SENTENCIA nº 2 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 25 de Enero de 2016

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las actuaciones previas nº 125/14 en las que se concluyó que los hechos investigados no reunían los requisitos establecidos en la ley para generar responsabilidad contable por alcance se acordó, por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2014, oír al representante de la sociedad pública local Andacelay, S.L. y al Ministerio Fiscal en punto a lo prevenido en el art. 68.1 in fine de la LFTCu.

Oídos los interesados, por auto de 3 de marzo de 2015 se acordó continuar con la tramitación del procedimiento ordenando el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento de la sociedad Andacelay, S.L. y del Ministerio Fiscal, a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

Publicados los edictos correspondientes en el Boletín Oficial del Estado el 18 de marzo de 2015 y en el Boletín Oficial de Navarra el 27 de marzo de 2015, así como en el tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas, y comparecida en autos la Procuradora de los Tribunales doña ALG en nombre y representación de Andacelay, S.L., por diligencia de ordenación de 28 de abril de 2015 se acordó tenerla por comparecida y darle traslado de las actuaciones a fin de que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda.

Con fecha 8 de junio de 2015 se recibió escrito de la representación de la sociedad Andacelay, S.L., por el que interponía demanda de reintegro por alcance contra don JAAGO.

Por decreto de 26 de junio de 2015 se admitió a trámite la demanda, y se acordó dar traslado de la misma al demandado para que la contestase en el plazo de veinte días.

El Procurador de los Tribunales don RGP se personó mediante escrito de 16 de julio de 2015 en nombre y representación de don JAAGO y mediante escrito de 28 de julio de 2015 contestó a la demanda.

Oídas las partes, por auto de 15 de septiembre de 2015 se fijó la cuantía del procedimiento en 65.520 €.

Por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2015 se admitió el escrito de contestación y se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el día 8 de octubre de 2015, que fue suspendida por diligencia de ordenación de 6 de octubre de 2015 señalando para su celebración el día 19 de noviembre de 2015, fecha en la que tuvo lugar este acto, en el que se fijó para la celebración del juicio el día 10 de diciembre de 2015.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 23 de noviembre de 2015 manifestó ratificarse en su no adhesión a la demanda e interesó que no se le tuviese por parte en el presente procedimiento.

En el acto del juicio se practicó la prueba testifical admitida en la audiencia previa y las partes se ratificaron en sus pretensiones.

Se han observado las normas legales y reglamentarias en vigor.

II. HECHOS PROBADOS

El 17 de marzo de 2011 el Presidente y Consejero Delegado de la sociedad pública municipal Andacelay, S.L., don JAAGO, adquirió 100 participaciones preferentes de la serie A de Catalunya Caixa a un coste unitario de 1.000 euros siendo el importe nominal total el de 100.000 €.

El contrato de custodia y administración de valores se formalizó en la misma fecha que la orden de compra apareciendo como titular el presidente del Consejo de Administración de Andacelay, S.L. en representación de dicha sociedad, a quien se asignó la categoría de cliente minorista.

En esa misma fecha de 17 de marzo de 2011 se efectuó una imposición a plazo fijo de un año de 300.000 €, siendo el tipo de interés pactado el 3,942 por ciento y un TAE del 4,001 por ciento. Este tipo de interés nominal estaba condicionado a que los titulares formalizasen la compra de participaciones preferentes serie A o serie B por importe igual o superior a la tercera parte del nominal de esta imposición y mientras esta inversión se mantuviese como mínimo hasta el vencimiento de esta imposición. En el caso de que no se produjeses la compra de preferentes o que los titulares vendiesen o transfiriesen los mencionados títulos antes del vencimiento de la imposición, Catalunya Caixa estaba facultada para modificar el tipo de interés nominal de esta imposición y situarlo en el uno por ciento. Esta inversión se mantuvo hasta enero de 2013.

Por resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) (BOE de 11 de junio de 2013) se impone la obligatoriedad a Catalunya Caixa de recomprar las participaciones preferentes con un descuento fijado sobre el valor nominal y su posterior reinversión en acciones ilíquidas de nueva emisión de la misma entidad, o en su caso, la constitución de un depósito bancario indisponible. Asimismo, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito formuló una oferta para la adquisición de las acciones emitidas por Catalunya Bank S.A. a un precio de 33,29% de nominal y dentro de un plazo determinado hasta el 12 de julio de 2013.

El 27 de junio de 2013 el Consejo de Administración de Andacelay acordó la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito por un importe de 33.290 €, que suponían el 33,29 % del nominal invertido en la compra de preferentes.

Por estos mismos hechos se siguió causa penal habiéndose dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Navarra el 5 de febrero de 2015 absolviendo del delito de malversación de los arts. 433.1 y 433.2 del C.P. y del delito de prevaricación del art. 404 del C.P. a don JAAGO. Asimismo, el Tribunal Supremo por sentencia de 17 de septiembre de 2015 desestimó el recurso de casación interpuesto contra la anterior resolución.

La representación del demandado en su escrito de contestación señala con carácter previo que por estos mismos hechos se ha seguido causa penal por lo que a través de dos procedimientos jurisdiccionales distintos se está exigiendo a su representado idéntica responsabilidad.

En el ámbito penal se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 5 de febrero de 2015 absolviendo a don JAAGO de los delitos de malversación y de prevaricación. Esta resolución es firme porque se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la misma. En dicha resolución se enjuició si la actuación del Sr. AGDO en la adquisición de las preferentes en nombre de la sociedad Andacelay, S.L. fue o no constitutiva de delito, lo que nada tiene que ver con el enjuiciamiento de la responsabilidad contable objeto de este procedimiento jurisdiccional. Y ello, porque a esta jurisdicción contable no compete conocer de pronunciamientos penales sino de las responsabilidades económicas en que pueden incurrir los gestores de fondos públicos por los daños causados en el ejercicio de sus funciones a los caudales públicos a su cargo, siempre que concurran los requisitos legalmente previstos para ello. No hay por tanto, como afirma la representación del demandado, una exigencia de idéntica responsabilidad por los mismos hechos en dos procedimientos jurisdiccionales distintos.

La sociedad pública municipal Andacelay, S.L. pide que se declare un alcance en sus fondos públicos por importe de 65.520 € por la adquisición de 100 participaciones preferentes de la serie A de Caixa Catalunya a un coste de 1.000 euros por participación, y que se condene a don JAAGO al reintegro de este perjuicio, junto con los correspondientes intereses y costas.

Ha quedado probado que el 17 de marzo de 2011 don JAAGO en nombre y representación de la sociedad Andacelay adquirió 100 participaciones preferentes de la serie A de Catalunya Caixa a un coste unitario de 1.000 euros, siendo el importe total desembolsado el de 100.000 €. Ese mismo día la sociedad Andacelay concertó una imposición a plazo fijo de un año por importe de 300.000 € cuyo tipo de interés nominal estaba condicionado a que los titulares formalizasen la compra de participaciones preferentes, por lo que se trataba de una operación de depósito combinado en la que la imposición a plazo fijo que debía durar determinado tiempo obtenía una mayor rentabilidad alcanzando un interés nominal del 3,942 por ciento y un TAE del 4,001 por ciento, estando facultada Catalunya Caixa para modificar este tipo de interés nominal y situarlo en el 1% si no se cumplían las anteriores condiciones. También ha quedado acreditado que el 27 de julio de 2013 la sociedad Andacelay, S.L. transmitió las participaciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito por importe de 33.290 €.

De lo anteriormente expuesto cabe concluir que como consecuencia de la compra y posterior transferencia de las participaciones preferentes de Catalunya Caixa se generó un menoscabo en los caudales públicos de la sociedad pública municipal Andacelay, S.L. ya que de los importes desembolsados para la adquisición de las preferentes, y aun teniendo en cuenta que la adquisición de éstas iba asociada a un depósito combinado a plazo fijo con una mayor rentabilidad, sólo se pudo recuperar el 33,29 % del nominal invertido en la compra de preferentes.

Ahora bien, la declaración de alcance, conforme a lo previsto en el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no exige sólo la concurrencia de un daño en los fondos públicos sino que ese daño tiene que haberse originado por la actuación dolosa o negligente y contraria a la norma jurídica de quien tenía a su cargo el manejo de dichos caudales públicos.

La parte demandante entiende que se ha infringido la normativa presupuestaria y contable, así como otras normas administrativas y estatutarias que dan lugar a la existencia de una actuación imprudente que generó un menoscabo a los caudales públicos.

Afirma que cabe cuestionar que el que una sociedad instrumental dedicada a la realización de un servicio público realice la inversión en un producto agresivo, especulativo susceptible de comprometer el capital invertido, sea conforme a los principios de eficacia y eficiencia que debe guiar el manejo de los fondos públicos.

Pues bien, el requisito legal de la vulneración de la normativa presupuestaria y contable exige que con la conducta del gestor de fondos públicos se haya infringido una obligación directa que le impone la ley inherente a su cargo, sin que esta jurisdicción contable pueda entrar a valorar decisiones sobre la oportunidad o no de una decisión económica. Por ello los principios a los que se refiere la parte demandante de eficacia y eficiencia por sí solos no pueden entenderse como vulneración legal a efectos de declarar la responsabilidad contable, siendo necesario que además se haya vulnerado una norma jurídica que impone una concreta actuación dentro de la gestión presupuestaria y contable que corresponde a los gestores de fondos públicos, y que esa vulneración normativa haya causado el menoscabo a los caudales públicos.

Sigue señalando la parte demandante que existiendo un mandato claro y tajante adoptado por el Consejo de Administración en su reunión de 23 de noviembre de 2010, vinculante y extensivo para el ejercicio económico de 2011, por el que la sociedad no realizaría ninguna operación que le generase ingresos, la citada actuación es contraria al tenor del art. 133 g) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, conforme al cual: “La administración y rentabilización de los excedentes líquidos y la concertación de operaciones de tesorería se realizarán de acuerdo con las bases de ejecución del presupuesto y el plan financiero aprobado”.

El citado acuerdo del Consejo de Administración no puede ser equiparado ni a las bases de ejecución del presupuesto ni al plan financiero, y si bien es cierto que establecía que para el ejercicio 2011 no se realizaría ninguna operación que generase ingresos salvo los correspondientes a los intereses de sus cuentas bancarias, debe situarse este acuerdo en el momento en que fue adoptado. Y así, resulta significativo el estudio sobre participaciones preferentes del Defensor del Pueblo dos años posterior a la fecha de adquisición de las preferentes por parte de Andacelay, S.L., y que obra unido a las actuaciones, en el que se afirma respecto a la forma de comercialización de estos productos financieros que se aseguró a los clientes, generalmente minoristas que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad y que tenían un perfil de riesgo conservador, que se trataba de instrumentos con una renta superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente.

A ello hay que añadir que el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de septiembre de 2015 sobre esta adquisición de preferentes afirma que:

“Inclusive respecto del acuerdo del consejo de administración de la sociedad pública de Andacelay SL, de 30 de noviembre de 2011, referido a que no se realizaría ninguna operación que generara ingresos, salvo los correspondientes a los intereses en sus cuentas bancarias, la adquisición de preferentes desde la experiencia financiera en la fecha de su realización cumplía estas premisas, pues las referidas preferentes se comercializaban en el mercado secundario por su valor nominal, se encontraban depositadas en la correspondiente cuenta de valores bancaria (el acuerdo no exigía cuenta corriente) y meramente generaba intereses que era el motivo generalizado de su adquisición”.

También considera la parte demandante que se han infringido los artículos 197 y 199 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo que regulan los servicios financieros que pueden concertar las entidades locales.

La sociedad Andacelay, S.L. es una sociedad mercantil pública por lo que salvo las especialidades propias de ser el socio único la entidad local, lo que afecta especialmente a su procedimiento de control interno, rige en su funcionamiento el régimen jurídico de las sociedades limitadas por lo que no son de aplicación al presente caso los preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2004 citados por la parte actora. Además, en el informe de fiscalización de la Cámara de Comptos de Navarra sobre la compra de participaciones preferentes por la sociedad pública local Andacelay, S.L. (2011-2013) se afirma que no existe norma pública que prohíba o limite la adquisición de estos productos financieros, y que esta adquisición no es contraria al objeto social de Andacelay, S.L. dado que se trata de un acto propio del tráfico mercantil para el que la sociedad tiene capacidad. Y así lo ha entendido también la jurisdicción penal tanto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra el 5 de febrero de 2015 como en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2015, al considerar que no hay norma jurídica alguna que impidiese la realización de esta operación financiera.

Finalmente, señala la demandante que también existe infracción normativa porque en la operación financiera de compra de participaciones se evitó la intervención municipal prevista tanto en los estatutos sociales como en la propia Ley de Haciendas Locales de Navarra.

Pues bien, a efectos de declarar la existencia de responsabilidad contable tiene que existir una relación directa entre el incumplimiento de la norma y el daño causado, de tal manera que sea ese incumplimiento normativo el causante directo del menoscabo. En el presente caso el no haber seguido el procedimiento en materia de intervención con relación a la compra de las participaciones no fue en ningún caso el hecho causante del daño originado. En este sentido, hay que señalar que teniendo en cuenta las circunstancias que concurrieron en los hechos enjuiciados, la función del control interno no podría haber impedido la realización de una operación financiera que se encontraba, como ya ha quedado expuesto, dentro del objeto social de la sociedad pública mercantil y de la que no había norma jurídica que impidiese o limitase su contratación.

A esto debe añadirse que en la sentencia penal dictada por la Audiencia Provincial de Navarra se señala que la testigo doña MSU afirmó que consolidaba como interventora las cuentas de la sociedad con las del Ayuntamiento, que el demandado le había comentado la adquisición de participaciones preferentes, y que conocía cómo en la sociedad se llevaban a cabo inversiones para obtener rendimiento económico del capital, sin que se observara en esta práctica nada alarmante.

Por todo lo expuesto, no se aprecia que concurra el necesario elemento de la infracción de norma presupuestaria o contable que exige el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de alcance.

También alega la parte demandante que la actuación del demandado se aparta de un mandato expreso dado por el Consejo de Administración de la sociedad, sin haber informado posteriormente al mismo de la suscripción de las preferentes.

Don JAAGO fue nombrado Consejero Delegado el 20 de febrero de 2006 con todas las facultades legal y estatutariamente delegables, habiendo sido elevado a escritura pública este acuerdo. En el ejercicio de las competencias que tenía atribuidas en el año 2011 realizó la adquisición de las preferentes, objeto de este procedimiento, estando plenamente facultado para ello.

Ya ha quedado expuesto que esta adquisición de preferentes no supuso vulneración de normativa presupuestaria ni contravino lo acordado por el Consejo de Administración. Y así, consta en autos certificado del Secretario del Ayuntamiento de 13 de junio de 2014 en el que a requerimiento de la delegada instructora afirma que no hay normas sobre procedimiento de adquisición de activos financieros aplicables a la sociedad que hubiesen sido aprobadas por el órgano competente y que estuviesen vigentes en el ejercicio 2011, por lo que no cabe entender que el demandado hubiese vulnerado procedimiento alguno en cuanto a la adquisición de las participaciones.

A ello, hay que añadir que el Consejo de Administración tuvo conocimiento de la operación financiera de adquisición de preferentes ya que en las cuentas anuales del año 2012 figuran como activos financieros tanto al cierre de ese ejercicio como del ejercicio anterior, el depósito en Caja Cataluña por importe de 300.000 € y las participaciones preferentes también de Caja Cataluña por importe de 100.241,15 €. También se ha incorporado a los autos los informes de auditoría de las cuentas anuales de la sociedad Andacelay, S.L. de los ejercicios 2011 y 2012 en los que se afirma que las cuentas de dicha sociedad reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de Andacelay, S.L., así como de los resultados de sus operaciones correspondientes al ejercicio anual.

También afirma la parte actora que el hecho de que el demandado hubiese consignado en la jurisdicción penal la cantidad de 61.378,81 € supone un reconocimiento expreso de su actuación. No puede compartir esta Consejera dicho argumentación porque es evidente que el hecho de haber consignado esa cantidad en la causa penal tiene por finalidad asegurar las posibles responsabilidades económicas que hubieran podido derivarse de los hechos enjuiciados en la misma, pero en modo alguno puede equipararse a un reconocimiento de su actuación como constitutiva de responsabilidad contable, por lo que procede desestimar esta alegación de la parte demandante.

Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar la demanda presentada por la representación de la sociedad Andacelay, S.L. contra don JAAGO por no concurrir el elemento de infracción de norma presupuestaria o contable que exige el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas para declarar la existencia de responsabilidad contable.

Por último, respecto del pago de las costas procesales, procede imponerlas a la parte demandante al haber sido desestimada la demandada en su totalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.