SENTENCIA nº 17 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 13 de Diciembre de 2016

Fecha13 Diciembre 2016

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciséis

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en virtud de la potestad conferida por la soberanía popular y en nombre del Rey, formula la siguiente

SENTENCIA

En grado de apelación se han visto ante esta Sala los autos del procedimiento de reintegro por alcance B-265/13, del ramo reseñado, contra la Sentencia de 9 de marzo de 2016, dictada en primera instancia por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, Dª Margarita Mariscal de Gante y Mirón.

Ha sido parte apelante, DON J. M. M. G., representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Lucía Agulla Lanza, y, partes apeladas, el Ayuntamiento de Cangas del Narcea, representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales, Don Nicolás Álvarez Real, así como el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, Don José Manuel Suárez Robledano, quien, previa deliberación y votación, expresa la decisión de la Sala, de conformidad con los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la Sentencia es del siguiente tenor literal:

“Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Ayuntamiento de Cangas del Narcea, Principado de Asturias, a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal y, en consecuencia:

PRIMERO

Declaro la existencia de un alcance en los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea como consecuencia del pago de obras no ejecutadas en el proyecto de Mejora de la Red de Distribución de Las Cuadriellas del que responde el demandado por importe de NUEVE MIL SIETE EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (9.007,92 euros).

SEGUNDO

Declaro como responsable contable directo del alcance por el importe indicado en el punto anterior a DON J. M. M. G.

TERCERO

Condeno a DON J. M. M. G. al reintegro de la suma en que se cifra su responsabilidad en el alcance.

CUARTO

Condeno a DON J. M. M. G. al pago de los intereses, calculados según lo razonado en el fundamento jurídico octavo de esta resolución.

QUINTO

No impongo el pago de las costas causadas en instancia a ninguna de las partes.

SEXTO

Ordeno la contracción de la cantidad en que se ha cifrado la responsabilidad contable del demandado en las cuentas del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, Principado de Asturias, según las normas contables correspondientes.”

SEGUNDO

La sentencia impugnada contiene las correspondientes relaciones de antecedentes de hecho, de hechos probados y de fundamentos de derecho en los que se detallan los particulares relativos a la producción de un alcance de fondos públicos en el Ayuntamiento de Cangas del Narcea, por un importe de 9.007,92 euros, atribuido a DON J. M. M. G., como responsable directo.

TERCERO

Una vez cumplimentados los trámites legalmente previstos, la Secretaria de esta Sala de Justicia, acordó, mediante Diligencia de Ordenación de 5 de julio de 2016, abrir el rollo de Sala con el número 35/16, y nombrar Ponente al Consejero de Cuentas, Excmo. Sr. Don José Manuel Suárez Robledano, a fin de preparar la pertinente resolución.

CUARTO

Por medio de Diligencia de la Secretaria de Sala, de fecha 13 de julio de 2016, se materializó la remisión de los autos, compuestos por la pieza separada del recurso y dos carpetas conteniendo el procedimiento de reintegro por alcance, desde las Diligencias Preliminares, así como un tomo remitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cangas del Narcea.

QUINTO

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

SEXTO

Por Providencia de 5 de diciembre de 2016, esta Sala señaló para deliberación y fallo del recurso interpuesto, el día 12 de diciembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el citado trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

SEGUNDO

La representación procesal de DON J. M. M. G. sustenta su recurso en las siguientes alegaciones:

  1. Error en la valoración de la prueba: El Fiscal interesó en el juicio la desestimación de la demanda, aduciendo que todos los pagos se basaban en certificaciones de obra emitidas por técnicos de su confianza y con el visto bueno por el Interventor, que había una enemistad entre dichas personas y el demandado (licenciado en derecho, quien no tenía que estar capacitado para observar las deficiencias), y que tenía muchas dudas sobre la producción del menoscabo, al continuar la obra en período de garantía, con reserva de cantidad para el caso de que faltaran obras, habiendo recaído sentencia absolutoria en un caso muy similar (Sentencia 2/2015, Procedimiento de Reintegro por Alcance A-109/13, del Departamento 1º).

    El impugnante manifiesta su disconformidad con los hechos probados tercero, cuarto y quinto, en tanto actuó conforme a la legalidad, sin que existiera informe desfavorable alguno, autorizando el pago de las obras con el visto bueno de Intervención y Tesorería, según las certificaciones de obra emitidas, (que gozan de presunción de legalidad conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación), y sobre las facturas emitidas por el contratista. La Sentencia no habría valorado en su conjunto los informes periciales, pues sólo se refiere a las diferencias detectadas entre proyecto y ejecución, sin considerar sus precisiones posteriores, sus numerosos cambios respecto al proyecto inicial, ni sus conclusiones finales. Sólo se basa en los informes de los técnicos consistoriales de mayo y septiembre de 2014. La valoración de tales informes ha de ser matizada, pues una de las Técnicas (Doña C. CH.), en pericial, así lo manifestó en juicio, y también, el Sr. CH., quien la auxilió en su elaboración, manifestó desconocer la incorporación de determinados elementos de obra.

    Entiende el recurrente que el error de la resolución es evidente, cuando tiene en cuenta los informes periciales del actor, pero no las declaraciones de sus emisores durante el plenario, que arrojan dudas sobre la veracidad de su pericia.

    Además, sus firmantes fueron tachados por enemistad manifiesta con el demandado, habiendo depuesto algunos testigos que los firmantes de los informes carecen de capacidad técnica precisa para emitirlos, y, también, los informes carecen del visado del superior jerárquico de la Oficina Técnica (el arquitecto municipal, Sr. D. P.).

    La sentencia dice valorar otros informes periciales de la Ingeniera, Sra. B. L., que alude a unidades de obra ejecutadas a mayores y no certificadas, la testifical del Director de la obra, Sr. L., confirma la vinculación al contrato de las obras ejecutadas en San Martín de Sierra, y, respecto al informe pericial de la Sra. M., si bien considera certificado un importe total inferior al del Proyecto (30.362,42 €), en las mediciones no se incluye ninguna de las actuaciones de las no comprendidas en el Proyecto ni en mejoras, cuya ejecución sí se ha constatado en la visita realizada al lugar de las obras. La no consideración de estas partidas en la valoración de las obras realmente ejecutadas supone la diferencia señalada entre lo realmente ejecutado y el importe final certificado.

    La Sentencia no tiene en cuenta tales informes periciales pero dice que ponen de manifiesto que se han producido daños por haberse certificado y pagado obras no ejecutadas y no haberse realizado mejoras a que se comprometió la adjudicataria.

    De haberse valorado conjuntamente toda la prueba, (incluidos los informes periciales), no se hubiera llegado a tal conclusión.

    Además, no se ha considerado que se realizaron numerosos cambios en el Proyecto, una vez iniciada la ejecución de la obra, que fueron consensuados por el Jefe de Obra y por el Director Técnico. Por ello, y al partir del informe del Proyecto en que se basa la Sentencia, sin tener en cuenta los cambios, no han podido constatarse las obras realmente ejecutadas y que no constan en los certificados emitidos por el contratista y el Director Técnico.

    Sobre que la falta de ejecución era fácilmente apreciable a simple vista sin necesidad de conocimientos técnicos, el SR. M. G. es licenciado en Derecho, por lo que no puede exigírsele una capacitación extra para observar deficiencias en las obras.

    Aduce, también, que el Sr. L., refiriéndose a un cuarto informe, relata en qué consiste el acto de recepción de una obra pública, que no supone comprobar partida por partida las ejecutadas, y que los defectos o problemas se manifiestan tras el uso público o destino, razón por la que existe un plazo de garantía. Asimismo, que el testigo Sr. P. P. señaló en juicio que, en ocasiones, las actas de recepción se firman en la oficina, no “in situ” (Las Cuadriellas están en un pueblo de montaña), lo que avala la errónea valoración probatoria. Si los cambios sobre el Proyecto inicial se hubieran documentado, o, al menos, comprobado “in situ”, se hubiera llegado a otra apreciación.

  2. No concurrencia de los elementos necesarios para la apreciación de alcance. Como informó el Ministerio Fiscal, es dudoso que hubiera daño, ya que la obra se ejecutó, está destinada al servicio público, en perfecto funcionamiento y la subvención justificada, encontrándose en período de garantía hasta el 18 de noviembre de 2016, por lo que el Ayuntamiento no devolverá el 2% del valor de la obra al contratista hasta tanto finalice la misma.

    En cuanto a la conducta del SR. M. G., éste firmó el contrato de obra con A., S.A., comenzando la ejecución, firmó el Acta de replanteo y comienzo de la obra, (con las firmas del Director Técnico, el contratista y el Interventor, quien no formuló reparo alguno). Éstos, también, firmaron las Actas de fin y recepción de la obra (sin reparos), y, como Alcalde, ordenó el pago de las Certificaciones que le presentaba el Director de la obra, apoyadas en las facturas del contratista, efectuándose su pago, previa fiscalización de Intervención y Tesorería. De esta forma, ordenó el pago basándose en esa presunción de legalidad, no actuando en solitario, sino con el visto bueno del Interventor y de Tesorería.

    Invoca, asimismo, que no concurrió dolo o negligencia grave en el sentido indicado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, ya que, como gestor de fondos públicos, desplegó la mínima diligencia exigible al mismo (la obra tenía un breve período de ejecución que no fue prorrogado), y las cantidades abonadas iban precedidas de soporte documental y previa la fiscalización favorable.

    La Sentencia 2/2015, del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal, recoge la distribución de las funciones en el proceso de disposición de fondos públicos (gasto y pago). Habiéndose cumplimentado en el pago de las obras todos los trámites, no se ha probado que el mismo haya vulnerado norma contable o presupuestaria alguna, ni que se haya actuado con dolo, al margen de otro tipo de responsabilidades. Las resoluciones y actos de reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos del demandado se encontraban soportados por las certificaciones, facturas e informes. Además, la obra fue recepcionada en 2010, está en funcionamiento y no consta reclamación alguna al contratista dentro del plazo de garantía de cuatro años; por otra parte, el responsable de la veracidad y exactitud del certificado final de obra es el Director de la Obra.

    Razona que sólo un experto podría haber verificado la diferencia de ejecución y su cuantificación, por lo que un Alcalde, al ordenar el pago, carece de competencia para tal apreciación. Esta Sentencia 2/2015 es plenamente aplicable, ya que no se ha probado que el recurrente tuviera conocimiento de que estaban efectuando pagos por obras que, realmente, no habían sido objeto de ejecución. Por el contrario, sí se han acreditado las numerosas modificaciones no documentadas y que se ejecutaron obras que no se incluyeron en las certificaciones emitidas, y, por tanto, no cobradas, consensuadas entre el contratista y el Director Técnico de la obra y conocidos por el Alcalde; y, por último, la obra está destinada al servicio público, funciona sin problemas, y, a día de hoy, se encuentra en período de garantía.

    Se ha adherido al recurso el Ministerio Fiscal, a través de escrito de 18 de mayo de 2016, en el que manifiesta que no debió ser tenido en cuenta el informe pericial elaborado por la Ingeniera de Montes y el Delineante municipales, quienes fueron despedidos siendo Alcalde el recurrente, manteniendo en la actualidad varios pleitos contra el mismo, según quedó acreditado en el acto del Juicio, por lo que el informe sería parcial.

    Al acto de recepción de la obra concurrieron los facultativos técnicos municipales que la dirigieron, quienes dieron su conformidad con lo ejecutado y las certificaciones presentadas sin poner objeción alguna a la recepción de la obra, con presencia del Interventor, quien, tampoco, apreció deficiencias, por lo que, difícilmente, entonces puede exigirse al demandado que fuera él quien lo apreciara, no concurriendo negligencia grave, al actuar basado en la confianza de los técnicos municipales.

    Por último, estima que el hecho de que las obras no ejecutadas pudieran apreciarse a simple vista es un concepto muy subjetivo, entendiendo que, en todo caso, sólo la falta del panel solar podía ser apreciada a simple vista por un no facultativo. Por el contrario, los otros dos elementos señalados en el informe como detectables a simple vista: metros de bionda elástica y metros de barandilla, difícilmente pueden ser apreciados a simple vista, máxime tratándose de una obra de grandes dimensiones y fuera de un núcleo urbano.

    Por ello, sólo para el supuesto de que no fuera revocada la sentencia por la totalidad del alcance, interesa, subsidiariamente, que se dicte otra en la que sólo se estime como alcance la cantidad de 1.147,85 €, correspondientes al valor del panel solar que podría ser apreciado a simple vista.

    El Ayuntamiento de Cangas del Narcea se ha opuesto al recurso alegando que el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba exige manifestar qué prueba ha sido valorada erróneamente, lo que no acontece en el presente recurso.

    Así, la sentencia explica la determinación de los daños, teniendo en cuenta el informe de la perito judicial en la causa penal. Asimismo, cita el informe emitido por la consultora H., S.A. sobre cuantificación de obras certificadas y no ejecutadas, y, también, otro informe de la misma Ingeniera municipal sobre valoración de lo ejecutado, aclarando el motivo por el que no reconoce eficacia probatoria a dichos informes.

    Posteriormente, se rebate la alegación de inexistencia de dolo o negligencia grave, en tanto el recurrente, como ordenador de pagos, es el responsable de haber remunerado unos servicios que no fueron prestados, y, por último, concluye que el apelante no acredita el error en la valoración, a tenor de los razonamientos contenidos en la sentencia de primera instancia, cuya confirmación solicita.

TERCERO

Acerca del primer alegato que pretende convencer a este órgano “ad quem” de que no acertó la juzgadora de instancia al valorar las pruebas practicadas, ha de decirse que es de la competencia natural u originaria del órgano “a quo” fijar los hechos relevantes a partir del acervo probatorio practicado. Este criterio se ha mantenido en una línea doctrinal sólida, de la que cabe citar como exponente la sentencia de esta Sala nº 4/2009, de 13 de marzo. En igual sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación persigue la depuración del resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el apelante en su escrito de alegaciones ha de hacer una crítica de la Sentencia impugnada que sirva para sustentar la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia.

La mera lectura del escrito de recurso permite observar que el recurrente articula su alegato sobre el mismo hilo argumental que sirvió para construir su defensa en primera instancia, repitiendo, en ocasiones, los mismos razonamientos allí invocados. Así, vuelve a cuestionar el valor probatorio otorgado a los informes elaborados por los técnicos municipales, Don R. CH. M. (delineante municipal) y Doña C. C. R. (Ingeniera de Montes), con el pretexto de que ambos tienen una enemistad evidente con el recurrente.

Esta técnica merece, en general, rechazo como forma de plantear pretensiones en segunda instancia (por todas, Sentencia de esta Sala 11/2013, de 12 de abril), habida cuenta la especial naturaleza jurídica del recurso de apelación que, por orientarse a depurar resultados arbitrarios, ilógicos o contradictorios a tenor de las pruebas practicadas, obliga al apelante a introducir en el debate datos, razonamientos o elementos que respalden que ha podido errar el órgano “a quo” en la ponderación conjunta de las pruebas de los hechos que se le atribuyan.

En efecto, tales informes periciales fueron ponderados por la Consejera de instancia junto a los restantes medios de prueba practicados, con arreglo a las reglas de la sana crítica, como razona el fundamento de derecho tercero de la resolución objeto de recurso. Tanto la impugnación entonces planteada por el demandado, ahora recurrente, de dichos informes, como la tacha formulada en primera instancia, fueron resueltas por el órgano “a quo” de forma motivada en sentido negativo, pero sopesando dicha circunstancia al tiempo de valorar su eficacia probatoria de los hechos.

Tal valoración conjunta del acervo probatorio permitió a la Consejera tener por demostrada la producción de un daño en los fondos públicos del Ayuntamiento de Cangas del Narcea por un importe de 9.007,92 euros. El mencionado razonamiento de derecho tercero de la sentencia impugnada, además de los informes de los técnicos municipales, cuya imparcialidad ha puesto en duda el recurrente, consideró para llegar a esa conclusión, un informe de los técnicos municipales en que se basó inicialmente la demanda, un informe emitido por la perito judicial, Doña A. B. L., en la causa penal (diligencias previas, procedimiento abreviado 901/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas del Narcea), así como un informe de parte aportado a la referida causa penal emitido por la consultora H., S.A. firmado en abril de 2013 por la Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, Doña D. M. C.

La meritada conclusión sobre la producción del daño la extrae el órgano “a quo” del conjunto de todos los informes emitidos, que evidencian que se certificaron y pagaron obras no ejecutadas, así como que no se realizaron determinadas mejoras a las que se había comprometido la empresa adjudicataria, A., S.A., en la Mejora Red Distribución Las Cuadriellas.

Ha de recordarse que en este tipo de procesos resulta de aplicación, según consolidada doctrina de esta Sala, la figura jurídico-procesal conocida como “valoración o apreciación conjunta de la prueba”, de creación jurisprudencial, reiteradamente admitida por el Tribunal Supremo, consistente, en general, en impedir a toda impugnación de la eficacia que se haya atribuido a cualquier medio de prueba, aún de los considerados como prueba plena, cuando se aprecia en unión de otros medios probatorios, por no ser lícito descomponer los diversos elementos que en tales casos integran la convicción del Juez. En efecto, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 17 de noviembre de 2008, RJ/2008/7893, en su Fundamento de Derecho Cuarto, “el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado segundo recoge que las sentencias deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón”, continua señalando que el Tribunal Constitucional, en STC 36/2006, de 13 de febrero, (RTC 2006,136) “reputa suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi»” (STC 75/2007, de 16 de abril (RTC 2007,75), F4, y con cita de otras muchas). Pues “la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas.” (ATC 307/1985, de 8 de mayo).

Este es el criterio seguido por esta Sala de Justicia, recogido por todas, en su sentencia nº 16/2005, de 26 de octubre, Fundamento de Derecho 7º, que atribuye al órgano jurisdiccional la apreciación judicial de las pruebas aportadas por cada parte, así como la valoración en conjunto de su resultado (entre otras, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20 de octubre y de 31 de diciembre de 1997), además del de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. El órgano “a quo”, como hemos apreciado, ha ponderado las pruebas practicadas a la luz de los criterios expresados, sopesando, entre otras pruebas, además de los informes de la Ingeniera municipal, de 30 de mayo y 30 de septiembre de 2014, los restantes informes emitidos sobre los hechos, de entre los cuales la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto, otorgó especial relevancia acreditativa de los hechos, al elaborado por la consultora H., S.A. en abril de 2003, en el que se constató la inejecución de uno de los dos paneles solares incluidos en el proyecto, habiendo pagado el Ayuntamiento por la obra correspondiente a ambos.

Es de destacar, asimismo, que es criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, Sentencia de su Sala de lo Civil, Sección Primera, número 485/2009, de 25 de junio, RJ/2009/4237, Fundamento de Derecho cuarto, que el hecho de que se dé mayor valor a una prueba sobre otra, en absoluto incide en el principio del “onus probandi” o carga de la prueba, cuya observación obliga al Tribunal a derivar correctamente los efectos negativos de un vacío probatorio sobre la parte que debe legalmente soportarlo, pero no a dar prevalencia al resultado de unos medios probatorios sobre otros.

Así, es de ver que las conclusiones a que llegó el órgano de primera instancia sobre la producción de un daño cuantificado en 9.007,92 €, se cimientan en una valoración del material probatorio lógica, no arbitraria ni contraria a máximas de experiencia o a normas de la sana crítica, una vez apreciado el mismo en su conjunto, debiendo esta Sala respetar, por ello, la valoración de los hechos realizada por el órgano “a quo” dentro de su ámbito competencial al juzgar la legalidad de las pruebas y, en particular, al fijar la eficacia probatoria de cada uno de los informes emitidos sobre los hechos, en virtud del principio de inmediación y teniendo, también, a la vista las restantes pruebas practicadas.

CUARTO

El recurrente aduce, asimismo, error en la valoración probatoria en la apreciación de los hechos que le conciernen, atribuidos en el ordinal quinto de la relación de hechos probados. Tal vicio lo sustenta en su actuación como Alcalde corporativo, que se apoyó en los informes de los técnicos y de la Intervención Municipales, quienes no pusieron reparo alguno a los pagos de las obras.

Se insiste en que él era Licenciado en Derecho, por lo que no habría de exigírsele una capacitación especial para observar las deficiencias de las obras que no fueran apreciables a simple vista, como erróneamente habría entendido la juzgadora. Además, la sentencia no habría ponderado que se introdujeron numerosos cambios en el Proyecto inicial, lo que habría conducido a no poder constatar las obras realmente ejecutadas, que no constaban en los certificados del contratista y del Director Técnico.

Su discurso se apoya, también, en su ausencia de negligencia grave, ya que no habría resultado probado que tuviera conocimiento de que se hubieran pagado obras no ejecutadas, y, por último, en el hecho constatable de que la obra está destinada al servicio público, en funcionamiento, y dentro del período de garantía, sin que conste reclamación alguna al contratista.

Su discurso argumental en este alegato viene, igualmente, a reproducir, en buena medida, sus razonamientos esgrimidos en primera instancia, pero sin introducir, tampoco, hecho, elemento, dato o circunstancia algunos respaldados por cualquier fuente de demostración válida. Así, nada nuevo aporta en relación al sólido razonamiento jurídico contenido en el ordinal sexto de la sentencia, que deslinda nítidamente la responsabilidad contable objeto de enjuiciamiento por este Tribunal, de la eventual responsabilidad que pudiera haberse derivado de la hipotética inacción por los responsables municipales del ejercicio de las acciones amparadas en el contrato, en caso de haber apreciado incumplimiento del contratista dentro del período de garantía contractual.

La Sentencia, por otra parte, en su fundamento jurídico quinto, recoge el convencimiento de la Consejera sobre la producción de un alcance en las arcas públicas locales del que deba responderse, exclusivamente, originado por aquellos pagos realizados sin que se hubieran ejecutado las correspondientes obras, pero deriva la responsabilidad contable del impugnante del hecho constatado de que sólo en tres obras concretas podía ser apreciada “a simple vista” y sin necesidad de conocimientos técnicos especializados tal ausencia de ejecución. Así lo declara respecto a una de las dos unidades de panel solar por importe de 1.147,85 euros, a 75 metros de bionda elástica por un importe de 2.205 euros y a 85 metros de barandilla de madera por un importe de 3.740 euros.

El planteamiento del recurrente no puede ser acogido, ya que dicho razonamiento quinto deslinda sin fisuras los precitados hechos, por los que se decide que no cabe exonerar de responsabilidad contable al recurrente, de otros consistentes en pagos por obras certificadas por la Dirección facultativa de la obra, pero no ejecutadas, de los que no ha de responder contablemente el mismo, por carecer, precisamente, de conocimientos técnicos especializados, que le hubieran permitido apreciar la ausencia de tales unidades de obra certificadas.

La Sentencia objeto de recurso no hace, por otra parte, en este extremo, sino seguir una línea doctrinal ya apuntada en la Sentencia de 23 de julio de 2015 (fundamento jurídico noveno), dictada en el Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento (incorporada como documental en la pieza separada abierta al Ayuntamiento de Cangas del Narcea), en la que, respecto a hechos que presentan similitud con los del presente recurso, se razonó que “la confianza en el criterio de los técnicos excluiría la negligencia grave del gestor de fondos públicos cuando las eventuales deficiencias que pudiera tener la obra sólo pudieran apreciarse por personas con conocimientos técnicos especializados.”.

Son hechos indiscutidos y acreditados que el SR. M. G. asistió al acto de recepción de la obra, en su condición de Alcalde y, por tanto, en representación del Ayuntamiento de Cangas del Narcea, sin formular objeción alguna a dicha recepción. A este acto, también, concurrieron los facultativos municipales que dirigieron la obra, quienes tampoco pusieron objeciones a la recepción de conformidad (el Acta de recepción de la obra se encuentra incorporada al folio 61 del anexo de Diligencias Preliminares). Asimismo, debemos corroborar al razonamiento y conclusión a que llegó el órgano “a quo”, que apreció acertadamente las pruebas practicadas para entender que el recurrente ordenador de pagos municipal, que asistió a la recepción en estas tres obras no ejecutadas, no agotó el canon de diligencia exigible, que hubiera excluido el elemento subjetivo de la negligencia grave en su proceder. En la línea de lo que razona la sentencia de primera instancia, dado que las deficiencias o inejecuciones eran apreciables “a simple vista”, el entonces Alcalde, pese a carecer de conocimientos científicos o técnicos, debería haber puesto la debida atención con anterioridad a la satisfacción de los pagos, incluso aunque partiera, como invoca, de haber depositado su confianza en el criterio de los técnicos, ajenos a esta litis, quienes, evidentemente, no parece que desempeñaran sus tareas respectos a estos hechos, con la pericia que, por su profesión, se les presume.

QUINTO

El Fiscal, al adherirse al recurso, sostiene que, de las tres controvertidas obras, sólo la falta de uno de los dos paneles solares podía ser apreciada “a simple vista” por un no facultativo. No así, la bionda elástica y los metros de barandilla, sobre todo, teniendo en cuenta que se trata de una obra de grandes dimensiones, que se halla fuera de un núcleo urbano. En definitiva, manifiesta que la consideración de que las obras no ejecutadas pudieran apreciarse “a simple vista” es un concepto muy subjetivo.

Hemos de coincidir con el Ministerio Público en la presencia de un elemento de apreciación “subjetiva” en la caracterización de en qué ocasiones o circunstancias, unas obras inejecutadas sean susceptibles de apreciación “a simple vista”.

En efecto, tal calificación no puede hacerse apriorísticamente, pues, a falta de una norma jurídica que precise en qué casos una obra no ejecutada resulta apreciable “a simple vista”, hemos de reparar que ésta es una locución adverbial que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española significa: «ligeramente y de paso en el reconocimiento de algo». Acierta, por ello, la sentencia al incluir como obras no ejecutadas “a simple vista” las comprometidas y pagadas por 75 metros de bionda elástica (la bionda, según el Diccionario citado, es una valla metálica de protección), por tanto, perceptible por el sentido de la vista, como, también, lo son los 85 metros de barandilla de madera inexistentes por los que se abonaron 3.740 euros.

Esta conclusión no ha de resultar afectada por el hecho de que se esté ante una obra de grandes dimensiones, ni porque la misma se encuentre fuera del núcleo urbano, toda vez que el recurrente tuvo ocasión de verificar personalmente tales obras, cuando asistió a la recepción de las mismas en representación del Consistorio, sin que la dimensión de éstas ni su lejanía respecto del núcleo urbano de Cangas del Narcea adquieran relevancia jurídica alguna, que sirva para exonerarle de su obligación de comprobación material de las prestaciones (obras) que fueron pagadas sin haber sido realizadas.

En efecto, el artículo 189.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo), en coherencia con la regulación contenida en los artículos 21 y 73.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, establece la exigencia de acreditación documental de la realización de la prestación o del derecho del acreedor, ante el órgano que haya de reconocer las obligaciones, de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron el gasto, y, con carácter previo a la expedición de las órdenes de pago con cargo a los presupuestos de la entidad local.

Así las cosas, DON J. M. M. G. intervino en los hechos (pagos por la obra “Mejora en la distribución de la Red de las Cuadriellas”), como órgano de contratación de las obras que firmó las actas de replanteo y de fin y recepción de obra, y que ordenó efectuar los pagos a la empresa contratista, A., S.A., por lo que no puede soslayar su responsabilidad contable en el alcance declarado, una vez certificadas, reconocidas y pagadas determinadas obras que no fueron ejecutadas, y cuya inexistencia pudo apreciar, cuando asistió en persona a su recepción, mediante un simple reconocimiento visual.

Hemos de desestimar el recurso deducido por DON J. M. M. G. y, en consecuencia, debemos confirmar por todo lo expuesto, los razonamientos y pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia impugnada, habida cuenta la infracción de la normativa en materia de gestión presupuestaria en que incurrió el recurrente al ordenar negligentemente el pago de obligaciones por prestaciones (obras) no realizadas realmente, y fácilmente perceptibles, aunque concurriera una apariencia legal de cumplimiento de contrato en virtud de las certificaciones de obra.

SEXTO

Habida cuenta que se confirman “in totum” los pronunciamientos de la sentencia impugnada, de 9 de marzo de 2016, procedería la imposición de costas de este recurso al apelante, sin embargo, no obstante la desestimación íntegra del mismo, y, en virtud de las previsiones del artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no se imponen al recurrente, como consecuencia, tanto de la complejidad del “factum”, como de la dificultad interpretativa que ha presentado el mismo, según los parámetros de esta jurisdicción para concluir sobre su responsabilidad contable, que, incluso mereció la adhesión al repetido recurso por el Ministerio Fiscal.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

PRIMERO

Desestimar el recurso de apelación nº 35/16, interpuesto por la Procuradora, Dª Lucía Agulla Lanza, en representación de DON J. M. M. G., al que se adhirió el Fiscal, contra la Sentencia de 9 de marzo de 2016, dictada por la Consejera de Cuentas del Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento, en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-265/13, del ramo de Entidades Locales, Ayuntamiento de Cangas del Narcea, “Mejora Red Distribución Las Cuadriellas”, Asturias, la cual se confirma en su integridad.

SEGUNDO

No hacer imposición de costas en esta Apelación.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.

DILIGENCIA DE NOTIFICACIÓN: Notifíquese esta Sentencia a las partes, con la indicación de que, contra la misma, por aplicación del artículo 81.2.1º de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con lo dispuesto en el artículo 477.2.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no cabe interponer recurso de casación, y, sin perjuicio de lo que el artículo 83 de la precitada Ley 7/1988, de 5 de abril, dispone respecto del recurso de revisión.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la precedente Sentencia por el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas Ponente en estos autos, Don José Manuel Suárez Robledano, celebrada Audiencia Pública de la Sala de Justicia, de todo lo cual, como Secretaria de la misma, certifico en Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciséis.

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