto:SENTENCIA nº 16 año 2016 dictada por la SALA DE JUSTICIA
Jueces:Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz.- PresidenteExcma. Sra. Dª Mª Antonia Lozano Álvarez.- ConsejeraExcmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano.- Consejero
RESUMEN

Tema: Recurso de apelación nº 33/16 interpuesto contra la Sentencia de 18 de enero de 2016, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-282/14, del ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Agricultura, Pesca y Medioambiente, Andalucía.
Resumen doctrina: Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia dictada en el procedimiento de reintegro, quedando ésta confirmada e imponiendo las costas al recurrente. Rechaza la alegación de error en la valoración de la prueba y de falta de motivación, considerando que la Sentencia recurrida fundamenta y motiva la existencia de alcance en los fondos públicos por el pago a la empresa Editorial, considerando que no concurren los requisitos legales para que resulten sufragables las publicaciones mediante fondos públicos. Concluye la Sala que no se trata de artículos de carácter publicitario, que los artículos recogen frecuentes informaciones, opiniones y datos generales, laudatorias sobre la competencia profesional de personas concretas, o los logros obtenidos por departamentos de la Junta, sin razón jurídica que ampare su divulgación a cargo del erario público y, por tanto, el pago constituye un alcance. Considera ajustada a derecho la valoración de la prueba realizada en la instancia, consistente en analizar las publicaciones para evaluar el cumplimiento de los requisitos legales que hubieran permitido su divulgación con cargo a los fondos públicos. Identifica la Sala la intervención del recurrente en los hechos enjuiciados, considerando que su conducta tuvo una trascendencia intensa y directa en el pago injustificado con fondos públicos de prestaciones ajenas a las funciones del Departamento que las encargó. Rechaza la alegación de que, realizada la prestación por la empresa, el pago debía verificarse, así como la que pretende que el apelante no ostentó funciones de control ni supervisión sobre la cuenta corriente de la que salieron los fondos, recordando la Sala de Justicia que las conclusiones del acta de Liquidación Provisional no vinculan a los órganos de la jurisdicción contable y que la responsabilidad contable reclamada al recurrente no solo deriva de su conexión con la cuenta corriente sino también de su participación en el encargo y decisión de pago de prestaciones indebidamente retribuidas con dinero público. Recuerda que existe compatibilidad entre la Jurisdicción contable y la penal, para enjuiciar unos mismos hechos, según recoge el artículo 18 LOTCu y el 49.3 LFTCu, sin que exista obstáculo para considerar responsable contable a un gestor de fondos públicos por hechos objeto de sobreseimiento en vía penal.
Voces: ALCANCE, COMPATIBILIDAD ENTRE LA JURISDICCION CONTABLE Y LA PENAL, DILIGENCIA EXIGIBLE, ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA, GESTOR DE FONDOS PUBLICOS, MOTIVACION, NEGLIGENCIA GRAVE, RECURSO DE APELACION

 
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CONTENIDO

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante la Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance nº B-282/14, del ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Agricultura, Pesca y Medioambiente, Andalucía, como consecuencia del recurso interpuesto contra la Sentencia de 18 de enero de 2016, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Ha sido parte apelante DON C. G. V., representado por la Procuradora DOÑA ALICIA HERNÁNDEZ VILLA.

El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía, se opusieron al recurso.

Ha actuado como ponente la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Doña María Antonia Lozano Álvarez, quien, previa deliberación y votación, expone la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes:

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En los autos del Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B- 282/14 del ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Agricultura, Pesca y Medioambiente, Andalucía, se dictó Sentencia de fecha 18 de enero de 2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

“IV FALLO

Estimo la demanda interpuesta por la Junta de Andalucía, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

PRIMERO

Declaro como importe en que se cifra el principal del alcance causado en los fondos públicos de la Junta de Andalucía el de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (182.470,21 euros) de principal.

SEGUNDO

Declaro responsables contables directos del alcance ocasionado a DON M. G. L. por el importe total del alcance, y a DON C. G. V. por la cantidad de CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS (41.760 euros), de la que responde solidariamente con el Sr. G. L.

TERCERO

Condeno a DON M. G. L. al reintegro de la suma en que se cifra el alcance y a DON C. G. V. al reintegro de la cantidad a que se contrae su responsabilidad conforme a lo indicado en el punto anterior.

CUARTO

Condeno a DON M. G. L. y a DON C. G. V. al pago de los intereses, que se calcularán en los términos previstos en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

QUINTO

Condeno a DON M. G. L. y a DON C. G. V. al pago de las costas procesales causadas a la Junta de Andalucía en los términos que resultan del fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.

SEXTO

Ordeno la contracción de la cantidad en que se fija el alcance en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.”

SEGUNDO

La representación procesal de DON C. G. V. presentó, con fecha 15 de febrero de 2016, recurso de apelación contra la Sentencia de 18 de enero anterior.

TERCERO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento resolvió, por diligencia de ordenación de 18 de marzo de 2016, admitir el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes a los efectos de su posible oposición.

CUARTO

El Ministerio Fiscal y el Letrado de la Junta de Andalucía se opusieron al recurso de apelación mediante escritos que tuvieron entrada con fecha 4 de abril y 11 de abril, ambos de 2016, respectivamente.

QUINTO

El Secretario del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, a través de diligencia de ordenación de 15 de abril de 2016, resolvió elevar los autos a la Sala de Justicia, así como emplazar a las partes a que comparecieran ante la misma.

SEXTO

El Ministerio Fiscal, la representación procesal de DON C. G. V. y el Letrado de la Junta de Andalucía comparecieron personándose mediante escritos que tuvieron entrada con fechas 20 de abril, 27 de abril y 4 de mayo, todos de 2016, respectivamente.

SÉPTIMO

La Secretaria de la Sala de Justicia, por diligencia de ordenación de 28 de junio de 2016, resolvió abrir el correspondiente rollo de la Sala, constatar la composición de la misma para el presente recurso y designar ponente siguiendo el turno establecido.

OCTAVO

La Sala de Justicia, por Auto de 15 de septiembre de 2016, acordó inadmitir la documental que adjuntó a su recurso de apelación la representación procesal de DON C. G. V., consistente en un certificado firmado por el Gerente de E. A. P. I. SLU, referido a la factura emitida por dicha empresa a nombre de la Consejería de Medioambiente de Almería por el concepto de “Difusión de los Espacios Naturales de Almería”, por importe de 41.760 euros.

NOVENO

Por diligencia de la Secretaria de la Sala de Justicia, de 11 de octubre de 2016, se pasaron los autos a la Consejera Ponente y por providencia de dicha Sala de 2 de diciembre de 2016, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el posterior día 12 de diciembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar el acto.

NOVENO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1 b) y 54.1 b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de su Funcionamiento.

SEGUNDO

La representación procesal de DON C. G. V. fundamentó su recurso de apelación en los siguientes motivos:

  1. - Error en la valoración de la prueba y falta de motivación jurídica porque el apelante ha probado que el pago que se hizo a la Empresa E. A. P., por 41.760 euros, se ajustó a Derecho. Ha quedado acreditado que dicho pago fue consecuencia de unas publicaciones que hizo el Diario de Almería durante casi un año, y así se desprende de diversa documentación obrante en autos.

    Frente a lo argumentado en la Sentencia recurrida, el pago se hizo como contraprestación a una publicidad institucional, que se define como una acción de comunicación realizada en espacios pagados en medios masivos de comunicación, que emplean recursos publicitarios, y cuyo objetivo es distinto a la venta de productos y servicios.

    No se ha producido un pago, con cargo a los fondos públicos, que encubra propaganda de la actividad de las Administraciones Públicas, sino de un abono justificado de unas cantidades por una publicidad institucional recibida. Los publirreportajes examinados en el proceso tenían por objeto la divulgación de los valores ambientales de la provincia de Almería, la concienciación de la población sobre los valores ecológicos y medioambientales, la promoción de visitas a los parajes y montes, la recuperación de especies amenazadas, etc.

    La publicidad institucional la realizan todas las Administraciones Públicas. Será discutible que los fondos públicos deban aplicarse a ese destino, pero no hay nada ilegal en ello.

    No ha existido salida de fondos públicos injustificada ya que se publicaron unos publirreportajes, fueron pagados a la empresa que los publicó y no se produjo menoscabo alguno en el Patrimonio de la Junta de Andalucía, que aparecía mencionada frecuentemente en ellos.

  2. - Error en la valoración de la prueba y falta de motivación porque, en contra de lo argumentado en la Sentencia recurrida, el apelante lo único que hizo fue dar el visto bueno al proyecto de los publirreportajes para su publicación, pero no ordenó el pago de la factura y, aunque lo hubiera hecho, eso habría significado sencillamente adoptar las medidas necesarias para que la Administración cumpliera sus obligaciones de pago con una proveedora.

    Según se dice en la liquidación provisional de las actuaciones previas del presente procedimiento de reintegro por alcance, el apelante no ostentó nunca ninguna función de control ni supervisión sobre la cuenta corriente de la que salieron los fondos. Fue el Sr. G. quien decidió de qué cuenta pagar la factura y quien dispuso de dicha cuenta con total libertad, cobrando y firmando todos los cheques con cargo a la misma.

    El recurrente no infringió el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública pues dicha norma se aplica a las Consejerías y él era delegado provincial. Tampoco infringió el Reglamento General de Tesorería y Ordenación de Pagos, pues no controlaba las cuentas bancarias ni decidía de qué cuenta debía pagarse una u otra factura, ya que la competencia para ello la tenía el departamento de administración y gestión económica.

    El Sr. G. V. no actuó con negligencia grave pues consideró que si se había hecho un trabajo por parte de una publicación, había que pagarlo. Además, el apelante ni se encargaba ni intervino de forma directa en el abono de la factura, no gestionaba la cuenta y no ostentaba ninguna función de control sobre la misma.

    La representación procesal del Sr. G. V. concluye su escrito de impugnación manifestando que, de acuerdo con lo argumentado en el mismo, no se ha producido un alcance en los fondos públicos ni cabe apreciar responsabilidad contable alguna en su representado. Añade que en el procedimiento penal seguido por estos hechos en el Juzgado de Instrucción Nº1 de Almería, se ha resuelto con carácter firme el sobreseimiento de la causa respecto a DON C. G. V.

    Con base en los argumentos expuestos, la representación procesal del apelante solicitó la estimación del recurso, la desestimación de la demanda de responsabilidad contable formulada contra su representado y la condena en costas a la parte demandante.

TERCERO

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso con base en los argumentos siguientes:

1 Respecto de los hechos probados, se considera acreditado que DON M. G. L., funcionario de la Delegación Provincial de Almería, firmó un cheque por 41.760 euros por indicación del apelante DON C. G. V., que era Delegado Provincial en aquellas fechas, que le dio la orden de emitir el cheque para el pago de un contrato verbal relativo a la publicación de unos publirreportajes en el Diario de Almería.

2 Las cuarenta publicaciones en el Diario de Almería aportadas por el apelante, no pueden ser consideradas como publirreportajes ya que en ningún sitio constan como tales, sino más bien son artículos de interés general relacionados con el medio ambiente. Por eso no puede considerarse justificado el pago y no ha habido error en la valoración de la prueba.

3 No concurre la falta de motivación jurídica de la Sentencia recurrida que alega el apelante, pues el mismo era una de las personas autorizadas para disponer de las cantidades de la cuenta contra la que se firmó el cheque, por lo que tenía la condición de cuentadante, siendo él mismo quien contrató y dio la orden para que se efectuara el pago.

4 Las cantidades se pagaron con fondos públicos pertenecientes a una cuenta de la Junta de Andalucía en la que se ingresaba el canon pagado por los beneficiarios de los aprovechamientos forestales de los montes de titularidad pública de la provincia, de la que no se debía sacar dinero.

CUARTO

El Letrado de la Junta de Andalucía, por su parte, se opuso al recurso por los siguientes motivos:

1 Imposibilidad de realizar una nueva valoración de la prueba.

La revisión de la prueba en segunda instancia está limitada a la existencia de una arbitrariedad o error manifiesto del juzgador de instancia, lo que no concurre en el presente caso, no pudiendo además en sede de apelación volver a enjuiciarse la causa pues así se desprende del principio de inmediación y del hecho de que el órgano de primera instancia es el único competente para admitir, examinar, valorar y emitir un pronunciamiento sobre la prueba practicada en autos.

En segunda instancia solo cabe valorar si el juez a quo, en la valoración de la prueba, actuó de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. No cabe extender la actuación del Tribunal de apelación a la valoración de si resultan más o menos creíbles los elementos probatorios.

La Sentencia apelada incorpora una adecuada valoración de la prueba y está suficientemente firmada.

2 Falta de justificación del gasto. Inexistencia de publicidad institucional.

De la Sentencia impugnada, del artículo 4.2 de la Ley 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas y del artículo 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal se desprende que los artículos publicados en el Diario de Almería no justifican el gasto que se hizo por ellos, pues no se identifican con el concepto de publicidad en el ámbito de las Administraciones Públicas. Dichos artículos no se diferencian de una noticia común y no encajan en la categoría de publicidad institucional. Además contenían elementos laudatorios expresamente prohibidos por la Ley.

El gasto derivado del cheque, aun entendiendo que se hubiera emitido para abonar servicios de publicidad efectivamente prestados, ha producido un menoscabo en los fondos públicos porque al no remunerar una auténtica publicidad institucional ha pagado servicios que no deberían haberse prestado a una Administración.

3 Incumplimiento de requisitos formales.

La factura carece de los requisitos del artículo 6 del Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, aprobado por RD 1619/2012, de 30 de noviembre, al no contener alusión alguna a los conceptos y operaciones en cuya virtud se realizaron supuestamente los servicios de publicidad.

Los recortes de prensa aportados no acreditan la existencia de un contrato administrativo ni una motivación o reflejo contable de los gastos producidos. El listado de precios de E. A. es una mera hoja de información general sin eficacia probatoria.

No ha quedado acreditada la existencia de procedimiento alguno de contratación, ni la de ningún asiento contable que reflejara el gasto, ni la autorización del mismo ni su control, ni la emisión del informe preceptivo de la Dirección General de Comunicación Social, por lo que el pago debe considerarse nulo de pleno derecho.

4 Existencia de responsabilidad contable.

El apelante declaró en sede jurisdiccional penal que conocía la cuenta y fue clavero de la misma. Su responsabilidad contable es consecuencia de:

* Falta de publicidad institucional e infracción de las normas sobre dicha materia, así como sobre competencia desleal por inducir a error sobre su naturaleza.

* Inexistencia de procedimiento de contratación.

* Ausencia de informes y autorizaciones preceptivas.

* Incumplimiento de los requisitos en materia de facturación.

* Falta de reflejo contable de la cantidad supuestamente abonada mediante el cheque.

5 Independencia con el proceso penal.

El sobreseimiento de la causa penal respecto del recurrente, que aún no es firme, es compatible con el hecho de que pueda ser condenado en vía contable ya que ambas jurisdicciones enjuician los hechos desde distintos enfoques jurídicos. La ausencia de malversación penal no implica necesariamente que no pueda concurrir un alcance en los fondos públicos pues, aunque no se aprecie ánimo de lucro y apropiación, sí puede haberse producido un saldo deudor injustificado en las cuentas públicas.

QUINTO

Entrando ya a valorar los motivos del recurso, el primero se refiere a que a juicio del apelante la Sentencia recurrida declara la existencia de un alcance en los fondos públicos en virtud de una incorrecta valoración de la prueba y de forma insuficientemente motivada.

Lo cierto es que la aludida Sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, fundamenta y motiva la existencia de alcance, por el pago de 41.760 euros a favor de E. A. P. I. S.L., en los siguientes términos:

“Ahora bien, estos reportajes y artículos no incluyen referencia que permita identificar de manera clara que se trata de contenido publicitario. No cabe admitir, por tanto, que las publicaciones aportadas con la contestación del Sr. G. V. encajen en el concepto de publirreportaje, puesto que nuestro ordenamiento jurídico sanciona como ilícita la publicación de informaciones con fines promocionales sin que quede claramente especificado (…) que se trata de un contenido publicitario.(cfr. art. 26 de la Ley de Competencia Desleal). No cabe, por tanto, considerar justificado el pago realizado a la Empresa E. A. en concepto de publicidad, ya que no se ha acreditado la publicación, como contraprestación a dicho pago de ningún anuncio, publirreportaje o contenido que cumpla los requisitos legales para ser considerado como publicidad.

Por otra parte, no cabe presumir que el pago realizado a la E. A. constituya la contraprestación a las informaciones aparecidas en el Diario de Almería que se acompañan con la contestación del Sr. G. V. Atendiendo a su contenido, se trata de informaciones sobre cuestiones de interés general relacionadas con el medio ambiente, sin que, como ya se ha advertido, nada indique que se trate de contenido publicitario difundido previo pago de la correspondiente contraprestación económica. Por lo demás, incluso si se entendiera que el pago realizado a la E. A. corresponde a la publicación de las informaciones que nos ocupan, tampoco cabría considerar debidamente justificado el pago puesto que no sería admisible que con fondos públicos se pagaran campañas encubiertas de propaganda de la actividad de las administraciones públicas ni que se realizaran pagos a los medios de comunicación a cambio de obtener un tratamiento informativo favorable.”

Con base en la fundamentación que se acaba de reproducir, la Sentencia apelada considera que no es posible considerar justificado el pago realizado con el cheque número 7253027, por importe de 41. 760 euros, en favor de E. A. P. I. S.L., por lo que se ha causado un daño por el referido importe a los fondos públicos de la Junta de Andalucía.

Frente a la fundamentación y conclusión de la Sentencia de primera instancia, el apelante esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1 Ha quedado acreditado que el pago que se hizo a la Empresa E. A. P. SL, por 41.760 euros, fue consecuencia de unas publicaciones que hizo el Diario de Almería durante casi un año, y así se desprende de diversa documentación obrante en autos. Dicho pago se hizo como contraprestación a una publicidad institucional, que se define como una acción de comunicación realizada en espacios pagados en medios masivos de comunicación, que emplean recursos publicitarios, y cuyo objetivo es distinto a la venta de productos y servicios.

2 No se ha producido un pago, con cargo a los fondos públicos, que encubra propaganda de la actividad de las Administraciones Públicas, sino de un abono justificado de unas cantidades por una publicidad institucional recibida. Los publirreportajes examinados en el proceso tenían por objeto la divulgación de los valores ambientales de la provincia de Almería, la concienciación de la población sobre los valores ecológicos y medioambientales, la promoción de visitas a los parajes y montes, la recuperación de especies amenazadas, etc.

3 La publicidad institucional la realizan todas las Administraciones Públicas. Será discutible que los fondos públicos deban aplicarse a ese destino, pero no hay nada ilegal en ello.

4 No ha existido salida de fondos públicos injustificada ya que se publicaron unos publirreportajes, fueron pagados a la empresa que los publicó y no se produjo menoscabo alguno en el Patrimonio de la Junta de Andalucía, que aparecía mencionada frecuentemente en ellos.

Corresponde a esta Sala de Justicia determinar si de la naturaleza y contenido de las publicaciones realizadas se desprende que resulta justificada o no su retribución con cargo a los fondos públicos.

Para decidir sobre este punto, debe la Sala valorar si tales publicaciones se encuadran en el marco jurídico que permite su remuneración con cargo a las arcas públicas o queda fuera de dicho ámbito normativo. Esto es, se debe determinar si el enfoque y contenido de los textos publicados cumple lo prevenido en el artículo 26 de la Ley 3/91, de 10 de enero, de Competencia Desleal, y en el artículo 4.2 de la Ley 6/2005, de 8 de abril, reguladora de la actividad publicitaria de las Administraciones Públicas.

De acuerdo con dichos preceptos, para que una información en los medios de comunicación sobre la actividad del Sector Público pueda sufragarse con fondos públicos resulta necesario lo siguiente:

- El carácter publicitario de dicha información debe aparecer “claramente” especificado o identificable por el consumidor o usuario.

- Sus contenidos no pueden tener carácter engañoso, desleal, subliminal o encubierto.

Aun cuando el recurrente alega que los textos publicados se ajustan a estos requisitos legales, esta Sala estima lo contrario y comparte la decisión adoptada sobre este punto por la Sentencia de instancia, así como la fundamentación de la misma antes reproducida.

De la lectura de los textos obrantes en autos, cuya publicación fue sufragada con cargo a los fondos públicos, se extraen las conclusiones siguientes:

  1. - No se trata de artículos de carácter publicitario, pues no se desprende de su contenido la finalidad y orientación propias de la publicidad institucional. No debe olvidarse que el Legislador exige que el carácter publicitario aparezca “claramente” especificado o identificable, lo que obliga a una interpretación rigorista y estricta – no flexible- de este requisito, no resultando posible considerarlo respetado en el caso enjuiciado.

  2. - El contenido de los artículos recoge, frecuentemente, informaciones, opiniones y datos de carácter general que, sin perjuicio de que puedan resultar de interés para la Empresa publicadora o para el público, no hay razón jurídica que ampare que su divulgación deba hacerse con cargo al erario público.

  3. - El contenido de los artículos incorpora, a menudo, informaciones laudatorias sobre la competencia profesional de personas concretas, que no tienen por qué sufragarse con fondos públicos.

  4. - El contenido de los artículos incluye frecuentes informaciones orientadas a divulgar los logros obtenidos por determinados departamentos de la Junta de Andalucía, lo que constituye una actividad promocional y no de publicidad institucional.

En consecuencia, los contenidos analizados exceden de la finalidad publicitaria autorizada por la Ley y atienden a fines de información general o de promoción de gestores y oficinas públicas que no encuentran respaldo legal que permita su financiación con cargo a los fondos públicos.

Por ello, el pago realizado constituye un alcance en los caudales públicos de acuerdo con el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, ya que la aplicación de dinero público al cumplimiento de fines distintos de los legalmente previstos constituye un saldo deudor injustificado. Así se desprende de la uniforme y reiterada doctrina de esta Sala de Justicia expuesta en Sentencias como la 4/03, de 7 de mayo, por todas.

La valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, consistente en analizar los textos publicados para evaluar el cumplimiento por los mismos de los requisitos legales que hubieran hecho posible su divulgación con cargo a los fondos públicos, resulta ajustada a derecho a pesar de lo argumentado por el recurrente.

Tampoco aprecia esta Sala la falta de motivación esgrimida por el apelante, pues la Sentencia impugnada deja claro cuál ha sido la normativa infringida, así como las razones por las que los artículos publicados no constituyen publicidad institucional sufragable con cargo a los fondos públicos. Estos argumentos resultan idóneos y suficientes para dar cumplimiento a los requisitos de motivación contemplados por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que se reflejan en diversas resoluciones de esta Sala de Justicia como, por todas, la Sentencia 31/1994, de 15 de diciembre.

SEXTO

Alega en segundo lugar el apelante, error en la valoración de la prueba y falta de motivación porque, en contra de lo argumentado en la Sentencia recurrida, el recurrente lo único que hizo fue dar el visto bueno al proyecto de los publirreportajes para su publicación, pero no ordenó el pago de la factura y, aunque lo hubiera hecho, eso habría significado sencillamente adoptar las medidas necesarias para que la Administración cumpliera sus obligaciones de pago con una proveedora.

Para resolver sobre este motivo de impugnación resulta necesario identificar en qué se concretó la intervención del Sr. G. V. en los hechos enjuiciados:

1 DON C. G. V., Delegado Provincial de Medio Ambiente durante el período comprendido entre el 21 de mayo de 2008 y el 27 de julio de 2010, tuvo junto a DON M. G. L. firma autorizada en la cuenta corriente con cargo a la que se hizo el pago de 41.760 euros a E. A. P. I. S.L.

2 Dicho pago se produjo como consecuencia de un contrato verbal por el que DON C. G. V. había encargado a la empresa la publicación en el Diario de Almería de una serie de publirreportajes sobre los espacios naturales protegidos de la Junta de Andalucía en Almería.

3 DON C. G. V. ordenó que se efectuara el pago de la cantidad a la empresa mediante cheque, circunstancia que no ha desvirtuado el recurrente con ningún medio de prueba y a la que se ha opuesto aportano meras alegaciones de parte.

De los hechos expuestos se desprende que el apelante encargó personalmente los trabajos cuya financiación con dinero público no era ajustada a Derecho y ordenó su pago con cargo a una cuenta en la que compartía autorización con el funcionario que pagó el cheque. Esta conducta no puede calificarse de un mero visto bueno a la operación, como se argumenta en el recurso, sino que tuvo una trascendencia intensa y directa en el pago injustificado con fondos públicos de unas prestaciones ajenas a las funciones del Departamento Público que las encargó.

Tampoco cabe estimar la alegación del recurrente de que, hecha la prestación por la empresa, había que retribuirla sin ninguna otra consideración jurídica. Lo cierto es que, habiendo quedado probado que dicha prestación no reunía los requisitos legales que justificasen su retribución con dinero público, o se encargó indebidamente o se cumplió incorrectamente, lo que en cualquiera de los dos casos obligaba a no haberla abonado, pues ello iba a suponer una salida indebida de fondos de las arcas públicas, esto es, un saldo deudor injustificado en las cuentas públicas.

Esgrime también el recurrente que, según se dice en la liquidación provisional de las actuaciones previas del presente procedimiento de reintegro por alcance, el apelante no ostentó nunca ninguna función de control ni supervisión sobre la cuenta corriente de la que salieron los fondos. Fue el Sr. G. quien decidió de qué cuenta pagar la factura y quien dispuso de dicha cuenta con total libertad, cobrando y firmando todos los cheques con cargo a la misma.

Este punto de vista, sin embargo, no puede ser aceptado por esta Sala de Justicia.

En primer lugar porque las conclusiones de un acta de liquidación provisional practicada en fase instructora no vinculan a los órganos de la Jurisdicción Contable que, a la vista de las alegaciones aportadas por las partes y de las pruebas practicadas en fase jurisdiccional, pueden apartarse motivadamente de lo concluido por el órgano de instrucción, tal y como ha sucedido en el presente caso (Auto de esta Sala de Justicia, por todos, 14/04, de 14 de julio).

En segundo término porque ha quedado probado que el apelante conocía que el pago que ordenaba se iba a hacer con cargo a esa específica cuenta, y ello a pesar de que la normativa no permitía que en ese tipo de cuentas se anotaran números deudores por ningún concepto, circunstancia que debía conocer al compartir autorización en la misma.

Finalmente, porque la responsabilidad contable reclamada a DON C. G. V. no solo deriva de su conexión con la cuenta corriente de la que salieron los fondos, sino también de su participación en el encargo y decisión de pago de las prestaciones indebidamente retribuidas con dinero público.

Alega por otra parte el recurrente que no infringió el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública pues dicha norma se aplica a las Consejerías y él era delegado provincial. Tampoco infringió, a su juicio, el Reglamento General de Tesorería y Ordenación de Pagos, pues no controlaba las cuentas bancarias ni decidía de qué cuenta debía pagarse una u otra factura, ya que la competencia para ello la tenía el departamento de administración y gestión económica.

Esta Sala considera que el régimen jurídico incorporado al Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía sí resulta aplicable a la gestión desarrollada por el apelante, pues del artículo 1 de dicha norma se desprende que su ámbito de aplicación abarca a todo el Sector Público Autonómico Andaluz, incluida la Administración de la Junta, en la que prestaba servicios el recurrente.

Por otra parte, cualesquiera que fueran las competencias del departamento de administración y gestión económica que se menciona en el recurso, ha quedado acreditado, como ya se ha dicho, que el Sr. G. V. hizo el encargo, ordenó que se hiciera el pago y estaba co-autorizado en la cuenta corriente de la que salieron los fondos, por lo que sí intervino en la decisión de pagar con cargo a esa cuenta pese a saber que no cabía anotar en la misma números deudores por ningún concepto, de manera que infringió el Reglamento General de Tesorería y Ordenación de Pagos de la Junta de Andalucía.

El Sr. G. V., añade en su recurso, que no actuó con negligencia grave pues consideró que si se había hecho un trabajo por parte de una publicación, había que pagarlo. Además, el apelante ni se encargaba ni intervino de forma directa en el abono de la factura, no gestionaba la cuenta y no ostentaba ninguna función de control sobre la misma.

Sin embargo, no puede considerarse ajustado al grado de diligencia profesional exigible a un gestor de fondos públicos facilitar el pago de cantidades a terceros por prestaciones realizadas por los mismos que, de acuerdo con la normativa aplicable, no debieran sufragarse con cargo al patrimonio público. Por lo demás, cualquiera que fuera el alcance de las competencias del Sr. G. V. en relación con la factura pagada y con la gestión y el control de la cuenta con cargo a la que esta se pagó, lo cierto es que ha quedado probado que el apelante intervino de forma decisiva en el encargo y abono de unos servicios sin ajustarse a los requisitos y procedimientos legalmente establecidos, y sin comprobar su efectiva prestación o admitiendo como servicios objeto de encargo la publicación de contenidos informativos no identificados claramente como publicidad.

Este modo de proceder, implica negligencia grave de acuerdo con los criterios establecidos por esta Sala de Justicia en Sentencias, entre otras, 10/04 de 5 de abril, 11/04 de 6 de abril, 2/03 de 26 de febrero, 4/2006 de 9 de marzo y 12/2006 de 24 de julio.

SÉPTIMO

La representación procesal del Sr. G. V. concluye su escrito de impugnación manifestando que, en el procedimiento penal seguido por estos hechos en el Juzgado de Instrucción Nº1 de Almería, se ha resuelto con carácter firme el sobreseimiento de la causa respecto a DON C. G. V.

Respecto a esta alegación, debe recordarse la compatibilidad entre la Jurisdicción Contable y la Penal, para el enjuiciamiento de unos mismos hechos, que se recoge en el artículo 18 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, así como en el artículo 49.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo.

De acuerdo con dicha normativa, ambas Jurisdicciones examinan los hechos desde la perspectiva de su propia competencia, de forma que en sede penal se decide si se han cometido delitos y las sanciones que corresponde imponer por los mismos, mientras que lo que se dilucida ante el Tribunal de Cuentas es si se ha producido un menoscabo en el patrimonio público que deba ser reparado.

Por ello, no existe obstáculo jurídico alguno para que la Jurisdicción Contable condene a un gestor de fondos públicos como responsable contable por unos hechos que hayan sido objeto de sobreseimiento en la vía penal. La inexistencia de responsabilidad sancionatoria no implica que no pueda concurrir una responsabilidad resarcitoria por los mismos hechos, dada la distinta naturaleza jurídica de ambas y el diferente régimen jurídico que las regula.

No cabe, por tanto, tampoco estimar esta alegación del recurrente.

OCTAVO

De acuerdo con lo expuesto y razonado, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON C. G. V. contra la Sentencia de 18 de enero de 2016, dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance Nº B – 282/14, del ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, Andalucía, debiendo quedar confirmada la citada Sentencia recurrida.

NOVENO

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, deben imponerse al apelante, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues se han desestimado todas sus pretensiones y esta Sala de Justicia no considera que concurran circunstancias que justifiquen la no imposición.

En atención a lo expuesto y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación

FALLO

LA SALA ACUERDA:

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales Doña Alicia Hernández Villa, actuando en nombre y representación de DON C. G. V., contra la Sentencia de 18 de enero de 2016, dictada por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas en el Procedimiento de Reintegro por Alcance nº B-282/14, del ramo de Comunidades Autónomas, Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, Andalucía, quedando confirmada la Sentencia recurrida.

Segundo.- Imponer las costas al recurrente.

Así lo acordamos y firmamos.- Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta Sentencia a las partes con la indicación de que, contra la misma, no cabe recurso de casación de acuerdo con el artículo 477.2, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 81.2, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas Ponente en estos autos, Doña María Antonia Lozano Álvarez, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a trece de diciembre dos mil dieciséis.