SENTENCIA DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 5 de Diciembre de 2018

Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2018
Emisor:SALA DE JUSTICIA
Asunto:SENTENCIA nº 17 de 2018 de Tribunal de Cuentas - SALA DE JUSTICIA, 05-12-2018
RESUMEN

Recurso de apelación nº 29/18, interpuesto contra la Sentencia nº 4/2018, de 10 de mayo, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº A227/16, del ramo de sector público estatal (Entidad Pública Empresarial Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de fuego y sus municiones), GUIPÚZCOA (Éibar)

 
CONTENIDO
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Resolución
SENTENCIA
Número/Año
17/2018
Dictada por
SALA DE JUSTICIA
Título
Sentencia nº 17 del año 2018
Fecha de Resolución
05/12/2018
Ponente/s
Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano
Sala de Justicia
Excmo. Sr. D. José Manuel Suárez Robledano. Presidente
Excmo. Sr. D. Felipe García Ortiz. Consejero
Excma. Sra. Dña. Margarita Mariscal de Gante y Mirón. Consejera
Situación actual
Asunto:
Recurso de ap elación nº 29/18, interpuesto contra la Sentencia nº 4/2018, de 10 de mayo, dictada en el
procedimiento de reintegro por alcance n º A227/16, del ramo de sector público estatal (Entidad Pública
Empresarial Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de fuego y sus municiones), GUIPÚZCOA (Éibar)
Resumen doctrina:
Se estiman parcialmente los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada en primera instancia,
sin expresa imposición de costas.
Confirma la Sala el criterio del órgano a quo en relación con la prescripción extintiva de la responsabilidad contable,
toda vez que el burofax enviado al apelado por el que se le comunicaba que se habían detectado irregularidades en
su gestión d e los fondos públicos supuso un conocimiento formal de los hechos, lo cual produjo interrupción de la
prescripción conforme a la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu. Por ello, se en tienden prescritas las
cantidades reclamadas en concepto de alcance previas a los cinco años anteriores al momento del envío.
Rechaza las alegaciones del a pelante referidas a la errónea aplicación de las normas relativas a la valoración de la
prueba y confirma el criterio de la Sentencia de instancia en cuanto a la necesaria aplicación del principio civil de la
carga de la prueba y la necesidad de que la prueba pericial sea valorada de forma conjunta con los demás medios
probatorios practicados.
Afirma que no procede la inversión de la carga de la prueba, sino que corresponde a la parte apelante a creditar la
existencia de u n daño real, efectivo, individualizado y evaluable económicamente en relación a ciertos caudales o
fondos públicos, no concurriendo en el presente caso los requisitos de efectividad ni de individualización exigidos
en la totalidad de la cantidad reclamada.
Estima en parte, sin embargo, las alegaciones de los apelantes en relación a los pag os realizados con las tarjetas
“SOLRED” y “VISA”, rectificando el fallo de la Sentencia de instancia. Considera que en ambos casos n o consta
suficientemente acreditado que los pagos rea lizados hayan sido invertidos en fines públicos propios de la Entidad y
que constituyen por tanto un saldo deudor injustificado, que supone un menoscabo en sus fondos, concurriendo los
demás elementos exigibles para la existencia de responsabilidad contable conforme a la LFTCu.
Síntesis: Estimación parcial de los recursos por no constar suficientemente acreditado que los pagos realizados
hayan sido invertidos en fines públicos propios de la entidad.
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En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho
La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida
por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente
SENTENCIA
En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento
de reintegro por alcance A-227/16, del ramo reseñado, contra la Sentencia de 10 de
mayo de 2018, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas
. María Antonia Lozano Álvarez.
Ha sido apelantes la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Robledo
Machuca, en nombre y representación del Banco Oficial de Pruebas para armas
portátiles de fuego y sus municiones y el Ministerio Fiscal, y, como parte apelada, Don
A. J. C. O., representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Isabel Julia Corujo.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Don José Manuel Suárez
Robledano, quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de
conformidad con los siguientes
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La parte dispositiva de la expresada Sentencia, dictada en fecha 10 de
mayo de 2018, es del siguiente tenor literal:
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FALLO
Desestimo las demandas interpuestas por la representación legal del Banco
Oficial de Pruebas de Armas de Fuego de Éibar contra Don J. A. C. (sic) y la
demanda mantenida por el Ministerio Fiscal contra Don J. A. C. (sic) y contra
Doña M. P. C., los cuales quedan absueltos de la responsabilidad contable que se
les reclama, sin costas.”
SEGUNDO.- La Sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de
antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que
se detallan los particulares relativos a la eventual producción de un alcance de fondos
públicos en el organismo público Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de
fuego y sus municiones (en adelante, “BOPE”), por un importe total de 1.431.362,61
euros, del que no resultarían, sin embargo, responsables contables directos, ni DON
A. J. C. O., ni DOÑA M. M.P. C., personas que fueron, en su día, demandados en la
instancia.
TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, el MINISTERIO FISCAL
interpuso recurso de apelación, mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2018, en el
que interesó que se revocara la Resolución ya citada y que se dictara otra por la que
se reconociera que existió un menoscabo a los fondos públicos en cuantía total de
34.425,79 euros, importe que debía ser reintegrado a las arcas públicas.
También formalizó recurso de apelación contra la misma Sentencia, la
Procuradora de los Tribunales Doña Gloria Robledo Machuca, en nombre y
representación del BOPE, por escrito presentado el día 4 de junio de 2018, en el cual
solicitó, asimismo, la revocación de la Resolución de instancia, estimando
íntegramente los pedimentos aducidos por dicha representación, con todos los
pronunciamientos favorables a dicha parte apelante, incluida la condena en costas de
la segunda instancia, a la parte apelada.
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CUARTO.- Habiéndose verificado el oportuno traslado de los escritos de recurso de
apelación, anteriormente referidos, la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica
Fente De La Paloma Delgado, actuando en nombre y representación de Doña M. M.P.
C., manifestó, en escrito presentado el día 22 de junio de 2018, que no iba a formular
oposición al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.
Por su parte, la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo, en nombre y
representación de DON A. J. C. O., mediante escrito presentado el día 25 de junio de
2018, formuló oposición, tanto contra el recurso de apelación interpuesto por el
MINISTERIO FISCAL, como contra el recurso de la misma clase, presentado por la
representación procesal del BOPE y solicitó la desestimación de los mismos,
imponiendo, expresamente, las costas de la apelación al BOPE, a causa de la
temeridad que dicha parte apelada apreció en su contraparte.
Finalmente, el MINISTERIO FISCAL, en su escrito de fecha 26 de junio de
2018, se opuso, asimismo, al recurso de apelación interpuesto por el BOPE,
interesando la revocación de la Sentencia de 10 de mayo de 2018, tan sólo en los
términos expuestos en su propio recurso de apelación.
QUINTO.- Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, por Diligencia
de Ordenación de 24 de septiembre de 2018, la Secretaria de esta Sala de Justicia
acordó abrir el rollo de Sala con el número 29/18 y nombrar Ponente al Consejero de
Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, dándosele traslado de los
autos, a fin de preparar la pertinente resolución.
SEXTO.- Por medio de Diligencia posterior de la Secretaria de Sala, de fecha 9 de
octubre de 2018, se materializó la remisión de los autos, compuestos por la pieza del
recurso y cinco cajas, conteniendo la siguiente documentación:
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Caja 1:
- Diligencias Preliminares nº A-114/15, que constaba de 23 folios.
- Anexo a las Diligencias Preliminares, escrito de denuncia del BOPE, que
constaba de 303 folios.
Caja 2:
- Anexo I a las Actuaciones Previas, que constaban de 2 tomos (587 folios)
Caja 3:
- Pieza separada de prueba del BOPE, que constaba de 336 folios (incluía CD
en el folio 21).
- Pieza separada de prueba de Doña M. P., que constaba de 75 folios.
- Pieza separada de prueba de Don A. J. C. O., que constaba de 478 folios.
- Pieza separada de prueba del Ministerio Fiscal, que constaba de 4 folios.
- Pieza separada de prueba del Abogado del Estado, que constaba de 4 folios.
Caja 4:
- Procedimiento de reintegro por alcance nº A-227/16, que constaba de 710
folios (incluía CDs. En los folios 338, 356 y 580).
Caja 5:
- Pieza de Actuaciones Previas nº 323/15, que constaba de 315 folios.
SÉPTIMO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones
legales establecidas.
OCTAVO.- Por Providencia de 23 de noviembre de 2018, esta Sala señaló para
deliberación y fallo del recurso interpuesto, el día 4 de diciembre de 2018, fecha en
que tuvo lugar el citado trámite.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
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PRIMERO.- El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver
el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los
artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
SEGUNDO.- Como ya se ha señalado en el Antecedente Primero de esta Resolución,
la Excma. Sra. Consejera, titular del Departamento Primero de la Sección de
Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, dictó Sentencia, de fecha 10 de mayo de
2018, en el procedimiento de reintegro por alcance A-227/16, por la que desestimó las
demandas presentadas, tanto por el MINISTERIO FISCAL que asumió la planteada,
en un primer momento, por el Abogado del Estado, como por la representación
procesal del organismo público ““Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de
fuego y sus municiones” (BOPE) contra DON A. J. C. O. y DOÑA M. M.P. C., cuyas
pretensiones actoras perseguían el reintegro de una suma total de 1.431.362,61 euros,
por distintas partidas de gasto, en concepto de alcance a los fondos públicos, decisión
que la Juzgadora “a quofundamentó, resumidamente (Fundamento jurídico Noveno
de la Sentencia de 10 de mayo de 2018), en que apreciaba que, en todos los
supuestos que habían sido objeto de las expresadas demandas, no podía considerarse
probado que se hubiera producido un daño real, efectivo y económicamente evaluable
en los fondos públicos constitutivo de alcance, de acuerdo con los artículos 72 y 59.1 de
la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante,
LFTCu”) y, en consecuencia, no consideró la concurrencia de causa de reintegro de
cantidad alguna que se pudiera hacer valer contra los demandados, a través del
procedimiento de responsabilidad contable por alcance.
TERCERO.- Frente a dicha Sentencia recaída en la primera instancia, el MINISTERIO
FISCAL formuló su recurso de apelación, comenzando por subrayar la aplicación del
principio civil de la carga de la prueba, en el procedimiento contable de reintegro por
alcance, recogido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de junio, de Enjuiciamiento
Civil (en adelante “LEC”), en sus apartados 2 y 3, conforme al criterio sentado por esta
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas.
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Seguidamente, aclaró que su recurso se dirigía a impugnar la desestimación de
los hechos recogidos en el apartado 3º, números 2 y 3, de la demanda que interpuso
el Abogado del Estado, relativos a disposiciones irregulares, efectuadas con las
tarjetas SOLRED y VISA, respectivamente, por parte del demandado en autos, Sr. C.
O., por entender el apelante que se habían aplicado los gastos a fines privados.
a).- Respecto al hecho 3º, 2 de la referida demanda del Abogado del Estado, asumida
por el MINISTERIO FISCAL apelante, éste se refería a determinados pagos
efectuados con la tarjeta SOLRED para suministro de carburante a dos vehículos
propiedad del demandado en autos, SR. C. O. y a otro vehículo, propiedad de su
esposa, por importe total de 4.657,86 euros.
En cuanto a dichos desembolsos, el MINISTERIO PÚBLICO entendía, frente a
lo aducido en el Fundamento jurídico Noveno de la Sentencia recurrida, que, en virtud
del principio de la carga de la prueba, correspondía al citado demandado acreditar la
vinculación que existía entre el uso de los expresados vehículos, con el trabajo público
que desempeñaba, máxime, cuando disponía de otros tres coches adquirido por el
BOPE para desarrollar sus cometidos.
Añadió el FISCAL apelante que, en cuanto a la afirmación contenida en la
Sentencia recurrida, sobre que el demandado en autos había sido advertido por el
Ministerio de Defensa para usar diversos vehículos y que, asimismo, cambiara rutas y
horarios, ante la amenaza terrorista, ello constituía una manifestación de parte que no
había sido justificada documentalmente. Por el contrario, entendió que sí se acreditó la
autorización concedida por la Junta Administrativa del BOPE para adquirir otros tres
vehículos y pagar su combustible con los fondos de dicho organismo público. Así, si el
SR. C. O. no había presentado la autorización pertinente para repostar los señalados
automóviles de su propiedad con fondos públicos, era porque no la tenía y, en
consecuencia, el gasto efectuado por ese concepto daba lugar a un menoscabo en los
fondos públicos, al no haber prueba alguna de que el uso de aquéllos hubiera sido
para fines relacionados con sus actividades laborales.
b).- En cuanto a los pagos realizados con la tarjeta VISA, con cargo a las cuentas del
BOPE, para fines que no se correspondían con actividades propias de la institución,
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según la parte actora de la instancia, el FISCAL señaló que constaban individualizados
en los folios 24, 25 y 26 del informe pericial, entre los que llamaban su atención los
siguientes: hoteles en Marbella y Lanzarote, restaurantes en Madrid y Marbella,
alquiler de coches en Lanzarote y Sevilla, televisión de 46”, viajes, en general, e
importantes partidas de compras de diversos artículos para personas del Ministerio de
Defensa, por importe de 37.699,06 euros, que quedaría reducido a un monto de
29.767,93 euros, una vez deducidas las cantidades prescritas.
El MINISTERIO FISCAL mantuvo, en primer término, que la Sentencia
recurrida incurrió en razonamientos que llevaron, erróneamente, a la inversión de la
carga de la prueba, desde la conducta del demandado, que, en ningún momento,
justificó el correcto destino público de los diversos pagos realizados con tarjeta, en
contra de la postura jurídica defendida por la parte actora en la instancia.
En segundo lugar, en relación con determinados gastos protocolarios y de
representación, invocó el criterio doctrinal de esta Sala de Justicia contenido en la
Sentencia de 11 de noviembre de 2015, para concluir que, pese a que dicho criterio
admite cierta flexibilidad a la hora de justificar gastos de esa índole, la Sentencia
recurrida no detalló, ni individualizó, siquiera mínimamente, las salidas de fondos
públicos, ni su justificación. Y, por tanto, al no haber quedado acreditado que tales
gastos tuvieran relación con el cargo público que ostentó el demandado, había que
concluir que tuvieron un fin privado, produciéndose un menoscabo económico en los
fondos públicos que debía ser indemnizado y su cuantía reintegrada a los mismos.
CUARTO.- La representación procesal del organismo público BOPE también interpuso
su recurso de apelación contra la Sentencia de 10 de mayo de 2018, recaída en el
Procedimiento de Reintegro por Alcance nº A-227/16.
Dicha parte apelante motivó su recurso en tres apartados, consistentes en una
alegación previa y otros dos motivos (subdivididos, todos ellos, en varios apartados)
correspondientes a las pretensiones, principal y subsidiaria que fueron postuladas,
como parte demandante, en la primera instancia procesal, y cuyo respectivo contenido
puede resumirse así:
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- MOTIVO PREVIO:
A.- La parte apelante identificó las cuestiones, objeto de contradicción en el
procedimiento de instancia, que serían, primeramente, la determinación de la
responsabilidad profesional, personal y directa del entonces Director del BOPE y
hoy apelado DON A. J. C. O., por su gestión al frente de dicho organismo, en los
que apreció dolo o negligencia grave, causante de menoscabo patrimonial y, en
segundo término, la obligación concreta de dicho señor, de restitución de las
cantidades que, según el organismo recurrente, había detraído de manera
inmotivada y con las que se había lucrado. Como consecuencia del planteamiento
de dichos temas litigiosos, la parte recurrente señaló que ello le llevó a ejercitar
dos acciones de responsabilidad contable: una, como pretensión principal, para la
declaración de la responsabilidad directa del SR. C. O. por un menoscabo total de
1.260.531,66 euros y otra, con carácter subsidiario, consistente en postular esa
misma responsabilidad directa del apelado, respecto a sumas consideradas como
alcance, pero por conceptos diferenciados que se enumeraron y cuantificaron en
su escrito de recurso.
B.- En este sub-apartado, el organismo recurrente impugnó la aplicación, por parte
de la Juzgadora a quo”, del instituto de la prescripción de la acción de
responsabilidad contable, respecto a cantidades que dicha parte apelante señaló
en la instancia, como susceptibles de haber ocasionado un perjuicio patrimonial al
BOPE. Mantuvo que no se había producido la prescripción de ninguno de los
importes reclamados por esa parte, tanto en su acción de responsabilidad directa
por alcance, como en la subsidiaria.
C.- La representación procesal del BOPE se manifestó disconforme con el
tratamiento que la Juzgadora de instancia había adoptado, respecto a la
valoración del dictamen pericial que fue emitido por encargo de la, entonces, parte
demandante en el procedimiento, considerando dicha prueba como muy
importante para enjuiciar los hechos que fundamentaron la petición de
responsabilidad contable y consiguiente reintegro de cantidades al organismo
público.
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- MOTIVO PRIMERO:
En el primer motivo de su recurso, la representación procesal de BOPE
denuncia la infracción de los artículos 316, 348 y 376 de la LEC en que, según
su criterio, incurriría la Sentencia de instancia, a la hora de valorar las pruebas
de interrogatorio de partes, testifical y pericial, desarrolladas en el
procedimiento de instancia, respecto a su pretensión principal.
Rechazó los motivos por los que la Excma. Sra. Consejera que conoció de
la instancia absolvió al demandado SR. C. O., en su condición de cuentadante,
poniendo énfasis en las irregularidades de gestión llevadas a cabo por el
mismo y el resultado económico dañoso para el BOPE, según se reflejaba en el
dictamen pericial, posteriormente ratificado por el perito, en el acto de práctica
de la prueba. De la prueba practicada se deducía que el expresado
cuentadante, que fue demandado en autos, por ostentar los cargos, primero de
Director y, posteriormente, Consejero Delegado, adoptó decisiones con
consecuencias económico-financieras, preparó las cuentas y las presentó ante
la Junta Administrativa del organismo público, dándose el hecho de que esas
cuentas en modo alguno se correspondían con la realidad de los gastos e
ingresos, según los movimientos bancarios, puesto que existió una falta
absoluta de cualquier tipo de contabilidad o custodia sistemática de los
archivos contables. Por tanto, de todo lo actuado, según la parte apelante,
resultó probado que existió una cantidad de 1.260.531,66 euros, cuyo destino
final se desconocía y del que no se había podido comprobar si se había
destinado a los fines propios del BOPE, lo que suponía un perjuicio económico
efectivo, real y evaluado económicamente que precisaba de una debida
justificación.
Con apoyo en la declaración de la testigo Doña M. G., puso énfasis en los
impedimentos que dicha testigo apreció para acceder a las cuentas bancarias
en orden a comprobar si los balances que obraban en su poder, coincidían con
la realidad, detectando las graves irregularidades que fueron denunciadas.
Según la parte recurrente, fue entonces cuando la otra demandada, DOÑA M.
M. P. C., aportó documentación y dio las oportunas explicaciones. Respecto a
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la declaración de esta última, la representación de BOPE entendió totalmente
contrario a la sana crítica, el rechazo de la Juzgadora de instancia a todo lo
manifestado por aquélla en su interrogatorio. Dadas todas estas dificultades
técnicas para determinar las irregularidades contables, el organismo público
recurrió al dictamen pericial, cuyo autor tuvo que solicitar de terceros que le
facilitaran los datos necesarios (Hacienda, Bancos, Gestorías…), llegándose a
la conclusión de la comisión del daño económico-patrimonial inferido al BOPE y
a su cuantificación.
Habiéndose así determinado el perjuicio, era al demandado al que le
correspondía justificar que no era responsable de los hechos generadores del
alcance, como se establece en el artículo 217 de la LEC, interpretado por la
jurisprudencia. Y al no haberse reconocido así, según el apelante, en la
Sentencia recurrida, se había producido una inversión en la carga de la prueba.
- MOTIVO SEGUNDO:
En el segundo motivo del recurso, la representación procesal del BOPE
denunció la eventual infracción, por la Resolución impugnada, de los ya citados
artículos 316, 348 y 376 de la LEC, a la hora de valorar las pruebas de
interrogatorio de partes, testifical y pericial, desarrolladas en el procedimiento
de instancia, respecto a su pretensión subsidiaria. De esta manera, pasó a
analizar cada uno de los supuestos que, según la parte apelante, serían
susceptibles de generar la responsabilidad contable por alcance del SR. C. O.,
pudiéndose resumir su argumentación de la forma que sigue:
1.- Cobros de gratificaciones, en concepto de sobresueldos o nóminas
indebidas, en el período 2008 a 2013, por importe de 878.298 euros.
La parte recurrente manifestó su total discrepancia con la valoración
probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, a partir del examen de las
declaraciones vertidas en la prueba de interrogatorio de partes y testifical,
puestas en relación con la documental aportada en las actuaciones y, en
especial, con la que fue facilitada por las anotaciones manuscritas de la
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codemandada en autos, SRA. P. C. Respecto a este extremo el organismo
público apelante destacó que no cabía dudar de la falta de veracidad de sus
declaraciones, ni de la validez probatoria de dichas notas, máxime cuando no
se propuso pericial caligráfica que pusiera en duda la autoría de las mismas.
Se opuso, asimismo, a las conclusiones a las que llegó la juzgadora a
quo”, para justificar la percepción de cantidades mediante cheques, pues,
según la parte recurrente, no se aprobaron subidas de sueldo por la Junta
Administrativa del organismo público, ni la Asociación A. aprobó sueldo alguno
en favor del SR. C. O., ni, tampoco, en las rendiciones de cuentas anuales se
constató la existencia de importantes cantidades cobradas por dicho señor, lo
que indicaría su evidente voluntad de ocultar este dato a los miembros de la ya
expresada Junta Administrativa, que serían los encargados de fiscalizar su
actuación citada.
2.- En cuanto a la retirada de dinero de las cuentas bancarias de BOPE de
los importes que ingresaba “SAPA Operaciones S.L.” (en adelante, “SAPA”), e
inmediato ingreso en las cuentas bancarias del SR. C. O., la parte recurrente
manifestó que entendía ajustada a Derecho la resolución que dictó la
Sentencia impugnada, por lo que no era motivo de apelación.
3.- “Renting” de vehículos de alta gama con cargo a los fondos del BOPE,
por importe de 99.093,24 euros.
En relación a este apartado, la parte apelante entendió que la falta de
apreciación de perjuicio económico a los fondos públicos, según se
consideraba en la Sentencia recurrida, obviaba, sin motivo justificado, el
testimonio de dos testigos, antiguos vocales de la Junta Administrativa del
BOPE, que indicaron que, si bien el SR. C. O., solicitó autorización para la
adquisición de un vehículo, ellos entendieron que era para un coche industrial,
en sustitución de otro existente, pero que se sirvió de la autorización para su
propio provecho, y, con posterioridad a la adquisición de los vehículos, nunca
informó de su compra a los miembros de la Junta, así como, tampoco, en
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ningún momento, dejó constancia en las cuentas anuales que presentó, de los
gastos que supuso el “renting”, con cargo al BOPE.
4.- Utilización de tarjetas SOLRED, vinculadas a diferentes turismos,
propiedad del SR. C. O., por importe de 12.472,07 euros.
La parte recurrente se opuso al criterio mantenido por la Juzgadora de
instancia, respecto a que existía una situación de amenaza terrorista, lo que
obligaba al demandado a usar diferentes vehículos en sus desplazamientos.
En primer término, la representación procesal del BOPE señaló que en la
época en que se utilizaron dichas tarjetas, la amenaza terrorista había decaído
y que, además, no había existido acuerdo de la Junta Administrativa del
organismo para la adquisición de dichas tarjetas. Sostuvo que el único vehículo
oficial del que disponía la entidad era una furgoneta, que no disfrutaba de ese
tipo de tarjeta, y que ningún miembro de la Junta había tenido conocimiento de
la existencia de dicho medio de pago y, tampoco constaba su existencia y
coste en las rendiciones de cuentas. Asimismo, según la parte apelante BOPE,
resultaba probado en el documento de movimientos de dichas tarjetas, que fue
aportado a requerimiento de la Sra. Delegada Instructora, en las Actuaciones
Previas nº 323/15, la utilización simultánea de dichos instrumentos de pago, en
un mismo día, a vehículos diferentes.
Todo ello evidenciaría, a juicio de la citada parte apelante, la ilegítima
utilización de dichas tarjetas, por el SR. C. O., para su propio beneficio, o el de
personas de su entorno, con cargo a los fondos públicos del BOPE.
5.- Pagos realizados, con cargo a tarjeta VISA, por importe de 37.699,99
euros.
La representación procesal del BOPE se opuso al criterio de la Juzgadora
“a quo”, que no declaró alcance a los fondos públicos de dicho organismo, a
pesar de que el apelado no aportó facturas, ni justificó los gastos realizados
con cargo a dicho medio de pago. Como ya sucediera en el caso anterior,
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nadie sabía de la existencia de la tarjeta VISA, ni en qué consistieron los
gastos realizados y no se rindieron cuentas acerca de dichos pagos.
6.- Destino legítimo o ilegítimo desconocido de cantidades retiradas de las
cuentas del BOPE, por valor de 438.645,95 euros.
El organismo público apelante señaló que el importe fue valorado por la
diferencia entre el total de las disposiciones en efectivo (cheques y reintegros
en efectivo) realizadas desde las cuentas bancarias del BOPE y los gastos,
legítimos, o no, cuyo destino real se conocía. Los detalles de esa operación se
encontrarían en la prueba documental que fue aportada a autos, en su
momento, consistentes en los justificantes de movimientos bancarios y el
dictamen pericial.
De ello resultaría que quedara acreditada la existencia de un daño
patrimonial, real, efectivo y determinado cuantitativamente, remitiéndose, por lo
demás a sus alegaciones contenidas en el motivo primero de su recurso de
apelación.
Como conclusión a todo lo anteriormente expuesto, la parte apelante manifestó
que toda la gestión del SR. C. O., como Director del BOPE, se vio presidida por el
carácter irregular de la misma, producida de un modo, o bien doloso, o, cuanto menos,
gravemente negligente, adoptando decisiones y realizando disposiciones de dinero en
su exclusivo beneficio o en el de otras personas, con él relacionados, con un claro
perjuicio económico del que debería responder el demandado, dada su
responsabilidad directa como Director durante el período en el que se habían
detectado las irregularidades.
QUINTO.- Contra los recursos de apelación formulados por el MINISTERIO FISCAL y
la representación procesal de BOPE, dedujo su impugnación la representación
procesal de DON A. J. C. O., cuyas alegaciones se resumen a continuación:
A.- Contra el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL.
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La expresada parte apelada realizó una consideración previa, señalando que el
MINISTERIO FISCAL, apartándose, parcialmente, del contenido de la primera Acta de
Liquidación Provisional, restringió la cuantía de su recurso, por aplicación del instituto
de la prescripción, reduciendo, además, la reclamación por alcance, a 4.657,88 euros,
en concepto de pagos efectuados con la tarjeta SOLRED para suministro de
carburantes y 29.767,93 euros, por los pagos realizados mediante tarjeta VISA, lo que
suponía un total de 34.425,81 euros.
- MOTIVO PRIMERO DE OPOSICIÓN: pagos efectuados con la tarjeta SOLRED,
con referencia a los vehículos particulares, propiedad del SR. C. O.
La parte recurrida puso énfasis en la aceptación, por parte de la Juzgadora de
instancia en su Sentencia de 10 de mayo de 2018, de la alegación respecto a la
situación de excepcionalidad en que el entonces Director del BOPE desarrolló
sus actividades, por motivos de terrorismo. Destacó que dichas condiciones
excepcionales quedaban absolutamente probadas, no sólo por las reglas de la
lógica, sino, incluso, por el propio testimonio de la SRA. P. C., quien, en
presencia judicial, manifestó cómo el personal no directivo del organismo, por
indicaciones de las autoridades encargadas de la lucha antiterrorista, se veía
obligado a comprobar diariamente los bajos de los automóviles, en prevención
de la existencia de las denominadas “bombas lapa”.
Continuó enumerando los vehículos utilizados por el apelado en esa época, y
manifestó que debía ser preciso tener en cuenta los siguientes factores:
1º.- El artículo 9 del Reglamento de los Bancos de Pruebas, en el que se recogía
el derecho a reintegro y pago de gastos de desplazamientos y dietas de los
directores de tales organismos.
2º.- Que el destino militar del SR. C. O. estaba en Logroño, compaginando su
actividad militar con la de Director del BOPE, ubicado en Éibar, lo que suponía,
necesariamente, traslados entre ambas ciudades.
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3º.- El período de gran conflictividad terrorista, que obligaba a observar los
protocolos de seguridad, en el que se incluía la utilización de vehículos, tanto
oficiales, como particulares.
4º.- No ocultamiento, por parte del apelado, ni de los desplazamientos, ni de la
utilización de los vehículos empleados para dichos desplazamientos, con entrega
de los comprobantes de la tarjeta SOLRED a la SRA. P. C. para su
contabilización como gastos. Existía, pues, un absoluto control y conocimiento
cabal de dicho gasto, a través de dicha señora, que estaba encargada de la
llevanza de la contabilidad del BOPE y la supervisión de la Junta Administrativa
del organismo, por un Vocal Contador.
5º.- Además de los desplazamientos semanales desde Logroño a Éibar, la índole
de las responsabilidades aparejadas al cargo de Director del BOPE requerían
visitas a otros centros de producción de armas y material de defensa de otros
lugares. Por ello, los datos que se obtuvieron de las tarjetas SOLRED revelaban
gastos en gasolineras de otros puntos de España.
- MOTIVO SEGUNDO DE OPOSICIÓN: uso impropio de tarjetas VISA.
Con referencia a esta imputación, la parte recurrida reiteró que siempre informó,
puntualmente, del destino final de todos los gastos efectuados a la SRA. P. C., que era
la persona encargada por la Junta Administrativa del BOPE para la llevanza de su
contabilidad. Consideró, por tanto, que siendo el BOPE quien ejercitó la acción
contable, con exigencia de responsabilidad, era dicho organismo el que debía realizar
la justificación documental. A este respecto la parte apelada hizo suyo el razonamiento
contenido en el Fundamento jurídico Noveno (apartado 1-5) de la Sentencia apelada.
No obstante, insistió en que tales gastos eran perfectamente conocidos, no sólo por la
receptora de los justificantes (SRA. P. ), sino por todos los miembros de la Junta
Administrativa de BOPE, especial, por el Vocal Contador de dicha Junta, toda vez que,
anualmente, se daba cuenta de los mismos en los borradores contables que se
presentaban a la aprobación de la citada Junta Administrativa, por el Director del
Banco de Pruebas, en los que se expresaban los gastos del ejercicio correspondiente,
así como las estimaciones de los ingresos, según los datos aportados por los
17
fabricantes. La parte apelada realizó diversas consideraciones, siguiendo esa línea
argumental, estimando que, pese a que se afirmaba que en el BOPE existía una
ausencia de contabilidad, algún tipo de llevanza de las cuentas debía existir en la
institución, por el hecho de que se habían estado presentando regularmente las
declaraciones de impuestos ante la Hacienda Pública, lo que presuponía que, para su
cálculo, debería existir alguna clase de contabilidad. En una justificación del monto de
gastos imputables al SR. C. O., la parte apelada adujo que, por aplicación analógica
del artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de septiembre, reguladora del Impuesto de
Sociedades, se debía atender a que, a efectos de dicho impuesto, se reconocía a las
mercantiles, en lo relativo a gastos de representación sin necesidad de justificación, un
monto del 1% de la cifra de negocios. De esa manera, con base en los datos obrantes
en el dictamen pericial, atendiendo a las cifras de negocios en el período 2008 a 2013,
resultaría una cifra final de 37.585 euros (aproximadamente, unos importes de 6.000
euros anuales). Cantidad ésta totalmente asimilada al importe total de los gastos de
representación imputados al entonces Director del BOPE, en el período reclamado. A
ese respecto, consideró que la dotación de dichos gastos de representación resultaba
imprescindible para el desarrollo de la actividad comercial del Banco. Siendo este
extremo reconocido por el actual gerente del BOPE, en su declaración testifical.
Continuando con esa línea de defensa, la parte apelada destacó el contenido del
Acta nº 295 del BOPE, de fecha 31 de enero de 1985, por el cual, la Junta
Administrativa del organismo público, a requerimiento del SR. C. O., acordó por
unanimidad: “…que la Dirección disponga libremente de un 10 o un 15% del beneficio
del año para los fines que juzgue necesarios sin consulta previa a la Junta.”. Dicho
acuerdo no fue modificado, por lo que, con ello, quedarían justificados los gastos de
representación reclamados al entonces Director de la institución.
Respecto de otros gastos que figuraban en el informe pericial y que eran
injustificados, pues parecían estar destinados a fines ajenos a los que eran propios del
BOPE (estancias en hoteles, restaurantes, adquisición de productos…) la parte
recurrente criticó el contenido de dicho dictamen, señalando que, de todos los
enumerados el SR. C. O. sólo aceptaba haber realizado una estancia en un hotel de
Vitoria, por una reunión de trabajo y otros viajes realizados, también, a causa del cargo
que ostentó, especialmente, uno vinculado con su participación en instituciones
18
internacionales, como lo era el CIP. En los demás casos, la representación del SR. C.
O. apuntó a gastos presuntamente ilícitos, realizados por la otra codemandada en
autos, SRA. P. C.
B.- Contra el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del
BOPE.
En sus MOTIVOS PREVIOS, Uno y Dos, la parte recurrida apreció temeridad
en la presentación del recurso de apelación, por parte de la representación procesal
del organismo público, lo que justificaría su posterior solicitud de imposición de costas.
Asimismo rechazó la formulación y contenido de la prueba testifical propuesta por el
BOPE y, asimismo, hizo severa crítica del dictamen pericial elaborado a instancia de
dicha institución, que fue demandante en la instancia. Destacó, frente a las
argumentaciones de la parte apelante, la labor de valoración de la prueba desarrollada
por la Juzgadora “a quo”, afirmando que era al Tribunal de instancia a quien competía
la valoración de las pruebas, en virtud del principio de inmediación, especialmente en
lo relativo a la prueba testifical, pues frente al reproche de la parte recurrente, de que
la Juzgadora sólo había tenido en cuenta la declaración del SR. C. O. y no la de otros
testigos traídos por la entonces parte demandante, se opuso que dichos testigos se
encontraban totalmente vinculados al BOPE y a los intereses de dicha institución, lo
que justificaría que la Consejera de instancia, en el ámbito de su libertad de valoración
de las pruebas, considerara la mayor parte de sus testimonios, como parciales e
interesados.
- MOTIVO PRIMERO DE OPOSICIÓN: Elaboración de la contabilidad del BOPE
por el Director.
La parte apelada puso énfasis en que, el Director de dicho organismo era
un oficial militar de alta graduación y que tenía la máxima autoridad en aspectos
técnicos, por cuanto sus facultades, en el campo administrativo se encontraban
subordinadas a la Junta Administrativa, uno de cuyos miembros era Vocal-
Contador, siendo éste el especialista en controlar la elaboración y ajuste de la
Contabilidad al Plan General Contable, según el artículo 52 del Reglamento de
Pruebas de Armas de Fuego, de 12 de septiembre de 1979.
19
Además, el BOPE había contratado a una persona, la SRA. P. C., con un
salario superior al propio Director, que era la encargada de la elaboración de la
contabilidad. El Director del BOPE, como declaró el SR. C. O. y se reflejaba en la
prueba documental, presentaba a la Junta Administrativa un borrador, en el que
se resumían las principales “ratios” del ejercicio con base en los datos resultantes
de la contabilidad previamente elaborada, por dicha señora.
- MOTIVO SEGUNDO DE OPOSICIÓN: gratificaciones percibidas por el SR. C. O.
La parte recurrida rechazó la pretensión de la apelante de reclamar
cantidades por dicho concepto, teniendo en cuenta un período de su carrera
militar que, teniendo su destino en Logroño, debía ejercer su actividad, como
Director del BOPE, en el País Vasco, en plena actividad de una banda terrorista.
Sobre dicha premisa, la parte apelada apreció, en el recurso presentado, según su
criterio, varios errores importantes:
1º.- Desconocía que las gratificaciones al Director del BOPE, en razón de su
dedicación a dicho organismo, constaban en los borradores aprobados por la
Junta Administrativa, ascendiendo, en el año 2010, a 43.000 euros.
2º.- Desconocía que el propio Reglamento del Banco de Pruebas señalaba que el
Director del Banco debía recibir, al menos, un salario igual al que percibía del
Ministerio de Defensa, en virtud de su rango (artículo 9, párrafo 3º de dicho
Reglamento).
3º.- Desconocía que el único militar adscrito al BOPE durante el ejercicio
cuestionado, era el recurrido, según certificación, unida a los autos, por lo que
resultaba improcedente que se pretendiera reducir el importe de las gratificaciones
entre tres militares, supuestamente empleados en el organismo público.
4º.- La parte apelante computaba como cantidad a devolver, supuestamente
percibida por el SR. C. O., gratificaciones que, realmente, fueron percibidas por el
nuevo Director del Banco de Pruebas (Sr. R.), desde el mes de abril de 2012,
20
periodo en el que el expresado recurrido, pese a estar en la reserva, seguía, por
delegación, prestando servicios en el BOPE, como ayudante o colaborador del
formal Director de la institución.
- MOTIVO TERCERO DE OPOSICIÓN: salarios en metálico, entregados por la
SRA. P. C. al SR. C. O.
La parte apelada señaló que la pretensión de la recurrente se basaba en
determinados manuscritos confeccionados por la SRA. P. C., aunque no existía
constancia de ingresos en metálico en las cuentas del SR. C., según los extractos
que constaban en autos. Dichos manuscritos fueron impugnados por la entonces
parte demandada, en el acto de Audiencia Previa, siendo desechados como
prueba de cargo por el Tribunal, en razón a carecer de credibilidad. Frente a dicha
impugnación y desestimación de la prueba documental expresada, la parte actora,
hoy apelante, no formuló recurso de reposición en ese acto, ni efectuó protesta a
fin de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, como establecía el
artículo 285 de la LEC, circunstancia que, según la parte recurrida, invalidaría la
apelación sobre este particular extremo. Por lo demás la parte que impugnó el
recurso de apelación, hizo suyos los razonamientos contenidos en la Sentencia de
instancia, en cuanto a este aspecto.
- MOTIVO CUARTO DE OPOSICIÓN: gastos de combustible.
La parte impugnante del recurso vino a desarrollar parecidos
razonamientos a los ya empleados en su oposición al recurso del FISCAL,
reiterando la gravedad de amenaza terrorista, en contra de lo afirmado por la
representación del BOPE, en su recurso de apelación, y que el SR. C. O. había
atendido las recomendaciones de seguridad, en orden a prevenir atentados contra
su persona, utilizando distintos vehículos para sus desplazamientos al País
Vasco.
- MOTIVO QUINTO DE OPOSICIÓN: reintegro de los pagos efectuados por el
BOPE, en cumplimiento de contratos de “renting”.
21
Frente a la afirmación de la parte apelante de que el poder para celebrar
ese tipo de contratos, recogido en el Acta nº 247 de la sesión de la Junta
Administrativa celebrada el 8 de marzo de 2005, no era para facultarle la
adquisición de vehículos de representación para el uso del Director, sino para la
obtención de vehículos industriales al servicio del personal del BOPE, destacó la
parte que se ha opuesto al recurso de apelación que la testifical obrante en autos
había probado que se siguió utilizando durante años, la misma furgoneta que ya
tenía dicho organismo y, también, esa misma prueba de testigos reveló que los
antiguos Directores de la institución, no sólo dispusieron de un vehículo de
representación, sino que éste era utilizado con un chófer. Añadió que no
respondía a la lógica el reproche de la contraparte para afirmar que los vehículos
adquiridos mediante la fórmula de renting eran utilizados privadamente por el
SR. C. O., cuando se dio la circunstancia de que éste adquirió un vehículo
particular de alta gama.
- MOTIVO SEXTO DE OPOSICIÓN: de forma subsidiaria: prescripción de parte de
las reclamaciones de reintegro solicitadas por el BOPE.
La representación procesal de DON A. J. C. O., de forma subsidiaria,
apreció la aplicación de la prescripción de la acción de responsabilidad contable,
instada en su día por el BOPE, tal y como también ha hecho el MINISTERIO
FISCAL, respecto a cantidades anteriores al 10 de julio de 2009, haciendo suyos
los razonamientos y fundamentación jurídica, contenidos en la Sentencia
recurrida.
- MOTIVO SÉPTIMO DE OPOSICIÓN: costas.
La parte recurrida entendió que el organismo público apelante debería ser
condenado a las costas procesales devengadas en esta segunda instancia, por
apreciar, en dicha contraparte, una manifiesta temeridad al interponer su recurso
de apelación, así como por la forma en que se han planteado sus argumentos y
pretensiones.
22
SEXTO.- Por último, el MINISTERIO FISCAL formuló, asimismo, su oposición al
recurso de apelación planteado por la representación procesal del BOPE, que puede
ser resumida en los siguientes términos:
- ALEGACIÓN DE OPOSICIÓN PREVIA.
El MINISTERIO FISCAL impugnó el argumento de la parte apelante, en el
sentido de que no procedería apreciar la prescripción de responsabilidad contable,
ejercitada como parte actora, en su día, en la instancia, respecto a determinadas
cantidades reclamadas, estableciendo, por el contrario, que resultaba acertada la
argumentación contenida en la Sentencia recurrida en apelación, de conformidad
con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016, por lo que
resultaría correcto el cómputo de los plazos prescriptivos, contenidos en esa
Resolución.
- ALEGACIÓN DE OPOSICIÓN PRIMERA.
Con respecto al correlativo motivo de apelación, mantenido por la parte
recurrente, el FISCAL manifestó que, el mismo, no exigió el reintegro de la
cantidad de 1.260.531,66 euros, que fue la cuantía de la acción principal de
responsabilidad contable por alcance, por lo que estaba de acuerdo con los
términos de la Sentencia impugnada.
- ALEGACIÓN DE OPOSICIÓN SEGUNDA.
En cuanto a la petición la apelante, de revocación de la Sentencia de
instancia, respecto al reintegro de diversas cantidades, por distintos conceptos, el
MINISTERIO PÚBLICO se refirió a los gastos producidos con las tarjetas
SOLRED y VISA, remitiéndose a los términos que expuso en su propio recurso de
apelación.
A juicio del FISCAL, los ingresos procedentes del SAPA, habían quedado
suficientemente justificados, en cuanto a su procedencia y destino, según las
23
pruebas practicadas en el procedimiento, que fueron correctamente valoradas por
la Juzgadora “a quo” en su Sentencia.
En relación al resto de gastos reclamados por la parte recurrente, el
MINISTERIO FISCAL señaló que tampoco ejerció la pretensión de exigencia de
responsabilidad contable, por lo que estaba de acuerdo con los términos de la
Sentencia recurrida.
SÉPTIMO.- Expuestos, de esta manera, los términos del debate en esta segunda
instancia procesal, según se deriva del contenido de las diversas posiciones de las
partes, conforme se acaban de resumir en los apartados precedentes, resulta
procedente, en primer término, establecer cuáles son los límites procesales del
recurso de apelación, tomando como obligada referencia el criterio sostenido, desde
antiguo, por esta Sala de Justicia, respecto a la naturaleza del recurso de apelación. De
esta manera, nuestras Sentencias núms. 4/95, 5/95, 7/97 y 17/98 ya se encargaron de
afirmar que el recurso de apelación, como recurso ordinario, permite al Tribunal de
apelación la posibilidad de aplicar e interpretar normas jurídicas con un criterio
diferenciado, tanto de las partes, como del Órgano juzgador de instancia, y la de
resolver confirmando, corrigiendo, enmendando o revocando lo decidido y recurrido, e
incluso decidir lo mismo con fundamentación diferente, aunque siempre dentro del
respeto al principio de congruencia y del límite de las pretensiones de las partes.
Sin embargo, la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba es
competencia del Juez de instancia, sin perjuicio de que, sobre la base de la naturaleza
del recurso de apelación, que permite un “novum iudicium”, pueda la Sala valorar las
pruebas practicadas en la instancia y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez
a quo”. No obstante, frente al juicio de apreciación de la prueba que la Sentencia de
instancia contenga, no pueden prevalecer meras alegaciones de parte, sino que será
necesario desvirtuar los hechos declarados probados con medios que acrediten la
inexistencia de los mismos y la veracidad de los alegados en contrario.
Debido a todo ello, y como viene estableciendo esta Sala de Justicia, para la
adecuada resolución de las cuestiones planteadas en el recurso interpuesto, se seguirá,
en el análisis que se desarrollará a continuación, el propio criterio expositivo de la Sala,
24
comprendiendo todos los temas expuestos, no sólo en la propia Sentencia apelada y en
los distintos escritos, de apelación y de oposición a la misma, sino, también, si ello fuera
procedente, cuestiones aducidas en el proceso de instancia, en aplicación de la doctrina
del Tribunal Constitucional, de la que es exponente la Sentencia 3/1996, de 15 de enero,
criterio reiterado en las Sentencias de dicho Alto Tribunal de 13 de julio de 1998 y de 18
de septiembre de 2000, de que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se
configura, con algunas salvedades, como una “revisio prioris instantiae”, en la que el
Tribunal Superior u órgano ad quemtiene plena competencia para revisar todo lo
actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (“quaestio
facti”), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (“quaestio
iuris”) y para comprobar si la sentencia recurrida se ajusta, o no, a las normas
procesales y sustantivas que eran aplicables al caso. Y todo ello con dos limitaciones: a)
la prohibición de la reformatio in peius”; y b) la imposibilidad de entrar a conocer sobre
aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación
(“tantum devolutum quantum apellatum), lo que se deduce de lo dispuesto en el art.
465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), aplicable en virtud de la supletoriedad
establecida en la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, norma ésta que rige la tramitación y decisión de
la apelación en el Orden jurisdiccional Contable, según el artículo 80.3 de la Ley
7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (LFTCu).
OCTAVO.- Quedando explícitamente determinado el contenido del fundamento
anterior, se debe comenzar a tratar, con carácter previo, la alegación de no
concurrencia de la excepción material de prescripción extintiva, de la acción de
responsabilidad contable por alcance, planteada por la representación procesal del
organismo público apelante, BOPE. Se trataría, en definitiva, de comprobar si, en el
presente caso, sometido a enjuiciamiento, la expresada entidad pública, tal y como
afirma en su recurso de apelación, gozaba de acción suficiente, para exigir, en toda su
integridad y amplitud, la responsabilidad contable que postuló frente a los
codemandados en la instancia, DON A. J. C. O. y DOÑA M. M. P. C., o si, por el
contrario, según resolvió, en su día, la Juzgadora a quo” (acogiendo, en parte, la
excepción planteada por el demandado SR. C. O.), la acción (y, por tanto, la
responsabilidad misma) se encontraba prescrita, en relación a determinadas
cantidades reclamadas, por el transcurso del tiempo transcurrido, y, además, en caso
25
afirmativo, fijar adecuadamente el hito temporal, a partir del cual se debería computar
el plazo en que, eventualmente podría exigirse dicha responsabilidad contable, con
atento análisis del elemento del conocimiento formal por parte del entonces
demandado SR. C. O., respecto de la iniciación de las actuaciones o procedimientos
que le afectaban.
El fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe
buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la
inactividad, el silencio o el no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el
tiempo. Es pues, la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por
tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos, la verdadera razón que justifica
la existencia de esta institución jurídica, ya que, en caso contrario se conculcaría ese
mismo principio de seguridad jurídica, garantizado en el artículo 9.3 del Texto
Constitucional, pudiendo ocasionar indefensión.
La apreciación acerca de si cualquier acción ha prescrito debe formularse a la
vista de tres parámetros fundamentales, a saber: a) el plazo máximo señalado por la
Ley para que la acción se ejercite, b) el momento en el que debe iniciarse el cómputo
de dicho plazo perentorio y, finalmente, c) los posibles acontecimientos a los que la
legislación concede virtualidad interruptiva del plazo de prescripción, bien entendido,
respecto de esto último, que la interrupción de la prescripción supone, “de facto”, el
inicio del cómputo del plazo completo de ejercicio de la acción, haciendo jurídicamente
ineficaz el tiempo transcurrido desde que pudo ejercitarse la acción hasta que
acontece el evento con fuerza interruptiva, diferenciándose, en este particular, el
instituto de la prescripción del instituto de la caducidad de la acción.
Como han coincidido las partes, incluida la parte apelante, en el ámbito de la
responsabilidad contable, la prescripción se regula en la Disposición Adicional Tercera
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.
En su párrafo primero se establece un plazo general de prescripción, al afirmar
que “…Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años,
contados desde la fecha en que se hubieran cometido los hechos que las originen…”.
Y en su apartado segundo se prevé un plazo especial, al determinar que “…Las
26
responsabilidades contables, detectadas en el examen y comprobación de cuentas, o
en cualquier otro procedimiento fiscalizador, y las declaradas por sentencia firme,
prescribirán por el transcurso de tres años, contados desde la fecha de terminación del
examen o procedimiento correspondiente, o desde que la sentencia quedó firme…”, si
bien el apartado cuarto dispone que “…Si los hechos fueren constitutivos de delito, las
responsabilidades contables prescribirán de la misma forma, y en los mismos plazos,
que las civiles derivadas de los mismos…”, disponiendo, sólo para este supuesto, el
artículo 1964 del Código Civil que las acciones personales prescribirán a los cinco
años, cuando no tengan señalado término especial de prescripción, habiéndose
acortado el plazo quincenal anterior, por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
Por último, dados los términos en que se ha planteado el debate, en esta
segunda instancia, resultará preciso señalar el tenor literal del apartado tercero de la
repetida Disposición Adicional Tercera de la LFTCu, que dice: “…El plazo de
prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación
fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza
que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad
contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos
se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad…”
Sobre el efecto y alcance que debe darse, por consiguiente, a la ausencia de
referencia al requisito del conocimiento formal por parte del interesado, respecto de la
iniciación de actuaciones o procedimientos, a que alude la Disposición Adicional
Tercera, apartado 3 de LFTCu, punto en el que la parte apelante ha puesto énfasis,
habían existido, históricamente, dos posiciones doctrinales: una de ellas, consideraba
que, conforme al tenor literal de la mencionada Disposición Adicional, la iniciación de los
referidos procedimientos producía ope legis un efecto interruptivo del plazo de
prescripción de las acciones, y otra, que consideraba que, conforme al ordenamiento
jurídico tributario y presupuestario, debería exigirse como requisito, para tener en cuenta
los efectos interruptivos de los plazos de prescripción, el conocimiento formal por los
interesados de la iniciación de los referidos procedimientos. La doctrina de esta Sala de
Justicia del Tribunal de Cuentas sobre la materia objeto de tratamiento, se vino
consolidando a favor de la primera de las posiciones doctrinales a que se ha hecho
referencia, habiendo sido ratificada por el propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de
27
fecha 30 de junio de 2011 (Recurso de Casación nº 2009/2010), asemejándose así la
prescripción de la responsabilidad contable, al régimen de la prescripción en el ámbito
civil y no a la prescripción en materia tributaria o sancionadora.
Y, por otro lado, como consecuencia de lo anterior, ya tuvo esta Sala de Justicia
oportunidad de señalar en su Sentencia nº 8/2016, de 18 de julio, que el criterio doctrinal
mantenido por el Tribunal de Cuentas, anteriormente reflejado, y, asimismo, la
Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de diciembre
de 2013, 4 de febrero de 2014 y 21 de enero de 2015), ha venido manteniendo que los
actos interruptivos de la prescripción, en el ámbito contable, a los que se refiere la
Disposición Adicional Tercera, apartado 3 de la LFTCu, no precisan, para producir
dichos efectos de interrupción del plazo de prescripción, que los mismos hayan sido
formalmente notificados al interesado en cuestión.
Pero es cierto, sin embargo, que, sin perjuicio de mantenerse, en lo esencial, la
ya descrita línea doctrinal, como también se señaló en la citada Sentencia 8/2016, de
esta Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, la misma Sala Tercera del Tribunal
Supremo, ha venido recientemente a matizar aquélla, en el sentido de considerar que,
pese a no caber una notificación de carácter formal, sí se exige que hayan quedado
acreditados hechos o circunstancias que permitan considerar que el interesado pudo
tener conocimiento material de los actos que interrumpían el plazo de prescripción de la
responsabilidad que se le reclamaba. Dicho matiz en los pronunciamientos de la Sala
Tercera de Tribunal Supremo, fue oportuna y correctamente destacado por la Excma.
Sra. Consejera de instancia, en la Resolución recurrida, que citó la Sentencia de dicho
Alto Tribunal y Sala, de fecha 25 de febrero de 2016.
Aplicando todo el precedente acervo doctrinal al caso de autos, debe concluirse
que, habiendo quedado debidamente acreditado en autos, tal y como se refleja en el
Hecho Probado Segundo de la Sentencia recurrida, que, por una parte, en la reunión de
la Junta Administrativa del BOPE, de fecha 22 de noviembre de 2013, se adoptó, entre
otros, el acuerdo de la revocación de poderes al SR. C. O., con lo que, efectivamente, la
prescripción quedó interrumpida en tal fecha, según los términos literales expresados en
el apartado tercero de la Disposición Adicional Tercera de la LFTCu.
28
Pero, asimismo, constando debidamente en autos (según el ya citado Hecho
Probado Segundo de la Sentencia) el burofax remitido al mismo DON A. J. C. O. por el
Banco Oficial de Pruebas, entregado el 10 de julio de 2014, mediante el cual se puso en
conocimiento del mismo, que habían sido detectadas irregularidades en su gestión que
suponían, según criterio del BOPE, un grave perjuicio para el organismo público,
señalándose, además, que el burofax servía a los efectos de interrupción de cualquier
acción judicial que, en su día, pudiera emprenderse contra el citado señor, tal
circunstancia constituye, en defecto de otro extremo susceptible de consideración, el
momento en que debe fijarse para entender cumplido el elemento de conocimiento
formal, por parte del interesado, de los actos que interrumpían el plazo de prescripción
de la responsabilidad que se le reclamaba, satisfaciéndose, así, el contenido del criterio
jurisprudencial exigido por el Tribunal Supremo, en los términos ya analizados.
De esta manera, esta Sala de Justicia dictamina que deben rechazarse los
argumentos esgrimidos por la parte recurrente, sobre este particular, en su escrito de
apelación, y acoger, por ser ajustado al tenor de la Disposición Adicional Tercera de la
LFTCu, interpretada por la jurisprudencia que se ha citado, el pronunciamiento de la
Excma. Sra. Consejera, recogido en la Sentencia recurrida, respecto a que deben
entenderse prescritas las cantidades reclamadas, en concepto de alcance, por el
organismo BOPE, previos al día 10 de julio de 2009, por el transcurso de cinco años
anteriores al momento (10 de julio de 2014), debidamente acreditado en autos, en que
se cumplió el elemento de conocimiento formal, por parte del demandado.
Cabría añadir, a efectos de clarificar el criterio de esta Sala de Justicia, que, en
este litigio, ha quedado demostrado que se produjo un acto de comunicación de carácter
formal (envío de un burofax), lo que facilita la labor de los órganos jurisdiccionales
contables que han venido a conocer de este concreto caso, en orden a establecer el
requisito al que se viene haciendo referencia.
Aunque podría haberse dado la circunstancia de haberse probado otro hecho
que, pese a que no revistiera tales caracteres formales, permitieran fijar ese momento
cognitivo para el interesado. Se reitera que este último extremo, no ha resultado
comprobado en estos autos, pese a que el BOPE apelante ha tratado de imponer, en su
recurso, unos criterios meramente deductivos, pero no verificables, a efectos del
29
enjuiciamiento de la aplicación de la prescripción en este caso, lo que ha llevado a esta
Sala, a desestimar sus alegaciones, todo ello, en total coincidencia con la
argumentación jurídica mantenida por la Excma. Sra Consejera que conoció de la
instancia, en la Sentencia hoy recurrida.
Esta Sala de Justicia considera pertinente observar, a mayor abundamiento, que
la Juzgadora de instancia fue congruente con tal criterio interpretativo, respecto de la
otra persona demandada en autos, DOÑA M. M.P. C., señalándose, para ella, una
distinta fecha de interrupción del plazo de prescripción, en concreto, el 12 de diciembre
de 2013, día en que fue despedida enviándosele comunicación escrita entregada el
mismo día, en la cual entre otras cosas se le imputaba un eventual perjuicio económico
sufrido por BOPE, en relación con los pagos de SAPA, estando, por tanto, prescritos,
todos los hechos anteriores al 12 de diciembre de 2008, extremo este que también
constituye un fundamento legal compartido por esta Sala, aunque el fondo de dicha
controversia ha quedado fuera de este debate de apelación..
NOVENO.- No habiendo más pretensiones de las partes, de índole procesal, que
requieran un pronunciamiento previo por esta Sala de Justicia, podemos proceder a
conocer sobre el fondo de la cuestión debatida en esta apelación. Se debe poner de
relieve que, como fácilmente se puede apreciar con la lectura de sus argumentos, más
arriba resumidos, ambas partes apelantes, MINISTERIO FISCAL y representación
procesal del BOPE, han venido a incidir (a pesar de la distinta índole de sus
pedimentos) en las normas sobre la valoración de los distintos ramos de la prueba, en el
procedimiento de reintegro por alcance, y su utilización, a juicio de ambos recurrentes,
errónea (total o parcialmente, según el particular enfoque de cada apelante), por parte
de la Juzgadora “a quo”.
Ya debe anticiparse que tales posturas de las partes que han instado el recurso,
debe quedar subordinado, en esta fase de apelación, al límite al recurso homónimo, que
ya se ha señalado en nuestro Fundamento jurídico Séptimo, es decir, que tal suerte de
fundamentación en las alegaciones de los recurrentes, se encuentra sometido a la regla
general que establece que la fijación de los hechos y la valoración de los medios de
prueba es competencia del Juez que conoció de la instancia, regla que viene abonada
en virtud de la aplicación del principio de inmediación, entendido como postulado
30
procesal que destaca el criterio privilegiado del Juzgador de instancia, dado el contacto
directo en audiencia del propio Juez con los sujetos procesales y la recepción, también
directa, de los diferentes medios probatorios dentro de un determinado proceso, en la
primera instancia. Y es, por ello, que, frente al juicio valorativo que la Resolución
impugnada contenga, no puede oponérsele, sin más, ni mucho menos prevalecer,
meras alegaciones de parte, máxime si sólo se basan en simples apreciaciones
subjetivas, carentes de soportes documentales y probatorios racionales y fehacientes
Lo que no obstaría, como también ya se ha apuntado, que, sobre la base de la
naturaleza del recurso de apelación, que permite un nuevo pronunciamiento sobre las
cuestiones debatidas en la segunda instancia, pueda la Sala valorar las pruebas
practicadas en la primera y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez “a quo, si
ello fuera preciso, ante una eventual quiebra evidente, destacada o fehaciente de los
principios de valoración conjunta de la prueba y respeto a los postulados de la sana
crítica, exigibles por nuestras normas procesales (básicamente contenidas en la LEC).
Hechas tales precisiones doctrinales de carácter procesal, cabe establecer que,
en el ámbito contable, es de aplicación el principio civil de carga de la prueba
establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero,
que regula su distribución en el sentido de que las consecuencias perjudiciales de la
falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.
El citado artículo, en su párrafo segundo, establece que corresponde al actor “la
carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda,
según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las
pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo tercero del
mismo artículola carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean
aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere
el apartado anterior”.
En el caso de autos correspondió, por consiguiente, al organismo demandante
BOPE y al MINISTERIO FISCAL (que asumió la presentada, en su día, por la Abogacía
del Estado), probar que se había producido un perjuicio en los fondos públicos de tal
entidad, que fuera consecuencia de la actuación ilegal y dolosa o gravemente culpable o
31
negligente de los demandados DON A. J. C. O. y DOÑA M. M.P. C., de lo que se
derivaría, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/82, de
12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, indemnización que no es sino
el efecto jurídico correspondiente a la pretensión de las demandas sustanciadas en
estas actuaciones.
Por lo que respecta a los ya citados demandados, les correspondió probar los
hechos que impedían, desvirtuaban o extinguían la obligación de indemnizar los daños y
perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente un alcance,
al ser legal la utilización de los fondos públicos que se entendían menoscabados y estar
justificados al fin, igualmente público, para el que fueron provisionados o que faltaba
alguno de los requisitos que la Ley y la jurisprudencia exigen, para que pueda imputarse
responsabilidad contable.
La Sentencia recurrida toma en consideración estos extremos, adecuadamente,
por lo que cabe establecer, desde este momento, y sin perjuicio de lo que después se
razonará, el acierto de los razonamientos jurídicos de la Juzgadora de instancia, en este
sentido, expresados en esa misma Resolución, en concreto, por lo manifestado en el
Fundamento jurídico Octavo de la misma.
Además de lo anterior, ciñéndonos a las pretensiones que se ventilan en el
Orden jurisdiccional Contable, habrá que añadir que, tal y como señala la Sentencia de
esta Sala de Justicia22/2009, de 29 de septiembre, esta distribución de los hechos
que debe probar cada una de las partes, es congruente con las operaciones de cargo y
data, que comprenden las siguientes fases: a) la entrega de los fondos o efectos
públicos, que produce efectos traslativos de su posesión desplazándose la misma a la
persona que los recibe, que queda obligada a su custodia, administración o gestión con
la diligencia exigible a quien acepta negociar intereses ajenos y, en particular intereses
públicos, b) finalizada su gestión, el gestor ve liberada su responsabilidad mediante la
operación de descargo o data, a través de la cual devuelve todo o parte de los fondos
recibidos y/o el producto de la cuentadación, y c) en todo caso, los formalismos legales
para el cargo o data, a los efectos de la responsabilidad contable, deben interpretarse
32
bajo la perspectiva de si su ausencia ha menoscabado o no la integridad del Patrimonio
Público.
Por último, dado que la representación procesal del BOPE (como se puede
comprobar fácilmente de la mera lectura de todos sus alegatos) considera, como medio
de prueba medular de sus pretensiones, el dictamen pericial sobre el cual ha basado
toda su argumentación, primero, en la instancia y ahora, en sus alegaciones de su
recurso de apelación, intentando dotarle de una prevalencia sobre todos los demás
medios probatorios, esta Sala de Justicia entiende necesario dejar bien establecido que
seguirá una doctrina jurisprudencial inveterada del Tribunal Supremo, que, en casos
similares al que aquí se enjuicia, afirma que la prueba pericial, máxime cuando ésta ha
sido aportada a instancia de parte, hay que valorarla de forma conjunta con la restante.
Así, se ha de poner el resultado de dicha pericia, en relación con los demás medios de
prueba, ya que ninguno, aisladamente, por sí, puede servir para desarticular la
apreciación conjunta de la prueba (TS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2004 [Rec.
3136/1998]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. 5498/00]; 31 de marzo de 2008 [Rec.
421/2001]; 13 de junio de 2011 [Rec. 948/2008], entre otras). Como se ha cuidado de
precisar la STS, Sala Primera, 31 de diciembre de 2010 [Rec. 1886/06] : «(...) No es
posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan sólo
determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte, al margen de
las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional (17 de diciembre
de 1994 RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994,
RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005,
RC n.º 1560/1999) (...)».
Y ello, por tanto, en coincidencia plena, por parte de esta Sala de Justicia, con el
criterio de valoración de la prueba tenida en cuenta por la propia Juzgadora de instancia,
tal y como manifestó y quedó reflejado en el Fundamento jurídico Octavo, “in fine” de su
Resolución, hoy recurrida.
DÉCIMO.- Teniendo muy presente toda la exposición que antecede, procede analizar
las alegaciones contenidas por la representación procesal del BOPE, en su primer
motivo de apelación, en el que, como ya ha quedado de manifiesto, reproduce ante esta
Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, su pretensión solicitada en la primera instancia
33
(que dicha parte recurrente identifica como acción principal), de que se establezca la
responsabilidad contable directa de DON A. J. C. O. por un alcance de importe
1.260.531,66 euros, con reclamación de su reintegro a las arcas de la entidad pública,
derivado del análisis de los movimientos bancarios, realizados en el dictamen pericial
aportado por el BOPE a las actuaciones mantiene que había quedado probado que
existió dicha cantidad, cuyo destino final se desconocía y que no se había podido
comprobar si se había destinado a los fines propios del BOPE, lo que suponía un
perjuicio económico efectivo, real y evaluado económicamente que precisaba de una
debida justificación..
Respecto de este pedimento, la Excma. Sra. Consejera de instancia, realizó un
exhaustivo examen de la doctrina uniforme y extensamente fijada por esta Sala de
Justicia, de los requisitos que, conforme a la normativa contable, son exigibles para
declarar un menoscabo susceptible de ser calificado como alcance a los fondos
públicos, es decir, que sea , (como bien ha señalado la parte apelante), efectivo, real y
evaluable económicamente, añadiendo que dicho daño ha de ser individualizado en
relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública (artículo 59.1, segundo
párrafo, de la LFTCu). Y concluyó que debía desestimarse la pretensión, que ahora se
reitera en esta fase de apelación, por cuanto se trataba de gastos considerados en su
totalidad, consistiendo todas las pruebas obrantes en el proceso, como dirigidas a
determinar, específicamente, distintas partidas que precisaban justificación, en orden a
satisfacer el requisito de alcance o menoscabo económico, en los términos que acaban
de ser expuestos (Fundamento jurídico Octavo de la Sentencia recurrida), por lo que
pasó a examinar las pretensiones contenidas en la acción subsidiaria ejercitada por el
BOPE.
Pues bien, esta Sala de Justicia comparte plenamente el criterio mantenido por
la Juzgadora que conoció de la instancia, por cuanto la pretensión, denominada
“principal” por la representación procesal del BOPE, en relación con una cantidad total
de 1.260.531,66 euros en que estima el daño producido, puede que sea evaluable
económicamente, pero nunca puede afirmarse, según los razonamientos expresados
por la parte apelante que sea efectivo, ni mucho menos que se encuentra
individualizado y, además, en relación con bienes y derechos de titularidad pública,
susceptibles de determinación. Respecto a que sea real, ya se ha establecido que
34
incumbía a la parte demandante la carga de probar los hechos que provocaron tal
menoscabo. De este menoscabo derivaría, por aplicación de los artículos 177 de la Ley
General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003, 2.b), 15.1 y 38 de la Ley Orgánica
2/82, de 12 de mayo y 49.1 de la Ley 7/88 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas,
la obligación de indemnizar a la Hacienda pública los daños y perjuicios causados,
siempre que se den los demás elementos configuradores de la responsabilidad
contable, todos los cuales, también deben ser probados por el actor, ya que constituyen
los hechos de los que se desprendería, según las normas jurídicas a ellos aplicables, la
pretensión de resarcimiento que se formula en su demanda.
La indemnización no puede tener lugar si no se acredita la existencia de un daño
indemnizable, con respeto estricto a las Leyes y normas, ya señaladas, y este
resarcimiento constituye, precisamente, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión
ejercitada por el actor al formular la demanda, tal y como hemos tenido ocasión de
señalar en muchos pronunciamientos, pudiendo citar como ejemplo, nuestra Sentencia
nº 3/2011, de 1 de marzo.
Toda vez que el organismo público apelante ha sostenido la existencia de un
desfase total de 1.260.531,66 euros, obtenido de una variedad de movimientos que no
ha podido individualizar, ni determinar acerca de su carácter justificado, o no, en relación
directa con bienes y derechos, susceptibles de indemnización, no cabe entender que
pueda declararse un alcance, de esta manera, es decir, mediante la denuncia de un
importe consolidado , que sólo se daría en el caso de que un hipotético cuentadante
hubiera ocasionado un perjuicio o malversado fondos públicos en un solo acto
individualizado, e ilícito desde el punto de vista contable. Pero nunca en varios de tales
actos, dados los requisitos exigidos, inequívocamente, por el ya mencionado artículo
59.1, y concordantes, de la LFTCu.
Como se aprecia claramente de los razonamientos anteriores, la evidente
equivocación de la entonces parte demandante (BOPE)-hoy recurrente- al plantear su
acción principal, en los términos ya expuestos, evidencian que no resultan sostenibles
sus reproches acerca de una hipotética inversión de la carga de la prueba, que hubiera
sido admitida, erróneamente, por parte de la Juzgadora “a quo”, sino que, en realidad, la
parte demandante, ahora apelante, no pudo, o no supo, acertar en la obligación de
35
satisfacer la carga de la prueba, que le incumbía sólo a la actora, en orden a demostrar
un menoscabo reintegrable que pudiera ser calificado como alcance, por la normativa
vigente.
Razones éstas que llevan a esta Sala de Justicia a concluir que, de conformidad
con la normativa jurídico-contable vigente (tanto en su aspecto material, como procesal
Procedimiento de Reintegro por Alcance-), la parte apelante planteó defectuosamente
su acción principal de responsabilidad contable, y fue correctamente desestimada en la
primera instancia procesal. Pretensión que, habiendo sido convertida en motivo Primero
de su recurso de apelación, debe llevar, necesariamente, a su desestimación por esta
Sala de Justicia, confirmando, en cuanto a este extremo, el criterio mantenido por la
Excma. Sra. Consejera de instancia, en su Sentencia de 10 de mayo de 2018.
UNDÉCIMO.- Establecido nuestro anterior pronunciamiento, se debe afirmar que, por el
contrario, sí que cabe aceptar el análisis, por esta Sala de Justicia, del motivo Segundo
del recurso de apelación que, de forma subsidiaria, ha planteado la representación
procesal del BOPE. Dicha parte recurrente ha identificado, en su escrito de recurso, los
conceptos y cantidades en que consistían los hechos que, según su criterio, suponían
graves irregularidades cometidas por el SR. C. O., productoras de un menoscabo en los
fondos propios del BOPE y que serían los siguientes:
Concepto Importe
- Ingresos por "nóminas" 878.298,00 €
- Ingresos procedentes de SAPA 49.049,00
- Uso de vehículos en renting 99.093,24 €
- Uso de Tarjetas SOLRED 12.472,07 €
- Uso de Tarjetas VISA 37.699,99 €
- Destino desconocido de otras cantidades 438.645,95 €
No obstante lo anterior, la propia parte apelante ha puesto de manifiesto que el
objeto de la apelación que ha formalizado, se circunscribía a los conceptos que ya se
han señalado y cuantificado, excepto el correspondiente a los ingresos obtenidos por el
SR. C. O., de la empresa “SAPA”, punto este, en que el organismo público recurrente
entiende que la Sentencia se ajusta a Derecho. Ello, por cierto, conlleva la exculpación
36
de la otra codemandada, SRA. P. C., toda vez que el BOPE, tan solo demandó a la
antecitada señora, en relación con cantidades relativas a este concepto.
Además, hay que subrayar que el MINISTERIO FISCAL que, como se recordará,
también ha sido parte apelante en el presente recurso, circunscribió su petición de
responsabilidad contable por alcance, respecto del ya mencionado DON A. J. C. O., tan
sólo por los conceptos de uso de tarjetas SOLRED y uso de tarjetas VISA.
Como colofón y al objeto de delimitar el objeto del debate suscitado en esta segunda
instancia de apelación, debemos dejar bien establecido que, habiéndose apreciado por
esta Sala de Justicia, la pertinencia de declarar prescritas determinadas cantidades que
afectan a la reclamación de importes económicos al apelado, los ingresos, gastos y
demás disposiciones de dinero, hipotéticamente sujetos a irregularidades cometidas por
el SR. C. O., quedarían establecidos como sigue, ateniéndonos al contenido del
Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia recurrida:
Concepto Importe
- Ingresos por "nóminas" 697.604,00 *
- Uso de vehículos en “renting 77.893,73
- Uso de Tarjetas SOLRED 12.472,07 €
- Uso de Tarjetas VISA 29.767,93
- Destino desconocido de otras cantidades 438.645,95 €
Cabe advertir que, en relación con el concepto “ingresos por «nóminas»” (cuyo
importe se ha destacado mediante asterisco), la Sentencia recurrida parece haber
incurrido en un error material, toda vez que se consignó la cantidad de 694.604 euros,
cuando, aplicando correctamente las cuantías detraídas por aplicación de la prescripción
(176.694 euros y 4.000 euros), al total del importe 878.298 euros postulado en
demanda, el resultado es 697.604 euros, que constituiría la cantidad a reclamar.
DUODÉCIMO.- Comenzando, precisamente, por estas cantidades que, según la
representación procesal del BOPE, habría supuesto un menoscabo económico para el
organismo, derivado de la percepción injustificada, por parte de DON A. J. C. O., de
importes en concepto de sobresueldos por gratificaciones e indemnizaciones, tanto en
37
metálico, como por medio de cheques al portador, consta debidamente acreditado en
autos y, por tanto, manifestado en el Hecho Probado Cuarto de la Sentencia recurrida
que el sueldo del director del establecimiento (BOPE), cargo que ostentó el apelado,
durante buena parte del período en que sucedieron los hechos motivadores de esta
causa (también, posteriormente, se le designó Consejero Delegado de dicho organismo
oficial), proviene del Ministerio de Defensa, dada su profesión de militar. Y ello, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 9 del Reglamento del BOPE, aprobado mediante Orden
dictada por el Ministerio de Defensa de 19 de febrero de 1979 (BOE nº 50, de 27 de
febrero siguiente), (en adelante, “el Reglamento, o el Reglamento del BOPE”), que
establece, literalmente:
Los Bancos y sucursales contarán con un fondo que será sostenido por la Asociación
A. y, a falta de ésta, por los fabricantes que utilicen sus servicios, quienes sufragarán
todos los gastos que origine su funcionamiento, tanto de personal como de material,
excepto los sueldos del personal facultativo y del pericial sin que se graven por otros
conceptos los presupuestos del Estado, y por ninguno los de las provincias y municipios.
El personal facultativo y pericial nombrado por el Ministerio de Defensa percibirá sus
sueldos con cargo al presupuesto de este Ministerio.
Las gratificaciones que correspondan a dicho personal serán siempre de cargo de los
Bancos, los cuales abonarán también las indemnizaciones, dietas y gastos de viaje que
en servicio de los mismos tuviere que hacer el personal destinado en ellos.
La cuantía de las gratificaciones, dietas, viáticos y asistencia del personal militar será
fijado por la Asociación A., no siendo inferior a la que corresponda a dicho personal por
su categoría en el Ejército.
El tenor de dicha normativa reglamentaria sirve, en primer lugar, para declarar
que DON A. J. C. O., como Director del BOPE, además de su sueldo como militar de
carrera, cuyos importes debían ser satisfechos por el Ministerio de Defensa, tenía
derecho a percibir otros emolumentos, en concepto de las gratificaciones, dietas y
asistencia, a que hubiera lugar, en razón de dicho cargo, con cargo a los fondos del
BOPE.
La Excma. Sra. Consejera de instancia, en la Sentencia recurrida, estudió la
problemática de acreditación de los pagos no justificados, realizados por el concepto de
38
gratificaciones y dietas al entonces codemandado, SR. C. O., que, supuestamente,
habrían ocasionado un daño económico al BOPE, distinguiendo entre los pagos en
metálico (“en sobre”) y los pagos materializados mediante cheques, a favor del
expresado señor.
Respecto a los primeros, partió de las cifras no afectadas de prescripción,
reflejadas en el informe pericial que sirvió de base a la demanda que fueron los
siguientes, para cada anualidad:
IMPORTE COBRADO EN SOBRE AÑO
97.240 € 2009
86.800 € 2010
88.284 € 2011
89.180 € 2012
63.700 € 2013
TOTAL 425.204 €
La Juzgadora que conoció de la primera instancia entendió que no había sido
probado que las cantidades que se suponen cobradas “en sobre” hubieran sido
realmente pagadas, puesto que no había quedado acreditado cuándo se realizaron
dichos cálculos, ya que la SRA. P. fue despedida y, aunque en su testimonio afirmó que
cada anotación manuscrita que consta en las actuaciones, se realizó año a año, al
examinarse las mismas parecían, más bien, hechas de una sola vez, existiendo,
además, entre ambos demandados, unos intereses contrapuestos, por lo que, como ya
señaló, la Excma. Consejera de instancia no consideró probado que se hubiera
producido una salida de fondos por esta vía, puesto que no existía ninguna otra prueba
en autos que contradijera esa conclusión (Fundamento jurídico Noveno de la Sentencia
recurrida).
Frente a ello, la parte apelante ha reprochado a la Juzgadora de instancia que su
pronunciamiento, consistente en no incluir el importe de 425.204 euros, por pagos de
gratificaciones en metálico al SR. C. O., como “apreciaciones puramente personales”,
debiéndose admitir la declaración de la SRA. P. y las anotaciones manuscritas a los que
39
se refirió la Juzgadora, con pleno valor probatorio y, en consecuencia, computar esa
cantidad de 425.204 euros, como importe del alcance reclamado por el BOPE.
Esta Sala de Justicia dictamina, tras el examen atento de las actuaciones que se
llevaron a cabo en la instancia, que no procede acceder a la pretensión de la parte
apelante en lo referente, ahora, a unos hipotéticos cobros en efectivo, por parte del
apelado, que constituiría una suerte de sobresueldo en los emolumentos que tenía
derecho a percibir, según la norma reglamentaria más arriba expresada, como Director
del BOPE.
Así, a juicio de esta Sala, la Juzgadora de instancia no ha manifestado
“apreciaciones puramente personales”, respecto a la prueba de dichos desembolsos “en
sobre”, sino que, ha considerado, conforme al principio de libre valoración de la prueba,
que la que fue parte actora y hoy apelante, al basar su pretensiones en un dictamen
pericial de una entidad que fue encargada por ella, no había conseguido acreditar la
realidad de unos pagos al SR. C. O., al basarse en unas notas manuscritas, sin firma
que identificase fehacientemente a su autor (aunque se alegó que habían sido
elaboradas por la otra codemandada SRA. P. C.) (Hecho Probado Cuarto de la
Sentencia recurrida). Notas que fueron objeto de escrutinio, según revela la lectura
atenta de la Resolución recurrida, dictaminándose que su elaboración parecía revelar
que fueron confeccionadas “de una sola vez”, esto es, que, aparte la naturaleza
completamente heterodoxa de tales evidencias, desde el punto de vista contable y de
normativa financiera pública, con ciertas tachaduras y enmiendas (folio 241 del Anexo
de la Pieza de Diligencias Preliminares), no reflejaban que fueran realizadas en fechas
coetáneas a los hechos enjuiciados (dada la inexistencia total de referencias
cronológicas, salvo la mera mención del año al que, hipotéticamente, se vinculaban tales
sumas de dinero), sino que, racionalmente, nada impedía suponer que muy bien
pudieran haber sido escritas en momento posterior, e, incluso, “ex profeso” para ser
facilitadas a la empresa encargada de la auditoría y redacción del repetido dictamen
pericial. También aludió la Juzgadora de instancia a las circunstancias laborales de la
presunta autora de las notas manuscritas, SRA. P. C., y a una existencia de intereses
contrapuestos entre ambos codemandados, lo que parece venir refrendado por las
posiciones jurídicas que adoptaron y por las alegaciones de hecho y de Derecho que
realizaron en el transcurso del proceso. Cabría añadir, incluso, que pudiera apreciarse
40
una cierta animadversión entre los dos codemandados, a tenor de determinadas
afirmaciones de la parte apelada (SR. C. O.) que ha deslizado en su escrito de oposición
al recurso, respecto de la persona que, en su momento, fue encargada de la llevanza de
la contabilidad del BOPE (sirvan de ejemplo, las afirmaciones vertidas en la página 9 de
dicho escrito de oposición al recurso, o el contenido de las alegaciones obrantes a los
folios 211 y siguientes, de la Pieza de Actuaciones Previas, puestas en comparación con
las alegaciones vertidas por la SRA. P. C. en su demanda de despido, folios 41 y 42 de
los autos, dentro de la pieza de prueba del SR. C. O.). A todo ello, hay que añadir que
constan aportados a los autos, según la prueba solicitada por el BOPE apelante, las
cuentas bancarias de las que resultaba titular el SR. C. O., sin que exista reflejo de la
efectiva percepción de las cantidades en metálico reclamadas por el organismo oficial.
Los extremos que se acaban de indicar, refrendan, a entender de esta Sala de
Justicia, el pronunciamiento adoptado por la Excma. Sra. Consejera que conoció de la
instancia, acorde con los principios procesales de libre valoración de la prueba y su
apreciación conjunta, siguiendo principios de sana crítica, en orden a considerar como
no acreditado el daño económico a los fondos públicos, eventualmente constitutivo de
alcance respecto de los debatidos ingresos en metálico, por importe de 425.204 euros.
La carga de probar dicho menoscabo efectivo en sus cuentas correspondía al BOPE,
según las reglas procesales sobre tal obligación de probanza que ya se explicaron en el
Fundamento jurídico Noveno de esta Resolución. Con lo que, al no haberse cumplido
aquélla, todo lo anteriormente razonado sirve, como ya se dijo, para que esta Sala de
Justicia desestime el motivo de apelación aducido por la representación procesal del
BOPE, en cuanto a esta concreta partida económica. El importe expresado debe ser
descontado, por tanto, del total de 701.604 euros reclamados por el organismo apelante.
DECIMOTERCERO.- También analizó la Excma. Consejera de instancia, en su
Sentencia, la pretensión actora de declarar un alcance de fondos públicos, a causa de
sobresueldos percibidos, presuntamente, por el SR. C. O., mediante un determinado
número de cheques, reflejados en el informe pericial elaborado por el despacho privado
de auditoría “A.”, por encargo del BOPE. Comenzó precisando que debía realizarse un
primer cálculo detrayendo del total de cantidades no prescritas percibidas como
gratificaciones del SR. C. O., es decir, 701.604 euros, los 425.204 euros computados en
dicho dictamen como recibidos en efectivo, que, como se acaba de declarar no pueden
41
ser acreditados, según correcta valoración conjunta del caudal probatorio del proceso.
Dicha operación de descuento, arrojaría un resultado de 276.400 euros, en concepto de
gratificaciones mediante cheques al portador (o, en algún caso, transferencias) en favor
del apelado.
De la cantidad señalada, 276.400 euros, habría que restar 4.000 euros,
correspondientes a cantidades prescritas, resultando un previo importe de 272.400
euros, por el concepto “gratificaciones”, que debía ser cobrado por el SR. C. O.
A partir de ahí, la Excma. Sra. Consejera de instancia realizó, en el apartado 1.
3) de su Fundamento jurídico Noveno, un exhaustivo examen de los cálculos realizados
en el dictamen pericial aportado a los autos por el organismo oficial BOPE, como parte
actora (hoy apelante), comparando sus cifras con las que quedaban acreditadas
documentalmente en autos. De tal análisis contable pormenorizado que realizó la
Juzgadora “a quo” (que se da ahora por reproducido aquí, en aras de la brevedad y
economía procesal), resultó que la cantidad correcta a percibir por el SR. C. O., debía
ascender a 264.859,77 euros.
Un elemento decisivo para tal conclusión lo constituyó que la Resolución apelada
destacó que, dado que por aplicación del artículo 9 del Reglamento del BOPE
(anteriormente transcrito), el Director del organismo tenía derecho a percibir dichas
gratificaciones, disintió del presupuesto fáctico del que se sostuvo en el meritado informe
pericial, en el sentido de que la cantidad resultante debía ser dividida entre tres
empleados, como personal militar. Sin embargo, la Juzgadora de instancia, puso tal
hecho en relación con documentos obrantes a las actuaciones a los folios 241 y 242 de
la Pieza de Actuaciones Previas y folios 248 y 249 de la Pieza principal del
procedimiento, en los que figuraba una comunicación del Ministerio de Defensa en la
que se aclaró que, desde el año 1987, los posibles destinos (tres) que existían en el
BOPE, para dicho personal militar, se eliminaron, de modo que, a partir de ese año, sólo
trabajó personal militar en calidad de Director del organismo oficial (en el caso sometido
a enjuiciamiento, el SR. C. O.). Corrigiéndose, por tanto, el criterio mantenido por el
autor de la pericia, en cuanto a este extremo, y habiéndose acreditado debidamente en
autos, que el hoy apelado cobró 262.800 euros, cuando tenía derecho a percibir (como
42
ya se dijo) 264.859,77 euros, dicho importe se encontraba debidamente justificado, y no
podía declararse, por el concepto expresado, un alcance a los fondos públicos.
Conclusión que, una vez reexaminados por esta Sala de Justicia, tanto las
evidencias documentales, como los correspondientes cálculos aritméticos realizados en
la instancia, debe ser ratificada por nuestra parte, en cuanto a este extremo de la
materia debatida, apreciándose un más que correcto ejercicio de las reglas de
valoración de la prueba, por parte de la Juzgadoraa quo”, que no puede ser suplido por
la argumentación de la representación procesal del BOPE, que trata de imponer sus
propios criterios valorativos frente a la lógica y racionalidad en la declaración de hechos
e interpretación del derecho, exhibidas por la Juzgadora de instancia, en su Resolución.
DECIMOCUARTO.- En parecidos términos, esta Sala de Justicia comparte el criterio
mantenido por la Excma. Sra Consejera de instancia, desestimando la pretensión del
organismo apelante, al no considerar alcance la cuantía de 77.893,73 euros (una vez
deducidos 21.199,51 euros de cuotas prescritas), en concepto de pagos por adquisición
de vehículos, mediante contrato de “renting”.
En los gastos producidos por tal concepto, la Juzgadora de instancia formó su
criterio, en orden a la resolución de la pretensión actora, concediendo relevancia al
contenido de la prueba documental obrante en autos, en concreto al acta de la reunión
de la Junta Administrativa del BOPE, de fecha 8 de marzo de 2005 (folios 189 a 190
vuelto del Anexo I de documentación unido a la Pieza de Diligencias Preliminares), en la
cual, sin lugar a dudas, se informó por el hoy apelado a dicha Junta, de la necesidad de
adquisición de un nuevo vehículo, para el desplazamiento y servicio del Director, lo que
se admitió. E incluso, fue otro miembro de la Junta Administrativa el que sugirió adquirir
el mismo, mediante un contrato de fórmula renting” para desgravar el IVA. Solución,
que se tradujo en el otorgamiento de escritura de poder notarial, de fecha 17 de julio de
2006, en favor del SR. C. O., con amplia capacidad para celebrar contratos, entre los
que podía entenderse comprendido el anterior (Hecho Probado Sexto de la Sentencia
recurrida).
Quedando, así demostrado, que el gasto por el concepto de pago de cuotas
derivadas del contrato de “renting” para adquisición de vehículos fue admitido e, incluso,
43
sugerido, por la propia Junta Administrativa del BOPE, otorgándose, además, al efecto y
en su día, un amplio apoderamiento, en materia de contratación a dicho Director, por lo
que, como se hizo en la Sentencia apelada, la cantidad de 77.893,73 euros, no es
constitutiva de alcance a los fondos públicos, en contra de lo sostenido por la parte
apelante BOPE.
A este respecto, merece la pena recordar que este gasto fue sometido,
asimismo, a un minucioso escrutinio, por parte de la Sra Delegada Instructora de las
Actuaciones Previas 323/15, en el marco de sus facultades investigadoras, concluyendo
en el Acta de Liquidación Provisional de fecha 27 de julio de 2016, que “Por lo
expuesto, atendiendo a las consideraciones efectuadas, que implican, por una parte, la
autorización de la operación de adquisición del vehículo por los órganos competentes de
la entidad, un uso, en cierto modo, amparado por dicha autorización y la dificultad de
deslindar entre el uso legítimo e ilegítimo del vehículo, no resultaría factible, en el
presente supuesto, cuantificar unos menoscabos ciertos y efectivos en los caudales
públicos, que pudieran dar lugar a la exigencia de responsabilidad contable por
alcance.” Se ha constatado, así, por esta Sala de Justicia que, durante la sustanciación
del procedimiento, la correcta valoración del caudal probatorio aportado al mismo no
permite modificar dicha conclusión que, como ya se ha afirmado, fue asumida, también,
en la instancia por la Juzgadora “a quo”.
Partiendo de este razonamiento, es donde encuentra su virtualidad la alegación
realizada por el apelado, referente a que la utilización de diversos vehículos, tanto
oficiales, como particulares, obedecía al hecho constatado y constatable de gran
conflictividad en la Comunidad Autónoma en donde ejercía sus funciones de Director del
BOPE, debido a la actividad terrorista de la banda ETA. Ello obligaba a adoptar medidas
de seguridad para la protección personal, entre las que se encontraban la utilización de
diversos vehículos, con el fin de evitar rutinas y dificultar al máximo, a cualquier
observador hostil, el control de las matrículas que facilitara a dichos delincuentes
provocar sus atentados, paliándose, así, tal amenaza. Por su parte, la representación
procesal del BOPE, aun reconociendo (y lamentando) tal realidad de amenaza terrorista,
significó determinados comunicados de la banda ETA por los que declaró, primero, en
septiembre de 2010, un alto el fuego definitivo y, posteriormente, en octubre de 2011, un
cese definitivo de su actividad delictiva. Respecto a esto último, esta Sala no comparte
44
el argumento de la apelante, por cuanto, en fechas muy próximas a ambas citadas, el 16
de marzo de 2010, la banda terrorista conservaba toda su capacidad letal e hizo uso de
la misma con un atentado en Francia en el que resultó asesinado un miembro de la
Policía de ese país. Y, previamente, también había declarado ETA una tregua, en el año
2006, que no respetó, produciéndose el atentado contra la Terminal 4 del Aeropuerto de
Madrid, el día 30 de diciembre de dicho año, cuyo resultado fue de dos muertos y 26
heridos.
Este órgano “ad quem” se inclina, por tanto, a entender que estas razones
sirven, también, para sostener que los gastos derivados de la adquisición de varios
vehículos institucionales, con el fin de ser utilizados por el Director del BOPE, no
constituyen alcance de fondos públicos, pues existe una justificación que responde al
cumplimiento, en la práctica, del principio general de aplicación de las normas jurídicas,
contenido en el artículo 3, apartado 1 del Código civil, según el cual las normas se
interpretarán, asimismo, por la realidad social del tiempo en que hayan de ser aplicadas.
De esta manera, pues, resulta plausible el argumento de la utilización de diversos
vehículos, con fines de protección personal y seguridad. Y ello más allá de cualquier
exigencia de justificación documental de las concretas medidas de protección, tal y
como, a entender de esta Sala, de modo improcedente, han solicitado ambas partes
apelantes, por cuanto el muy elevado riesgo de todas las personas sometidas a
amenazas (y, en concreto, el personal militar y los integrantes de otras Fuerzas de
Seguridad del Estado) era real, conocido, patente y notorio y las medidas para evitarlo o
cuanto menos, reducirlo, resultaron, en esas fechas luctuosas, ampliamente publicitadas
en todos los medios, tanto oficiales, como de comunicación (a nivel interno y externo).
Todo ello refuerza el pronunciamiento desestimatorio de la pretensión del
organismo oficial apelante, BOPE, respecto del reintegro de los importes generados por
este concreto concepto.
DECIMOQUINTO.- Alterando el orden de exposición propuesto por la representación
procesal del BOPE, en su escrito de recurso, en aras de la claridad expositiva de esta
Sentencia de apelación, esta Sala de Justicia pasa a examinar la pretensión de reintegro
de la cantidad de 438.645,95 euros, por el concepto “destino legítimo desconocido de
cantidades retiradas de las cuentas del BOPE”. Según se encarga de aclarar la propia
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parte recurrente, ya citada, el importe señalado fue valorado por la diferencia entre el
total de las disposiciones en efectivo (cheques y reintegros en efectivo) realizadas desde
las cuentas bancarias del establecimiento y los gastos, legítimos, o no, cuyo destino real
se desconocía.
La mera enunciación de la pretensión en los términos que se acaban de describir
(que son transcritos literalmente en su escrito, por la representación procesal del
organismo oficial recurrente) revela ya, a juicio de esta Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas, la imposibilidad de acceder a los fines del reintegro de dichas cantidades, que
la parte apelante persigue.
Al respecto, debe volverse a traer aquí el razonamiento que ya ha realizado esta
Sala, en esta misma Resolución, en nuestro Fundamento jurídico Décimo, acerca de
que no puede tener lugar una pretensión de reintegro por alcance, en este Orden
jurisdiccional Contable, si no se acredita la existencia de un daño indemnizable, que sea
real, efectivo e individualizado, en relación con bienes y derechos de titularidad pública,
susceptibles de determinación con respeto estricto a las Leyes y normas de tal
naturaleza (177 de la Ley General Presupuestaria de 26 de noviembre de 2003, 2.b),
15.1 y 38 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 49.1 y 59.1 de la Ley 7/88 de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas), y que ese resarcimiento constituye,
precisamente, el efecto jurídico correspondiente a la pretensión ejercitada por el actor al
formular la demanda.
Lo que realmente ha puesto de manifiesto la parte apelante BOPE, al plantear
unos importes, por el concepto más arriba señalado (como también sucedió con la
cantidad que reclamaba en su acción principal), sobre cuya naturaleza, legítima o
ilegítima, no ha sido capaz de determinar a lo largo del procedimiento, primero en la
instancia y, ahora, en fase de recurso de apelación, es un mero descuadre entre
ingresos y gastos en las cuentas del organismo oficial recurrente.
En virtud de los razonamientos que se acaban de explayar, debe desestimarse el
recurso de apelación formulado por la representación procesal del BOPE, también,
respecto a la partida cuantificada en 438.645,95 euros, confirmándose la Sentencia
recurrida, en cuanto a este extremo.
46
DECIMOSEXTO.- También ha sido recurrida en apelación la Sentencia de instancia, de
fecha 10 de mayo de 2018, tanto por la representación procesal del BOPE, como por el
MINISTERIO FISCAL, respecto de los pronunciamientos desestimatorios en cuanto a la
utilización en beneficio propio, por parte del SR. C. O., de las tarjetas “SOLRED” por
importe de gastos de combustible de vehículos en cuantía de 12.472,07 euros, cantidad
resultante de restar, del total de 38.700,78 euros, el monto que se correspondía con los
vehículos adscritos al BOPE, que, según la Juzgadora de instancia, sumaba 26.228,71
euros. Debe precisarse aún más, que la cuantía expresada de 12.472,07 euros es
reclamada por el BOPE, mientras que otra cuantía de 4.657,86 euros, por pagos con
dicho medio de abono para combustible a dos vehículos propiedad del demandado en
autos y a otro propiedad de su esposa, no adscritos al BOPE, es solicitada por el
MINISTERIO FISCAL, a causa de asumir la demanda interpuesta, en su día, por la
Abogacía del Estado.
Por otra parte, los recurrentes en apelación (BOPE y MINISTERIO FISCAL) han
venido a considerar errónea la desestimación de sus respectivas demandas, por la
Sentencia recaída en la instancia, respecto a los pagos efectuados por el SR. C. O., con
cargo a tarjetas VISA, por importe de 29.767,93 euros (una vez descontada la cuantía
de 7.932,06 euros, por aplicación de períodos afectados por la prescripción) y solicitan
un pronunciamiento revocatorio de la expresada Resolución recurrida, considerando el
alcance de fondos públicos y condenando a su reintegro con los intereses
correspondientes.
En lo referente a los gastos por combustible de vehículos no adscritos al BOPE,
mediante utilización, por el demandado, de tarjetas “SOLRED”, la Juzgadora de
instancia (Fundamento jurídico Noveno, 4) afirmó que los demandantes no habían
aportado ningún elemento de prueba que permitiera poner en duda la relación entre el
cargo del demandado y el uso de los vehículos, ni la inexistencia de un escenario de
excepcionalidad derivado de la amenaza terrorista, propia de aquel periodo.
Por lo que atañe a los pagos realizados con cargo a tarjetas VISA, entendió la
Excma. Sra. Consejera, en la Sentencia recurrida (Fundamento jurídico Noveno, 5) que
el importe de los gastos se encontraban dentro de una banda razonable para la función
47
de dirección del BOPE, achacando la ausencia de facturas a la deficiente organización
financiera y contable del organismo oficial (siendo la encargada de la contabilidad la otra
codemandada, SRA. P. C.), que debía haber adoptado las medidas necesarias para
poder contar con los justificantes jurídicamente suficientes para fundamentar la salida de
fondos. Por consiguiente, al no haber sido probado por las partes actoras (hoy
apelantes) que los gastos realizados con la tarjeta VISA no se debieran al ejercicio de
las funciones propias del Director del BOPE y habiéndose probado por éste
(demandado) la habitualidad de viajes, comidas y gastos de representación, no había
quedado probado que los gastos no estuvieran justificados, por lo que no eran
constitutivos de alcance de fondos públicos.
Esta Sala de Justicia no comparte, en relación con la exigencia de
responsabilidad contable por alcance, respecto de estos concretos hechos, las
conclusiones a las que llegó la Juzgadora de instancia en su Sentencia de 10 de mayo
de 2018.
No debe olvidarse que la justificación del gasto y del pago de los fondos públicos
no puede conseguirse a través de cualquier tipo de documento, sino solo mediante los
que se ajustan a los requisitos legalmente previstos para ese fin.
En este sentido, tiene dicho esta Sala de Justicia en diversas Sentencias (por
todas, Sentencia 4/1995 de 10 de marzo) que “no se puede hacer abstracción de que
todos los pagos procedentes del ente público, independientemente de su destino y de la
persona que los ordena, han de estar suficientemente respaldados por una
justificación…y que dicha justificación no debe quedar al libre arbitrio del que gestiona o
maneja los caudales o efectos públicos, dado que de admitirse esta posibilidad nada le
impediría, bajo la apariencia de escrupulosas justificaciones, sustraer los fondos a su
cargo o consentir que otro lo hiciera o aplicarlos a usos propios o ajenos (siempre de
naturaleza privada), sino que ha de acomodarse en tiempo y forma a lo legal y
reglamentariamente establecido, de tal suerte que los documentos que sirven de soporte
a los pagos deben correr unidos a su cuenta de referencia bien inmediatamente, bien
dentro de los plazos de su permitida justificación, y han de observarse, para que puedan
ser estimados como tales una serie de requisitos formales todos ellos inexcusables, que
despejen cualquier género de duda sobre la adecuada tramitación de los mismos”.
48
Pues bien, en el presente caso la realización de los pagos mediante la utilización
de tarjetas de crédito (bien para combustibles de vehículos –tarjetas “SOLRED”, bien
para abonar una serie de gastos tarjetas VISA-), con cargo a las arcas públicas del
BOPE está acreditada a través de los documentos contables, consistentes en extractos
bancarios que reflejan los movimientos de dichas tarjetas y, en el caso de las tarjetas
“SOLRED”, asimismo, mediante resúmenes de facturación de los gastos realizados con
cargo a las mismas, si bien, en lo atinente a otros gastos mediante tarjetas VISA
(pernoctaciones, viajes y otros desembolsos por adquisición de determinados productos)
no se han aportado, ni originales, ni copias, de las facturas oficiales correspondientes, ni
documentación institucional expedida por el organismo oficial BOPE (órdenes de viaje,
etc.). Pero, desde luego, lo que en absoluto ha quedado demostrado es que tales pagos
se aplicaran a fines públicos de la competencia del director del BOPE.
Por tanto, no es posible tener por justificados los gastos satisfechos con tarjetas
de crédito por el sólo hecho de venir reflejados en los estados de cuenta de las mismas
tarjetas, sin considerar si los referidos gastos guardaban o no relación con la actividad
del BOPE o existir factura de los mismos. A este respecto cabe señalar que los
documentos existentes, a los que ya hemos hecho referencia, por la propia naturaleza
de estos documentos -en la que solamente se detalla el quantum y el concepto del
gasto realizado-, tampoco contienen, ni tienen que contener, dato alguno que permita
apreciar que el servicio retribuido guarde relación, por mínima que sea, con la actividad
propia del organismo oficial citado, o del Director del mismo. Los gastos relacionados en
los referidos estados de cuentas no permiten apreciar, con ningún tipo de documento
añadido, vinculación alguna con la actividad del BOPE.
Incluso, en el caso de la utilización de tarjetas “SOLRED”, existen indicios (como
oportunamente ha señalado la representación procesal del BOPE, en su escrito de
recurso de apelación) que inducen a pensar en la existencia de un uso simultáneo de
diferentes tarjetas domiciliadas en la cuenta de cargo correspondiente, puesto que no de
otra forma se podría entender que, por ejemplo, el día 7 de mayo de 2012, se hubieran
cargado gastos por sendas tarjetas vinculadas a los vehículos con matrículas XXXX-
YYY y XXXX-YYY, o que el día 16 de octubre de 2012, se hiciera lo propio con los
vehículos XXXX-YYY y XXXX-YYY, o que el día 23 de mayo de 2013, ocurriese de
49
forma idéntica, con los vehículos XXXX-YYY y XXXX-YYY. Todo ello, sin que se
acredite, mínimamente, su uso legítimo.
Dejando la anterior fundamentación plenamente establecida, conviene aquilatar
los distintos argumentos ofrecidos por el SR. C. O. para intentar justificar los gastos cuyo
importe se le reclaman, distinguiendo dichos alegatos, en función de los conceptos
identificados en el procedimiento de instancia y, en esta fase, en los escritos de recurso
de apelación presentados.
A.- GASTOS MEDIANTE UTILIZACIÓN DE TARJETAS “SOLRED”.- El SR. C.
O., en cuanto a los gastos cargados al BOPE, mediante el uso de tarjetas “SOLRED” ha
puesto énfasis en señalar que tales movimientos sospechosos de una utilización
abusiva de tales medios de pago para carburante, obedecía al argumento referente a la
amenaza producida por la actividad terrorista de la banda ETA. Esta Sala de Justicia ya
ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de estos extremos, en esta misma Sentencia,
en concreto, en nuestro Fundamento jurídico Decimocuarto, y a él nos remitimos.
Por lo tanto, y volviendo al análisis estricto del caso aquí planteado, este órgano
ad quem no duda de la debida acreditación de “existencia de un escenario de
excepcionalidad derivado de la amenaza terrorista, propia de aquel periodo”, según la
expresión literal de la Sentencia recurrida. Incluso, ya ha quedado establecido
anteriormente que puede aceptarse dicho argumento para justificar la utilización de
vehículos, tanto institucionales, adscritos al BOPE, como privados, por parte de su
personal, incluido su Director y, posteriormente, Consejero Delegado, DON A. J. C. O. Y
ello más allá de cualquier exigencia de justificación documental de las concretas
medidas de protección, como también hemos afirmado.
Pero, asimismo, sin entrar, en modo alguno, en contradicción con esas
conclusiones, no podemos dejar de establecer que, precisamente, ese clima de
excepcionalidad en la realidad social en que se desenvolvieron las funciones inherentes
al cargo que ostentaba, que obligaba a un uso de medios de locomoción públicos y
privados como medio de protección frente a una amenaza cierta, obligaba intensamente
al apelado SR. C. O. a desplegar un “plus” de diligencia exigible, en relación con los
gastos de mantenimiento y repostaje derivados de tal uso de los medios vehículos
50
disponibles, con el fin de asegurarse, sin género alguno de dudas, que los recursos
económicos para los que fueron dotados y utilizados por la entidad oficial, eran
invertidos en los fines públicos propios del BOPE, y ello, desplegando un esfuerzo
adicional para que la justificación documental de dicha utilización pública quedara
plenamente de manifiesto y justificado a todo escrutinio auditor. Por consiguiente, en
cuanto a los gastos de combustible de tales vehículos, mediante tarjetas “SOLRED” ha
constado debidamente acreditado que el recurrido no obró, en modo alguno, conforme
le era exigible, tanto por las circunstancias externas, ya descritas, como por la normativa
jurídica que le era aplicable, en materia de justificación de gastos, punto éste, sobre el
que esta Sala de Justicia volverá a tratar en el apartado siguiente.
B.- GASTOS MEDIANTE UTILIZACIÓN DE TARJETAS VISA.- En cuanto a los
gastos derivados de la utilización de tarjetas VISA, la parte apelada ha venido a
reproducir en esta alzada, en lo esencial, los mismos argumentos invocados en la
primera instancia sobre su ausencia de responsabilidad en los hechos, haciendo
hincapié, siguiendo el criterio contenido en la Sentencia recurrida, que ha apreciado toda
una serie de carencias o deficiencias en el funcionamiento de los servicios de gestión
económico-financiera del BOPE, en que al producirse una ausencia de los justificantes
de pago que debería haber probado la parte actora, ello no supondría un desvío de
caudales públicos a fines ajenos a los de la entidad BOPE. Del mismo modo reiteró que
la otra persona codemandada, DOÑA M. P. C. era la responsable de la llevanza y
custodia de la contabilidad, y que no había obrado de forma negligente debido a la
rendición de cuentas que, periódicamente, realizaba a la Junta Administrativa de la
entidad, poniendo énfasis en que sus cometidos, dentro del BOPE tenían un contenido
técnico, en materia de armamento, de forma predominante. Llegando a afirmar que una
parte de dichos gastos (algunos de carácter privado: viajes a Marbella, a Lanzarote, un
televisor, facturas de restaurantes…) habían sido erróneamente imputados al SR. C. O.,
cuando, en realidad, debían declararse como realizados por la expresada SRA. P., e
incluso sus allegados. El apelado, entonces Director del BOPE (y, posteriormente
Consejero-Delegado de la entidad, con funciones ejecutivas, según el Hecho Probado
Segundo de la Sentencia apelada), sólo reconoció determinados pagos con tarjeta
VISA, en materia de viajes, pernoctaciones y otros gastos de representación.
51
Frente a tales argumentos, debe precisarse que como se deriva claramente (a
los efectos de enjuiciamiento que aquí interesan) del contenido del artículo 23 del
Reglamento del BOPE que “… El director del Banco dependerá directamente de la
Dirección General de Armamento y Material (D.G.A.M.); será la autoridad superior del
establecimiento y de sus sucursales, tanto en el orden técnico como en el
administrativo [subrayado de esta Sala], con los límites determinados por los preceptos
de este Reglamento, y será el Presidente de la Junta directiva y administrativa…” Y el
artículo 24 del mismo texto reglamentario explicita: “…El Director será el ordenador de
los pagos del establecimiento que estén incluidos en los presupuestos o en créditos
aprobados por la Junta administrativa…”. Como Presidente de la Junta Administrativa
del BOPE, conviene destacar que ésta tiene entre sus funciones, según el artículo 45
del Reglamento: “…También serán sometidos a la aprobación de la Junta administrativa
los gastos ajenos al servicio interior del establecimiento, como son los de
representantes, comisiones, concursos, dietas, gratificaciones y viáticos del personal
civil y militar destinado en el mismo…”. La descripción somera de atribuciones que
recaían en la persona del apelado SR. C. O., viene a desmentir la argumentación
esgrimida por él, con respecto a achacar la responsabilidad de los eventuales defectos
organizativos, exclusivamente, en la persona de la SRA. P. C., o cualquiera otra persona
integrante de los correspondientes órganos o servicios de gestión económico-financiera
de la entidad.
En primer lugar, porque en su calidad de Director del BOPE, ostentaba la
máxima autoridad de los dos ámbitos, técnico y administrativo, de la entidad. Y, en
segundo término, porque constituye criterio doctrinal consolidado de esta Sala de
Justicia, la regla que establece que el posible incumplimiento de las obligaciones ajenas,
no exime, ni justifica el cumplimiento diligente de las obligaciones que son propias.
Llegados a este punto esta Sala de Justicia entiende que debe pasar a distinguir los
supuestos susceptibles de haber generado una responsabilidad contable por alcance,
en cuanto a los distintos gastos producidos por el uso de las tarjetas VISA, vinculadas a
las cuentas del BOPE, de las que el SR. C. O. era titular, en su calidad de Director de
dicha entidad oficial, cuya finalidad pública no ha quedado acreditada en el
procedimiento.
1. Gastos de dietas por desplazamientos, pernoctaciones y viajes.
52
Ya se ha establecido que el Reglamento del BOPE, en su artículo 9, párrafos
tercero y cuarto, disponen que los Bancos, abonarán, también, (además de las
gratificaciones) las indemnizaciones, dietas y gastos de viaje que en servicio de los
mismos tuviere que hacer el personal destinado en ellos y que la cuantía de las
gratificaciones, dietas, viáticos y asistencia del personal militar será fijado por la
Asociación A., no siendo inferior a la que corresponda a dicho personal por su
categoría en el Ejército.
Por tanto, si bien el Reglamento citado contempla el derecho a la percepción
de indemnizaciones, dietas y gastos de viaje, con indicación muy genérica del modo
de calcularse su cuantía, no desarrolla normas explícitas y detalladas acerca de los
trámites administrativos precisos para una adecuada justificación de los mismos.
Pues bien, esta Sala de Justicia entiende que, dada la laguna normativa que
se aprecia en el texto reglamentario ya señalado, el marco jurídico aplicable lo
constituye el Real Decreto nº 462/2002, de 24 mayo, de Indemnizaciones por razón
del Servicio, texto reglamentario que, ni puede, ni debe, obviarse, puesto que, sin
perjuicio de que las normas sobre la materia de indemnizaciones, dietas y gastos de
viaje, contenidas en el Reglamento del BOPE deben ser consideradas aplicables
con carácter prevalente, conforme al principio de especialidad normativa, las reglas
del citado Real Decreto 462/2002, resultan imprescindibles, a causa de su ineludible
aplicación supletoria, al haberse apreciado lagunas, oscuridad o defecto de
regulación, de las primeras.
Téngase en cuenta que el artículo 2 de dicho Real Decreto 462/2002, sobre
indemnizaciones, incluye, dentro de su ámbito de aplicación: “a) El personal, civil y
militar, que presta servicios en la Administración General del Estado y los
Organismos públicos vinculados o dependientes de ella…” Dados los amplios
términos del Real Decreto, en cuanto a su ámbito de aplicación, sus normas
obligaban, también, al apelado a observar la regulación contenida en el mismo. Y
muy especialmente, la necesidad de justificación documental de las
indemnizaciones, dietas y gastos de viaje, según se manifiesta, claramente, a lo
largo de todo su articulado. Sirvan de ejemplo, los artículos 8, apartados 1 y 2, 10.2,
53
y 18.3 párrafos segundo y tercero del propio Real Decreto 462/2002. Aunque,
resulta bien expresivo el contenido de su exposición de motivos que revela, sin
lugar a dudas interpretativas, cuál ha sido y es la intención del Legislador al exigir tal
requisito de justificación documental: “…El elevado número de modificaciones que
ha sido preciso introducir ha determinado la necesidad no de simples correcciones a
la redacción actual sino de un nuevo texto que sustituya al vigente, desde una
perspectiva general del control y contención del gasto público a través de su
sistemática justificación documental o de límites porcentuales más restrictivos, entre
otras previsiones, y al mismo tiempo, por contraposición, necesaria en justicia, a
través de nuevos preceptos que, aun suponiendo, por reconocer nuevos derechos,
un aumento en los costes, se considera que responden a un mejor y más justo
resarcimiento de los gastos realmente producidos…”
No cabe acoger, en definitiva, ni la argumentación sobre el funcionamiento y
modus operandi en la llevanza y realización de los pagos en el BOPE, ni la
derivación a otras personas de la responsabilidad del que fue su máxima autoridad
técnica y administrativa, con el fin de desprenderse de la propia. Cualquier otra
interpretación supondría apartarse del criterio fijado por esta misma Sala de Justicia
conforme al cual, como fue señalado en otro Fundamento jurídico anterior, en esta
misma Resolución, al gestor de fondos públicos le es exigible la realización de la
cuentadación, que, como ha quedado patente, ha de hacerse en forma
suficientemente acreditativa de que los caudales recibidos se aplicaron a su
predeterminada finalidad, mediante una justificación documental adecuada.
2. Gastos de representación.
En cuanto a estos gastos de representación, el apelado, SR. C. O., argumentó
que el ejercicio de su función de máximo representante del BOPE, conllevaba el
hecho de que, por una parte, el organismo oficial dotara a su Director de una suma
anual moderada para poder afrontar aquéllos, siendo, además, consustancial al
cargo la facultad de realizar pequeños obsequios a los clientes y representantes de
la Administración, con directa relación con el BOPE. Destacó que en el Acta 195 de
la Junta Administrativa (folio 126 del Anexo I de la Pieza de Diligencias
Preliminares), se aprobó, por unanimidad, que “…la Dirección dispusiera libremente
54
de un 10 o un 15% del beneficio del año para los fines que juzgue necesario sin
consulta previa a la Junta…”. Por otra parte, adujo, asimismo, que la cuantía de los
gastos de representación se podría entender ajustada a los que no precisaban
justificación, según el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de septiembre,
reguladora del Impuesto de Sociedades.
Por de pronto, esta última alegación no puede admitirse, puesto que la
norma sobre impuesto de Sociedades citada, es de fecha posterior a los hechos
que aquí se enjuician.
Aunque, por otra parte, en todo caso, este órganoad quem entiende
igualmente rechazables los alegatos que se han referido anteriormente, puesto que,
por mucho que la Junta Administrativa del BOPE hubiera podido contemplar la
concesión al Director de un porcentaje de los beneficios del ejercicio
correspondiente en orden a disponer libremente del mismo para los fines que
juzgara necesarios”, se sobreentiende que tales fines debían ser los públicos que
perseguía la entidad oficial, y no otros cualesquiera. El sometimiento al Derecho
Público del BOPE no admite discusión, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal
Supremo que ha venido a confirmar la doctrina reiterada de esta Sala de Justicia
sobre la naturaleza jurídica pública de los fondos que manejan este tipo de
entidades empresariales oficiales y su sujeción a la normativa administrativa y
presupuestaria, sin perjuicio de que su funcionamiento se acomode a la legislación
mercantil o civil. De hecho, la alegación de la excepción de falta de jurisdicción de
este Orden Contable, fue invocada por la representación del SR. C. O. en la primera
instancia, rechazado por la Juzgadora “a quo”, y no se ha reiterado en esta fase de
apelación. Pues bien, en este sentido, el SR. C. O. no podía esquivar su
responsabilidad contable en los hechos, habida cuenta que, además de las
funciones de control y supervisión de los gastos que tenía atribuidas
estatutariamente en el BOPE (Reglamento de 1979), su deber de una justificación
documental diligente le venía impuesta, como ya dijimos, por los requerimientos
legales, tanto en materia presupuestaria, como los estrictamente reglamentarios del
Real Decreto 462/2002, para colmar las lagunas normativas que el Reglamento del
BOPE contenía. Y, así, en relación a los gastos de representación que se
consideran no justificados, ningún tipo de documentación válida y eficaz se ha
55
aportado por el apelante en relación a quiénes fueron los receptores de los
obsequios. Tan sólo el apelado citó a uno de los testigos, si bien no pudo demostrar
documentalmente si los regalos fueron a título institucional, o de cortesía, o por
mera amistad.
Una vez más, por tanto, como ya ocurrió con los importes cargados a las
cuentas del BOPE, por el uso de tarjetas “SOLRED”, y los referidos gastos de
dietas por desplazamientos, pernoctaciones y viajes, se ha constatado la falta de
justificación de los desembolsos producidos, en concepto de gastos de
representación, por no haberse acreditado relación alguna de los mismos con la
actividad institucional desempeñada por quien fue Director del BOPE, ostentando la
labor de control de los mismos, y ello motiva que resulte materialmente imposible
discernir si los referidos gastos obedecieron, como ya se ha apuntado, a la actividad
institucional propia del SR. C. O., en su calidad de Director del citado organismo
oficial, o a la actividad privada del mismo, sin relación alguna con su cargo.
En resumen, aunque es cierto que, tradicionalmente, se ha venido
admitiendo una determinada flexibilización a la hora de justificar los gastos
protocolarios o de representación, esta Sala de Justicia ha venido considerando,
para que sean admitidos éstos, que es del todo necesario que exista una finalidad
pública y no un fin privado. Y que esa funcionalidad quede expresada de alguna
manera, por poco formalizada que fuera, en el proceso de justificación del gasto. Es
por ello que, aun con el mayor grado de flexibilidad posible, deben constar, al
menos, los motivos de dichas salidas de fondos y la identidad y la función que, de
alguna manera desempeñaron, y que éstos estén relacionados con las funciones
públicas propias de la entidad objeto de análisis. Estos requisitos no se han
cumplido en este caso y, por tanto, los gastos producidos deben entenderse como
no justificados.
DECIMOSÉPTIMO.- Existe, como consecuencia de lo razonado en el Fundamento
Jurídico precedente, un daño o menoscabo a los fondos públicos, es decir, concurre la
existencia de un saldo deudor injustificado, que, como ha declarado esta Sala de
Justicia en reiteradas ocasiones, entre otras, en las Sentencias de 28 de enero, 25 de
febrero y 30 de junio de 2000, es constitutiva de alcance de fondos públicos, en
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aplicación de los artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 y 72
de la Ley 7/1988, de 5 de abril, ya que a efectos de delimitar el alcance como ilícito
contable basta que tenga lugar la falta de numerario o, como ocurre en el presente caso,
de adecuada justificación en las cuentas que deben rendirse.
Dicho menoscabo a los fondos públicos del BOPE, es real, concreto y evaluable
económicamente, y asciende a la cantidad total de CUARENTA Y DOS MIL
DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (42.240,00 €), desglosado en 12.472,07 euros, en
concepto de importes correspondientes al uso de tarjetas “SOLRED” y 29.767,93 euros,
en concepto de cantidades no prescritas, por utilización de pagos realizados con tarjetas
VISA, importes en que se cifraron las irregularidades cometidas por el SR. C. O., con
relación a cuentas determinadas (cuenta de gastos de personal del BOPE en este
caso, su Director-, que incluyen gastos por indemnizaciones en gastos de combustible
de vehículos utilizados y dietas por desplazamientos, viajes, pernoctaciones y otros
gastos de representación) sin que se haya justificado, en ambos casos, el destino o fin
público de los desembolsos realizados, que afectan, directamente, al ya expresado
organismo oficial, y, por tanto, como se ha afirmado, resulta constitutivo de alcance.
Ahora bien, no obstante lo anterior, para que exista responsabilidad contable es
necesario que concurran todos los elementos que establecen los artículos 38.1 de la Ley
Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de
Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y así, junto con el requisito objetivo que
constituye el daño o perjuicio causado en los caudales públicos por quien tenga a su
cargo el manejo, custodia o administración de los mismos es necesario el subjetivo de
infracción dolosa o con culpa o negligencia graves y relación de causa a efecto entre la
acción u omisión y el daño producido.
Respecto a la cualidad jurídica de cuentadante, la Sentencia recurrida ha
realizado un estudio extenso de tal cualidad jurídica en su Fundamento jurídico Séptimo,
apartado 4) y al mismo nos remitimos, por su acertado encaje en el criterio doctrinal
establecido por esta Sala de Justicia, con adecuada cita de Resoluciones. De esta
manera, ha quedado debidamente probado en el procedimiento, del que esta apelación
trae causa, que los fondos públicos menoscabados, por tanto, se encontraban
directamente bajo la ordenación, control y supervisión del demandado (hoy apelado),
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como máxima autoridad, en materia técnica y administrativa al ostentar el cargo de
Director del BOPE y, posteriormente, como Consejero Delegado del organismo oficial,
manteniendo funciones ejecutivas, quien debía responder del cumplimiento de las
normas y límites fijados por el Banco y, asimismo, por las normas generales
procedentes legales y reglamentarias- susceptibles de aplicación para la correcta
gobernación de la entidad pública. En suma, el SR. C. O. reunía la cualidad jurídica de
cuentadante, a efectos de esta jurisdicción contable.
Además, para que una acción u omisión antijurídica y productora de un daño a
los caudales o efectos públicos sea contable y genere una responsabilidad que pueda
ser así calificada, es necesario, como ha venido declarando reiteradamente esta Sala de
Justicia, que el agente haya actuado, o bien consciente de que su comportamiento
provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y
manejo, sin adoptar las medidas para evitarlo, o bien, al menos, que en su actuación no
haya desplegado la debida diligencia culpa o negligencia, entendiendo que ésta
obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un
juicio de previsibilidad del mismo.
Esta propia Sala de Justicia, en Sentencia nº 10/2004 de 5 de abril y nº 4/2010
de 2 de marzo, ha venido manteniendo que a los gestores de fondos públicos se les
exige un “plus” de diligencia en aquellos casos en que se dan deficiencias organizativas
o falta de medios, en evitación de lesiones dañosas o perjudiciales al erario público, lo
que tradicionalmente se conoce en la jurisprudencia como agotamiento de la diligencia
debida. En efecto, sobre la diligencia exigible en el manejo de los caudales públicos, se
ha ido formando un cuerpo de doctrina común, según razona la sentencia de la Sala de
6 de febrero de 2008, en interpretación y aplicación del artículo 49.1 de la ley 7/1988, de
5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Así, cabe citar las sentencias
16/04, de 29 de julio, y 9/03, de 23 de julio, que se manifiestan en el sentido de exigir al
gestor de caudales públicos una especial diligencia en el ejercicio de las tareas, habida
cuenta la relevancia de su función que afecta al patrimonio de la Comunidad.
Además, la asunción, por parte del apelado, de la apreciación realizada por la
Juzgadora de instancia de una serie de deficiencias organizativas, en el funcionamiento
del BOPE, del que, no olvidemos, era su máxima autoridad como Director, llevan a este
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órgano “ad quem” a indicar que las sentencias, antes citadas, se refieren a la detección
de deficiencias organizativas en una oficina pública y, en relación con la apreciación de
la debida diligencia en la actuación del gestor en tales casos, exponen los siguientes
deberes:
a) Extremar especialmente las precauciones, y en consecuencia reforzar la
diligencia aplicable a la gestión concreta de que se trate.
b) Comunicar a los órganos competentes las deficiencias organizativas
detectadas.
c) Desplegar medidas para paliar los daños derivados de la deficiente
organización.
Tales prevenciones, desde luego, no se han producido en la actuación del SR.
C. O., que aquí se enjuicia.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 1994, considera que es
culposa una conducta que genera un resultado socialmente dañoso y que, por ser
contraria a los valores jurídicos exteriorizados, es objeto de reprobación social. La Sala
de Justicia, en diversas resoluciones (por todas, Sentencia 16/2004, de 29 de julio),
tomando como referencia el carácter socialmente dañoso que supone el menoscabo a la
integridad de los fondos públicos, ha manifestado que al gestor público se le debe exigir
una especial diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.
No ofrece duda, pues, a la vista de la prueba practicada y de la documental
obrante en autos que la parte apelada no actuó con la diligencia que le era exigible
como gestor de los fondos públicos y tampoco adoptó las medidas de control
correspondientes a la función que venía desarrollando. DON A. J. C. O. actuó con
negligencia grave pues no sólo no controló un sistema eficaz de control, supervisión y
verificación de los gastos que se producían en el capítulo de gastos de personal, por lo
menos en lo relativo al control de gastos por indemnizaciones y dietas por
desplazamientos, viajes, pernoctaciones y otros gastos de representación.
Cabe insistir, en primer lugar, en que en el ámbito de la responsabilidad contable
ha de exigirse al gestor de fondos públicos una especial diligencia en el cumplimiento de
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las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas; y su incumplimiento da
lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios. En este sentido, ha llamado la
atención a esta Sala que, habiendo alegado que el desempeño de su cargo comportaba
la necesidad de desplazamientos de una localidad (Logroño, done tenía su destino
militar) a otra (Éibar, donde tenía su sede el BOPE), en todo el período en que ostento
sus altos cargos, no se preocupara de dejar bien establecido, con la adecuada
aprobación de la Junta Administrativa, tal y como exige el artículo 45 del Reglamento del
BOPE, y sin aparente iniciativa para la intervención de la Junta directiva (artículo 32 a)
del mismo texto reglamentario), un sistema idóneo de justificación de tales partidas y de
fijación de las cuantías, adoptadas a los límites presupuestarios procedentes. También
sorprende que, como ha afirmado el apelado, se produjeran un buen número de viajes,
tanto a otros puntos de España, como al extranjero, sin que, en ningún momento, haya
dado cuenta del contenido de las decisiones, actuaciones e información de los gastos
producidos a dicho órganos colegiados de carácter directivo y de gestión del BOPE, a tal
fin, pese a estar obligado a ello, sin que consten datos algunos de dichos extremos en
las correspondientes Actas aportadas al proceso.
En definitiva, no pudiendo justificar la salida de fondos derivados por los
conceptos de los gastos ya señalados, quedando acreditado que no actuó con la
diligencia que le era exigible como gestor de los fondos, y en tanto en cuanto tampoco
extremó las medidas de control correspondientes a la función que venía desarrollando,
ha de concluirse que el SR. C. O. incurrió en una conducta gravemente negligente.
En cuanto al necesario nexo causal entre el daño producido a los fondos
públicos, en este caso del BOPE, fijado en 42.240 euros, y la conducta gravemente
negligente del apelado, en los términos que se han descrito, ha señalado esta Sala de
Justicia en Sentencia de 8 de marzo de 2002, “al igual que en todo juicio de exigencia
de responsabilidad la existencia de nexo causal entre la actuación reprochable y el
perjuicio producido constituye requisito de indispensable presencia, es de resaltar que el
análisis de la existencia de relación de causalidad es lo que permite imputar un resultado
a una persona, y exigirle la correspondiente responsabilidad de resultas de los posibles
perjuicios ocasionados”.
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En el presente caso, debe concluirse que también concurre el requisito necesario
de nexo causal entre el daño producido a los fondos públicos y la conducta de DON A.
J. C. O., pues, del desarrollo de las mismas con grave negligencia, se derivaron,
necesariamente, los desembolsos de dinero público que ocasionaron el quebranto en
las arcas públicas del BOPE, menoscabo que, sin el concurso directo del citado SR. C.
O., no se hubiera producido.
En consecuencia, cumplidos todos los requisitos antes referidos para que pueda
establecerse, sin resquicio alguno, la existencia de responsabilidad contable, el repetido
DON A. J. C. O. debe ser considerado responsable contable directo del perjuicio
económico sufrido.
DECIMOCTAVO.- Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala considera que no
procede otra cosa que, con revocación de la Sentencia recurrida, dictada en fecha 10 de
mayo de 2018, por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, titular del Departamento
Primero de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, y recaída en el
procedimiento de reintegro por alcance nº A-227/16, estimar, parcialmente, tanto el
recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Robledo
Machuca, en nombre y representación del Banco Oficial de Pruebas para armas
portátiles de fuego y sus municiones (BOPE), como el sustanciado por el MINISTERIO
FISCAL, debiéndose dictar un fallo estimatorio, en parte, de las pretensiones formuladas
en las demandas iniciales, por las citadas partes actoras, contra el demandado DON A.
J. C. O.
DECIMONOVENO.- Declarada la existencia de un alcance en los fondos públicos por el
importe de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (42.240,00 €),
desglosado en 12.472,07 euros, en concepto de importes correspondientes al uso de
tarjetas “SOLRED” y 29.767,93 euros, en concepto de cantidades no prescritas, por
utilización de pagos realizados con tarjetas VISA, procede, igualmente, condenar al
declarado responsable contable directo al abono de los intereses ordinarios, aplicando
los criterios previstos en los artículos 59.2 y 71.4º e) de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, los cuales, (puesto que los pagos por utilización de tarjetas de
crédito se cargan en la cuenta bancaria, el primer día del mes siguiente a la facturación
de los importes generados por su utilización) deberán ser calculados, respectiva y
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sucesivamente, para ambos tipos de tarjetas de crédito, desde el día primero del mes
siguiente en que los gastos fueron facturados, momento en que se cargaron en las
cuentas bancarias del BOPE, hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en que se dictó la
sentencia de instancia.
VIGÉSIMO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con lo
establecido en el artículo 394.2 de la LEC, por haberse estimado, parcialmente, las
pretensiones deducidas por la citada representación procesal del BOPE, en su
demanda, se deberá estar a lo establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y, así, cada parte, demandante y demandada, a excepción del MINISTERIO
FISCAL, abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y, en todo caso,
respecto a la absolución en la instancia de la SRA. P. C., no se impone costa alguna al
citado MINISTERIO PÚBLICO, en virtud de lo establecido en el artículo 394.4 de la LEC.
En lo atinente a las costas causadas en esta apelación, no se hace expresa
imposición de las mismas, conforme al tenor del artículo 139.1, párrafo segundo, de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
estándose también, en el caso del MINISTERIO FISCAL, a lo dispuesto en el artículo
139.6 de dicha norma procesal, eximiéndose al mismo de pago alguno de costas
comunes.
En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.
III. PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA:
PRIMERO.- Estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por la
Procuradora de los Tribunales Dª. Gloria Robledo Machuca, en nombre y representación
del Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de fuego y sus municiones (BOPE) y
por el MINISTERIO FISCAL, contra la Sentencia recurrida, dictada en fecha 10 de mayo
de 2018, por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, titular del Departamento Primero de
la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal de Cuentas, y recaída en el procedimiento
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de reintegro por alcance nº A-227/16, que queda revocada, y cuya parte dispositiva
debe quedar redactada en los siguientes términos:
“… FALLO.
PRIMERO.- Desestimar la demanda mantenida por el Ministerio Fiscal contra DOÑA M.
P. C., que queda absuelta de esta causa.
SEGUNDO.- Estimar parcialmente las demandas interpuestas, por la representación
procesal del Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de fuego y sus municiones
(BOPE), y asimismo, por el citado Ministerio Fiscal, contra DON A. J. C. O.
TERCERO.- Cifrar en CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS
(42.240,00 €) los daños y perjuicios causados en los caudales públicos del Banco Oficial
de Pruebas para armas portátiles de fuego y sus municiones (BOPE).
CUARTO.- Declarar como responsable contable directo del alcance a DON A. J. C. O.
QUINTO.- Condenar al demandado al reintegro de la suma en que se cifra el alcance,
esto es, CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA EUROS (42.240,00 €),
desglosado en 12.472,07 euros, en concepto de importes injustificados
correspondientes al uso de tarjetas “SOLRED” y 29.767,93 euros, en concepto de
cantidades no prescritas, por utilización de pagos no justificados, desde el punto de vista
contable, realizados con tarjetas VISA.
SEXTO.- Condenar, asimismo, al demandado, al pago de los intereses legales, que
deberán ser calculados, aplicando los criterios previstos en los artículos 59.2 y 71.4º e)
de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, respectiva y sucesivamente, para
los importes abonados en ambos tipos de tarjetas de crédito, desde el día primero del
mes siguiente en que los gastos fueron facturados, momento en que se cargaron en las
cuentas bancarias del BOPE, hasta el 10 de mayo de 2018, fecha en que se dictó la
sentencia de instancia.
SÉPTIMO.- Acordar la contracción de la cantidad en que se ha cifrado el alcance en las
cuentas y balances del Banco Oficial de Pruebas para armas portátiles de fuego y sus
municiones (BOPE), a fin de que quede reconocido como derecho a cobrar.
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OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas, de acuerdo con lo establecido en el art.
394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse estimado parcialmente la demanda,
cada parte, demandante y demandada, abonará las causadas a su instancia y las
comunes por mitad. En cuanto al Ministerio Fiscal, en todo caso, no procede la
imposición alguna de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.4 de la
mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil.
SEGUNDO.- No se hace expresa imposición de costas en esta instancia de apelación,
debiéndose estar a los establecido en el artículo 139.1, párrafo segundo de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Y, respecto al Ministerio
Fiscal, en todo caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 139.6 de esta ya citada
Norma procesal.
Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.
DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta resolución a las partes con la
advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley de Funcionamiento del
Tribunal de Cuentas, y en la forma prevista en el artículo 84 de la precitada Ley, en
relación con el artículo 89 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, tras la modificación operada por la disposición final 3ª de la LO 7/2015.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr.
Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don José Manuel Suárez Robledano,
celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de
la misma, certifico en Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.