SENTENCIA DE 2018 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 3 de Diciembre de 2018

Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2018
Emisor:DEPARTAMENTO SEGUNDO
Asunto:SENTENCIA nº 17 de 2018 de Tribunal de Cuentas - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 03-12-2018
RESUMEN

Procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/13; Entidades Locales; Ayuntamiento de Marbella. “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.-GCCM” Inf. Fisc. TCu. 1-1-02 al 21-04-06; Málaga

 
CONTENIDO
Resolución
SENTENCIA
Número/Año
17/2018
Dictada por
DEPARTAMENTO SEGUNDO DE ENJUICIAMIENTO
Título
Sentencia nº 17 del año 2018
Fecha de Resolución
03/12/2018
Ponente/s
EXCMA. SRA. DÑA. MARGARITA MARISCAL DE GANTE Y MIRÓN
Asunto:
Procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/13; Entidades Locales; Ayuntamiento de Marbella. “Gerencia de
Compras y Contratación Marbella, S.L.-GCCM” Inf. Fisc. TCu. 1-1-02 al 21-04-06; Málaga
2
SENTENCIA NÚM. 17/2018
En Madrid, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
En el procedimiento de reintegro por alcance B-98/13, Entidades Locales
(Ayuntamiento de Marbella. “Gerencia de Compras y Contratación Marbella, S.L.-GCCM” Inf.
Fisc. TCu. 1-1-02 al 21-04-06), Málaga, en el que han intervenido, como demandantes, el
Ayuntamiento de Marbella representado por el Procurador de los Tribunales don AOF, y el
Ministerio Fiscal, que se ha adherido a la demanda; y, como demandados, don VCZ, don ALP,
doña MdCRF, don ACR y don FJLB, que han sido representados por el Letrado don JAPCC; don
ATZ, representado por el Letrado don JNP y por el Letrado don JAPCC; don PTRC, representado
por el Letrado don CTS y por el Letrado don JAPCC; doña IGM representada por la Procuradora
de los Tribunales doña LLM; don JLTM, representado por el Procurador de los Tribunales don
RBB; y don LFRL-S, representado por la Letrada doña NBG, y de conformidad con los siguientes
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se han recibido en este Departamento Segundo de la Sección de
Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 37/09 al procedimiento de reintegro nº B-98/13,
seguidas como consecuencia de presuntas irregularidades que constan en el Informe de
Fiscalización del Tribunal de Cuentas “Ayuntamiento de Marbella (Málaga) y Sociedades
Mercantiles Participadas (1 de enero de 2002 a 21 de abril de 2006)” y, concretamente, en
relación con la mercantil Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L.
Los hechos enjuiciados se refieren a determinados pagos sin justificar, realizados por la
sociedad pública Gerencia de Compras y Contratación de Marbella, S. L. (en adelante, GCCM) a
distintas empresas como consecuencia de la celebración de contratos de suministros y de
contratos de obras, y por un importe que el Delegado Instructor fijó, de manera previa y
provisional, en la cantidad total de DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS DIECISIETE SETENTA Y
SEIS EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (16.817.076,09 euros).
SEGUNDO.- Por providencia de fecha 16 de abril de 2013, se acordó la publicación en
edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el
emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella, de don AGM, de don ACR,
de don ALP, de don ATZ, de don CFG, de don EGL, de don FJLB, de doña IGM, de don JAJP, de
don JLTM, de don LFRL-S, de doña MdCRF, de doña MSYR, de don PPS, de don RCV, de don
PTRC, de don VCZ y del representante legal de la herencia yacente de don VRM.
Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado y en el Boletín Oficial de
la Junta de Andalucía, el 29 de abril de 2013; en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, el
31 de mayo de 2013; y en el Tablón de Anuncios de este Tribunal.
TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 9 de septiembre de 2013, se
tuvo por personados a todos los que comparecieron en el término del emplazamiento fijado
3
en la providencia de fecha 16 de abril de 2013. Asimismo, se dio traslado de las actuaciones al
Ayuntamiento de Marbella para que dedujera, en su caso, la oportuna demanda.
CUARTO.- Con fecha de 11 de octubre de 2013, la representación procesal del
Ayuntamiento de Marbella presentó su escrito de demanda contra don AGM, don ACR, don
ALP, don ATZ, don CFG, don EGL, don FJLB, doña IGM, don JAJP, don JLTM, don LFRL-S, doña
MdCRF, doña MSYR, don PPS, don RCV, don PTRC, don VCZ y el representante legal de la
herencia yacente de don VRM. La parte actora pidió que se condenase a todos los
demandados, en concepto de responsables contables directos, al pago de la cantidad total
16.656.280,47 € en la que cifró el importe de los daños causados a los fondos públicos del
Ayuntamiento de Marbella, así como al pago de los intereses devengados y de las costas
procesales.
QUINTO.- Por decreto de fecha 16 de octubre de 20 13, se admitió a trámite la
demanda y se acordó sustanciar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dándose
traslado de las actuaciones a los demandados por un plazo de veinte días para presentar, en su
caso, la contestación a la demanda. Asimismo, en la propia resolución también se concedió a
las partes un plazo de cinco días para que se pronunciaran sobre la cuantía del procedimiento.
SEXTO.- Los escritos de contestación de los demandados fueron aportados por sus
representaciones procesales en las siguientes fechas: con fecha de 27 de noviembre de 2013,
el de doña IGM; con fecha de 29 de noviembre de 2013, el de los demandados don ACCC, don
ALP, don ATZ, don FJLB, don VCZ y doña MdCRF; con fecha de 23 de diciembre de 2013, el de
don PTRC; con fecha de 7 de abril de 2014, se declaró caducado el trámite para aportar escrito
de contestación a la demanda de don JLTM; y con fecha de 24 de junio de 2014, fue aportado
el escrito de contestación a la demanda de don LFRL-S por el Letrado que fue designado de
oficio para su asistencia y defensa- don MRA.
SÉPTIMO.- La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella aportó
diferentes escritos de modificación de la demanda. Un primer escrito de fecha 18 de octubre
de 2013, por el que modificó el importe de los daños y perjuicios reclamados, fijándolos en
16.340.286,27 € (desistió de su pretensión respecto de la irregularidad nº 48 del escrito de
demanda). Por diligencia de ordenación de fecha 23 de octubre de 2013, se dio traslado a las
partes de dicho escrito.
OCTAVO.- Posteriormente, mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2014, la parte
actora desistió de su pretensión respecto de todos los demandados, en relación con las
irregularidades alegadas en su escrito de demanda como irregularidades nº 4, 14
(desistimiento parcial respecto de las concretas facturas que menciona expresamente en el
escrito), nº 17 a 22 (desistimiento parcial respecto de las concretas facturas que menciona
expresamente en el escrito), nº 44 y nº 47; y, además, respecto del demandado don PPS,
también lo hizo en relación a las irregularidades del escrito de demanda nº 38 y 41 (como
consecuencia de esta modificación de la demanda, don PPS ya no resultó demandado por
ninguna otra irregularidad y, por ello, se levantaron los embargos de Actuaciones Previas en
4
relación a sus bienes). Posteriormente, mediante auto de fecha 8 de julio de 2014, se admitió
este desistimiento parcial de la demanda.
NOVENO.- Finalmente, por escrito de fecha 23 de mayo de 2014, el Ayuntamiento de
Marbella también desistió de su pretensión respecto de don JAJP en relación a las
irregularidades del escrito de demanda nº 38 y 41 (como consecuencia de esta modificación de
la demanda, don JAJP ya no resultó demandado por ninguna otra irregularidad y, por ello, se
levantaron los embargos de Actuaciones Previas en relación a sus bienes). Mediante auto de
fecha 12 de noviembre de 2014, se admitió este desistimiento parcial de la demanda.
DÉCIMO.- Mediante decreto de fecha 11 de noviembre de 2014, se declaró en rebeldía
a los siguientes demandados: don EGL, don CFG, don AGM, doña MSYR y a la herencia yacente
de don VRM.
Además, mediante diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo de 2016, y al no haber
designado en plazo nueva representación procesal tras la renuncia de Procurador y Letrado, se
tuvo por no comparecido en forma al demandado don RCV.
UNDÉCIMO.- Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2014, se fijó la cuantía del
procedimiento en SÉIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS
CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (6.852.049,79 €), como
resultado de haber descontado a la cantidad inicialmente pedida por el demandante, todas
aquellas cantidades de las que desistió respecto de todos los demandados.
DUODÉCIMO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de enero de 2015, se
convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 12 de febrero de 2015, a
las 12:00 horas.
En dicho acto, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, y el Ministerio
Fiscal se adhirió a la demanda del Ayuntamiento de Marbella y a sus posteriores escritos de
modificación de la demanda. Frente a las pretensiones de los demandantes, se alegaron las
excepciones procesales de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de
litisconsorcio pasivo necesario por las representaciones procesales de don PTRC, don VCZ, don
ALP, doña MdCRF, don ACR y don FJLB; asimismo, también se adhirió a dichas excepciones
procesales la representación procesal de don LFRL-S.
En cuanto a la excepción procesal defecto legal en el modo de proponer la demanda, la
Consejera concedió la palabra al Letrado del Ayuntamiento de Marbella, a efectos de poder
subsanar la demanda. Posteriormente, se desestimó la alegación de los demandados como
excepción procesal que pudiera obstar la válida prosecución y término del proceso mediante
sentencia sobre el fondo.
Por otro lado, en cuanto a la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo
necesario, la Consejera acordó en la audiencia previa que sería resuelta posteriormente
mediante auto.
5
A continuación, las partes realizaron la proposición de la prueba y se admitieron todos
ellas, excepto la prueba documental núm. 4 que el letrado don JNP aportó junto con su
instructa de proposición de prueba, que se refería a determinadas publicaciones periodísticas.
En cuanto a las pruebas de interrogatorio de parte y testifical propuestas, se acordó que se
practicarían en el acto del juicio respecto de los declarantes con residencia en Madrid, y
mediante exhorto respecto de los declarantes con residencia fuera de Madrid, a cuyo efecto se
concedió un plazo de diez días a las partes para que presentaran los correspondientes pliegos
de preguntas.
DECIMOTERCERO.- En relación con la prueba testifical propuesta que debía practicarse
por exhorto por residir los declarantes fuera de Madrid, debe advertirse que no han podido
practicarse las declaraciones testificales de don OGdlPR ni del representante legal de
MOGUDA, S. L. en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados porque, una vez personado
el funcionario de Auxilio Judicial en los domicilios facilitados por los Letrados de las partes
proponentes de la prueba, no ha sido posible localizar a los referidos testigos.
DECIMOCUARTO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2018,
se dio traslado a las partes de la prueba documental admitida y del resultado de las pruebas de
interrogatorio de parte y testifical practicadas mediante exhorto. Asimismo, se les convocó
para el acto del juicio los días 23, 24 y 25 de abril de 2018, y se tuvo por realizada la renuncia
que hizo el Letrado don JAPCC, mediante escrito de fecha 14 de marzo de 2018, a la prueba
testifical de don EJG, al no haberse podido tampoco localizar al testigo en el domicilio
facilitado por el Letrado proponente.
DECIMOQUINTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 4 de abril de 2018, se
suspendió la precitada convocatoria del acto del juicio a petición debidamente justificada del
Letrado don JAPCC, fijando un nuevo señalamiento para los días 17, 18 y 28 de mayo de 2018.
DECIMOSEXTO.- Mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de mayo de 2018, se
suspendió nuevamente la convocatoria del acto del juicio fijada para los días 17, 18 y 28 de
mayo de 2018, a petición debidamente justificada del Le trado don CTS, sin que las
circunstancias permitieran en aquel momento realizar nuevo señalamiento.
DECIMOSÉPTIMO.- Finalmente, por diligencia de ordenación de fecha 4 de junio de
2018, se procedió a fijar nuevo señalamiento para los días 13 y 14 de septiembre de 2018.
Asimismo, se tuvo por realizada la renuncia que hizo el Letrado don JNP, mediante escrito de
fecha 29 de mayo de 2018, a las declaraciones testificales de don JLSF, don APP, don SPP, el
representante legal de AURECOMS, S. A. y el representante legal de CYMES, S. L. en la fecha de
comisión de los hechos enjuiciados. Y en un mismo sentido, la renuncia que hizo el Letrado
don JAPCC, mediante escritos de fechas 27 de abril y 1 de junio de 2018, a la prueba de
interrogatorio de parte de don AGM y a la prueba testifical de don SPP, respectivamente.
En la fecha señalada tuvo lugar el acto del juicio, en el que se llevó a cabo la práctica
de la prueba propuesta y admitida. Posteriormente, las partes se ratificaron en sus respectivos
6
escritos e informaron sobre la prueba practicada, así como sobre los argumentos jurídicos en
los que apoyaron sus pretensiones.
II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La sociedad mercantil municipal Gerencia de Compras y Contratación
Marbella, S. L. (en adelante, GCCM) se constituyó en el año 2000 con la finalidad de servir al
Ayuntamiento de Marbella como unidad municipal encargada de la gestión, contratación y
ejecución de las obras y servicios encargados por la Corporación Local.
SEGUNDO.- Durante el período temporal al que se refieren los hechos enjuiciados (1-1-
2002 a 21-4-2006), el puesto de Gerente de GCCM fue ocupado, sucesivamente, por don ACR,
desde el 16/03/00 hasta el 13/01/03; y por don ATZ, desde el 13/01/03 hasta el 08/05/06.
Y en cuanto al puesto de Consejero Delegado del Consejo de Administración de GCCM
fue ocupado, sucesivamente, por don VRM, desde el 28/06/02 hasta el 01/08/03; y por doña
MdCRF, desde el 15/02/05 hasta el 27/04/06.
TERCERO.- La empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. emitió las siguientes
“Plan de Alumbrado 2001 facturas a GCCM, por la realización de las obras correspondientes al
T. M. Marbella”, y por un importe total de 2.269.910,67 €:
Fecha Gasto
Justificante
Concepto Importe
30/08/2002 20302938 Su Fra. 804 INSTALADORA ZONA CENTRO 291.744,66
15/11/2002 20303736 Su Fra. 02 905 INSTALADORA ZONA CENTRO
448.172,20
30/11/2002 20304143
Su Fra. 02 1019 INSTALADORA ZONA
CENTRO 164.487,88
31/12/2002 20304887 Su Fra. 1103 INSTALADORA ZONA CENTRO 337.719,95
31/12/2002 20305052
Su Fra. 02 1210 INSTALADORA ZONA
CENTRO 194.564,13
11/02/2003 30300062 Fra. 03 116 INSTALADORA ZONA CENTRO 202.190,36
07/03/2003 30300420 Su Fra. 03 212 INSTALADORA ZONA CENTRO 57.965,39
14/04/2003 30301596 Su Fra. 03 320 INSTALADORA ZONA CENTRO
125.128,45
04/06/2003 30302310 Su Fra. 03 407 INSTALADORA ZONA CENTRO 74.153,66
04/07/2003 30302719 Su Fra. 03 507 INSTALADORA ZONA CENTRO 109.910,51
15/07/2003 30302923 Su Fra. 03 602 INSTALADORA ZONA CENTRO 77.449,49
18/03/2005 50301021 Su Fra. 03 619 INSTALADORA ZONA CENTRO 19.714,28
18/03/2005 50301022 Su Fra. 03 620 INSTALADORA ZONA CENTRO 21.257,79
18/03/2005 50301023 Su Fra. 03 621 INSTALADORA ZONA CENTRO 21.853,03
18/03/2005 50301024 Su Fra. 03 622 INSTALADORA ZONA CENTRO 25.069,68
18/03/2005 50301025 Su Fra. 03 623 INSTALADORA ZONA CENTRO 26.024,41
18/03/2005 50301026 Su Fra. 03 624 INSTALADORA ZONA CENTRO
10.797,47
18/03/2005 50301027 Su Fra. 03 715 INSTALADORA ZONA CENTRO
10.402,80
7
Fecha Gasto
Justificante
Concepto Importe
18/03/2005 50301028 Su Fra. 03 716 INSTALADORA ZONA CENTRO 36.381,80
18/03/2005 50301029 Su Fra. 03 910 INSTALADORA ZONA CENTRO
3.474,63
18/03/2005 50301030 Su Fra. 03 913 INSTALADORA ZONA CENTRO 5.508,29
18/03/2005 50301031 Su Fra. 03 914 INSTALADORA ZONA CENTRO
5.939,81
TOTAL 2.269.910,67
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
CUARTO.- La empresa ALORA DÍEZ, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM, por la
“Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella”, y por realización de las obras correspondientes al
un importe total de 616.462,99 €:
Nº Factura Fecha Importe
205/1 04/04/2003 55.712,94
206/1 04/04/2003 14.331,31
207/1 04/04/2003 42.185,02
208/1 04/04/2003 41.981,42
209/1 04/04/2003 55.584,57
210/1 04/04/2003 96.839,20
211/1 04/04/2003 76.619,90
212/1 04/04/2003 10.954,57
213/1 04/04/2003 23.646,25
214/1 04/04/2003 93.618,73
215/1 04/04/2003 32.966,71
216/1 04/04/2003 72.022,37
TOTAL 616.462,99
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron realizadas.
QUINTO.- La empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. emitió las siguientes facturas
“Alumbrado público Fuentenueva-a GCCM, por la realización de las obras correspondientes al
San Pedro” y al “Alumbrado de la Urbanización Ricmar de Las Chapas”, y por un importe total
de 841.892,35 € y de 330.264,50 €, respectivamente:
Fecha Gasto
Justificante Concepto Importe
30/11/2002 20304144 Su Fra. 1011 INSTALADORA ZONA CENTRO 52.907,83
30/11/2002 20304145 Su Fra. 02 1005 INSTALADORA ZONA CENTRO 57.056,37
30/11/2002 20304146 Su Fra. 02 918 INSTALADORA ZONA CENTRO 85.584,57
31/12/2002 20304885 Su Fra. 1104 INSTALADORA ZONA CENTRO 61.109,46
8
Fecha Gasto
Justificante Concepto Importe
31/12/2002 20305051 Su Fra. 02 1207 INSTALADORA ZONA CENTRO 12.952,34
11/02/2003 30300061 FRAS. 03 115 INSTALADORA ZONA CENTRO 268.952,70
15/04/2003 30301661 Su Fra. 03 316 INSTALADORA ZONA CENTRO 6.157,57
26/06/2003 30302590 Su Fra. 03 508 INSTALADORA ZONA CENTRO 71.918,29
06/03/2003 30302594 Su Fra. 03 413 INSTALADORA ZONA CENTRO 215.754,83
04/07/2003 30302718 Su Fra. 03 510 INSTALADORA ZONA CENTRO 9.498,39
TOTAL 841.892,35
Fecha Gasto Nº Justificante Concepto Importe
30/01/2002 20300088 Su Fra. 02 104 INSTALADORA ZONA CENTRO 15.635,11
28/02/2002 20300409 Su Fra. 02 218 INSTALADORA ZONA CENTRO 19.545,94
15/06/2002 20301157 Su Fra. 201 INSTALADORA ZONA CENTRO 33.733,08
15/06/2002 20301160 Su Fra. 309 INSTALADORA ZONA CENTRO 29.749,67
15/06/2002 20301546 Su Fra. 408 INSTALADORA ZONA CENTRO 3.635,07
15/06/2002 20301547 FRA. 204 INSTALADORA ZONA CENTRO 24.698,51
31/12/2002 20304886 Su Fra. 1.107 INSTALADORA ZONA CENTRO 10.711,50
31/12/2002 20305050
Su Fra. 021.209 INSTALADORA ZONA
CENTRO 43.950,03
11/02/2003 30300060 Su Fra. 03 117 INSTALADORA ZONA CENTRO 57.042,21
07/03/2003 30300419 Su Fra. 03 211 INSTALADORA ZONA CENTRO 30.440,33
23/04/2003 30301684 Su Fra. 03 315 INSTALADORA ZONA CENTRO 42.547,42
23/04/2003 30302264 Su Fra. 03 403 INSTALADORA ZONA CENTRO 18.575,63
TOTAL 330.264,50
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella aprobó un proyecto y un
presupuesto para las obras de “Alumbrado en Fuente Nueva (San Pedro de Alcántara)” por un
importe de 247.994,02 €. Y en cuanto a las obras de “Alumbrado Público en la Urbanización
Ricmar”, la empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. presentó una oferta de contratación
para su ejecución por un importe total de 23.394.341 pesetas IVA incluido (esto es, 140.602,82
€).
SEXTO.- La empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. emitió las facturas a GCCM que
“descarga de se van a enumerar a continuación, por la realización de los trabajos denominados
materiales y trabajos varios”- sin que exista referencia a las obras afectadas-, por importe total
de 35.105,07 €; por la “urbanización Polígono Industrial de San Pedro Fase I, URP-SP-4”, por
importe total de 528.852,32 € ; por las “reparaciones en el casco urbano de Marbella”, por
importe total de 80.254,03 €; y por el “asfaltado de Avda. Fuente Nueva de San Pedro de
Alcántara, calle San Francisco y urbanizaciones Caribe Playa”, por importe total de 28.225,42 €:
9
Fecha Gasto
Justificante Concepto Importe
30/12/2002 20305154
Su Fra. 02 1025 INSTALADORA ZONA
CENTRO 14.174,50
30/12/2002 20305155
Su Fra. 02 1100 INSTALADORA ZONA
CENTRO 8.080,79
30/12/2002 20305156 Su Fra. 02 919 INSTALADORA ZONA CENTRO
12.849,78
TOTAL 35.105,07
Fecha Gasto
Justificante Concepto Importe
13/06/2003 30302493 Su Fra. 03 506 INSTALADORA ZONA CENTRO
101.666,20
13/06/2003 30302494 Su Fra. 03 601 INSTALADORA ZONA CENTRO 96.851,47
07/10/2003 30304151 Su Fra. 03 809 INSTALADORA ZONA CENTRO
84.300,45
04/12/2003 30305190 Su Fra. 03 904 INSTALADORA ZONA CENTRO
35.726,19
04/12/2003 30305191
Su Fra. 03 1001 INSTALADORA ZONA
CENTRO 35.168,31
25/02/2004 40300402
Su Fra. 03 1104 INSTALADORA ZONA
CENTRO 7.066,16
25/02/2004 40300403
Su Fra. 03 1204 INSTALADORA ZONA
CENTRO 23.750,47
06/08/2004 40302862 Su Fra. 04 504 INSTALADORA ZONA CENTRO
113.275,04
06/07/2005 50302623 Su Fra. 05 116 INSTALADORA ZONA CENTRO
31.048,03
TOTAL 528.852,32
Fecha Gasto
Justificante Concepto Importe
15/11/2002 20303725 Su Fra. 02 915 INSTALADORA ZONA CENTRO
17.676,17
15/11/2002 20303726 Su Fra. 02 822 INSTALADORA ZONA CENTRO
17.058,12
15/11/2002 20303730 Su Fra. 02 427 INSTALADORA ZONA CENTRO
27.225,52
15/11/2002 20302731 Su Fra. 02 717 INSTALADORA ZONA CENTRO
18.294,22
TOTAL 80.254,03
Nº Factura Fecha Importe
0502/01013 30/10/2002 604,93
0502/01012 30/10/2002 868,26
0502/01021 31/10/2002 16.570,83
Nº Factura Fecha Importe
0502/01022 31/10/2002 10.181,40
TOTAL 28.225,42
10
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron realizadas.
INSTALADORA ZONA SUR, S. L.SÉPTIMO.- La empresa emitió las siguientes facturas a
“Alumbrado de la Urbanización GCCM, por la realización de las obras correspondientes al
Sierra Blanca”, y por un importe total de 83.747,29 €:
Nº Factura Fecha Importe
0002/00208 28/02/2002 62.810,45
0002/00307 31/03/2002 20.936,84
TOTAL 83.747,19
El presupuesto Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
total aprobado para los trabajos de “obra civil” y de “electricidad” correspondientes a las obras
de “Alumbrado de la Urbanización Sierra Blanca” era de 83.747,19 €.
OCTAVO.- La empresa MAPULSUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM, por la
Alumbrado público de la calle Torres Murciano”, realización de las obras correspondientes al “
por un importe total de ; y 82.502,53 € por la realización de las obras correspondientes al
Alumbrado público del Parque del Calvario”, por un importe total de 136.779,43 € :
Nº Factura Fecha Importe
0302/00301 31/03/2002 82.502,53
0302/00103 31/01/2002 136.779,43
presupuesto Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron realizadas. El
total aprobado para las obras de “Alumbrado público de la calle Torres Murciano” era de
82.502,53 €.
NOVENO.- La empresa MAPULSUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM, por la
“Instalación eléctrica e Iluminación en Puerto realización de las obras correspondientes a la
Deportivo”, y por un importe total de 441.899,73 €:
Nº Factura Fecha Importe
0304-00604 28/06/2004 97.191,67
0304-00702 29/07/2004 99.283,48
0304-00807 27/08/2004 80.006,15
0304-00906 29/09/2004 86.087,11
0304-01007 28/10/2004 79.331,32
TOTAL 441.899,73
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
11
DÉCIMO.- La empresa MAPULSUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM, por la
Sustitución de barandillas en el Paseo realización de las obras correspondientes a la
Marítimo”, y por un importe total de 474.360,49 €:
Nº Factura Fecha Importe
0304-01202 27/12/2004 93.053,52
0305-00202 28/02/2005 65.828,56
0305-00704 31/07/2005 9.709,47
0305-00601 22/06/2005 114.489,76
0305-00804 31/08/2005 54.199,74
0305-00903 30/09/2005 25.934,95
0305-01202 55.574,89
0305-01208 31/12/2005 55.569,60
TOTAL 474.360,49
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron realizadas.
UNDÉCIMO.- La empresa MAPULSUR, S. L. emitió las facturas a GCCM que se van a
“Avda. Arias de Velasco Acera enumerar seguidamente, por la realización de las obras de la
Norte”, por importe de 63.842,22 €; y de las obras del “Palacio de Congresos”, por la ejecución
por importe de 43.457,50 €:
Nº Factura Fecha Importe
0302-00302 31/03/2002 38.305,33
0302-00400 30/04/2002 25.536,89
TOTAL 63.842,22
Nº Factura Fecha Importe
0302-00101 25/01/2002 18.074,66
0302-00102 27/02/2002 3.287,21
0301-01201 27/01/2001 21.995,63
TOTAL 43.357,50
del “Palacio de Congresos” a que se refieren las tres facturas enumeradas, Las obras
así como las obras “Avda. Arias de Velasco Acera Norte” a que se refiere la factura de la
número 0302-00400, de fecha 30/04/2002, fueron ejecutadas.
DUODÉCIMO.- La empresa M & M BUSINESS SOLUTIONS, S. L. emitió las siguientes
“Remodelación del Puerto facturas a GCCM, por la realización de las obras correspondientes al
Deportivo de Marbella”, y por un importe total de 896.494,78 €:
12
Fecha Gasto Nº Justificante Concepto Importe
15/10/2002 20303698 Su Fra. 02 1 M&M BUSINESS SOLUTIONS 112.786,34
30/11/2003 20304137 Su Fra. 02 2 M&M BUSINESS SOLUTIONS 117.088,88
18/12/2002 20304409 Su Fra. M 3 M&M BUSINESS SOLUTIONS 49.648,00
18/12/2002 20304410 Su Fra. M 4 M&M BUSINESS SOLUTIONS 54.060,64
05/03/2003 30300349 Su Fra. 03 5 M&M BUSINESS SOLUTIONS 23.699,03
05/03/2003 30300350 Su Fra. 03 6 M&M BUSINESS SOLUTIONS 67.864,93
30/04/2003 30301821 Su Fra. M3 7 M&M BUSINESS SOLUTIONS
126.377,92
30/04/2003 30301822 Su Fra. 03 8 M&M BUSINESS SOLUTIONS 209.886,34
10/06/2003 30302420 Su Fra. 03 9 M&M BUSINESS SOLUTIONS 233.856,00
12/06/2003 30302421 Su Fra. 03 10 M&M BUSINESS SOLUTIONS 68.266,70
09/12/2003 30305194 Su Fra. 03 1 M&M BUSINESS SOLUTIONS -167.040,00
TOTAL 896.494,78
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
El Ayuntamiento de Marbella aceptó el endoso de las facturas nº. DECIMOTERCERO.-
0183 y nº 0192, por importes de 219.334,37 € y 27.350,27 €, respectivamente, que la empresa
VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. emitió a GCCM. Posteriormente, la sociedad GCCM realizó un
asiento por el que dio de baja la deuda con el proveedor VIVEROS LA FUENCISLA, S. L., y el
Ayuntamiento, mediante Convenio de fecha 11 de marzo de 2003, entregó a esa empresa una
parcela valorada en el importe total de las dos facturas de referencia (246.684,64 €).
DECIMOCUARTO.- La empresa COPASUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM,
“Mercado Divina Pastora”, y por un importe por la realización de las obras correspondientes al
total de 567.778,29 €:
Justificante Nº Factura Fecha Total Fra
20303249 28 12/08/2002 192.827,46
20303689 35 01/10/2002 114.575,11
30300003 013/2003 03/02/2003 85.900,02
30300009 002/2003 02/01/2003 75.683,15
30301413 017/2003 25/02/2003 44.128,00
30303449 049/2003 17/07/2003 24.632,25
30303450 050/2003 17/07/2003 30.032,30
TOTAL 567.778,29
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
13
DECIMOQUINTO.- La empresa COPASUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM,
“Colegio Al-Andalus”, y por un importe total por la realización de las obras correspondientes al
de 777.845,15 €:
Justificante Nº Factura Fecha Total Fra
30300007 007/2003 13/01/2003 322.215,57
30302873 048/2003 11/07/2003 7.003,31
30303680 054/2003 27/08/2003 144.748,98
30304812 084/2003 10/11/2003 31.941,02
40301177 015/2004 26/01/2004 65.201,29
40301698 019/2004 28/04/2004 23.335,15
40301700 020/2004 29/04/2004 106.525,90
40302965 029/2004 07/07/2004 73.162,51
40302969 037/2004 23/07/2004 3.711,42
TOTAL 777.845,15
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron realizadas.
DECIMOSEXTO.- La empresa COPASUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM, por
“Alquiler de vallas para el solar futura Guardería la realización de las obras correspondientes al
Fuentenueva y Albarizas”, y por un importe total de 10.340,03 €:
Nº Factura Fecha Importe
58/2003 03/09/2003 6.034,42
31/2004 13/07/2004 5.868,78
TOTAL 10.340,03
Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
DECIMOSÉPTIMO.- La empresa COPASUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM,
“Remodelación de la Avenida General por la realización de las obras correspondientes a la
López Domínguez”, y por un importe total de 412.684,14 €:
Nº Factura Fecha Importe
23/2002 08/07/2002 146.404,50
36/2002 10/10/2002 81.483,71
3/2003 02/01/2003 141.379,63
14/2003 02/01/2003 124.900,01
TOTAL 412.684,14
14
La oferta Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron realizadas.
presentada en el expediente de contratación por CONSTRUCCIONES COPASUR, S. L. para
ejecutar las obras de referencia fue de 414.000 € IVA incluido.
La factura nº 3/2003, de 2 de enero de 2003, ha conllevado un exceso de facturación,
por un importe total de 81.483,71 €, por no haber descontado la certificación de obra
correspondiente.
La factura nº 14/2003, de 2 de enero de 2003, ha conllevado un exceso de facturación,
por un impo rte total de 24.889,16 €, por duplicidad en la facturación de una misma partida o
unidad de obra.
La suma total de ambos excesos de facturación arroja la cantidad de 106.372,87 €.
DECIMOCTAVO.- La empresa COPASUR, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM, por
“Avda. de los Girasoles, Avda. cervantes y la realización de las obras correspondientes a la
calle Jorge Manrique”, y por un importe total de 349.567,65 €:
Nº Factura Fecha Importe
18/2003 07/03/2003 117.999,23
53/2003 27/08/2003 231.568,42
TOTAL 349.567,65
La oferta Las obras a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutadas.
presentada en el expediente de contratación por CONSTRUCCIONES COPASUR, S. L. para
ejecutar las obras de referencia fue de 471.996,75 € IVA incluido.
DECIMONOVENO.- La empresa MOGUDA, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM,
y por la realización de obras relativas al “Plan de Asfaltado” en diferentes calles de Marbella,
por un importe total de 412.777,47 €:
Fecha Factura Nº Factura Importe
30/11/2004 4087 29.993,33
30/11/2004 4088 18.482,18
30/11/2004 4089 29.968,07
19/01/2005 5001 29.417,76
19/01/2005 5002 29.985,15
19/01/2005 5003 29.954,47
05/02/2005 5040 29.999,90
05/02/2005 5041 29.998,64
05/02/2005 5042 5.024,45
09/03/2005 5007 29.977,09
09/03/2005 5008 29.985,57
15
Fecha Factura Nº Factura Importe
09/03/2005 5009 29.994,92
01/04/2005 5012 29.999,90
01/04/2005 5013 29.998,64
09/03/2005 5014 29.997,40
TOTAL 412.777,47
De las anteriores facturas, sólo se abonaron a la mercantil MOGUDA, S. L. las
siguientes:
Fecha Factura Importe
11/07/2005 29.993,33
29/07/2005 14.984,03
30/08/2005 14.984,03
29/09/2005 18.482,18
29/10/2005 29.785,79
TOTAL 108.229,36
En cualquier caso, l fueron as obras a que se refieren las quince facturas emitidas
ejecutadas.
VIGÉSIMO AURECONS, S. A. OCEAN IMEX ENTERPRISES, S. L. y LAKOMA .- Las empresas
BUILDING, S. L. , por un importe total de 147.306,67 emitieron las siguientes facturas a GCCM
€:
Fecha Factura Nº Factura Proveedor Importe
31/01/2003 20/03 Aurecons S.A 32.046,16
31/03/2003 43/03 Ocean Imex Enterprises, S.L.
25.250,59
27/02/2003 40/03 Ocean Imex Enterprises, S.L.
23.291,00
15/02/2003 37/03 Lakoma Building, S.L. 34.588,94
26/02/2003 42/03 Lakoma Building, S.L. 32.129,98
TOTAL 147.306,67
Las obras y tratamientos a que se refieren las anteriores facturas fueron realizados.
VIGÉSIMO PRIMERO.- La empresa NULIMTOS, S. L. emitió las siguientes facturas a
concepto de “Suministro de Materiales al Ayuntam iento de Marbella”, por un GCCM en
importe total de 210.246,70 €:
Nº Factura Fecha Importe
1002-00124 31/01/2002 7.879,76
1002-00223 28/02/2002 18.030,73
16
Nº Factura Fecha Importe
1002-00322 31/03/2002 9.395,45
1002-00428 30/04/2002 46.692,52
1002-00518 31/05/2002 13.694,29
1002-00625 30/06/2002 6.614,06
1002-00732 31/07/2002 40.887,96
1002-00823 31/08/2002 10.849,90
1002-00902 24/09/2002 27.049,03
1002-01000 14/10/2002 29.153,00
TOTAL 210.246,70
Los suministros a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutados, con la
excepción de los que se identifican en las tres siguientes facturas, por un importe total de
67.051,93 €:
nº 823, de fecha 31 de agosto de 2002, por importe de 10.849,90 €. 1) Factura
nº 902, de fecha 24 de septiembre de 2002, por importe de 27.049,03 €.2) Factura
nº 1.000, de fecha 14 de octubre de 2002, por importe de 29.153 €.3) Factura
VIGÉSIMO SEGUNDO.- La empresa CYMES, S. L. emitió las siguientes facturas a GCCM
en concepto de “Suministro de Material de Construcción”, por un importe total de 532.233,15
€:
Fecha Gasto Nº Justificante Concepto Importe
21/03/2003 30300958 Su Fra 03 7 C.Y.M.E.S., S.L. 46.015,40
21/03/2003 30300959 Su Fra 03 20 C.Y.M.E.S., S.L. 37.104,92
21/03/2003 30300960 Su Fra 03 32 C.Y.M.E.S., S.L. 39.854,58
21/03/2003 30300961 Su Fra 03 38 C.Y.M.E.S., S.L. 51.812,19
21/03/2003 30300962 Su Fra 03 45 C.Y.M.E.S., S.L. 36.180,17
21/03/2003 30300963 Su Fra 03 57 C.Y.M.E.S., S.L. 39.739,23
21/03/2003 30300964 Su Fra 03 70 C.Y.M.E.S., S.L. 41.693,88
21/03/2003 30300965 Su Fra 03 88 C.Y.M.E.S., S.L. 35.399,72
21/03/2003 30300966 Su Fra 03 93 C.Y.M.E.S., S.L. 35.739,83
15/04/2003 30301666 Su Fra 03 128 C.Y.M.E.S., S.L. 34.627,74
15/04/2003 30301667 Su Fra 03 132 C.Y.M.E.S., S.L. 24.528,90
15/04/2003 30301668 Su Fra 03 105 C.Y.M.E.S., S.L. 37.428,44
15/04/2003 30301669 Su Fra 03 120 C.Y.M.E.S., S.L. 36.432,58
15/04/2003 30301670 Su Fra 03 112 C.Y.M.E.S., S.L. 35.675,57
TOTAL 532.233,15
17
Los suministros a que se refieren las anteriores facturas fueron ejecutados.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Antes de abordar si concurren en el presente caso los elementos
determinantes de la responsabilidad contable en la conducta de los demandados, es necesario
analizar las alegaciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y de falta de
litisconsorcio pasivo necesario, que se plantearon como excepciones procesales en la
audiencia previa por la representación procesal de don PTRC, así como por la de don VCZ, don
ALP, doña MdCRF, don ACR y don FJLB; asimismo, también se adhirió a dichas excepciones la
representación procesal de don LFRL-S.
En primer lugar, en cuanto a la exce pción procesal de defecto legal en el modo de
proponer la demanda, en el propio trámite de la audiencia previa, el Letrado del Ayuntamiento
de Marbella realizó las correspondientes alegaciones para precisar los hechos por los que se
atribuía responsabilidad contable a cada uno de los demandados, así como el importe que se
reclamaba a cada uno de ellos, desestimándose por el tribunal la alegación de defecto legal en
el modo de proponer la demanda como excepción procesal que pudiera obstar la válida
prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
Por otro lado, en cuanto a la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo
necesario, mediante auto de fecha 17 de febrero de 2015, se resolvió desestimar la precitada
excepción procesal, en atención a la naturaleza solidaria de la responsabilidad contable directa
que, en caso de existencia de una pluralidad de posibles responsables contables, faculta a la
parte actora para dirigir su acción, reclamando la totalidad del daño, frente a cualquiera de
ellos, sin necesidad de llevar a todos al proceso. Además, como también se advirtió en la
precitada resolución judicial, debe añadirse que la improcedencia de la excepción de falta de
litisconsorcio pasivo necesario, cuando la demanda se dirige frente a un deudor solidario,
cuenta con abrumador apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Justicia del Tribunal de
Cuentas, así como en la del Tribunal Supremo (Cfr., entre otras, Sentencias de la Sala de
Justicia de 20 de enero de 2014; 11/2007, de 20 de julio de 2007; 12/2001, de 29 de junio de
2001; 16/2000, de 03 de octubre de 2000; y 10/1994, de 15 de abril de 1994; en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, Sentencias de la Sala Primera de 21
de diciembre de 2010, ROJ STS 6947/2010; 19 de octubre de 2010, ROJ STS 5161/2010; 22 de
julio de 2009, ROJ STS 4860/2009; 29 de junio de 2009, ROJ STS 4148/2009; 17 de septiembre
de 2008, ROJ STS 4588/2008; 13 de mayo de 2008, ROJ STS 2019/2008; 19 de octubre de 2007,
ROJ STS 7169/2007; 15 de diciembre de 2006, ROJ STS 7941/2006; 4 de julio de 2005, ROJ STS
4424/2005; y 27 de mayo de 2004, ROJ 3648/2004).
SEGUNDO.- Por otro lado, y también con carácter previo, es necesario hacer referencia
a dos alegaciones que han sido ratificadas en el trámite de conclusiones.
Por un lado, las tres representaciones procesales que han comparecido al acto del
juicio han alegado la falta de legitimación pasiva de los sujetos demandados por su mera
18
condición de miembros del Consejo de Administración de GCCM en el momento en que se
produjeron las presuntas irregularidades: esto es, se ha pedido la falta de legitimación pasiva
de don VCZ, don ALP, don FJLB, don PTRC, doña IGM y don LFRL-S.
Y, por otro lado, también se ha alegado la prescripción de la responsabilidad contable
de los demandados doña IGM y don LFRL-S.
En primer lugar, en cuanto a la alegación relativa a la falta de legitimación pasiva de los
sujetos demandados por su mera condición de miembros del Consejo de Administración de
GCCM durante el período al que se refieren los hechos enjuiciados, debe ser estimada.
De acuerdo con lo ya resuelto en la sentencia firme nº 15/2016, de fecha 14 de julio de
2016, dictada por este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento en el
procedimiento de reintegro por alcance nº B- 43/12, Entidades Locales (Aytº de Marbella, Inf.
Fisc. TCu, Ejercs. 1/01/02 a 21/04/06 - “Gerencia de Compras y Contratación de Marbella”),
Málaga, “[…] sin negar que los miembros del Consejo de Administración de las sociedades
públicas puedan incurrir e n responsabilidad contable tanto directa como subsidiaria, para ello
es necesario que, en el ejercicio de sus funciones como integrantes del órgano de
administración, lleven a cabo alguna actuación que pueda subsumirse en las previsiones del
artículo 42.1 LOTCu, sobre responsabilidad contable directa, o del artículo 43.1 del mismo
cuerpo legal, sobre responsabilidad contable subsidiaria. Así, podrá apreciarse la
responsabilidad contable directa de los miembros del consejo de administración de las
sociedades públicas cuando en su actuación en tal concepto hayan “ejecutado, forzado o
inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad
para ocultarlos o impedir su persecución”, y podrá apreciarse la responsabilidad contable
subsidiaria cuando, sin haber incurrido dichos sujetos en las conductas anteriores, hayan
incurrido en “negligencia o demora en el cumplimiento de obligaciones atribuidas de modo
expreso por las Leyes o Reglamentos” y, con ello, hayan “dado o casión directa o indirecta a
que los caudales públicos resulten menoscabados o a que no pueda conseguirse el
resarcimiento total o parcial del importe de las responsabilidades directas…”.
Pues bien, en el supuesto de autos, si se analiza el escrito de demanda del
Ayuntamiento de Marbella, se constata que por cada una de las presuntas irregularidades
alegadas se pide la responsabilidad contable directa y solidaria tanto de los demandados que
en cada caso ocupaban los puestos de Gerente y de Consejero Delegado de la sociedad
municipal, como de los demandados que en cada supuesto ocupaban el puesto de miembro o
vocal del Consejo de Administración de GCCM. En esta segunda categoría de demandados por
su mera condición de miembros del Consejo de Administración de GCCM se encuentran,
efectivamente, don VCZ, don ALP, don FJLB, don PTRC, doña IGM y don LFRL-S.
Y efectivamente, de acuerdo con lo razonado en la citada sentencia, debe advertirse
que en cada una de las presuntas irregularidades alegadas en el escrito de demanda, la parte
actora no atribuye ninguna acción u omisión concreta a aquellos sujetos demandados por su
mera condición de miembros del Consejo de Administración de GCCM que pueda considerarse
19
directamente determinante de la producción del daño, ni encaminada a ocultarlo o a impedir
su persecución; no se ha mencionado ningún concreto acuerdo del Consejo de Administración,
votado favorablemente por dichos demandados, ordenando ni aprobando la realización de los
pagos causantes del daño, ni tampoco consta que se haya dado cuenta en algún modo de
dichos pagos a los miembros del Consejo de Administración de la sociedad pública municipal,
ni que éstos hayan podido conocer su existencia por cualquier otra vía.
En su virtud, no habiéndose producido en el supuesto de autos ninguna actuación
subsumible en las previsiones del artículo 42.1 de la LOTCu por parte de todos aquellos
demandados por su mera condición de miembros del Consejo de Administración de GCCM,
procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de don VCZ, don ALP, don FJLB,
don PTRC, doña IGM y don LFRL-S.
Finalmente, en cuanto a la alegación de prescripción de la responsabilidad contable de
los demandados doña IGM y don LFRL-S, ya no resulta preciso su análisis porque se ha
declarado la falta de legitimación pasiva de estos dos demandados.
TERCERO.- A continuación, debe procederse a examinar si concurre la condición de
responsables contables en los restantes demandados que en el momento en que ocurrieron
las presuntas irregularidades referidas en el escrito de demanda ocupaban los puestos de
Gerente y de Consejero Delegado de GCCM. Es decir, si concurre dicha condición en las
personas de don ACR, don ATZ, don VRM y doña MdCRF.
En cualquier caso, lo primero que debe ser objeto de análisis es si se ha producido el
alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella que alega la parte demandante.
El presente procedimiento de reintegro por alcance tiene su origen en las
irregularidades puestas de manifiesto en el Informe de Fiscalización nº 803, aprobado por el
Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha de 26 de junio de 2008, sobre el Ayuntamiento de
Marbella y Sociedades Mercantiles Participadas (desde el 1 de enero de 2002 al 21 de abril de
2006) que, posteriormente, y en relación con la mercantil Gerencia de Compras y Contratación
de Marbella, S. L., ha dado lugar a las Actuaciones Previas nº 37/09 a fin determinar, de forma
previa y provisional, el importe de los daños en los fondos públicos que se hubieran podido
originar como consecuencia de unos pagos presuntamente indebidos que fueron realizados
por la precitada empresa pública municipal como consecuencia de la formalización de
diferentes contratos de suministros y de obras.
La pretensión del Ayuntamiento de Marbella se deduce del contenido de su escrito de
demanda de fecha 4 de octubre de 2013 que, siguiendo la estructura del acta de liquidación
provisional de referencia, se desglosa en una serie de alegaciones de hasta 50 presuntas
irregularidades determinantes de menoscabo a los caudales públicos municipales. No
obstante, la parte actora ha aportado una serie de escritos posteriores de modificación de la
demanda, de fechas 18 de octubre de 2013, 31 de marzo de 2014 y 23 de mayo de 2014.
Conforme a los precitados escritos de modificación de la demanda, el Ayuntamiento de
20
Marbella ha desistido totalmente de su pretensión respecto de todos los demandados, en
relación con las irregularidades alegadas en su escrito de demanda como irregularidades nº 4,
nº 44, nº 47 y nº 48; asimismo, también ha desistido parcialmente respecto de todos los
demandados, en relación con las irregularidades alegadas nº 14 (desiste de los pagos de las
facturas nº 0304-00501 y nº 0304-00606, por importe de 1.441,57 €) y nº 17 a 22 (desiste de
los pagos de las facturas nº 910, nº 913 y nº 914, por importe de 3.474,63 €, 5.508,29 € y
5.939,81 €); finalmente, la parte demandante tampoco ha formulado reclamación alguna por
las irregularidades nº 31, nº 35 y nº 50 de su escrito de demanda, como así lo ha confirmado
expresamente en el trámite de conclusiones.
En definitiva, la pretensión de la parte demandante ha quedado desglosada en la
alegación de 43 presuntas irregularidades contables, cuantificándose los daños sufridos en los
fondos públicos municipales, como consecuencia de una serie de pagos indebidos realizados
por la sociedad pública municipal Gerencia de Compras y Contratación de Marbella S.L. (en
adelante GCCM), en la cantidad de SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL
CUARENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (6.852.049,79 €), y
reclamándose su reintegro a los demandados como responsables contables directos, pidiendo
igualmente el pago de los intereses legales devengados y su condena en costas. El Ministerio
Fiscal se ha adherido a la demanda en el trámite de la audiencia previa, así como al contenido
de los referidos escritos posteriores de modificación de la demanda.
Por su parte, la representación procesal de don ACR, don ATZ y doña MdCRF ha
fundamentado su escrito de co ntestación a la demanda en las excepciones procesales de falta
de litisconsorcio pasivo necesario y de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por
un lado; y, en cuanto al fondo del asunto, ha realizado una serie de razonamientos y ha
propuesto diferentes medios probatorios con la finalidad de acreditar la efectiva ejecución de
las obras y la entrega de los suministros de referencia.
Finalmente, en el trámite de conclusiones, el Letrado de los citados demandados ha
pedido la desestimación de la demanda ratificándose, con carácter principal, en la alegación de
la defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal por parte del Ayuntamiento
demandante: así, ha razonado que, en ningún caso, puede entenderse subsanada la demanda
porque no se ha acreditado la realización de los pagos de la práctica totalidad de las facturas a
las que se hace referencia en cada una de las presuntas irregularidades atribuidas por la parte
actora, alegando que el Ayuntamiento de Marbella se encontraba en situación de quiebra y
que la totalidad de las empresas contratistas han accionado judicialmente contra la
Corporación Local para el cobro total de sus créditos; por ello, sin haberse acreditado la
realidad de los pagos por la parte demandante, ni se puede saber si ha existido alcance en los
fondos públicos municipales ni tampoco se puede saber quiénes son, en su caso, los
responsables contables en función del momento concreto en que efectivamente se hubieran
pagado las facturas de que se tratase, con independencia de la fecha de su emisión. Por lo
demás, y con carácter subsidiario, la representación procesal de don ACR, don A. y doña
MdCRF ha concluido que, de acuerdo con la prueba practicada, ha quedado acreditado que los
21
suministros y las obras a los que se refieren las presuntas irregularidades alegadas por la parte
actora sí fueron ejecutados y, por lo tanto, la demanda debe ser desestimada porque si no se
produciría un enriquecimiento injusto a favor de la Corporación Local.
A continuación, debe procederse a analizar cada una de las 43 presuntas
irregularidades contables en las que ha quedado definitivamente desglosada la pretensión de
la parte demandante. En este sentido, los pagos presuntamente indebidos que el Letrado del
Ayuntamiento de Marbella refiere en cada una de las precitadas irregularidades alegadas en el
escrito de demanda tienen su origen en obras y en suministros contratados por GCCM. A
efectos de una mayor claridad expositiva, van a clasificarse en atención a la empresa
contratista con la que GCCM haya concertado la ejecución de dichas prestaciones:
A) Pagos a la empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L.
A1) Pagos a INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. correspondientes al “Plan de
Alumbrado 2001 T. M. Marbella”, por un importe total de 2.269.911,09 € (irregularidades nº
17 a nº 22 del escrito de demanda).
1) Irregularidades nº 17 a nº 22 del escrito de demanda.
La parte actora alega que no ha sido posible justificar la realización de las obras de
referencia.
Sin embargo, según se recoge en el informe del Director Económico OAL Coordinación
de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010 (Anexo I, Tomo
1/3, folios 1 y ss. de las actuaciones previas), en el apartado correspondiente al análisis
individualizado de los pagos a INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. correspondientes al “Plan de
Alumbrado 2001 T. M. Marbella”: “[…] el departamento de contabilidad realizó las funciones
de recepción de facturas debidamente firmadas por el Coordinador de Electricidad, don EMG,
y por don VMH, Delegado de Obras, y, en algunos casos también firmadas por don EdP,
Coordinador de Servicios Operativos que, como en los casos anteriores, daban fiabilidad del
servicio prestado, por lo que se contabilizaban y pagaban”. Esto es, como las facturas de
referencia estaban firmadas por los responsables municipales competentes para certificar la
realidad de la ejecución de la obra, se procedía a su contabilización y pago.
Por otro lado, también debe destacarse que o bra en autos el testimonio de las
Diligencias Previas 1180/2008 que se han seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de
Marbella, y en las que se emitió por la entidad TAXO un informe pericial de fecha 28 de
noviembre de 2013 (v. Tomo IX, folios 3.026 y ss.), a requerimiento del propio órgano
jurisdiccional, que acredita la ejecución total de la obras de referencia, concluyendo lo
siguiente:
“[…] Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella ejecutadas por INSTALADORA ZONA
CENTRO, S. L… Realizada la inspección ocular en fecha 4 de noviembre de 2013, se verifica que
la ejecución de la obra denominada Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella está ejecutada al
22
100% […] Atendiendo a las comprobaciones realizadas in situ de las partidas que aparecen en
las facturas, so n, a grandes rasgos, coincidentes con las existentes en las zonas de referencia.
En cualquier caso, se debe tener en cuenta que, tras el tiempo transcurrido (más de 10 años),
se han podido llevar a cabo modificaciones, alteraciones o reparaciones que puedan haber
afectado a su estado inicial y valoración, ya que las obras se ejecutan entre los años 2002-
2003, sin que se pueda certificar la autoría de los trabajos realizados.
[…] Según consta en la documentación obrante en autos, existe co ntrato firmado con
fecha 02/07/2002, entre la mercantil INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L y Gerencia de Compras
y Contratación Marbella, S.L., en la que se compromete a la realización de las obras “Plan de
Alumbrado 2001 T. M. Marbella”, por un importe de 6.349.692,88 €…”.
Y además, en relación con el procedimiento que se seguía en el Ayuntamiento de
Marbella para el control de la ejecución de las obras y suministros contratados por GCCM
durante el período de tiempo al que se refieren los hechos enjuiciados, y, en particular, de la
ejecución de las obras del “Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella”, debe advertirse que
tanto el Coordinador de Servicios Operativos, don EdP, como el Delegado de Obras, don VMH,
han sido interrogados como testigos en el acto del juicio, indicando en ambos casos que
certificaban con su firma la ejecución de la prestación contratada siempre que previamente se
hubiera acreditado por el técnico municipal competente la conformidad de la medición de la
obra y, en determinadas ocasiones, también por un inspector municipal.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditada la
realidad de la ejecución de las obras correspondientes al “Plan de Alumbrado 2001 T. M.
Marbella” que han sido facturadas por INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. y, en su virtud, no se
aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos públicos municipales.
Por lo demás, y antes de entrar a analizar el siguiente pago presuntamente indebido
por obras ejecutadas por la empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L., entendemos que
debe analizarse en este mismo apartado A1) la única irregularidad alegada por pagos
presuntamente indebidos a la em presa ALORA DÍEZ, S. L., ya que esta empresa contratista fue
la que continuó con la ejecución de las mismas obras del “Plan de Alumbrado 2001 T. M.
Marbella” durante el año 2003:
2) Pagos a la empresa ALORA DÍEZ, S. L. correspondientes al “Plan de Alumbrado 2001
T. M. Marbella”, por un importe total de 616.102,99 € (irregularidad nº 33 del escrito de
demanda).
La parte actora alega que no ha sido posible justificar la realización de las obras de
referencia.
Frente a la alegación de la parte demandante, y al igual que ocurre en el supuesto
anteriormente analizado, si se analizan en este caso las doce facturas pagadas a ALORA DÍEZ, S.
L. correspondientes a la obra denominada “Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella”, por un
23
importe total de 616.462,99 €, debe llegarse exactamente la misma conclusión: en todas las
facturas no sólo consta la firma del Delegado de obras, sino también la del propio técnico
municipal que estaba encargado de acreditar la conformidad de la medición de la obra (v.
Tomo II, folios 390 y ss. de las Diligencias Previas 1180/2008, ante el Juzgado Instrucción nº 3
de Marbella cuyo testimonio obra incorporado a los autos). Y, precisamente, debe destacarse
que se ha practicado prueba testifical mediante exhorto del referido técnico municipal, don
MACV, que ha reconocido su firma como comprobador y medidor de obras en relación con
esas doce facturas pagadas a ALORA DÍEZ, S. L. por la ejecución del “Plan de Alumbrado 2001
T. M. Marbella”, así como con todas las demás facturas que le exhibieron en el trámite de la
prueba (concretamente, facturas relativas a las irregularidades nº 10, 11, 12, 14, 15, 16, 27, 32,
34, 37 y 42 del escrito de demanda), afirmando que comprobaba que cada obra se había
realizado en la fecha en que firmaba, y que en las fechas en las que él firmaba las facturas que
le han exhibido también firmaban otros técnicos de obras, el Coordinador de Obras y el
Concejal de Obras del Ayuntamiento de Marbella (Tomo VII, folios 2.688 y ss. de los autos).
Además, y como también ocurre en el referido supuesto de los pagos a INSTALADORA
ZONA CENTRO, S. L. correspondientes al “Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella”, debe
hacerse referencia al informe pericial de fecha 28 de noviembre de 2013, emitido por la
entidad TAXO a requerimiento del propio Juzgado de Instrucción nº 3 de Marbella en las
Diligencias Previas 1180/2008 cuyo testimonio obra incorporado a los autos (v. Tomo IX, folio
3.036), que acredita la ejecución total de la obras de referencia, concluyendo lo siguiente:
“[…] Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella ejecutadas por ALORA DÍEZ, S. L…
Realizada la inspección ocular en fecha 4 de noviembre de 2013, se verifica que la ejecución de
la obra denominada Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella está ejecutada al 100% […]
Atendiendo a las comprobaciones realizadas in situ de las partidas que aparecen en las
facturas, son, a grandes rasgos, coincidentes con las existentes en las zonas de referencia. En
cualquier caso, se debe tener en cuenta que, tras el tiempo transcurrido (más de 10 años), se
han podido llevar a cabo modificaciones, alteraciones o reparaciones que puedan haber
afectado a su estado inicial y valoración, ya que las obras se ejecutan en el año 2003, sin que
se pueda certificar la autoría de los trabajos realizados.
[…] Según consta en la documentación obrante en autos, existe contrato firmado con
fecha 14/03/2003, entre la mercantil ALORA DÍEZ, S. L y Gerencia de Compras y Contratación
Marbella, S.L., en la que se compromete a la realización de las obras “Plan de Alumbrado 2001
T. M. Marbella”, por un importe de 6.349.692,88 €… “(Tomo IX folios 3.032 y 3036)”.
En su virtud, y de conformidad con la prueba documental y testifical practicada, la
irregularidad nº 33 del escrito de demanda debe ser igualmente desestimada por haber
resultado plenamente acreditada la realidad de la ejecución de las obras correspondientes al
“Plan de Alumbrado 2001 T. M. Marbella” que han sido facturadas por ALORA DÍEZ, S. L., lo
que excluye cualquier tipo de menoscabo individualizado y evaluable económicamente
respecto de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella.
24
A2) Pagos a INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. correspondientes a las obras de
“Alumbrado público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara”, por importe de
74.423,28 € (irregularidad nº 15 del escrito de demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al acta
de liquidación provisional de referencia y al Informe de Fiscalización, la parte actora
fundamenta sus alegaciones de menoscabo a los fondos municipales porque considera que, en
relación con las obras de referencia, se han facturado prestaciones que no se han ejecutado
realmente por un importe total de 74.423,28 €.
De acuerdo con el contenido del citado informe del Director Económico OAL
Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010,
en relación con la obra “Alumbrado público Fuentenueva - San Pedro”, se emitieron diez
facturas por la empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L., por un importe total de
841.892,35 €, que obran como Anexo nº 11 al propio informe (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 213
y ss. de las Actuaciones Previas). Pues bien, si se analiza esta documentación, debe alcanzarse
la misma conclusión que en los supuestos analizados anteriormente, ya que se comprueba
que en las referidas facturas consta la firma del Coordinador de Electricidad y del Delegado de
Obras, así como la del técnico municipal competente para la medición de las obras, don MACV,
concluyendo el informe que “[…] el departamento de contabilidad realizó las funciones de
recepción de facturas, debidamente firmadas por el Coordinador de electricidad, D. EJG, y por
D. VMH, Delegado de Obras, que como en los casos anteriores, daban fiabilidad del servicio
prestado, por lo que se contabilizaban y se pagaban…”.
Además, y como también se ha destacado, obra en autos el testimonio de las
Diligencias Previas 1180/2008 que se han seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de
Marbella, y en las que se emitió por la entidad TAXO un informe pericial de fecha 28 de
noviembre de 2013, a requerimiento del propio órgano jurisdiccional, que acredita la ejecución
total de las obras del “Alumbrado en Fuentenueva” (v. Tomo IX, folio 3.058), concluyendo lo
siguiente:
“[…] Realizada la inspección ocular en fecha 4 de noviembre de 2013, se verifica que la
ejecución de la obra denominada Alumbrado en Fuentenueva está ejecutada al 100% […] tras
las comprobaciones realizadas in situ de las partidas que aparecen en las facturas, son, a
grandes rasgos, coincidentes con las existentes en las zonas de referencia, debiendo tener en
cuenta que, tras el tiempo transcurrido, más de 10 años, se han podido llevar a cabo
modificaciones, alteraciones o reparaciones que puedan haber afectado a su estado inicial y
cuantía de los años en que transcurren las obras (2001-2002), sin que se pueda certificar la
autoría de los trabajos realizados…”.
Por lo demás, y en el mismo sentido que las dos anteriores pruebas documentales,
debe hacerse también remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del
técnico municipal, don MACV.
25
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditada la
realidad de la ejecución de las obras co rrespondientes al “Alumbrado público en el Paseo de
Fuentenueva en San Pedro de Alcántara” que han sido facturadas por INSTALADORA ZONA
CENTRO, S. L. y, en su virtud, no se aprecia la existencia del menoscabo alegado en los fondos
públicos municipales.
A3) Pagos a INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. correspondientes a una “compra de
lámparas”, por importes totales de 1.684,74 € y de 57.837,26 € (irregularidades nº 7 y nº 25,
respectivamente, del escrito de demanda); y pagos correspondientes a las obras de
“Alumbrado público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara” y a las obras de
“Alumbrado de la Urbanización Ricmar de Las Chapas y de la barriada de la Plaza de Toros”,
por importes totales de 40 6.664,33 € y 57.110,40 € (irregularidades nº 16 y 24,
respectivamente, del escrito de demanda).
Si bien la parte actora no cuestiona la realidad de la ejecución de las obras en estos
cuatro supuestos, alega que igualmente se ha producido un alcance porque el precio aplicado
al pago de determinadas unidades de obra o conceptos facturados (“lámparas de V.S.A.P. de
250 watios”, en los dos primeros casos; “columnas, faroles y cofreds”, en los supuestos tercero
y cuarto) suponen, en relación con los precios del mercado, un abuso o exceso en la cuantía
por los referidos importes totales de 1.684,74 €, 57.837,26 €, 406.664,33 € y 57.110,40 €
(irregularidades nº 7, nº 25, nº 16 y nº 24, respectivamente, del escrito de demanda).
1) Irregularidades nº 7 y nº 25 del escrito de demanda.
En el caso de las dos primeras irregularidades (nº 7 y nº 25 del escrito de demanda), la
parte actora se limita a alegar que se ha facturado un exceso por los referidos importes totales
de 1.684,74 € y 57.837,26 € porque se han aplicado unos precios superiores respecto a los
aplicados en facturas anteriores para esa misma partida o unidad de obra (“lámparas de
V.S.A.P. de 250 watios”). Pero, en ningún caso, se ha aportado una prueba suficiente que
acredite que se ha facturado fuera del límite del proyecto y del presupuesto de la obra a la que
se refieren los justificantes; o que los precios facturados por los referidos conceptos no sean
unos “precios reales” o sean unos precios abusivos en relación con los precios que vienen
aplicándose en el mercado.
En su virtud, las irregularidades nº 7 y nº 25 del escrito de demanda deben ser
desestimadas.
2) Irregularidades nº 16 y nº 24 del escrito de demanda.
Sin embargo, en el supuesto de las irregularidades nº 16 y nº 24 del escrito de
demanda, la parte actora sí ha aportado una prueba suficiente para acreditar que se ha
producido un menoscabo en los fondos públicos municipales tanto en las obras de “Alumbrado
público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara”, como en las obras de
“Alumbrado de la Urbanización Ricmar de Las Chapas”, por haberse aplicado un precio abusivo
26
al pago de una serie de conceptos o unidades de obra facturadas, en relación con los precios
que vienen aplicándose en el mercado, de tal manera que ello ha conllevado unos excesos de
facturación por unos importes totales de 406.664,33 € y 57.110,40 €, respectivamente.
Efectivamente, en apoyo de la pretensión de la parte actora obran en las actuaciones
tanto el informe de fiscalización de referencia, como los informes del Adjunto Jefe del Servicio
Municipal de Obras del Ayuntamiento de Marbella, de fechas 26 de enero y 14 de febrero de
2007 (v. Carpetas nº 31 y nº 33 de las Diligencias Preliminares), por los que se acreditan que a
las siguientes unidades de obra se les ha aplicado unos precios manifiestamente abusivos en
relación con los que se vienen aplicando en el mercado: “columnas de pie de 3,15 m. de
altura”; “faroles de pie tamaño mediano”; “cofreds con cartuchos fusibles de 2 AMP”.
Concretamente, se han aportado como anexos nº 5 y nº 2 a los precitados informes del
Adjunto Jefe del Servicio Municipal de Obras, los presupuestos de tres empresas especializadas
en el sector, y se comprueba que los precios aplicados a las precitadas unidades de obra son
entre 6 y 15 veces más elevados de los que se vienen aplicando en el mercado.
Frente a las anteriores pruebas documentales, la parte demandada no ha aportado
pruebas suficientes que acrediten que los precios aplicados a las referidas unidades de obra
eran unos “precios reales”, que se venían aplicando en el mercado. Simplemente, se ha
limitado a alegar que, conforme a la prueba practicada, ha quedado acreditado que todas las
obras tenían su proyecto, presupuesto y su expediente de contratación, y que los precios
aplicados estaban dentro de dicho presupuesto. Pues bien, en los supuestos de estas dos obras
concretas, y frente a lo alegado por la parte demandada, de acuerdo con la prueba
documental incorporada en autos (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 214 y 215; y folios 480 a 484 de
las Actuaciones Previas), ha quedado acreditado que la Comisión de Gobierno aprobó un
proyecto y un presupuesto para las obras de “Alumbrado en Fuente Nueva (San Pedro de
Alcántara)” por un importe de 247.994,02 y, sin embargo, la empresa contratista
INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. facturó sus trabajos finalmente por un importe total
superior de 841.892,35 €. Y asimismo, ha quedado probado que la empresa INSTALADORA
ZONA CENTRO, S. L. presentó una oferta de contratación para la realización de las obras de
“Alumbrado Público en la Urbanización Ricmar” por un importe total de 23.394.341 pesetas
IVA incluido (esto es, 140.602,82 €), y, sin embargo, emitió doce facturas a GCCM por la
ejecución de las precitadas obras, por un importe total superior de 330.264,50 € (v. Anexo I,
Tomo 1/3, folios 448 y ss. de las Actuaciones Previas).
Por todo ello, debe concluirse que en los dos supuestos analizados ha resultado
acreditada la existencia de un menoscabo en los fondos públicos del Ayuntamiento de
Marbella como consecuencia de la aplicación de unos precios abusivos en la facturación a
determinados conceptos o unidades de obra, tanto por la ejecución de las obras de
“Alumbrado público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara”, como por la
ejecución de las obras de “Alumbrado de la Urbanización Ricmar de Las Chapas”, lo que ha
supuesto sendos excesos de facturación por unos importes totales de 406.664,33 y
27
57.110,40 €, respectivamente, que arrojan una cuantía total de 463.774,73 € en la que se cifra
el menoscabo causado a los caudales públicos municipales.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
no se aplicaron precios abusivos a la partida o concepto denominado “lámparas de V.S.A.P. de
250 watios”, en relación con los precios aplicados en facturas anteriores y, en su virtud, deben
ser desestimadas las alegaciones del Letrado del Ayuntamiento de Marbella relativas al pago
de dos excesos de facturación por importes totales de 1.684,74 y 57.837,26
(irregularidades nº 7 y nº 25 del escrito de demanda).
Por el contrario, deben estimarse las alegaciones del Letrado del Ayuntamiento de
Marbella relativas al pago de excesos de facturación correspondientes a las obras de
“Alumbrado público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara” y de “Alumbrado
de la Urbanización Ricmar de Las Chapas”, y por unos importes totales de 406.664,33 € y
57.110,40 €, respectivamente, motivados por haber aplicado un precio abusivo al pago de una
serie de conceptos o unidades de obra facturadas, en relación con los precios que vienen
aplicándose en el mercado, de tal manera que ello ha conllevado un menoscabo a los fondos
públicos del Ayuntamiento de Marbella en el importe total de 463.774,73 € (irregularidades nº
16 y nº 24 del escrito de demanda).
A4) Pagos a INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. correspondientes a las siguientes
obras: “descarga de materiales y trabajos varios”- sin que exista referencia a las obras
afectadas-, por un importe de 35.107,07 € (irregularidad nº 26 del escrito de demanda);
“urbanización Polígono Industrial de San Pedro Fase I,URP-SP-4”, por un importe de
28.996,02 € (irregularidad nº 27 del escrito de demanda); “reparaciones en el casco urbano
de Marbella”, por un im porte de 21.836,86 € (irregularidad nº 28 del escrito de demanda); y
pagos por las obras de “asfaltado de Avda. Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara, calle
San Francisco y urbanizaciones Caribe Playa”, por importes de 1.001,79 € y 2.426,84 €
(irregularidad nº 29 del escrito de demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al
Informe de Fiscalización de referencia- ya que, a diferencia de otros casos, el Delegado
Instructor no considera acreditada la existencia de alcance en las dos primeros supuestos
alegados- en las irregularidades nº 26, nº 27 , nº 28 y nº 29 del escrito de demanda se vienen a
reclamar los referidos importes de 35.107,07 €, 28.996,02 €, 21.836,86 €, y 2.426,84 €,
respectivamente, porque su facturación no se corresponde con prestaciones realmente
ejecutadas. Y en cuanto a la reclamación por el importe de 1.001,79 € (irregularidad nº 29 del
escrito de demanda), se alega un presunto abuso o exceso de facturación en la precitada
cuantía, en relación con los precios aplicables al mercado.
1) Irregularidades nº 26, nº 27, nº 28 y nº 29 del escrito de demanda. Ausencia de
justificación de las obras.
28
Al igual que se ha constatado en los supuestos anteriormente examinados, si se
analizan las facturas relativas a las obras referidas en la documentación incorporada como
Anexos nº 16, nº 17, nº 18 del informe del Director Económico OAL Coordinación de Entidades
Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010 (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios
485 y ss. de las Actuaciones Previas), así como la obrante en las Diligencias Preliminares en
relación con las obras de “asfaltado de Avda. Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara, calle
San Francisco y urbanizaciones Caribe Playa” (v. Carpeta nº 37 de las Diligencias Preliminares),
puede comprobarse que en todas las referidas facturas consta la firma del Delegado de Obras
y la del técnico municipal co mpetente para la medición de las obras, así como, en
determinados casos, la del Coordinador de Obras, don IFO y la del Coordinador de Servicios
Operativos. Y en relación con las referidas facturas, y como en otros supuestos ya analizados,
en el informe se concluye que “[…] se adjuntan todas las facturas detalladas, al objeto de que
comprueben que todas ellas están debidamente firmadas por los responsables, y al igual que
en las anteriores irregularidades, estaba justificado su gasto con respecto a su contabilización y
pago…”.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del Coordinador de Servicios
Operativos, así como del técnico municipal, don MACV cuya firma consta en las facturas
relativas a las irregularidades nº 27 y nº 28 del escrito de demanda. Asimismo, también ha
declarado en un mismo sentido, mediante exhorto, el técnico municipal, don IFO, que también
desempeñó el cargo de Coordinador de Obras. El Sr. FO ha reconocido su firma en las facturas
correspondientes a las obras que se refieren en las irregularidades nº 13, 27, 30, 32, 38, 40 y
41 del escrito de demanda, afirmando que en aquellas facturas que firmaba como técnico
comprobaba detalladamente todos y cada uno de los conceptos que aparecen en la misma,
visando la factura-certificación; mientras que en aquellas que firmaba como Coordinador de
Obras, tenía conocimiento de que las obras se estaban ejecutando y de que había un técnico
responsable de las mismas; y que una vez visadas las facturas por los técnicos y firmadas por
Delegación de Obras, se remitían a GCCM para su pago (Tomo VII, folios 2.698 y ss. de los
autos).
2) Irregularidad nº 29 del escrito de demanda. Exceso de facturación por precios
abusivos.
Por lo demás, en cuanto a la alegación de la irregularidad relativa a las obras de
“asfaltado de Avda. Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara, calle San Francisco y
urbanizaciones Caribe Playa”, consistente en un presunto abuso o exceso de facturación por
un importe 1.001,79 €, en relación con los precios aplicables al mercado, debe ser desestimada
porque la parte actora no ha aportado, en ningún caso, una prueba suficiente que acredite que
los precios facturados a determinadas unidades de obra no sean unos “precio reales” o sean
unos precios abusivos en relación con los precios que vienen aplicándose en el mercado y, por
ello, se haya producido un presunto exceso de facturación de 1.001,79 €.
29
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditada la realidad de
la ejecución de las o bras que se describen las irregularidades nº 26, nº 27, nº 28 y nº 29 del
escrito de demanda, y que han sido facturadas por INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L., así
como la no aplicación de precios abusivos en las partidas facturadas por las obras de
“asfaltado de Avda. Fuente Nueva de San Pedro de Alcántara, calle San Francisco y
urbanizaciones Caribe Playa”. Y, en su virtud, debe concluirse que no se aprecia la existencia
de ningún tipo de menoscabo individualizado y evaluable económicamente a los fondos
públicos municipales.
A5) Pagos a INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L. en concepto de “maquinaria y mano
de obra”, por un importe total de 81.822,51 € (irregularidad nº 23 del escrito de demanda); y
en concepto de “partidas genéricas y alzadas a precios cerrados o por imprevistos”, por un
importe total de 95.157,56 € (irregularidad nº 30 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance por los referidos conceptos
indebidamente facturados, ya que no se ha aportado justificación documental de la ejecución
de las obras a las que se refieren los mismos.
En primer lugar, debe advertirse que la parte actora no especifica el concepto al que se
refieren las facturas correspondientes de cada una de las dos irregularidades ni tampoco las
relaciona con ninguna obra concreta. Y en un mismo sentido, si se atiende al tenor literal del
informe de fiscalización de referencia, que posteriormente viene a reproducir el Delegado
Instructor en estos dos puntos, se recogen expresamente las irregularidades alegadas por la
parte actora sin identificarlas con ninguna obra concreta ejecutada por la empresa
INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L.:
1) Pagos en concepto de “maquinaria y mano de obra”, por un importe total de
81.822,51 € (irregularidad nº 23 del escrito de demanda).
En este supuesto el informe de fiscalización concluye literalmente lo siguiente: “[…]
a.3) Otras operaciones relacionadas con el alumbrado público en Marbella: GCCM aceptó
diversa facturación emitida por IZCN por otras operaciones de alumbrado público por una
cuantía total de 1.152.460,04 € 48 (en 2001 por 385.294,52 € y en 2002 por 767.165,52 €). Las
irregularidades comunes advertidas son las siguientes…
[…] a.3.07) Se aceptaron indebidamente otras facturas por 81.822,51 € en concepto de
maquinaria y mano de obra, sin detallar la causa o especificar el motivo y sin ninguna
documentación complementaria aclaratoria, por lo que no existe certeza ni de su necesidad ni
de su efectiva prestación…”.
2) Pagos en concepto de “partidas genéricas y alzadas a precios cerrados o por
imprevistos”, por un importe total de 95.157,56 € (irregularidad nº 30 del escrito de demanda).
30
Y en este caso el informe de fiscalización dispone que: “[…] a.8) Otros cargos que no
han quedado justificados: En diversas actuaciones GCCM ha aceptado de IZCN un total de
95.157,56 € por partidas genéricas y alzadas a precios cerrados o por imprevistos sin que exista
documentación complementaria que garantice su efectiva ejecución, por lo que se consideran
indebidamente justificadas…”.
Pues bien, consta acreditado en autos que la unidad competente del Ayuntamiento de
Marbella no ha podido identificar esas facturas emitidas por INSTALADORA ZONA CENTRO, S.
L. en concepto de “maquinaria y mano de o bra” ni en concepto “partidas genéricas y alzadas a
precios cerrados o por imprevistos”, por importes totales de 81.822,51 € y de 95.157,56 €,
respectivamente, a efectos de ser remitidas al Delegado Instructor en la fase de Actuaciones
Previas. Posteriormente, la parte demandante tampoco ha aportado las referidas facturas
como prueba documental de cargo ni, en su caso, ha procedido a su identificación en alguna
de las actuaciones penales testimoniadas obrantes en autos.
En su virtud, estas irregularidades nº 23 y nº 30 alegadas por la parte actora deben ser
desestimadas, ya que no obran identificadas en autos las facturas a las que se refieren las
alegaciones del Letrado del Ayuntamiento de Marbella y, por ello, ni se puede tratar de
acreditar el presunto alcance ni los presuntos responsables del mismo. En este sentido, el
mencionado informe del Director Económico OAL Coordinación de Entidades Públicas
Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010, solicita una mayor aclaración en
cuanto a los referidos importes totales de 81.822,51 € y de 95.157,56 €, concluyendo que,
debido al gran volumen de facturación del Grupo de Em presas (GRUPO INSTALADORA) al que
pertenece INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L., no se han podido localizar las facturas a las que
se refiere el Delegado Instructor con fundamento en el Informe de Fiscalización de fecha 26 de
junio de 2008. Y, con posterioridad a dicho informe del Director Económico OAL Coordinación
de Entidades Públicas Municipales de Marbella, el Delegado Instructor no ha formulado nuevo
requerimiento precisando las concretas facturas a las que se referían dichas presuntas
irregularidades.
Y además, por lo que concretamente se refiere a los pagos en concepto de
“maquinaria y mano de obra”, por un importe total de 81.822,51 € (irregularidad nº 23 del
escrito de demanda), debe destacarse que el informe de fiscalización de referencia los
encuadra dentro del epígrafe relativo a “a.3) Otras operaciones relacionadas con el alumbrado
público en Marbella” y, en relación con esta obra pública, de conformidad con la prueba
practicada en autos, ha quedado acreditada la ejecución de las diferentes obras de alumbrado
público del Ayuntamiento de Marbella facturadas a GCCM durante el período en que se
produjeron de los hechos enjuiciados, por lo que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59.1
de la 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (en adelante, LFTCu), quedaría
excluida la existe ncia de un menoscabo ev aluable económicamente e individualizado en
relación a determinados caudales públicos municipales.
31
B) Pagos a la empresa INSTALADORA ZONA SUR, S. L. correspondientes al “Alumbrado de la
Urbanización Sierra Blanca”, por im portes de 37.670,30 € y de 15.406,42 € (irregularidades
nº 2 y nº 3 del escrito de demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al acta
de liquidación provisional de referencia y al Informe de Fiscalización, en estos dos supuestos la
parte actora fundamenta sus alegaciones de menoscabo en los fondos municipales en unos
presuntos excesos de facturación: en el caso de la irregularidad nº 2 del escrito de demanda,
se reclama porque presuntamente se ha facturado en exceso, por un importe concreto de
37.670,30 € (trabajos presupuestados en concepto de “obra civil”), que no se corresponde con
ninguna prestación ejecutada; mientras que en el caso de la irregularidad nº 3 del escrito de
demanda se alega que se ha producido un alcance porque el precio aplicado al pago de
concretas unidades de obra supone, en relación con los precios del mercado, un abuso o
exceso en la cuantía de 15.406,42 €.
1) Irregularidad nº 2 del escrito de demanda.
En cuanto a la primera alegación relativa a que no se ha justificado la realización de las
obras públicas de referencia por un importe concreto de 37.670,30 € (trabajos presupuestados
en concepto de “obra civil”), de acuerdo con el citado informe del Director Económico OAL
Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010,
en relación con la obra “ Alumbrado de la Urbanización Sierra Blanca”, se emitieron dos
facturas por la empresa INSTALADORA ZONA SUR, S. L. con los siguientes números de
referencia y fechas: nº 0002-00208, de fecha 28/02/2002, por importe de 62.810,45 €; y nº
0002-00307, de fecha 31/03/2002, por importe de 20.936,84 € (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 56
y ss. de las Actuaciones Previas). Pues bien, si se analizan esta documentación, puede
comprobarse que en las referidas dos facturas consta la firma del Coordinador de Electricidad
y del Delegado de Obras, concluyendo el informe que “[…] en las dos facturas recibidas
constan las firmas del Coordinador de Electricidad, D. EJG, y de D. VMH, las cuales certificaban
que el servicio se había prestado por lo que se consideraba que eran correctas y se procedía a
su contabilización…”; además, en este caso concreto no tiene mucho sentido que el
Ayuntamiento de Marbella reclame por una ausencia de justificación de la ejecución de los
trabajos presupuestados en concepto de “obra civil” y, sin embargo, tenga como
debidamente ejecutados los trabajos presupuestados en concepto de “electricidad”, ya que la
realización de esta segunda clase de trabajos conlleva necesariamente la ejecución de la obra
civil.
En el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a la declaración testifical del Delegado de Obras.
2) Irregularidad nº 3 del escrito de demanda.
Por otro lado, en cuanto la irregularidad nº 3 del escrito de demanda, la parte actora alega que
se ha producido un alcance porque el precio aplicado al pago de una serie de unidades de obra
32
facturadas por INSTALADORA ZONA SUR, S. L. supone, en relación con los precios del mercado,
un abuso o exceso en la cuantía por un importe de 15.406,42 €.
De acuerdo con la prueba practicada, las obras que contrataba el Ayuntamiento de
Marbella contaban con un proyecto, un presupuesto y un expediente de contratación, de tal
manera que si la parte actora no ha acreditado que las cantidades facturadas por la empresa
contratista han excedido de dicho presupuesto, no puede entenderse que haya existido un
precio abusivo o excesivo por la obra contratada. Y, en efecto, conforme a la documentación
obrante en las actuaciones, el presupuesto total para los trabajos de “obra civil” y de
“electricidad” correspondientes a las obras de “Alumbrado de la Urbanización Sierra Blanca”
era de 83.747,19 €; y la suma de los importes las dos referidas facturas nº 0002-00208, de
fecha 28/02/2002, y nº 0002-00307, de fecha 31/03/2002, no excedió de dicho presupuesto (v.
Anexo I, Tomo 1/3, folios 56 y ss. de las Actuaciones Previas).
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
no se aplicaron precios abusivos a concretas unidades de obra, así como que se ejecutaron las
obras de “Alumbrado de la Urbanización Sierra Blanca”, que han sido facturadas por
INSTALADORA ZONA SUR, S. L. y, en su virtud, debe concluirse que no se aprecia la existencia
de ningún tipo de menoscabo a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella.
C) Pagos a la empresa MAPULSUR, S. L.
C1) Pagos a MAPULSUR, S. L. por las “obras de alumbrado público de la calle Torres
Murciano”, por importes de 17.084,64 €, 14.738,17 € y 29.349,40 € (irregularidades nº 5, nº 6
y nº 8 del escrito de demanda, respectivamente), y por las “obras de alumbrado público del
Parque del Calvario”, por importe de 136.779,43 € (irregularidad nº 9 del escrito de
demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al acta
de liquidación provisional de referencia y al Informe de Fiscalización, en las irregularidades nº
5, nº 8 y nº 9 se reclaman importes facturados por prestaciones que no se han ejecutado
realmente; concretamente, en las cuantías de 17.084,64 € (“colocación de 40 columnas de
alumbrado público”; irregularidad nº 5), 29.349,40 € (“reposición de solerías rotas por cambio
de acometida eléctrica, arreglos en alcorques y arquetas, retirada de farolas antiguas y
materiales”; irregularidad nº 8) y 136.779,43 € (totalidad de la factura por la obra “Alumbrado
público del Parque del Calvario”; irregularidad 9); mientras que en el caso de la
irregularidad nº 6 del escrito de demanda se alega que se ha producido un alcance porque el
precio aplicado al pago de una serie de unidades de obra supone, en relación con los precios
del mercado, un abuso o exceso en la cuantía de 14.738,17 €.
1) Irregularidades nº 5, nº 8 y nº 9 del escrito de demanda.
En cuanto a las alegaciones de las irregularidades nº 5 nº 8 y nº 9 del escrito de
demanda, relativas a que no se ha justificado la ejecución de determinados trabajos relativos a
33
las obras públicas de referencia, por importes de 17.084,64 €, 29.349,40 € y 136.779,43 €,
respectivamente, debe partirse del análisis del informe del Director Económico OAL
Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010,
en relación con las “ obras de alumbrado público de la calle Torres Murciano”: “[…] consta la
factura nº 0302-00301 de fecha 31 de marzo de 2002, por importe de 82.502,53 €. Esta factura
viene precedida por un presupuesto aprobado por el Coordinador de electricidad, don EJG,
que asciende al mismo importe que la factura, que también está firmada por él, autorizando
así su contabilización. Si la factura estaba firmada por el responsable, se suponía que el
servicio se había realizado correctamente…”; y en relación con las “obras de alumbrado
público del Parque del Calvario”: “… en la factura recibida- esto es, la nº 0302-00103 de fecha
31 de enero de 2002, por importe de 136.779,43 €- consta la firma del Coordinador de
Electricidad, don EJG, la cual certificaba que el servicio se había prestado, por lo que se
consideraba que era correcta y se procedía a su contabilización…”.
Y, efectivamente, analizada la documentación obrante en autos, se puede comprobar
que las dos facturas referidas vienen firmadas por el Coordinador de electricidad, don EJG (v.
Anexo I, Tomo 1/3, folios 69 y ss. de las Actuaciones Previas).
Por lo demás, En el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe
destacarse también la declaración testifical, practicada mediante exhorto, de don FJFT, que era
el representante legal de MAPULSUR, S. L. en la fecha de emisión de las referidas facturas nº
0302-00301 de fecha 31 de marzo de 2002 y nº 0302-00103 de fecha 31 de enero de 2002, a
las que se refieren estas irregularidades del escrito de demanda. El testigo ha reconocido estos
justificantes, así como una serie de facturas relativas a las irregularidades nº 4, 10, 11, 12, 13 y
14 del escrito de demanda, y ha afirmado que para la realización de los trabajos a los que se
refieren las facturas se celebró un contrato con el Ayuntamiento de Marbella, y que además
hubo un presupuesto y un proyecto; que las obras eran co ntroladas, medidas y supervisadas
por técnicos del Ayuntamiento de Marbella; y que hasta que los técnicos del Ayuntamiento no
daban su conformidad a la obra o servicio de su em presa, no se podía cobrar la factura, siendo
ésta, con las firmas de todos los técnicos municipales, el documento válido para el cobro
(Tomo VII, folios 2.621 y ss. de los autos).
2) Irregularidad nº 6 del escrito de demanda.
Por otro lado, en cuanto la irregularidad nº 6 del escrito de demanda, la parte actora
alega que se ha producido un alcance porque el precio aplicado al pago de una serie de
unidades de obra supone, en relación con los precios del mercado, un abuso o exceso en la
cuantía de 14.738,17 €.
De acuerdo con la prueba practicada, las obras que contrataba el Ayuntamiento de
Marbella contaban con un proyecto, un presupuesto y un expediente de contratación, de tal
manera que si la parte actora no ha acreditado que las cantidades facturadas por la empresa
contratista han excedido de dicho presupuesto, no puede entenderse que haya existido un
precio abusivo o excesivo por la obra contratada. Y, en efecto, conforme a la documentación
34
obrante en las actuaciones, el presupuesto total para las obras de “Alumbrado público de la
calle Torres Murciano” era de 82.502,53 € y, precisamente, ese fue el importe de la referida
factura nº 0302-00301, de fecha 31 de marzo de 2002, que MAPULSUR, S. L. emitió a GCCM
para el co bro por la ejecución de las obras de referencia (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 69 y ss.
de las Actuaciones Previas).
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
no se aplicaron precios abusivos a concretas partidas en el caso de las obras correspondientes
al “Alumbrado público de la calle Torres Murciano”, así como que se ejecutaron las precitadas
obras públicas y las obras correspondientes al “Alumbrado público del Parque del Calvario”,
que han sido facturadas por MAPULSUR, S. L. y, en su virtud, debe concluirse que no se aprecia
la existencia de ningún tipo de menoscabo individualizado y evaluable económicamente
respecto de los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella.
C2) Pagos a MAPULSUR, S. L. por las obras correspondientes a la “Instalación
eléctrica e Iluminación en Puerto Deportivo”, por importes de 163.957,01 €, 111.512,49 € y
95.487,97 € (irregularidades nº 10, nº 11 y nº 12 del escrito de demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al acta
de liquidación provisional de referencia y al Informe de Fiscalización, en las irregularidades nº
10, nº 11 y nº 12 se reclaman los referidos importes de 163.957,01 €, 111.512,49 € y 95.487,97
€, respectivamente, ya que su facturación no se corresponde con prestaciones realmente
ejecutadas.
De acuerdo con el informe del Director Económico OAL Coordinación de Entidades
Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010, en relación con las “obras de
instalación eléctrica e iluminación del Puerto Deportivo de Marbella”: “[…] La suma total de las
facturas asciende a 441.899,73 €, que co incide con el importe consignado en el contrato
firmado entre GGCM y MPSS para la realización de esta obra. Se aportan facturas y el
expediente obrante de contratación administrativa. En las facturas aparecen las firmas de D.
VMH, D. EdP y una tercera persona… como en casos anteriores, verificaban el motivo de la
factura y su realización… Todas las facturas están firmadas y contabilizadas por los
responsables del Servicio de Obras de Marbella, por lo que se consideró co rrecta su
contabilización como pago…”. Pues bien, si se analizan las cinco facturas emitidas por
MAPULSUR, S. L. para el cobro de las obras de “Instalación eléctrica e Iluminación en Puerto
Deportivo” (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 81 y ss. de las Actuaciones Previas), cuya suma
asciende al importe total de 441.899,63 €, puede comprobarse que en las referidas facturas
consta la firma del Coordinador de Electricidad y del Delegado de Obras, así como la del
técnico municipal competente para la medición de las obras.
Además, y como también se ha advertido en otros supuestos analizados, obrando
incorporado a los autos el testimonio de las Diligencias Pre vias 1180/2008, seguidas Juzgado
de Instrucción nº 3 de Marbella, debe destacarse que el informe pericial de fecha 28 de
noviembre de 2013, emitido por la entidad TAXO a requerimiento del propio órgano
35
jurisdiccional (Tomo IX folio 3.054), concluye lo siguiente respecto de la realidad de la
ejecución de las obras de “Instalación eléctrica e Iluminación en Puerto Deportivo”:
“[…] Realizada la inspección ocular en fecha 4 de noviembre de 2013, se verifica que la
ejecución de la obra denominada Instalación eléctrica e Iluminación en Puerto Deportivo está
ejecutada al 100% […] tras las comprobaciones realizadas in situ de las partidas que aparecen
en las facturas, son, a grandes rasgos, coincidentes con las existentes en las zonas de
referencia, debiendo tener en cuenta que, tras el tiempo transcurrido, más de 10 años, se han
podido llevar a cabo modificaciones, alteraciones o reparaciones que puedan haber afectado a
su estado inicial y cuantía de los años en que transcurren las o bras (2004), sin que se pueda
certificar la autoría de los trabajos realizados…”.
Y en el mismo sentido que las dos anteriores pruebas documentales, debe hacerse
también remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del Coordinador de
Servicios Operativos, así como del técnico municipal, don MACV, y de don FJFT, representante
legal de MAPULSR, S. L. en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, que también fueron
interrogados en relación con estas irregularidades del escrito de demanda relativas a las obras
de “Instalación eléctrica e Iluminación en Puerto Deportivo”.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
se ejecutaron las obras correspondientes a la “Instalación eléctrica e Iluminación en Puerto
Deportivo”, que han sido facturadas por MAPULSUR, S. L. y, en su virtud, debe concluirse que
no se aprecia la existencia de ningún tipo de menoscabo a los fondos públicos del
Ayuntamiento de Marbella.
C3) Pagos a MAPULSUR, S. L. por las “obras de sustitución de barandillas en el Paseo
Marítimo”, por importe de 381.306,97 € (irregularidad nº 13 del escrito de demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al acta
de liquidación provisional de referencia y al Informe de Fiscalización, la parte actora reclama
un exceso de facturación, por un importe total de 381.306,97 €, por no haberse justificado la
ejecución de la prestación contratada.
De acuerdo con el contenido del informe del Director Económico OAL Coordinación de
Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010, en relación con las
obras de “sustitución de barandilla en el Paseo Marítimo de Marbella, Tramo: Arroyo
Guadalpín – El Ancón”: “[…] El 4 de junio de 2004, la empresa MPS presentó un presupuesto
para realizar la obra… Con fecha de 12 de julio de 2004, se formalizó el contrato entre GCCM y
MPS. Se aporta expediente… El total de las facturas asciende a 474.360,49… Las facturas están
debidamente firmadas. Todas ellas por el Delegado de Obras, D. VMH, y algunas de ellas
también por el Coordinador de Obras, D. IFO, o por el Coordinador de Servicios Operativos,
don EdP. Además, constan otras dos firmas… Es por ello, que el Departamento de Contabilidad
procedió a contabilizarlas y a pagarlas…”.
36
Efectivamente, si se analiza la documentación aportada junto con el precitado informe de
fecha 27 de enero de 2010 (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 154 y ss. de las Actuaciones Previas),
puede comprobarse que el presupuesto aprobado en el momento de la celebración del
contrato ascendía a un total de 510.789,59 € y, posteriormente, el importe total de las ocho
facturas emitidas por MAPULSUR, S. L. por la ejecución de la obra arrojó un importe de
474.360,49 €. Por otro lado, en todas las facturas aportadas por la sociedad municipal en
contestación al requerimiento del Delegado Instructor puede constatarse como constan las
firmas del Delegado de Obras y del Coordinador de Obras o del Coordinador de Servicios
Operativos, así como la del técnico municipal competente para la medición de las obras.
Y además, en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse
también remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del Coordinador de
Servicios Operativos, así como del técnico municipal, don IFO, y de don FJFT, representante
legal de MAPULSR, S. L. en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, que también fueron
interrogados en relación con esta irregularidad del escrito de demanda relativa a las obras de
“Sustitución de barandillas en el Paseo Marítimo”.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
se ejecutaron las obras correspondientes a la “sustitución de barandillas en el Paseo
Marítimo”, que han sido facturadas por MAPULSUR, S. L. y, en su virtud, debe concluirse que
no se aprecia la existencia de ningún tipo de menoscabo a los fondos públicos del
Ayuntamiento de Marbella.
C4) Pagos a MAPULSUR, S. L. por importe de 20.290,91 €, sin que conste
documentación acreditativa de la obra (irregularidad nº 14 del escrito de demanda).
Como ya se ha advertido al inicio del presente fundamento, mediante escrito de fecha
31 de marzo de 2014, la parte actora ha desistido de una parte del importe reclamado
inicialmente (21.732,48 €) mediante la alegación de la presente irregularidad. Concretamente,
ha desistido del importe de 1.441,57 € correspondiente a los trabajos no justificados de las
obras de la “Caseta de Policía Local en el Puerto Deportivo” referidas en las facturas nº 0304-
00501 y nº 0304-00606.
En su virtud, la parte vendría a alegar finalmente, mediante remisión al acta de
liquidación provisional de referencia, que se ha producido un alcance porque no consta
documentación justificativa de determinados trabajos, por un importe total de 20.290,91 €, en
las obras a las que se refieren cinco facturas que identifica expresamente en su escrito de
demanda; dichas facturas se refieren, concretamente, a las obras de la “Avda. Arias de Velasco
Acera Norte” y a las del “Palacio de Congresos”.
Obran en la “Carpeta nº 30 de las Diligencias Preliminares” las cinco facturas de
referencia. Concretamente, se trata de tres facturas que se emitieron para el cobro de las
obras del “Palacio de Congresos”, por un importe total de 43.357,50 €. Y de dos facturas que
37
se emitieron para el cobro de las obras de la “Avda. Arias de Velasco Acera Norte”, por un
importe total de 63.842,22 €.
En el caso de las facturas relativas a las obras del “Palacio de Congresos”, se
comprueba que están firmadas por el Delegado de Obras, el Coordinador de Servicios
Operativos y el técnico municipal, don MACV; mientras que en el caso de las obras de la “Avda.
Arias de Velasco Acera Norte”, se constata que está firmada por el Delegado de Obras la
factura nº 0302-00400 de fecha 30 de abril de 2002, por un importe de 25 .536,89 €; y que no
consta ninguna firma certificadora en la factura nº 0302-00302 de fecha 31 de marzo de 2002,
por un importe de 38.305,33 €.
De acuerdo con los razonamientos que reiteradamente se contienen en el informe del
Director Económico OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de
fecha 27 de enero de 2010, las firmas de las facturas por parte de los responsables del Servicio
de Obras del Ayuntamiento daban fiabilidad del servicio prestado, por lo que se contabilizaban
y se pagaban.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del Coordinador de Servicios
Operativos, así como a las declaraciones del técnico municipal, don MACV, y de don FJFT,
representante legal de MAPULSUR, S. L. en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, que
también fueron interrogados en relación con las facturas de esta irregularidad núme ro 14 del
escrito de demanda.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
se ejecutaron las obras del “Palacio de Congresos”, por un importe total de 43.357,70 €, así
como, en relación con las obras de la “Avda. Arias de Velasco Acera Norte”, los concretos
trabajos a que se refiere la factura nº 0302-00400 de fecha 30 de abril de 2002, por un importe
de 25.536,89 €. Y, en su virtud, habiendo cifrado en este caso la parte actora el presunto
alcance a los caudales públicos en la cantidad inferior de 20.290,91 €, debe concluirse que no
se aprecia la existencia de ningún tipo de menoscabo individualizado y evaluable
económicamente a los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella.
D) Pagos a la empresa M & M BUSINESS SOLUTIONS S. L. por las “obras de la Primera Fase de
la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella”, por un importe total de 839.993,99 €
(irregularidad nº 32 del escrito de demanda).
Según parece desprenderse del escrito de demanda, por la remisión que realiza al
Informe de Fiscalización de referencia- ya que, a diferencia de otros casos, el Delegado
Instructor no considera acreditada la existencia de alcance en este supuesto alegado- en la
irregularidad nº 32 se viene a reclamar el referido importe de 839.993,99 € porque no hay
certeza de que las obras de referencia hayan sido realmente ejecutadas, figurando en las
facturas meras descripciones genéricas como “saneamiento de los clavos y roscas viejos para
38
acondicionar las vigas de hormigón y recibir las líneas nuevas” o “instalación de las líneas de
nuevas defensas”.
De acuerdo con el informe del Director Económico OAL Coordinación de Entidades
Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010, se acompañan como Anexo
nº 19 las once facturas que la empresa M & M BUSINESS SOLUTIONS S. L. emitió a GCCM por
las “obras de la Primera Fase de la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella”, por un
importe total de 896.494,78 € (v. Anexo I, Tomo 1/3, folios 679 y ss. de las Actuaciones
Previas), concluyendo el informe que “[…] las facturas mencionadas tienen las firmas
necesarias de los responsables para que el departamento de contabilidad realizara su registro
contable así como su pago…”.
En el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico municipal, don
MACV cuyas firmas constan en las facturas relativas a esta irregularidad nº 32 del escrito de
demanda.
En su virtud, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que las
obras relativas a la “Primera Fase de la remodelación del Puerto Deportivo de Marbella”
facturadas por la empresa M & M BUSINESS SOLUTIONS S. L. fueron ejecutadas y, por ello, no
se aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos públicos municipales.
E) Entrega de una parcela a la empresa VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. para el pago de dos
facturas, que ha supuesto unos presuntos perjuicios por un importe total de 388.544,53 €.
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia,
alega que, por un lado, se ha producido un alcance por un importe de 219.334,37 €, como
consecuencia del presunto pago de unas facturas emitidas por VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. a
GCCM que ya se habían abonado por el Ayuntamiento mediante la enajenación de un terreno;
y, por otro lado, alega que se ha producido una enajenación de una parcela por parte de GCCM
a VIVEROS LA FUENCISLA, S. L., habiendo generado dicha venta un perjuicio de 169.210,16 €.
1) Alcance por un importe de 219.334,37 €, derivado de pagos duplicados.
De acuerdo con el informe complementario del Director Económico OAL Coordinación
de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 27 de diciembre de 2012 (Anexo II, folios 1
y ss. de las actuaciones previas), en el apartado relativo a la "Permuta de una parcela para
hacer frente a facturas de VIVEROS LA FUENCISLA, S. L.”, se concluye lo siguiente: “[…] Según
los datos contables, en el ejercicio 2003 el Ayuntamiento de Marbella entregó un endoso por
importe de 246.684,65 € al proveedor VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. como pago de las
siguientes facturas, emitidas a nombre de GCCM: Fra. nº. 0183, de 219.334,37 €; Fra. nº 0192,
de 27.350,27 €. En el momento que el Ayuntamiento aprueba el endoso, se convierte en el
obligado a realizar los pagos, y la sociedad realiza un asiento por el que da de baja la deuda
con el tercero, si no se produciría una duplicidad en la obligación. Por lo tanto, una vez que el
39
Ayuntamiento asume la deuda, la sociedad ya no interviene en los hechos posteriores. En este
caso, la permuta es un hecho posterior, por lo que entendemos que debe ser el Ayuntamiento
quien informe al respecto de esta irregularidad…”.
Pues bien, de conformidad con la precitada prueba documental, el Ayuntamiento de
Marbella aceptó el endoso de las facturas nº. 0183 y nº 0192, por importes de 219.334,37 € y
27.350,27 €, respectivamente, que la empresa VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. emitió a GCCM.
Por ello, desde el momento en que el Ayuntamiento aprobó ese endoso, se convirtió en el
obligado a realizar los pagos, y la sociedad GCCM realizó un asiento por el que dio de baja la
deuda con el proveedor VIVEROS LA FUENCISLA, S. L., de tal manera que no existió la
duplicidad de pagos alegada por la parte demandante. Como consecuencia del endoso
aprobado por el Ayuntamiento de Marbella, mediante Convenio de fecha 11 de marzo de
2003, entregó a la empresa VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. una parcela valorada en el importe
total de las dos facturas de referencia (246.684,64 €) que fueron aceptadas por GCCM (v.
apdo. b) del epígrafe 5.4.6.3. del Informe de Fiscalización).
En su virtud, y de acuerdo con la prueba documental obrante en autos, debe ser
desestimada la alegación del presunto pago duplicado de unas facturas emitidas por VIVEROS
LA FUENCISLA, S. L. a GCCM, por un importe de 219.334,37 €, no habiendo aportado la parte
actora prueba de cargo suficiente que acredite la realidad de la duplicidad del pago alegado.
2) Alcance por enajenación de una finca, generando un perjuicio de 169.210,16 €.
Por otro lado, en cuanto a la alegación del presunto perjuicio por un importe de
169.210,16 €, como consecuencia de la enajenación de una parcela por parte de GCCM a
VIVEROS LA FUENCISLA, S. L., debe ser igualmente desestimada por falta de legitimación pasiva
de los demandados.
Como ha quedado acreditado por la documental obrante en autos- y como reconoce el
propio demandante- la referida enajenación no la realizó GCCM sino el propio Ayuntamiento
de Marbella. En este sentido, de acuerdo con el contenido del apartado b) del epígrafe
5.4.6.3.del Informe de Fiscalización: “[…] El mismo día que suscribió el convenio, el Alcalde
aprobó provisionalmente el plan parcial del sector URP-VB-13 (Artola Alta II) en el que se
encuentra la finca y otra a la que se hace referencia a continuación… En diciembre de 2000, se
había adjudicado directamente a precio de 1995 (por 272.919,60 €) a VLF la enajenación de
una finca de 9.082 m2 colindante con la anterior, tras haberse sacado a subasta cinco años
antes y haber quedado desierta. Esta actuación vulneró la LBELA, que únicamente admite el
procedimiento negociado para las enajenaciones que se produzcan dentro del año inmediato
siguiente desde que la subasta se declara desierta. Esta operación supuso, al menos, un
perjuicio a los intereses municipales de 169.210,16 €, considerando que el aumento de los
precios entre ambas fechas fue de un 62%...”.
En su virtud, conforme a la prueba documental obrante en autos, se pretende atribuir
a los demandados una presunta irregularidad cometida en un período anterior (diciembre del
40
año 2000) al que se refieren los hechos enjuiciados en el presente procedimiento de reintegro
por alcance y, en cualquier caso, la adjudicación de la referida “finca de 9.082 m2” a la
empresa VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. no la realizó GCCM sino el Ayuntamiento, por lo que los
demandados no tendrían legitimación pasiva, no habiendo aportado el Letrado del
Ayuntamiento de Marbella ningún elemento probatorio suficiente que acredite algún título de
imputación a los demandados en esa operación de adjudicación de dicha finca a la empresa
VIVEROS LA FUENCISLA, S. L. en diciembre del año 2000.
Por todo ello, y de acuerdo con la prueba documental practicada, debe concluirse que,
en relación con las adjudicaciones de las fincas de referencia a la empresa VIVEROS LA
FUENCISLA, S. L., no ha resultado acreditado un menoscabo individualizado y evaluable
económicamente respecto de los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella.
F) Pagos a la empresa COPASUR, S. L.
F1) Pagos a COPASUR, S. L. por las obras del “Mercado Divina Pastora”, por un
importe total de 143.144,87 € (irregularidad nº 37 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance porque no se ha acreditado la
ejecución de las prestaciones contratadas por un importe total de 143.144,87 €, que se
desglosa en los siguientes importes concretos: 85.820,27 €, que se han facturado como
“imprevistos”; 44.128,00 €, que se han facturado bajo el concepto de “ampliaciones y trabajos
fuera del presupuesto aprobado por la Comisión de Gobierno”; y 13.196,60 € en concepto de
“ayudas de albañilería”.
De acuerdo con el informe complementario del Director Económico OAL Coordinación
de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 27 de diciembre de 2012, se comunica que
en relación con las obras de referencia la empresa COPASUR, S. L. emitió siete facturas por un
importe total de 567.778,29 €.
Pues bien, si se analizan las facturas emitidas con motivo de la ejecución de las obras
del “Mercado y Centro Cívico Divina Pastora” (v. folios 2.704 y ss. del Tomo VI, de las
Diligencias Previas 6046/2007, que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de
Marbella, cuyo testimonio obra en autos), puede comprobarse que todas ellas aparecen
firmadas por el Delegado de Obras y por el técnico municipal responsable de la ejecución de la
obra, don MACV, a excepción de la factura nº 13/2003, de fecha 3 de febrero de 2003, que
sólo está firmada por el Delegado de Obras. En concreto, si se atiende al importe de las
certificaciones de obra, parece que en el caso de los trabajos no justificados que alega la parte
demandante en primer lugar, podría referirse a la factura nº 13/2003, de fecha 3 de febrero de
2003, por importe de 85.900,02 € (“Certificación Final Mercado y Centro Cívico Divina
Pastora”; v. folios 2.731 y ss. del Tomo VI, de las Diligencias Previas 6046/2007), que viene
certificada por el Delegado de Obras. En segundo lugar, el demandante hace referencia a la
factura por las “Ampliaciones y Trabajos fuera de presupuesto Centro Cívico Divina Pastora” nº
41
17/2003, de fecha 25 de febrero de 2003, por importe de 44.128,00 € (v. folios 2.761 y 2.792
del Tomo VI, de las Diligencias Previas 6046/2007), que viene certificada por el Delegado de
Obras y por el técnico municipal responsable de la ejecución de la obra. Como ya se ha
advertido en los demás supuestos examinados, la firma de las facturas por los responsables del
Servicio de Obras del Ayuntamiento certificaban la ejecución de la prestación contratada, por
lo que se procedía a su contabilización y pago.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico municipal, don
MACV, que también prestó declaración testifical en relación con las facturas relativas a esta
irregularidad nº 37 del escrito de demanda.
Finalmente, en cuanto a la alegación de la facturación injustificada en concepto de
“ayudas de albañilería”, por un importe de 13.196,60 €, debe ser igualmente desestimada por
los mismos razonamientos expuestos, ya que, con independencia de que la parte actora esté
haciendo referencia a una parte de la facturado por este concepto (“Albañilería”) en la factura
13/2003, de fecha 3 de febrero de 2003, o en cualquiera de las otras emitidas por las o bras de
referencia, como ya se ha advertido, todas las facturas emitidas por las obras de referencia
están firmadas por el Delegado de Obras y el técnico municipal responsable de la ejecución de
la obra.
En su virtud, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que las
obras correspondientes al “Mercado Div ina Pastora” facturadas por la empresa COPASUR S. L.
fueron ejecutadas y, por ello, no se aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos
públicos municipales.
F2) Pagos a COPASUR, S. L. por las “Obras en el Colegio Al-Andalus”, por un importe
total de 80.332,51 € (irregularidad nº 38 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance porque no se ha acreditado la
ejecución de la prestaciones contratadas por un importe concreto de 77.061,31 € y, además,
porque se han facturado partidas genéricas e imprevistos por un importe de 3.271,20 €, sin
justificación documental que acredite la ejecución de la prestación contratada.
De acuerdo con el informe complementario del Director Económico OAL Coordinación
de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 27 de diciembre de 2012, se comunica que
en relación con las obras de referencia la empresa COPASUR, S. L. emitió nueve facturas por un
importe total de 777.845,15 €.
Y, efectivamente, si se analizan las nueve facturas correspondientes a las “Obras en el
Colegio Al-Andalus” (v. folios 2.959 y ss. del Tomo VI, de las Diligencias Previas 6046/2007),
puede comprobarse que en todos los casos constan las firmas del Delegado de Obras, don
VMH, y del Coordinador de Obras, don IFO, así como de la técnico municipal responsable de la
42
medición de la obra, doña CM. En concreto, si se atiende al importe de las certificaciones de
obra, parece que en el caso de los trabajos no justificados que alega la parte demandante,
podría referirse a la factura número 29/2004, de fecha 7 de julio de 2004 (“6º Certificación”),
cuyo importe es de 73.163,30 €, y que viene certificada por las firmas de los dos responsables
del Servicio de Obras y de la técnico municipal citados anteriormente (v. folios 3.042 y ss. del
Tomo VI, de las Diligencias Previas 6046/2007), dando así fiabilidad a la ejecución de las obras
a las que se refiere esa certificación.
En el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico municipal, don
IFO, que también prestó declaración testifical en relación con las facturas relativas a esta
irregularidad nº 38 del escrito de demanda.
Finalmente, en cuanto a la facturación injustificada en concepto de “partidas genéricas
e imprevistos”, por un importe de 3.271,20 €, debe desestimarse por los mismos motivos
expuestos porque, con independencia de que la parte actora esté haciendo referencia a una
parte de la facturado por este concepto (“partidas genéricas e imprevistos”) en la factura
número 29/2004, o en cualquiera de las otras emitidas por las obras de referencia, como ya se
ha advertido, todas las facturas emitidas por las obras de referencia están firmadas por el
Delegado de Obras, el Coordinador de Obras y el técnico municipal responsable de la ejecución
de la obra.
En su virtud, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que las
obras correspondientes al “Colegio Al-Andalus” facturadas por la empresa COPASUR S. L.
fueron ejecutadas y, por ello, no se aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos
públicos municipales.
F3) Pagos a COPASUR, S. L. correspondientes al “Alquiler de vallas para el solar futura
Guardería Fuentenueva y Albarizas”, por un importe total de 10.340,03 € (irregularidad nº 41
del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia,
alega que se ha producido el alquiler de las referidas vallas, ya que se trataría de un gasto
directa e indisolublemente unido a una de las obras cuya contraprestación ya estaba fijada con
el Ayuntamiento en el convenio de permuta de fecha 15 de abril de 2003.
Con independencia de las consideraciones jurídicas que pudiera suponer el referido
gasto a efectos diferentes de los que aquí nos o cupan, es indiscutible que, a los efectos
previstos por el artículo 59.1 de la LFTCu, no se produjo un menoscabo individualizado y
evaluable económicamente a los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella, desde el
momento en que consta acreditado en autos que las dos facturas de referencia (la nº 58/2003,
de 3 de septiembre de 2003; y la nº 31/2004, de 13 de julio de 2004) están debidamente
firmadas por don VMH y don IFO, así como por la técnico municipal responsable de la
43
medición de la obra, doña CM (v. folios 2.931 y 2.932 del Tomo VI, de las Diligencias Previas
6046/2007), lo que certificaba la ejecución de la obra a la que se referían los justificantes.
Además, en relación con la obra de la “Guardería Fuentenueva y Albarizas”, debe
hacerse referencia al informe pericial de la entidad TAXO de fecha 6 de febrero de 2013,
elaborado a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella en el curso de las
Diligencias Previas 6046/2007 cuyo testimonio obra en autos (v. folios 4.878 y ss del Tomo X),
que acredita está ejecutada al 100% la Guardería situada en Fuente Nueva de San Pedro de
Alcántara, no siendo posible determinar el porcentaje o parte de obra realizada por la
mercantil COPASUR, S. L.
Y en el mismo sentido que las anteriores pruebas documentales, debe hacerse
también remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico
municipal, don IFO, que también prestó declaración testifical en relación con las dos facturas
relativas a esta irregularidad nº 41 del escrito de demanda.
En su virtud, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditada la
ejecución de las prestaciones correspondientes al contrato de “Alquiler de vallas para el solar
futura Guardería Fuentenueva y Albarizas”, que fueron facturadas por la empresa COPASUR S.
L. y, por ello, no se aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos públicos
municipales.
F4) Asunción indebida del pago del IVA, por un importe de 965,98 €, en relación con
unos pagos a COPASUR, S. L. en concepto de “Gastos por Devolución de Pagaré” como
consecuencia de las “obras de remodelación y acondicionamiento de la calle Jacinto
Benavente” (irregularidad nº 39 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se le ha cobrado indebidamente el IVA, por un importe de
965,98 €, en una factura emitida por la empresa COPASUR, S. L. en concepto de “Gastos por
Devolución de Pagaré”.
Una vez analizada la documentación obrante en autos (v. folio 2.182 del Tomo V, y
folios 2.952-2.953 del Tomo VI, de las Diligencias Previas 6046/2007), puede comprobarse que
COPASUR, S. L. giró a GCCM la factura nº 48/2003, de fecha 11 de julio, en concepto de
“Gastos por Devolución de Pagaré de 100.592,400 €”, por un importe total de 7.003,33 €; y
que, efectivamente, se aplicó en dicha factura el 16 % del IVA al importe líquido de 6.037,35 €.
En cualquier caso, la irregularidad alegada por la parte actora debe ser desestimada
con independencia de las consideraciones jurídicas que pudiera suponer el presunto pago
indebido del IVA a efectos diferentes de los que aquí nos ocupan, ya que, de conformidad con
lo previsto en el artículo 59.1 de la LFTCu, la parte actora no alega la existencia de un
menoscabo evaluable económicamente e individualizado en relación a determinados caudales
44
públicos del Ayuntamiento de Marbella que se hubiera derivado de unas obras previamente
contratadas con la empresa COPASUR, S. L.
F5) Pagos a COPASUR, S. L. correspondientes a las obras de “Remodelación de la
Avenida General López Domínguez”, por importes de 81.483,71 €, 24.889,16 €, 24.679,90 € y
24.722,38 € (irregularidad nº 40 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance porque, por un lado, GCCM
aceptó la certificación de obra nº 3 en la que se descontaba erróneamente el importe de la
certificación de obra nº 1 en lugar de la nº 2, lo que ha conllevado un exceso de facturación
por un importe total de 81.483,71 €; por otro lado, que en la certificación de obra nº 4 se ha
producido otro exceso de facturación, por un importe total de 24.889,16 €, como
consecuencia de haber aceptado una facturación duplicada por el co ncepto “conjunto de
jardineras”; y además, que en esa misma certificación de obra nº 4, en la partida o concepto
denominado “solera de hormigón en masa”, se ha aceptado un precio abusivo o excesivo de
58,30 €/m2 cuando en las certificaciones de obra nº 1 y nº 2 estaba fijado en 20,26 €/m2, lo
que ha supuesto otro exceso de facturación por un importe total de 24.679,90 €; y, finalmente,
que en las obras de referencia se ha aceptado la facturación en concepto de “diversas
partidas”, por un importe total de 24.722,38 €, que exigen una mayor justificación para
acreditar su efectiva ejecución.
1) Excesos de facturación por duplicidad de pagos (24.889,16 €, factura nº 14/2003) y
por no haber descontado el importe correcto de la certificación de obra
correspondiente (81.483,71 €, factura nº 3/2003).
De acuerdo con el contenido del citado informe complementario del Director
Económico OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 27 de
diciembre de 2012: “[…] Según consta en la factura nº 14/2003, que se aporta como Anexo
13,… existe duplicidad en el concepto de jardineras por importe de… Total importe duplicado:
24.889,17… El importe contabilizado de la factura nº 3/2003 asciende a 141.379,63 €, cuando
el correcto debería haber sido 59.895,93 €, produciéndose un exceso de pago de 81.843,70 €.
No consta que este importe se haya reclamado al proveedor ni factura posterior por el citado
importe. Se aporta como anexo 14 fotocopias de las facturas relacionadas…” (v. folios 3.425 y
ss. del Tomo VII, de las Diligencias Previas 6046/2007).
La parte demandada no ha realizado alegaciones ni ha aportado medios probatorios
suficientes que enerven la anterior prueba documental acreditativa de los excesos de
facturación que constan en las siguientes certificaciones de o bra: en la certificación de obra nº
4 “Final de Obra” (factura nº 14/2003, de fecha 2 de enero de 2003), en la que se facturó un
importe total de 124.900,01 €, cuando realmente se debió haber facturado un importe de
100.010,85 € (luego, se produjo un exceso de facturación por importe de 24.889,16 €, por
duplicidad de pagos por el concepto de “conjunto de jardineras”); y en la certificación de obra
45
nº 3 (factura nº 3/2003, de fecha 2 de enero de 2003), en la que se facturó un importe total de
141.379,63 €, cuando realmente se debió haber facturado un importe de 59.895,92 (luego, se
produjo un exceso de facturación por importe de 81.483,71 €, por haberse descontado el
importe de la certificación de obra nº 1 en lugar del importe de la certificación nº 2).
En su virtud, de la prueba documental obrante en autos a la que se ha hecho
referencia más arriba, resulta acreditado un alcance en los fondos públicos municipales por un
importe total de 106.372,87 €, que se corresponde con la suma de los dos referidos excesos de
facturación.
2) Excesos de facturación por precios abusivos (24.679,90 €, factura nº 14/2003) y por
ausencia de justificación de “diversas partidas” (24.722,38 €).
Sin embargo, la alegación de exceso de facturación, por un importe total de 24.679,90
€, como consecuencia de la aplicación de un precio abusivo en una concreta partida (“solera
de hormigón en masa”) en la referida certificación de obra nº 4, en relación con el precio
aplicado a ese mismo concepto en las certificaciones de obra nº 1 y nº 2, debe ser
desestimada. Por un lado, y de acuerdo con la prueba practicada, las obras que contrataba el
Ayuntamiento de Marbella contaban con un proyecto, un presupuesto y un expediente de
contratación, de tal manera que si la parte actora no ha acreditado que las cantidades
facturadas por la empresa contratista han excedido de dicho presupuesto, no puede
entenderse que haya existido un precio abusivo o excesivo por la obra contratada. Y, en
efecto, conforme a la documentación obrante en las actuaciones (v. folios 3.425 y ss. del Tomo
VII de las Diligencias Previas 6046/2007), en la tramitación del correspondiente expediente de
contratación, CONSTRUCCIONES COPASUR, S. L. ofreció ejecutar las obras de referencia por un
precio de 414.000 € IVA incluido, y el importe total facturado a GCCM por las cuatro
certificaciones de obra ha sido de 412.684,14 €. Y además, por otro lado, tampoco la parte
demandante ha aportado una prueba suficiente que acredite que el precio facturado en la
certificación de obra nº 4 por el concreto concepto de “solera de hormigón en masa” es un
“precio irreal” o es un precio abusivo en relación con los precios que vienen aplicándose en el
mercado.
Y finalme nte, en cuanto a la última alegación consistente en el pago presuntamente
injustificado por “diversas partidas”, y por un importe total de 24.722,38 €, si se analizan todas
las facturas emitidas por las obras de “Remodelación de la Avenida General López Domínguez”
(v. folios 3.436 y ss. del Tomo VII, de las Diligencias Previas 6046/2007), puede comprobarse
que en todos los casos constan las firmas del Delegado de Obras, don VMH, así como de los
técnicos municipales responsables de la me dición de la obra, don AMM y don IFO, dando así
fiabilidad a la ejecución de las obras de referencia, por lo que se procedía a su contabilización y
pago.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico municipal, don
46
IFO, que también prestó declaración testifical en relación con las certificaciones de obra
relativas a esta irregularidad nº 40 del escrito de demanda.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que
no se aplicaron precios abusivos a concretas unidades de obra, así como que se ejecutaron las
prestaciones correspondientes al contrato “Remodelación de la Avenida General López
Domínguez” que fueron facturadas por la empresa COPASUR S. L. y, en su virtud, deben ser
desestimadas las alegaciones del Letrado del Ayuntamiento de Marbella relativas al pago de
un exceso de facturación por aplicación de precios abusivos al concepto de “solera de
hormigón en masa”, por importe total de 24.679,90 €, así como al pago injustificado en
concepto de “diversas partidas”, por un importe total de 24.722,38 €.
Por el contrario, deben estimarse las alegaciones del Letrado del Ayuntamiento de
Marbella relativas al pago de los dos siguientes excesos de facturación: pago duplicado del
concepto “conjunto de jardineras”, por un importe total de 24.889,16 € (Fra. nº 14/2003);
pago erróneo por no haber descontado el importe correcto de la certificación de obra
correspondiente, por un importe total de 81.483,71 € (Fra. nº 3/2003), determinando así un
alcance en los fondos públicos municipales por un importe total de 106.372,87 €, que se
corresponde con la suma de los dos referidos excesos de facturación.
F6) Pagos a COPASUR, S. L. correspondientes a las obras ejecutadas en “Avda. de los
Girasoles, Avda. cervantes y calle Jorge Manrique”, por importes de 26.474,25 € y de
4.398,92 € (irregularidad nº 42 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance porque, por un lado, en relación
con los precios unitarios que se venían aplicando en la certificación de obra nº 1, se ha
producido un exceso de facturación injustificada en la certificación de obra nº 2, por un
importe total de 26.474,25 €; y, por otro lado, porque se ha facturado por un importe de
4.398,92 € en concepto de “partidas alzadas o genéricas” sin que conste justificación
acreditativa de su ejecución.
1) Exceso de facturación por precios excesivos en certificación nº 2, respecto de los
aplicados en certificación nº 1.
En primer lugar, en cuanto a la alegación del presunto exceso de facturación en la
certificación de obra nº 2, por un importe total de 26.474,25 €, por haberse aplicado unos
precios excesivos respecto de los aplicados en la certificación de obra nº 1, debe ser
desestimada. Por un lado, y de acuerdo con la prueba practicada, las obras que contrataba el
Ayuntamiento de Marbella contaban con un proyecto, un presupuesto y un expediente de
contratación, de tal manera que si la parte actora no ha acreditado que las cantidades
facturadas por la empresa contratista han excedido de dicho presupuesto, no puede
entenderse que haya existido un precio abusivo o excesivo por la obra contratada. Y, en
47
efecto, conforme a la documentación obrante en las actuaciones (v. folios 3.470 y s. del Tomo
VII de las Diligencias Previas 6046/2007), en la tramitación del correspondiente expediente de
contratación, CONSTRUCCIONES COPASUR, S. L. ofreció ejecutar las obras de referencia por un
precio de 471.996,75 € IVA incluido, y el importe total facturado a GCCM por las dos
certificaciones de obra ha sido de 349.567,65 €. Y además, por otro lado, tampoco la parte
demandante ha aportado una prueba suficiente que acredite que los precios aplicados en la
certificación de obra nº 2 a determinados conceptos o unidades de obra sean unos “ precios
irreales” o unos precios excesivos en relación con los precios que vienen aplicándose en el
mercado.
2) Facturación en concepto de “partidas alzadas o genéricas” sin que conste
justificación acreditativa de su ejecución.
Por otro lado, en cuanto a la alegación consistente en el pago presuntamente
injustificado en concepto de “partidas alzadas o genéricas”, por un importe total de 4.398,92 €
€, si se analizan las facturas emitidas por las obras de referencia (v. folios 3.476 y ss. del Tomo
VII, de las Diligencias Previas 6046/2007), puede comprobarse que en todos los casos constan
las firmas del Delegado de Obras, don VMH, así como de los técnicos municipales doña CM y
don MACV, certificando así la ejecución de las obras a las que se refieren los justificantes.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico municipal, don
MACV, que también prestó declaración testifical en relación con las facturas relativas a esta
irregularidad nº 42 del escrito de demanda.
En su virtud, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que no
se aplicaron precios abusivos a concretas partidas o unidades de obra, así como que se
ejecutaron las obras realizadas en “Avda. de los Girasoles, Avda. cervantes y calle Jorge
Manrique” que han sido facturadas por la empresa COPASUR S. L. y, por ello, no se aprecia la
existencia de menoscabo alguno a los fondos públicos municipales.
F7) Finalmente, la parte actora reclama por una serie de pagos a COPASUR, S. L. por
“partidas alzadas, genéricas”, por un importe total de 87.418,98 € (irregularidad nº 43 del
escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance por los referidos conceptos
indebidamente facturados, ya que no se ha aportado justificación documental de la ejecución
de las obras a las que se refieren los mismos.
Esta irregularidad alegada por la parte actora debe ser desestimada por los mismos
motivos que se desestimaron las irregularidades nº 23 y 30 del escrito de demanda.
48
En primer lugar, debe advertirse que la parte actora no especifica el concepto al que se
refieren las facturas correspondientes ni tampoco las relaciona con ninguna obra concreta. Y
en un mismo sentido, si se atiende al tenor literal del informe de fiscalización de referencia,
que posteriormente viene a reproducir el Delegado Instructor en este punto, se recoge
expresamente la irregularidad alegada por la parte actora sin identificarla con ninguna obra
concreta ejecutada por la empresa COPASUR, S. L.: “[…] g) Diversas obras, por partidas no
justificadas: GCCM ha admitido facturación de CCS en diversas obras por 87.418,98 € en
partidas alzadas, genéricas o que exigirían un mayor detalle que su mera descripción para
poder considerarlas como efectivamente ejecutadas…”.
Pues bien, consta acreditado en autos que la unidad competente del Ayuntamiento de
Marbella no ha podido identificar esas facturas emitidas por COPASUR en concepto “partidas
alzadas, genéricas”, por un importe total de 87.418,98 €, a efectos de ser remitidas al
Delegado Instructor en la fase de Actuaciones Previas. Posteriormente, la parte demandante
tampoco ha aportado las referidas facturas como prueba documental de cargo ni, en su caso,
ha procedido a su identificación en alguna de las actuaciones penales testimoniadas obrantes
en autos.
En su virtud, esta irregularidad nº 43 alegada por la parte actora debe ser desestimada,
ya que no obran identificadas en autos las facturas a las que se refieren las alegaciones del
Letrado del Ayuntamiento de Marbella y, por ello, ni se puede tratar de acreditar el presunto
alcance ni los presuntos responsables del mismo. En este sentido, de acuerdo con el
mencionado informe complementario del Director Económico OAL Coordinación de Entidades
Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de diciembre de 2012, se solicita una mayor
aclaración en cuanto al importe total de 87.418,98 €, con indicación de las facturas a las que
corresponde. Y, con posterioridad a dicho informe del Director Económico OAL Coordinación
de Entidades Públicas Municipales de Marbella, el Delegado Instructor no ha formulado nuevo
requerimiento precisando las concretas facturas a las que se referían dichas presuntas
irregularidades.
G) Pagos a la empresa MOGUDA, S. L. correspondientes a obras relativas al “Plan de
Asfaltado” en diferentes calles de Marbella, por un importe total de 412.777,47
(irregularidad nº 45 del escrito de demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance porque MOGUDA, S. L. ha
emitido una serie de facturas a GCCM por el referido importe total de 412.777,47 €, en
concepto de obras de asfaltado en diferentes calles de Marbella, que realmente han sido
ejecutadas por otra empresa (BUILDING FACTORY) que, a su vez, lo ha facturado al
Ayuntamiento; que no hay constancia de que la mercantil MOGUDA, S. L. haya realizado
trabajo alguno para el Ayuntamiento de Marbella o para GCCM ni de la existencia de contrato
con esta empresa; y, asimismo, que en cualquier caso, los precios facturados fueron abusivos
en relación con los precios de mercado estimados por el Servicio de Obras y Urbanismo.
49
En primer lugar, de acuerdo con el contenido del informe complementario del Director
Económico OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de 27 de
diciembre de 2012, debe advertirse que de las quince facturas que la mercantil MOGUDA, S. L.
emitió a GCCM por obras de asfaltado en diferentes calles Marbella, por un importe total de
412.777,47 €, esta empresa sólo llegó a cobrar cinco facturas, por un importe total de
108.229,36 €. En su virtud, la responsabilidad contable que la parte actora podría reclamar por
esta irregularidad debería quedar limitada a esta cantidad de 108.229,36 €.
En primer lugar, si se analizan las quince facturas que la mercantil MOGUDA, S. L.
emitió a GCCM por obras de asfaltado en diferentes calles Marbella, por un importe total de
412.777,47 €, puede comprobarse que en todas ellas consta la firma del Delegado de Obras,
don VMH, así como del Coordinador de Servicios Operativos, don EdP (Tomo V, folios 1.863 y
ss. de las Diligencias Previas 1484/2007, Juzgado Instrucción nº 1 de Marbella cuyo testimonio
obra incorporado a los autos). Luego, las facturas están certificadas por los responsables del
Servicio de Obras del Ayuntamiento, que daban fiabilidad de la ejecución de la prestación
contratada, por lo que los justificantes se contabilizaban y se ordenaba su pago.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del Coordinador de Servicios
Operativos cuyas firmas constan en las facturas relativas a esta irregularidad nº 45 del escrito
de demanda.
Además, también resulta muy relevante advertir que las Diligencias Previas 1484/2007,
que se han incoado en la Jurisdicción Penal por el Juzgado Instrucción nº 1 de Marbella en
relación con los mismos hechos alegados en la presente irregularidad nº 45 del escrito de
demanda, han finalizado mediante auto de fecha 27 de marzo de 2014, por el que se acordó el
sobreseimiento provisional de la causa y su archivo definitivo por no resultar debidamente
justificada la perpetración del delito (folios 5.734 y siguientes del tomo XVI de las Diligencias
Previas 1484/2007), y que ha sido confirmado posteriormente por auto nº 458/2014, de fecha
10 de junio de 2014, dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, por el
que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento
de Marbella (folios 6.796 y siguientes del precitado tomo XVI). En el fundamento sexto del
auto de sobreseimiento provisional se afirma lo siguiente: “[…] Los hechos que se han
analizado anteriormente muestran que en absoluto concurre el requisito del perjuicio para el
erario público, necesario en la interpretación del art. 432 del Código Penal vigente, que es el
núcleo esencial para el expresado delito, como lesión patrimonial a un ente público. De modo
que al no probarse a lo largo de la instrucción la existencia del perjuicio sufrido por el
Consistorio, ni constar que el precio pagado fuera distinto al precio real, ni superior al de
mercado, no es posible encontrar tipicidad para el delito que ha sido calificado por la
denunciante, y por ende, debe absolverse a los acusados, dado que, a más, tampoco concurre
el requisito del ánimo de lucro (en tal sentido TS Sentencia núm. 226/2006 de 19 febrero), es
más no ha habido detracción, ni apropiación fraudulenta de cantidad objeto de la
malversación, ni se han incorporado a patrimonio alguno…”.
50
Finalmente, en cuanto a la alegación genérica que realiza la parte actora consistente
en que se han aplicado unos precios abusivos en la facturación, en relación con los precios del
mercado, debe ser igualmente desestimada. En este sentido, y al igual que ocurrido en las
referidas actuaciones penales, la parte actora no ha realizado razonamiento ni ha aportado
medio probatorio suficiente que acredite que, efectivamente, los precios aplicados en las
facturas de referencia emitidas por la mercantil MOGUDA, S. L. a GCCM no fueran precios
“reales” o fueran precios abusivos en relación con los precios del mercado.
Por todo ello, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditada la
realidad de la ejecución de las diferentes obras de asfaltado que han sido facturadas por
MOGUDA, S. L., no habiéndose acreditado tampoco que los precios facturados fueran abusivos
en relación con los precios de mercado. Y, en su virtud, no se aprecia la existencia de
menoscabo alguno a los fondos públicos municipales.
H) Pago de facturas emitidas por las empresas AURECONS, S. A., OCEAN IMEX ENTERPRISES,
S. L. y LAKOMA BUILDING, S. L., por un importe total de 147.306,67 € (irregularidad nº 46 del
escrito de demanda).
La parte actora alega que por estos mismos hechos se incoaron en la Jurisdicción Penal
las Diligencias Previas nº 3598/07, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Marbella, pasando a
ser después el Procedimiento Abreviado nº 26/08, ante la Audiencia Provincial de Málaga,
Sección Primera, rollo de sala 54/2010. Finalmente, mediante sentencia nº 164/2011, de fecha
14 de marzo de 2011 recayó condena por delito de estafa y falsedad documental, por la no
prestación del servicio, fijándose una responsabilidad civil a favor del Ayuntamiento de
147.306,08 euros.
En primer lugar, debe destacarse que, en contra de lo alegado por el Letrado del
Ayuntamiento de Marbella en su escrito de demanda, y por lo que realmente resulta
determinante a los efectos que aquí nos ocupan, la precitada sentencia nº 164/2011, de fecha
14 de marzo de 2011, sí ha tenido por ejecutadas las obras y los tratamientos contratados a
que se referían las facturas emitidas por AURECONS, S. A., OCEAN IMEX ENTERPRISES, S. L. y
LAKOMA BUILDING, S. L., por un importe total de 147.306,67 €- y, precisamente por ello, no ha
condenado por el delito de malversación de caudales públicos.
En primer lugar, tal y como se recoge literalmente en el hecho probado séptimo de la
sentencia: “[…] 7.- Los trabajos a los que se refieren las facturas emitidas por las entidades
AURECONS, LAKOMA y OCEAN IMEX ENTERPRISES no ha quedado acreditado si fueron
realizados por personal del Ayuntamiento o por otra empresa externa”. Esto es, no se ha
probado si los trabajos a que se refieren las facturas emitidas por esas empresas se han
ejecutado por personal del Ayuntamiento de Marbella o de una empresa externa a la
Corporación Local pero, en cualquier caso, sí está probado en autos que las prestaciones a las
que se refieren las facturas emitidas por AURECONS, LAKOMA y OCEAN IMEX ENTERPRISES,
efectivamente, se ejecutaron.
51
Y de manera todavía más clara se pronuncia la sentencia cuando en su fundamento de
derecho segundo descarta la concurrencia de los elementos del tipo de la malversación de
caudales públicos, afirmando lo siguiente: “[…] Partiendo de lo anterior, no ha quedado sin
embargo acreditada la realización de las conductas descritas en el art. 432 C.P. por el acusado,
a la vista de la prueba practicada. […] Así, respecto de la conducta descrita en los escritos de
acusación, de elaboración de cinco facturas, 20/03 emitida por la entidad AURECONS S.A. por
importe de 32 .046,165 euros, 37/03 Y 42/03 ambas de la entidad LAKOMA BUILDING S.L. por
un importe de 34.588,05 y 32.128,98 euros, 40/03 y 43/03 ambas de la entidad OCEAN IMEX
ENTERPRISES S.L. por importe de 23.291 euros, es cierto que las mismas no se correspondían a
trabajo desarrollado por tales empresas, trabajos que de la prueba practicada resulta que sí
fueron ejecutados, si bien, no ha resultado acreditado cual fue la empresa que llevó a acabo
los mismos, no pudiendo afirmarse que se llevase a cabo por personal del Ayuntamiento,
constando de la prueba practicada que desde el servicio de prevención de riesgos laborales
recomendó que los tratamientos fitosanitarios se hicieran por empresas externas, dado que el
personal del Ayuntamiento no tenía cualificación suficiente al efecto. De las declaraciones de
JJRG, JRM, JCR, se puede considerar la ejecución de las obras y los tratamientos, entendiendo
que comprobaban el personal que ejecutaba las obras y firmaban los partes de obra unidos a
los autos, coincidiendo que lo normal es que los partes de trabajo no eran detallados, y solo se
ponía el trabajo realizado y el personal que iba a trabajar, no conociendo la empresa que
estaba en cada momento trabajando, no haciéndolo constar como norma general en los
partes, manifestando MOM que cuando se trata de trabajos que hacía el ayuntamiento con su
propio personal no se hacían partes, coincidiendo que los trabajos de fumigaciones en el año
2003 se hacían por empresas externas…”.
Efectivamente, de acuerdo con las consideraciones que se realizan en la precitada
sentencia, y como también se ha razonado en supuestos anteriormente analizados, si se
examinan las cinco facturas emitidas a GCCM por las citadas empresas para el cobro de las
obras y tratamientos ejecutados, puede comprobarse que en los cinco casos consta la firma de
los responsables municipales competentes que certificaban la realidad de la ejecución de las
prestaciones contratadas.
Por todo ello, de la prueba documental obrante en las referidas actuaciones penales
testimoniadas, resulta acreditada la realidad de la ejecución de las diferentes obras y
tratamientos a que se referían las facturas emitidas por las empresas AURECONS, S. A., OCEAN
IMEX ENTERPRISES, S. L. y LAKOMA BUILDING, S. L., por un importe total de 147.306,67 €, por
lo que no se aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos públicos municipales.
I) Pago a un arquitecto para la redacción de un proyecto básico de promoción de viviendas
cuya finca era no urbanizable, por importe de 1.106.745,97 € (irregularidad nº 49 del escrito
de demanda).
52
El Letrado del Ayuntamiento de Marbella razona que, si bien sobre esta irregularidad
alegada ya existe sentencia del Tribunal de Cuentas, ésta se refiere a los pagos realizados por
GCCM a las empresas de este arquitecto por otros proyectos diferentes.
Esta irregularidad alegada por la parte actora debe ser desestimada de plano por
aplicación de la excepción de cosa juzgada que ha alegado la representación procesal de don
ACR, don ATZ y doña MdCRF en el trámite de conclusiones, de conformidad con lo previsto en
el artículo 222.1 de la LEC, y que opera en cualquier momento por tratarse de una cuestión de
orden público procesal.
Conforme viene señalando la jurisprudencia de manera reiterada: “[…] La cosa juzgada
en sentido material es un vínculo de naturaleza jurídico-pública que impone a los jueces no
juzgar de nuevo lo ya decidido. La función negativa de la cosa juzgada material supone, según
la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1990, «un efecto preclusivo, traducido en el
aforismo no bis in idem, revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto,
conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales
de Justicia, reflejando la influencia romana del efecto constitutivo de la litiscontestatio». Así, la
función negativa se traduce en el principio no bis in idem, esto es -según la sentencia de 24 de
febrero de 2001-, «el que proclama la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión…”
(sentencia de fecha 20 de abril de 2010; RCEIP 1896/2007; Ponente Excmo. Sr. D. ASC).
Pues bien, las alegaciones contenidas en la presente irregularidad nº 49 del escrito de
demanda ya fueron planteadas por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella
en el procedimiento de reintegro por alcance nº B- 43/12, Entidades Locales (Aytº de Marbella,
Inf. Fisc. TCu, Ejercs. 1/01/02 a 21/04/06 - “Gerencia de Compras y Contratación de Marbella”),
Málaga, que se siguió ante este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento y que
finalizó mediante sentencia nº 15/2016, de fecha 14 de julio de 2016, que tiene carácter firme.
Efectivamente, consta como hecho probado undécimo de la precitada sentencia el siguiente:
“[…] La sociedad GCCM pagó una factura al estudio de arquitectura M&M Building Workshop
en concepto de redacción del proyecto básico de viviendas municipales en Arroyo I, por
importe de 1.106.745,97 euros... El terreno sobre el que se iban a construir las viviendas cuyo
proyecto se encargó a M&M Building Workshop no era urbanizable según el Plan General de
Ordenación Urbana (PGOU) vigente, por lo que la obra no podía realizarse, y no se realizó…”. Y
la sentencia estimó finalmente la referida irregularidad alegada por el Ayuntamiento de
Marbella, condenando como responsables contables directos y solidarios del alcance a don
ACR y a la herencia yacente de don VRM.
J) Pagos a la empresa NULIMTOS, S. L. en concepto de “Suministro de Materiales al
Ayuntamiento de Marbella”, por un importe total de 210.246,70 € (irregularidad nº 1 del
escrito de demanda).
La parte actora alega que no se ha justificado la realización de las prestaciones
contratadas porque en las facturas de referencia no consta la firma del Gerente de la Sociedad
ni de los técnicos correspondientes, esto es, que no consta la pertinente documentación
53
soporte de los suministros realizados. Por ello, al no existir documentación soporte, resulta
imposible confirmar que la mercancía objeto del suministro entrara en la Nave de Compras ni
que la misma se empleara en una obra de carácter municipal.
1) Facturas con justificación documental del registro contable de entradas y salidas de
mercancía, y con albaranes de entrega.
De acuerdo con el contenido del informe emitido por el Director Económico OAL
Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010
(Anexo I, Tomo 1/3, folios 1 y ss. de las Actuaciones Previas), se han identificado siete facturas
pagadas al proveedor NULIMTOS, S. L. en concepto de “Suministro de Materiales al
Ayuntamiento de Marbella”, por un importe total de 143.194,77 €, cuyas referencias y fechas
de emisión son las siguientes: fra. nº 124, de 31/01/02; fra. nº 223, de 28/02/02; fra. nº 322,
de 31/03/02; fra. nº 428, de 30/04/02; fra. nº 518, de 31/05/02; fra. nº 625, de 30/06/02; y fra.
nº 732, de 31/07/02.
Pues bien, una vez analizada la prueba documental obrante en autos, debe concluirse
que ha resultado acreditado que en el caso de las precitadas siete facturas sí se ha aportado a
las actuaciones suficiente documentación acreditativa de la prestación de los suministros
facturados. En este sentido, de conformidad con el precitado informe emitido por el Director
Económico OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de
enero de 2010, “[…] Las facturas llevan anexo el albarán de entrega de mercancía, en el cual
constan tres firmas: Autorización de Suministro, Transportista y Cliente… Se aportan las 7
facturas (Anexo I). Asimismo, consta reflejado en el Programa de Contabilidad de Stock las
entradas y salidas de la mercancía recibida, siendo el Servicio de Obras de Marbella el receptor
de las mismas. Se aportan listados contables (Anexo II)…”. Pues bien, si se analizan los Anexos I
y II a los que se remite el precitado informe (Anexo I, Tomo 1/3, folios 29 y ss. de las
Actuaciones Previas), se comprueba que, efectivamente, en la misma fecha de emisión de las
siete facturas de referencia se registró contablemente la entrada de la mercancía suministrada
en el Programa de Contabilidad de Stock del Ayuntamiento con destino a la Nave de Compras;
y, asimismo, también se registró contablemente la salida de las mercancías suministradas en la
misma fecha que consta en el sello firmado por el Gerente y por el técnico municipal, en cada
una de las siete facturas, con destino al Servicio de Obras de Marbella; además, en los siete
casos, las facturas se acompañan de los correspondientes albaranes de entrega, fechados con
anterioridad a la emisión de cada una de las facturas, y firmados por la persona que autoriza el
suministro, por el cliente (GCCM) y por el transportista.
En su virtud, debe concluirse que, en el caso de los suministros a cuyo pago se refieren
las facturas nº 124, nº 223, nº 322, nº 428, nº 518, nº 625 y nº 732, por un importe total de
143.194,77 €, no se ha acreditado la existencia de un me noscabo a los caudales públicos del
Ayuntamiento de Marbella.
2) Facturas sin justificación documental del registro contable de entradas y salidas de
mercancía, y sin albaranes de entrega.
54
Sin embargo, y a diferencia de los pagos analizados anteriormente, obran en la Carpeta
número 22 de las Diligencias Preliminares, sin estar acompañadas de justificación contable ni
albarán de entrega que acredite la efectiva realización del suministro, las tres siguientes
facturas emitidas por NULIMTOS, S. L. a GCCM en concepto de “Suministro de Materiales al
Ayuntamiento de Marbella”, por un importe total de 67.051,93 €: fra. nº 823, de 31/08/02; fra.
nº 902, de 24/09/02; fra. nº 1000, de 14/10/02.
Efectivamente, una vez analizada la documentación obrante en autos, se comprueba
que, en relación con las precitadas facturas, no consta justificación documental del registro
contable de la entrada y la salida de la me rcancía a la que se refieren en el Programa de
Contabilidad de Stock del Ayuntamiento, ni consta albarán de entrega ni tampoco figura la
fecha de salida en el sello que obra en cada una de las facturas con las firmas del Gerente y los
técnicos municipales (Anexo nº 3, Carpeta 22, de las Diligencias Preliminares).
En su virtud, ante la precitada ausencia de justificación documental y contable (a
diferencia de lo que ocurre con los pagos de las otras siete facturas emitidas por NULIMTOS, S.
L. a GCCM), debe considerarse probado que se ha producido un alcance en los fondos públicos
municipales por el importe total de la suma de las tres facturas nº 823, nº 902 y nº 1.000, que
asciende a 67.051,93 euros.
K) Pagos a la empresa CYMES, S. L. en concepto de “Suministro de Material de
Construcción”, por un importe total de 532.233,15 € (irregularidad nº 34 del escrito de
demanda).
La parte actora, mediante remisión al acta de liquidación provisional de referencia y al
informe de fiscalización, alega que se ha producido un alcance porque no se ha justificado la
existencia del material de co nstrucción suministrado o su entrega en dependencias
municipales, ya que el personal técnico, encargados y responsables municipales no tienen
conocimiento de la recepción de este material ni de la salida del mismo, así como del posible
lugar de empleo y utilización. Asimismo, no hay constancia de la tramitación de un expediente
de contratación ni las facturas están soportadas con ningún albarán de recepción del material
firmado por responsables del almacén.
De acuerdo con el contenido del citado informe del Director Económico OAL
Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de fecha 27 de enero de 2010, se
acompañan como Anexo nº 20 las catorce facturas que la empresa CYMES, S. L. emitió a GCCM
por suministro de material de construcción destinado a la obra del Puerto Deportivo, por un
importe total de 532.233,15 €, que van acompañadas de sus correspondientes albaranes de
entrega fechados con anterioridad a la emisión de cada una de las precitadas facturas (v.
Anexo I, Tomo 1/3, folios 693 y ss. de las Actuaciones Previas), concluyendo lo siguiente: “[…]
Analizadas las facturas detalladas, se comprueba que están firmadas por el Coordinador de
Obras, D. VMH, cuya firma verificaba el servicio prestado y el departamento de contabilidad
procedía a su registro y posterior pago. Añadir que las facturas tienen anexo una serie de
55
albaranes de entrega junto con pedidos de material. Según los pedidos realizados, todo este
material fue destinado a la obra Puerto Deportivo…”.
Y en el mismo sentido que la anterior prueba documental, debe hacerse también
remisión a las declaraciones testificales del Delegado de Obras y del técnico municipal, don
MACV, cuya firma también consta en las catorce facturas emitidas por la empresa CYMES, S. L.,
y que también prestó declaración testifical en relación con las facturas relativas a esta
irregularidad nº 34 del escrito de demanda.
En su virtud, de la prueba documental y testifical practicada, resulta acreditado que los
suministros en concepto de “Material de Construcción” facturados por la empresa CYMES, S. L.
fueron entregados y, por ello, no se aprecia la existencia de menoscabo alguno a los fondos
públicos municipales.
En definitiva, una vez valorada la totalidad de la prueba practicada en su conjunto, y de
acuerdo con los razonamientos expuestos en relación con los pagos facturados a la sociedad
municipal GCCM como consecuencia de la contratación de las obras y suministros que se han
analizado, debe concluirse que han quedado acreditados unos perjuicios causados a los fondos
públicos del Ayuntamiento de Marbella por un importe total de 637.199,53 €, que es resultado
de la suma de los importes en los que se ha cifrado el alcance a los fondos públicos
municipales tras examinar la irregularidad 1 (67.051,93 €), la irregularidad 16
(406.664,33 €), la irregularidad nº 24 (57.110,40 € €) y la irregularidad nº 40 (106.372,87 €) del
escrito de demanda.
CUARTO.- Una vez puesta de manifiesto la existencia de un alcance a los fondos
públicos del Ayuntamiento de Marbella por un importe total de 637.199,53 €, resta ahora
analizar si, conforme a lo preceptuado en los artículos 2 b), 15.1 y 38.1 de la LOTCu, y 49.1 de
la LFTCu, concurren en la conducta de los demandados los demás requisitos exigidos por la
legislación vigente para que puedan ser declarados responsables contables directos, y
responder de esta forma de los perjuicios patrimoniales producidos en los caudales públicos.
Pues bien, a efectos de determinar qué demandados hubieran podido intervenir como
cuentadantes o gestores de fondos públicos de la sociedad municipal GCCM en los referidos
supuestos de alcance, debe advertirse que durante el período temporal al que se refieren los
hechos enjuiciados (1-1-2002 a 21-4-2006) el puesto de Gerente de GCCM fue ocupado,
sucesivamente, por don ACR, desde el 16/03/00 hasta el 13/01/03; y por don ATZ, desde el
13/01/03 hasta el 08/05/06. Y en cuanto al puesto de Consejero Delegado del Consejo de
Administración de GCCM, fue ocupado, sucesivamente, por don VRM, desde el 28/06/02 hasta
el 01/08/03; y por doña MdCRF, desde el 15/02/05 hasta el 27/04/06.
1) Pagos realizados a la empresa NULIMTOS, S. L. en concepto de “suministro de
materiales al Ayuntamiento de Marbella”, por un importe total de 67.051,93 €, de las tres
siguientes facturas: Fra. nº 823, de 31/08/02, por importe de 10.849,9; Fra. nº 902, de
56
24/09/02, por importe de 27.049,03; Fra. nº 1000 de 14/10/02, por importe de 29.153 (v.
Anexo nº 3, Carpeta nº 22 de las Diligencias Preliminares).
En cuanto a la fecha de pago de las precitadas facturas, como ha reconocido en el
trámite de conclusiones el Letrado don JAPCC, el importe total de 67.051,93 €,
correspondiente a la suma de los importes de las referidas facturas nº 823, nº 902 y nº 1.000,
fue abonado por don ACR con fecha de 17 de octubre de 2002, constando su firma en las tres
facturas en su condición de Gerente de GCCM.
De la prueba practicada, resulta acreditada la condición de cuentadante o gestor de
fondos públicos de don ACR, a quien en el ejercicio de las funciones propias del puesto de
Gerente que ocupaba en la sociedad municipal GCCM, le correspondía ordenar cobros y pagos,
teniendo el deber velar por el buen fin de los fondos públicos municipales y rendir cuentas de
los mismos. Concretamente, y según el Acuerdo de nombramiento del Consejo de
Administración de GCCM, de fecha 16 de marzo de 2000, le correspondía, entre otras
facultades, la de “[…] 19. cobrar y pagar toda clase de cantidades que haya de percibir o
satisfacer la sociedad […] sin limitación de cantidad y cualquiera que sea que origine el
derecho o la obligación de la so ciedad, firmando al efecto cartas de pago, recibos facturas y
libramientos…” (v. Anexo II, folios 88-95 de las Actuaciones Previas).
2) Pagos de excesos de facturación a la empresa INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L.
correspondientes a las obras de “Alumbrado público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro
de Alcántara” y a las obras de “Alumbrado de la Urbanización Ricm ar de Las Chapas”, por unos
importes totales de 406.664,33 € y 57.110,40 €, respectivamente, motivados por haber
aplicado un precio abusivo al pago de una serie de conceptos o unidades de obra facturadas,
en relación con los precios que vienen aplicándose en el mercado.
Como se recoge en el Hecho Probado Quinto, la totalidad de las facturas emitidas
tanto por la ejecución de las obras de “Alumbrado público en el Paseo de Fuentenueva en San
Pedro de Alcántara” (por un importe total de 841.892,93 €), como por la de las obras de
“Alumbrado de la Urbanización Ricmar de Las Chapas” (por un importe total de 330.264,50 €),
fueron giradas a lo largo de los años 2002 y 2003. Por ello, no constando la certeza de la fecha
de abono de las mismas, tomaremos como fecha de pago la del cierre del ejercicio
presupuestario del segundo año, esto es, el 31 de diciembre de 2003.
En su virtud, tomando como fecha de referencia de pago de las referidas facturas el 31
de diciembre de 2003, debe advertirse que en ese momento ocupaba el puesto de Gerente de
GCCM don ATZ, mientras que el puesto de Consejero Delegado del Consejo de Administración
de GCCM no estaba ocupado por nadie, ya que don VRM cesó en el puesto el 01/08/03 por
causa de fallecimiento; y doña MdCRF no fue nombrada Consejera Delegada hasta el
15/02/05, esto es, en fecha posterior a la que se ha tomado como referencia para el pago de
las facturas que se emitieron para el cobro de las referidas obras de alumbrado público.
57
De la prueba practicada, resulta acreditada la condición de cuentadante o gestor de
fondos públicos de don ATZ, ya que en el ejercicio de sus funciones propias como Gerente de
la sociedad municipal GCCM, tenía el deber velar por el buen fin de los fondos públicos
municipales y rendir cuentas de los mismos. Y, en particular, y según el Acuerdo de
nombramiento del Consejo de Administración de GCCM, de fecha 13 de enero de 2003, le
correspondían, entre otras facultades, la de “[…] 19. Cobrar y pagar toda clase de cantidades
que haya de percibir o satisfacer la sociedad […] sin limitación de cantidad y cualquiera que sea
que origine el derecho o la obligación de la sociedad, firmando al efecto cartas de pago,
recibos facturas y libramientos…” (v. Anexo II, folios 96-103 de las Actuaciones Previas).
3) Pagos de dos excesos de facturación realizados a la empresa COPASUR, S. L.
correspondientes a las obras de “remodelación de la Avenida General López Domínguez”, por
un importe total de 106.372,87 €, que se han producido en las dos siguientes certificaciones de
obra: Fra. nº 3/2003, de fecha 2 de enero de 2003, en la que se facturó un importe total de
141.379,63 €, cuando realmente se debió haber facturado un importe de 59.895,92 (luego, se
produjo un exceso de facturación por importe de 81.483,71 €); Fra. nº 14/2003, de fecha 2 de
enero de 2003, en la que se facturó un importe total de 124.900,01 €, cuando realmente se
debió haber facturado un importe de 100.010,85 € (luego, se produjo un exceso de facturación
por importe de 24.889,16 €).
A la hora de determinar la fecha de pago de las facturas, debe partirse del informe del
Director Económico OAL Coordinación de Entidades Públicas Municipales de Marbella, de
fecha 26 de noviembre de 2013 (v. Tomo II, folios 902 y ss. de los autos), que se aportó a los
actuaciones como documentación adjunta al escrito de modificación de la demanda del
Letrado del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 31 de marzo de 2014. Si se analiza el
contenido del “punto 1º, REF. 1ª” del precitado informe, puede comprobarse que se recoge un
cuadro-resumen de nueve facturas emitidas por COPASUR, S. L. a inicios del año 2003,
encontrándose entre ellas las referidas facturas nº 3/2003 y nº14/2003, por importes totales
de 141.379,63 y 124.900,01 €, respectivamente, correspondientes a las obras de
“remodelación de la Avenida General López Domínguez”. Posteriormente, en un segundo
cuadro-resumen, se deja constancia de que los pagos de los recibos bancarios relativos a la
totalidad de las nueve facturas incluidas en el primer cuadro resumen se hicieron efectivos en
diferentes fechas que discurren desde el 20 de junio de 2003 hasta el 29 de octubre de 2004,
como última fecha de pago de los recibos bancarios.
En su virtud, tomando como fecha de referencia de pago de las facturas nº 3/2003 y
nº14/2003 la última fecha en la que se abonaron los referidos recibos bancarios, esto es, la
fecha del 29 de octubre de 2004, debe advertirse que en ese momento ocupaba el puesto de
Gerente de GCCM don ATZ, mientras que el puesto de Consejero Delegado del Consejo de
Administración de GCCM no estaba ocupado por nadie, ya que, como se ha indicado
anteriormente, don VRM cesó en el puesto el 01/08/03 por causa de fallecimiento; y doña
MdCRF no fue nombrada Consejera Delegada hasta el 15/02/05.
58
De la prueba practicada, resulta acreditada la condición de cuentadante o gestor de
fondos públicos de don ATZ, conforme a los razonamientos que se acaban de exponer.
Por otro lado, también concurre en el caso que nos ocupa el requisito de la relación de
causalidad entre la conducta de los demandados y el daño producido, ya que existe una
conexión directa entre los pagos que ordenaron y el daño producido a los fondos públicos del
Ayuntamiento de Marbella, sin que pueda apreciarse que haya existido ninguna circunstancia
que haya producido la ruptura de dicho nexo causal.
Asimismo, concurre igualmente el requisito de la infracción de la normativa
presupuestaria y contable, ya que los pagos con fondos públicos de las sociedades mercantiles
municipales, sin perjuicio de las particularidades derivadas de la naturaleza jurídica de las
mismas, se encuentran sujetos a los principios generales en materia de ejecución
presupuestaria establecidos en la legislación reguladora de las Haciendas Locales, entre los
que destaca el principio de “servicio prestado”, que se recogía el artículo 170.1 de la Ley
39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, que estaba vigente en el
momento en que se produjeron los hechos enjuiciados. Es indudable que la realización de los
pagos que han dado lugar a los supuestos de alcance arriba indicados supone una grave
infracción del citado principio y, con ello, de la normativa presupuestaria y contable.
Por lo demás, también se aprecia la concurrencia del elemento subjetivo de la
responsabilidad contable en la actuación de don ACR y don ATZ, ya que la realización de pagos
sin previa comprobación de la ejecución de la prestación contratada supone, como mínimo,
una actuación gravemente negligente en cualquier gestor de fondos públicos. A estos efectos,
hay que recordar que conforme a la jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal de
Cuentas, la diligencia exigible al gestor de fondos públicos resulta especialmente cualificada
como consecuencia de la naturaleza de los bienes y derechos que gestiona (Sentencias
12/2014, de 28 de o ctubre y 9/03, de 23 de julio, entre otras). La Sala de Justicia ha declarado
también que en la gestión de fondos públicos debe extremarse la diligencia hasta el punto de
llegar a lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo llama “agotamiento de la diligencia”, lo
que exige la adopción de todas las medidas jurídicas y técnicas necesarias para la evitación del
daño patrimonial a las arcas públicas (Sentencias 12/2014, de 28 de octubre y 4/2006, de 29
de marzo, entre otras).
En el supuesto enjuiciado, el daño se ha producido como consecuencia de un ejercicio
gravemente negligente, como mínimo, de las funciones propias de los puestos de Gerente que
los demandados ocupaban en la sociedad municipal “Gerencia de Compras y Contratación
Marbella, S.L.-GCCM”, que es incompatible con la diligencia especialmente cualificada exigida
al gestor de fondos públicos.
QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta
por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y declarar la
existencia de un alcance en sus fondos públicos por un importe total de SEISCIENTOS TREINTA
59
Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS
(637.199,53 euros) resultante de los siguientes conceptos:
- Alcance por importe de 67.051,93 euros (que es la suma de diferentes pagos no
justificados que se realizaron a la empresa NULIMTOS, S. L. en concepto de “suministro de
materiales al Ayuntamiento de Marbella”; facturas nº 823, de 31/08/02, nº 902, de 24/09/02,
y nº 1000, de 14/10/02).
- Alcance por importe de 463.774,73 euros (que es la suma de los pagos de los excesos
de facturación a la empresa por las obras de “Alumbrado INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L.,
público en el Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara” y de “ Alumbrado de la
Urbanización Ricmar de Las Chapas”, y por unos importes totales de 406.664,33 € y 57.110,40
€, respectivamente, motivados por haber aplicado un precio abusivo a una serie de conceptos
o unidades de obra facturadas).
- Alcance por importe de 106.372,87 euros (que es la suma de los pagos de dos
excesos de facturación a la empresa COPASUR, S. L., por las obras de “remodelación de la
Avenida General López Domínguez”; facturas nº 3/2003 y nº 14/2003).
Del alcance por los pagos realizados a la empresa NULIMTOS, S. L. en concepto de
“suministro de materiales al Ayuntamiento de Marbella”, por un importe total de 67.051,93
euros, resulta responsable contable directo don ACR.
En su virtud, debe condenarse a don ACR como responsable contable directo al
reintegro de la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y
TRES CÉNTIMOS (67.051,93 euros), más los correspondientes intereses legales devengados,
que se calcularán desde el día 17 de octubre de 2002. Dichos intereses se calcularán año a año,
según los tipos legales vigentes en las Leyes Generales de Presupuestos de cada ejercicio
económico.
Por otro lado, del alcance por los pagos de los excesos de facturación a la empresa
correspondientes a las obras de “Alumbrado público en el INSTALADORA ZONA CENTRO, S. L.
Paseo de Fuentenueva en San Pedro de Alcántara” y a las obras de “Alumbrado de la
Urbanización Ricmar de Las Chapas”, por la aplicación de precios abusivos a una serie de
conceptos o unidades de obra facturadas, y por un importe total de 463.774,73 euros, resulta
responsable contable directo don ATZ.
En su virtud, debe condenarse a don ATZ como responsable contable directo al
reintegro de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y
CUATRO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (463.774,73 euros), más los
correspondientes intereses legales devengados, que se calcularán desde el día 31 de diciembre
de 2003. Dichos intereses se calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Leyes
Generales de Presupuestos de cada ejercicio económico.
60
Y, finalme nte, respecto del alcance por los pagos de dos excesos de facturación a la
empresa COPASUR, S. L., por las obras de “remodelación de la Avenida General López
Domínguez”, por un importe total de 106.372,87 euros, también resulta responsable contable
directo don ATZ.
En su virtud, debe condenarse a don ATZ como responsable contable directo al
reintegro de la cantidad de CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON
OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (106.372,87 euros), más los correspondientes intereses legales
devengados, que se calcularán desde el día 29 de octubre de 2004. Dichos intereses se
calcularán año a año, según los tipos legales vigentes en las Le yes Generales de Presupuestos
de cada ejercicio económico.
Procede desestimar la demanda respecto de las demás pretensiones formuladas frente
a don ACR y don ATZ, así como respecto de la totalidad de las pretensiones formuladas frente
a don VCZ, don ALP, doña MdCRF, don ACR, don FJLB, don PTRC, doña IGM, don JLTM, don
LFRL-S, don EGL, don CFG, don RCV, don AGM, doña MSYR y la herencia yacente de don VRM.
SEXTO.- No procede efectuar condena al pago de las costas, atendiendo a las
siguientes situaciones:
a) En cuanto a las pretensiones formuladas frente a don ACR y don ATZ, no se imponen
las costas de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC, al haberse estimado solamente una parte
de las que se dirigían frente a dichos demandados y no apreciarse que ninguna de las partes
haya litigado con temeridad.
b) Respecto al resto de codemandados- don VCZ, don ALP, doña MdCRF, don ACR, don
FJLB, don PTRC, doña IGM, don JLTM, don LFRL-S, don EGL, don CFG, don RCV, don AGM, doña
MSYR y la herencia yacente de don VRM- si bien han sido rechazadas íntegramente las
pretensiones de responsabilidad contable formuladas contra los mismos por el Ayuntamiento
de Marbella, no se efectúa condena en costas a la Corporación demandante teniendo en
cuenta que las mismas se formularon sobre la base de haber sido apreciada por el Delegado
Instructor la presunta responsabilidad contable de los referidos demandados, lo que ha de
considerarse suficiente para suscitar en la parte actora las dudas de hecho y de derecho a que
se refiere el artículo 394.1 de la LEC y para descartar, en definitiva, que la demanda haya sido
formulada temerariamente y sin fundamento alguno.
VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de Derecho
expresados.
IV.- F A L L O
Estimo en parte la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Marbella, a la que se
ha adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:
61
PRIMERO.- Declaro como importe total en que se cifra el alcance causado en los
fondos del Ayuntamiento de Marbella el de SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO
NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (637.199,53 euros).
SEGUNDO.- Declaro responsable contable directo del alcance a DON ACR en la cuantía
de SESENTA Y SIETE MIL CINCUENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (67.051,93
euros).
TERCERO.- Declaro responsable contable directo del alcance a DON ATZ en la cuantía
de CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON
SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (463.774,73 euros).
CUARTO.- Declaro responsable contable directo del alcance a DON ATZ en la cuantía
de CIENTO SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS
(106.372,87 euros).
QUINTO.- Condeno a DON ACR y a DON ATZ al reintegro de las sumas en que se cifra
su responsabilidad contable.
SEXTO.- Condeno también a DON ACR y a DON ATZ al pago de los intereses en los
términos previstos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.
SÉPTIMO.- Desestimo la demanda respecto al resto de las pretensiones formuladas
frente a don ACR y don ATZ, e íntegramente respecto a las pretensiones formuladas frente a
don VCZ, don ALP, doña MdCRF, don ACR, don FJLB, don PTRC, doña IGM, don JLTM, don LFRL-
S, don EGL, don CFG, don RCV, don AGM, doña MSYR y la herencia yacente de don VRM.
OCTAVO.- Acuerdo la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la
responsabilidad contable en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de
contabilidad pública.
Sin condena en costas.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.