SENTENCIA nº B194/12 DE 2014 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 3 de Abril de 2014

Recibidas en este Departamento Segundo de la Sección de Enjuiciamiento las Actuaciones Previas nº 127/09, seguidas como consecuencia del presunto menoscabo de los caudales públicos de la TSS, se acordó, por Providencia de 10 de octubre de 2012, la apertura de la correspondiente pieza, el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de la TSS, de don FEP y de la MFM a fin de que comparecieran en autos y se personasen en forma en el plazo de nueve días.

Los edictos fueron publicados en el Boletín Oficial del Estado el día 5 de noviembre de 2012, en el Boletín de la Comunidad de Madrid el 13 del mismo mes y año y en el Tablón de anuncios del Tribunal de Cuentas. El Ministerio Fiscal se personó el 15 de octubre de 2012, la TSS el 31 de octubre y don FEP y la MFM, el 26 de octubre de 2012.

Don FEP solicitó por medio de escrito con entrada el 2 de noviembre de 2012 que el depósito constituido en la fase de actuaciones previas como forma de garantía o afianzamiento de su presunta responsabilidad se tuviese como pago definitivo de la misma y, en consecuencia, se declarase el sobreseimiento por reintegro y el archivo de las actuaciones respecto de su persona. De dicha solicitud se dio traslado a las demás partes por medio de la Diligencia de Ordenación de 7 de febrero de 2013, respondiendo favorablemente el Fiscal por medio de escrito de 11 de febrero. La TSS no hizo alegaciones al respecto.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 15 de marzo de 2013, el Secretario del procedimiento acordó tener por comparecidos a los anteriormente señalados y dio traslado de las actuaciones a la TSS a fin de que en el plazo de veinte días dedujera, en su caso, la oportuna demanda, al tiempo que la requería para que se pronunciase respecto de la petición de sobreseimiento por reintegro hecha por don FE.

La TSS presentó su demanda el 22 de abril de 2013. En ella no se reclamaba la cantidad previamente consignada por don FE, con la que se consideraba parcialmente extinguida la responsabilidad contable de dicho demandado, si bien, entendiendo que dicha responsabilidad se extendía a la totalidad de los daños causados a los fondos públicos de la Seguridad Social, se reclamaba al Sr. E., como responsable contable directo junto con la MFM, el importe de dichos daños en la cantidad no cubierta por el depósito aplicado a la satisfacción de la deuda.

Por medio de Decreto de 25 de abril de 2013 se admitió la demanda, se concedió a los demandados el plazo común de 20 días para contestar a la misma y otro plazo de cinco días para alegar sobre la cuantía del procedimiento.

Por medio de Auto de fecha 16 de mayo de 2013 se declaró el sobreseimiento parcial del procedimiento respecto de don FE por la cuantía que consignó (2.066 euros) y se ordenó la continuación del proceso para la resolución de las pretensiones planteadas en la demanda.

Don FE y la MFM presentaron sus escritos de contestación a la demanda el 29 de mayo de 2013.

Por medio de Auto de 3 de junio de 2013 se fijó la cuantía del procedimiento en 3.699.972,98 euros.

La Diligencia de Ordenación de 27 de junio de 2013 admitió los escritos de contestación de don FE y de la MFM y fijó la vista para la audiencia previa el día 12 de septiembre de 2013, vista que tras diversas suspensiones se celebró finalmente el día 3 de octubre de 2013.

En la vista de la audiencia previa, siendo imposible el acuerdo entre las partes, se procedió a dar audiencia a la TSS y al Ministerio Fiscal para que se pronunciasen sobre las excepciones procesales planteadas por los demandados en sus escritos de contestación a la demanda. Oídas las partes, la Consejera acordó, ante la complejidad de las cuestiones planteadas, que resolvería por medio de auto en el plazo de cinco días siguientes a la terminación de la vista.

A continuación, y vista la disconformidad de las partes sobre los hechos, se procedió a la proposición de prueba. La TSS solicitó la incorporación a los autos de las sentencias que aportaba en ese mismo momento, que se tuviesen como parte de los autos los documentos de las actuaciones previas y el interrogatorio de don FE. El Fiscal solicitó la incorporación definitiva a los autos de la documentación ya obrante en los mismos. Don FE y la MFM solicitaron la incorporación de la documental que aportaron junto a sus respectivos escritos de contestación y la testifical, precisando que los testigos propuestos comparecerían voluntariamente sin necesidad de citación judicial. Toda la prueba solicitada fue admitida.

Por medio de Diligencia de Ordenación de 4 de octubre de 2013 se fijó el 7 de noviembre siguiente para la celebración del juicio.

El Auto de 17 de octubre de 2013 desestimó las excepciones procesales de planteadas por los demandados.

El 7 de noviembre tuvo lugar la vista del juicio, en la que el letrado de los demandados informó de la presentación el día de la víspera de nueva prueba documental consistente en un resolución de la Subdirección General de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social y de un dictamen pericial sobre la existencia de coincidencias entre los pagos a realizar por la MFM en ejecución de las sentencias dictadas por la jurisdicción contencioso-administrativa y aquellos pagos cuyo reintegro se reclama en la demanda, solicitando el demandado respecto de dicho dictamen que, si no se admitía como prueba, se admitiese como diligencia final. Concedida la palabra por su orden a las demás partes, y evacuadas sus alegaciones, la Consejera acordó resolver por auto después del juicio y continuar con la práctica de la prueba pendiente, practicándose a continuación el interrogatorio de don FE y de los testigos de los demandados. En el trámite de conclusiones las partes se ratificaron en sus respectivas posiciones.

Por medio de Auto de fecha 20 de noviembre de 2013 se admitió la documental y el dictamen de parte presentados la víspera del juicio y se concedió a La TSS y al Ministerio Fiscal el plazo de 5 días para presentar sus valoraciones, suspendiendo el plazo para dictar sentencia hasta que dichos trámites fueran evacuados o el plazo expirase.

El Ministerio Fiscal presentó su escrito de valoración el día 25 de noviembre de 2013. La TSS, el día 4 de diciembre siguiente.

2. HECHOS PROBADOS

1. - La MFM pagó a los miembros de la Junta Asesora Nacional y de las Juntas Asesoras Regionales un total de 113.158 euros en concepto de compensación por asistencia a sus sesiones de los años 2005 y 2006. La cuantía de las dietas para dichos años fue fijada por la Junta Directiva de la Mutua, a propuesta de su Comisión permanente, por medio de sus acuerdos de 29 de marzo de 2005 y 31 de enero de 2006. Don FE formaba parte de la Junta Directiva cuando se adoptaron los acuerdos a que se refiere este hecho.

2. - La Mutua pagó en los años 2005 y 2006 las siguientes cantidades en concepto de colaboración complementaria a la directa a las personas y entidades que se indican.

   COLABORADOR	Año 2006	Año 2005	TOTAL
   Federaciones y asociaciones de educación y gestión	302.137	324.542	626.679
   Servicios sociales de telecomunicaciones	383.780	0	383.780
   Telefónica soluciones sectoriales	0	174.828	174.828
   Grupo corporativo TEYPE SL	59.639	110.162	169.801
   VEGALSA SA	38.582	18.600	57.182
   BASCONES DEL AGUA SA	18.712	31.300	50.012
   ONBISO SL	29.812	13.361	43.173
   SOCIEDAD COLOMBINA DE PI S.A.	19.007	18.278	37.285
   GESTIÓN Y PROMOCIÓN INTEGRAL ALIARAFE SL	14.363	17.838	32.201
   SERVICIOS Y ASESORAMIENTO G-3 SA	9.854	12.598	22.452
   BALTO ARTEMISA SA	7.460	9.220	16.680
   INVEKTRA XXI SL	7.410	9.169	16.579
   J.A.C.	3.306	10.657	13.963
   R.P.M.G.	6.222	7.106	13.328
   D.P.M.	5.205	7.455	12.660
   ASSEDEM SL	6.476	5.515	11.991
   J.A.C.D.	5.608	6.169	11.777
   JOAQUÍN RUFO SL	4.432	7.185	11.617
   VIBELBA S.L.	5.657	4.865	10.522
   GROUMAR SL	175.578	151.457	327.035
   MARSH RISK CONSULTING SL	87.192	160.387	247.579
   N.B.A.	32.987	0	32.987
   COMAT SL (GRUPO Sociedad Europea de Gestión Inmobiliaria SL)	36.531	28.968	65.499
   CONSULTORÍA Y ASESORAMIENT EMPRESARIAL SIGLO XXI SL (GRUPO Sociedad Europea de Gestión Inmobiliaria SL)	122.323	44.257	166.580
   CASCAT SL (GRUPO Sociedad Europea de Gestión Inmobiliaria SL)	154.138	152.483	306.621
   SEASMAT SL (GRUPO Sociedad Europea de Gestión Inmobiliaria SL)	43.675	46.111	89.786
   SEMAT SL (GRUPO Sociedad Europea de Gestión Inmobiliaria SL)	61.340	76.419	137.759
   PLAYAS DE GUARDAMAR SL	34.905	0	34.905
   GAPUMEDICI SL	0	43.245	43.245
   J.P.C.R.	15.160	30.320	45.480
   E.L.S.P.	24.096	16.200	40.296
   A.A.C.	12.403	12.403	24.806
   M.C.J.	12.403	12.403	24.806
   I.F.P.C.	6.891	6.891	13.782
   Total	1.747.284	1.570.392	3.317.676

   El día 30 de diciembre de 2009 la Secretaría de Estado para la Seguridad Social dictó una Resolución acordando el reintegro de pagos hechos por la MFM en el ejercicio 2006 por importe de 9.330.765,00 euros al entender que los mismos no deberían haberse hecho con cargo a fondos de la Seguridad Social.

   El siguiente 15 de enero de 2010 la misma Secretaría de Estado para la Seguridad Social dictó una nueva Resolución acordando el reintegro de pagos correspondientes al año 2005 realizados por la MFM por importe de 4.202.491,55 euros, por entender que no deberían haberse hecho con cargo a los fondos de la Seguridad Social.

   Contra las resoluciones administrativas citadas se interpusieron los recursos contencioso-administrativos 341/2010, correspondiente al ejercicio de 2005, y 342/2010 correspondiente al ejercicio de 2006, resueltos ambos por dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de febrero de 2012. La sentencia correspondiente al recurso contencioso-administrativo 341/2010 (referente al ejercicio de 2005), redujo la cuantía de los reintegros a 1.554.390,77 euros. Preparado recurso de casación por el Abogado del Estado, no se llegó a interponer, por lo que el 26 de abril de 2012 se dictó Decreto por el Secretario de Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo declarando desierto dicho recurso. Contra la sentencia resolviendo sobre el recurso contencioso-administrativo 342/10 interpuso el Abogado del Estado recurso de casación que fue parcialmente estimado por la sentencia del Tribunal Supremo, sala 3ª, sección 4ª de fecha 16 de abril de 2013.

3. - La Mutua pagó cuotas por importe de 32.444 euros (16.602 en el año 2005 y 15.842 en el año 2006), por pertenencia a las siguientes organizaciones empresariales: Asociación de Empresarios de Aranda, CEIM de Madrid, CEOE CEPYME Cantabria, Confederación Palentina de Organizaciones Empresariales, Federación Empresarial Toledana y Círculo de Empresarios.

4. - F. M. participó en la feria ALCALÁEXPONE 2005 sobre el “Plan de desarrollo sostenible de Alcalá de Guadaira” y pagó por un stand la cantidad de 1.718 euros.

5. - La Mutua participó en el 39º Congreso Confederal del Sindicato UGT y abonó 6.960 euros por el alquiler de un stand y servicios complementarios, participación de la que tuvo conocimiento D. FEP por formar parte del Comité de Dirección de F. M..

6. - La Mutua pagó al Colegio Profesional de Graduados Sociales de Almería la cantidad de 3.000 euros como colaboración en unas jornadas, abiertas al público en general, sobre el tema “Sensibilización sobre la prevención de riesgos laborales” en febrero de 2005.

7. - F. M. firmó, a través de su Director Gerente, D. FEP, un convenio de colaboración con la Universidad Carlos III para la realización de un Master en prevención de riesgos laborales abierto al público en general. En virtud de este convenio, la Mutua aportó 59.093 euros en el curso 2004-2005.

8. - La Mutua firmó el 17 de junio de 2005 un contrato con la mercantil SOGETI ESPAÑA, SLU para la implantación de módulos de prevención de riesgos y vigilancia de la salud, por el que pagó la cantidad de 169.372 euros. El contrato tenía por objeto el desarrollo de una herramienta informática para el servicio de prevención propio de F. M.. Después, por medio de escritura de fecha 15 de septiembre de 2005, se constituyó el servicio de prevención ajeno como Sociedad de Prevención. Mediante escritura de 12 de septiembre de 2006 se amplió el capital de la sociedad de prevención por medio de la cesión de la rama de actividad de prevención.

9. - La Mutua contribuyó con 5.600 euros a una campaña preventiva realizada en empresas del grupo Inditex. Dicha cantidad fue reintegrada el día 29 de diciembre de 2011; la factura es de fecha 2 de marzo de 2005. De igual modo, la Mutua pagó 5.002 euros por la inscripción en un Master de un médico especialista en medicina preventiva del servicio de prevención ajeno de la Mutua, cantidad que fue reintegrada el 19 de diciembre de 2008; la factura es de fecha 3 de febrero de 2005. Lo mismo ocurrió con el pago de 5.666 euros por los servicios prestados por un médico especialista en medicina del trabajo, que respondía a las siglas J.A.R.T., para el servicio de prevención ajeno de la Mutua, cuya factura fue expedida con fecha 9 de junio de 2005, mientras que el reintegro tuvo lugar el 24 de julio de 2007. La Mutua pagó asimismo 48.436 euros como aportación al plan de pensiones del personal de la sociedad de prevención, cantidad reintegrada el 28 de diciembre de 2011. Finalmente, la Mutua pagó las primas correspondientes a un seguro de daños o pérdidas en los equipos de las unidades móviles por importe de 2.859 euros, cuyo reintegro se produjo el 29 de diciembre de 2011, mientras que el recibo de la póliza es de 1 de enero de 2005.

10. - Don FEP fue Director Gerente de la MFM en el tiempo en que tuvieron lugar los hechos anteriormente relatados.

La demanda presentada por la TSS se refiere a nueve supuestos de alcance distintos. Procederemos primero a determinar si los hechos presentados constituyen alcance en los fondos de la Seguridad Social, para después abordar si cabe considerar a los demandados responsables contables de los daños causados a dichos fondos públicos.

Las excepciones procesales que fueron planteadas por ambos demandados en sus escritos de contestación a la demanda (falta de jurisdicción del Tribunal de Cuentas para conocer de la demanda, vulneración de los principios de seguridad jurídica y non bis in ídem, y vulneración de la cosa juzgada) fueron desestimadas por el auto de 17 de octubre de 2013, que devino firme, haciéndose notar en dicha resolución que, a la hora de abordar la decisión de fondo, se tendría en cuenta “el hecho, si así resultara acreditado, de que el demandante ya hubiese obtenido en los procesos contencioso-administrativos anteriores una satisfacción parcial de las pretensiones que ejercita en este proceso contable, extrayendo, en su caso, las consecuencias que resultasen pertinentes”.

Pagos de dietas por la asistencia a las Juntas Asesoras Nacional y Regionales.

Abordando ya el fondo de las cuestiones que se plantean, la demandante reclama el reintegro de las cantidades pagadas como compensación por la asistencia a las sesiones de los órganos consultivos de la Mutua, es decir la Junta Asesora Nacional y las Juntas Asesoras Regionales.

Según la demandante, el pago de dichas compensaciones es contrario a lo dispuesto en los artículos 5.2 y 20.1.3 d) del RD 1993/1995, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales en la gestión de la Seguridad Social (en adelante el Reglamento de Colaboración). El artículo 5.2 prohíbe que las empresas asociadas perciban beneficios económicos de las Mutuas, y el artículo 20.1.3 d) prohíbe que los asociados que ocupan cargos directivos sean retribuidos, aunque permite el pago de compensaciones por asistencia a las sesiones de los órganos ejecutivos.

En su contestación, la Mutua alega que la Junta Asesora Nacional y las Regionales fueron creadas de acuerdo con los estatutos de la propia Mutua, los cuales fueron aprobados por el Ministerio sin reparos. El importe de las compensaciones por asistencia a las sesiones de las Juntas Asesoras fue fijado por acuerdos de la Junta Directiva y, a lo largo de los años, la IGSS no realizó ningún tipo de observación o reparo al respecto en sus auditorías, lo cual justificaría la buena fe con la que los pagos se realizaron.

De acuerdo con los artículos 5.2 y 20.1.3º d) del Reglamento de Colaboración, las únicas compensaciones admitidas por asistencia a órganos colegiados son las correspondientes a los miembros de las Juntas Directivas por asistir a sus reuniones y a los miembros de los órganos de participación del artículo 32 del Reglamento de Colaboración, esto es, la Comisión de control y seguimiento del artículo 37 y la Comisión de prestaciones especiales del artículo 67, y todo ello condicionado a que se haga "en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Por lo tanto, este artículo excluye el abono de compensaciones por la asistencia a las sesiones de órganos consultivos, tal y como ya había advertido la jurisprudencia (sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 25 de septiembre de 2002).

En consecuencia, todas las dietas o compensaciones pagadas a los miembros de órganos consultivos por asistencia a las sesiones de los mismos, como lo son la Junta Asesora Nacional y las Juntas Asesoras Regionales, serían actos contrarios a las normas que regulan el régimen económico financiero de las Mutuas y habrían causado un daño en el patrimonio de la Seguridad Social efectivo, evaluable económicamente e individualizado, cifrado en la cantidad de 113.158 euros (48.773 en 2005 y 64.385 en 2006).

Así se recoge en sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 18 de diciembre de 2013, 16 de octubre de 2013, 2 de octubre de 2013, 24 de octubre de 2012, 19 de septiembre de 2012 y 25 de julio de 2012, entre otras muchas. Es también el criterio mantenido por la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas de 8 de junio de 2013.

Pago de retribuciones a colaboradores por la administración complementaria a la directa.

La demandante se remite en este punto al Informe de Fiscalización, en el que el Tribunal de Cuentas identifica ciertos pagos que considera indebidos (apartado III.6.4.3.3, cuadro número 36, folios 349 a 354 del informe) por las siguientes causas:

Pagos hechos a colaboradores que resultaron ser las propias empresas asociadas o empresas del mismo grupo empresarial. Dentro de esta categoría se hallan los siguientes pagos:

CUADRO Nº 1

Pagos hechos a colaboradores que ostentan la condición de agente mediador de seguros:

CUADRO Nº 2

Pagos hechos a colaboradores cuando la transmisión de datos de las empresas asociadas era realizada por las propias empresas, por otras empresas del grupo o por terceras personas que no eran el supuesto colaborador:

CUADRO Nº 3

La demandante solicita, por el concepto que nos ocupa, la declaración de un alcance por importe de 3.741.820,26 de los que 3.314.227,98 euros serían el principal y 427.502,28 euros serían los intereses desde el 26 de marzo de 2009.

Frente a esta pretensión, las partes demandadas muestran su desacuerdo con la calificación de los pagos realizados a colaboradores como pagos indebidos y, subsidiariamente, esgrimen el previo y parcial reconocimiento de las cantidades reclamadas por el concepto que nos ocupa en sede administrativa y contencioso-administrativa.

Respecto de la improcedencia de calificar como indebidos los pagos a colaboradores que resultaron ser las propias empresas asociadas o empresas del mismo grupo, la Mutua argumenta que la designación de los colaboradores se hizo siguiendo la designación hecha por las empresas asociadas, que la Mutua no conoce el accionariado de las empresas y que el artículo 5.2 del Reglamento de Colaboración prohíbe que la actividad colaboradora pueda dar lugar a la concesión de beneficios económicos de ninguna clase a favor de los empresarios asociados, pero no se refiere a las empresas del mismo grupo, por lo que la interpretación del Tribunal de Cuentas no se ajustaría a la citada norma. Respecto de las cantidades pagadas a la Federaciones y Asociaciones de Educación y Gestión, alega la Mutua que estas entidades son distintas del resto de colaboradores pues son asociaciones de empresarios constituidas al amparo de la Ley 19/1977, de 1 de abril, de libertad de asociación sindical.

En cuanto a los colaboradores que eran agentes mediadores, la Mutua alega que en el momento de su nombramiento como colaboradores se les exigía la declaración de que no tenían la condición de mediadores de seguros privados, como consta en la documental aportada a los autos y, con relación a Marsh Risk Consulting SL, considera que el mero hecho de que su administrador único fuese otra sociedad llamada Marsh SA, Mediadores de Seguros, no es suficiente para considerar a aquélla como tal.

Finalmente, respecto de los colaboradores que prestaban servicios de administración complementaria a la directa para empresas que se probó que transmitían sus datos vía RED por sí mismas o por medio de otras empresas del grupo o por medio de un tercero distinto del supuesto colaborador, la Mutua alega que la colaboración complementaria no se reduce a la simple transmisión informática de datos, sino que existían otras actividades de administración que prestaban dichos colaboradores. Sin embargo, la Mutua admite que ni ella ni el Ministerio tenían establecido un sistema que permitiese acreditar dichas actuaciones a posteriori.

El pago, con fondos de la Seguridad Social, de colaboraciones prestadas por la misma empresa beneficiaria del servicio, o bien por otra empresa perteneciente al mismo grupo que la beneficiaria del servicio ha sido considerado improcedente por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. La STS 3ª, Sección 4ª, de 13 de noviembre de 2012 se pronuncia claramente en el sentido de que no cabe retribuir a las empresas o grupos de empresas que gestionan sus propias cuotas. Esta sentencia considera que las retribuciones que se satisfacen a la misma empresa que gestiona sus propias cuotas o a las empresas de un grupo que gestionan las cuotas de éste suponen un beneficio económico para la empresa asociada contrario a lo dispuesto en el artículo 5.2 del Reglamento de Colaboración. La misma doctrina se sigue en la STS 3ª, Sección 4ª, de 16 de abril de 2013, pronunciamiento especialmente significativo en este caso, pues es la sentencia que se dictó en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por F. M. en relación con la resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad Social exigiendo el reintegro de pagos hechos por la Mutua en el ejercicio 2006. En esta última sentencia se mencionan expresamente algunos de los pagos que son objeto de este procedimiento como los efectuados a Grupo Corporativo Teype SL por la gestión de cuotas de Grupo de Leche Pascual SA, a Onbiso Inversiones, SL por su colaboración para Pepsico SA, y a Bascones del Agua, SA por su colaboración para Clesa, SA. Todos estos pagos son declarados improcedentes por el Tribunal Supremo, criterio que esta juzgadora comparte y con arreglo al cual se consideran indebidos todos los pagos relacionados en el cuadro nº 1 anterior.

Entre los pagos que se consideran indebidos se incluyen también los efectuados a las Federaciones y Asociaciones de Educación y Gestión ya que, como señalan las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección 4ª, de 21 de julio de 2010 y de 15 de febrero de 2012, con criterio que esta Consejera comparte, las ventajas obtenidas por la Federación o Asociación colaboradora derivan igualmente en sus asociados, que de este modo obtienen beneficios que están proscritos por el expresado artículo 5.2 del R.D. 1993/1995.

Respecto de los pagos hechos con fondos de la Seguridad Social a colaboradores que ostentan la condición de agentes de seguros, se consideran igualmente improcedentes por esta juzgadora, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 5.1 del Reglamento de Colaboración y de acuerdo con la jurisprudencia existente al respecto (Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 4ª, de 21 de diciembre de 2012, 16 de octubre de 2012 y 24 de julio de 2012, y sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección 4ª, de 11 de diciembre de 2013, 16 de octubre de 2013, 19 de diciembre de 2012, 27 de junio de 2012, 22 de febrero de 2012, 15 de febrero de 2012, 17 de noviembre de 2011, 19 de octubre de 2011, 21 de septiembre de 2011, 6 de julio de 2011, 2 de febrero de 2011 y 27 de octubre de 2010).

Según esta jurisprudencia se consideran improcedentes los pagos efectuados por colaboración prestada por sujetos que tengan la condición de mediadores de seguros, salvo que se acredite por la Mutua que la actividad que desplegaron se limitó a gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas. En el caso que nos ocupa el informe de fiscalización afirma que tenían la condición de mediadores de seguros las sociedades Groumar, S.L. y Marsh Risk Consulting, S.L., así como la persona a la que en el informe se identifica con las siglas N.B.A. La Mutua, en su contestación no niega la condición de mediadores de Groumar, S.L. ni de N.B.A. y, respecto de Mars Risk Consulting, S.L., únicamente dice que el argumento empleado en el informe para atribuirle el carácter de mediador es “cuando menos discutible”, lo que no puede ser interpretado como una negación categórica de lo que resulta del informe de fiscalización, sino más bien como una respuesta evasiva que conforme al artículo 405.2 de la LEC autorizaría a considerar fijado el hecho perjudicial para el demandado, en este caso que Mars Risk Consulting, S.L. era mediadora de seguros, por admisión tácita.

Establecido que los pagos que nos ocupan se hicieron a sujetos que tenían la condición de mediadores de seguros, la Mutua no ha probado (en realidad, ni siquiera ha alegado) que la actividad por la que estos sujetos han percibido retribuciones con cargo a fondos públicos de la Seguridad Social se limitara a la realización de gestiones administrativas distintas de la mediación o captación de empresas por lo que, siguiendo el criterio sólidamente establecido en la jurisprudencia de la que son muestra las resoluciones arriba citadas, esta juzgadora concluye que se trata de pagos que no debieron efectuarse con fondos de la Seguridad Social y cuya realización, por tanto, ha causado un daño a dichos fondos.

Finalmente, respecto de los pagos realizados a colaboradores en casos en que la transmisión de datos de las empresas asociadas se realizaba por las propias empresas, u otras del mismo grupo, o un tercero distinto del designado como colaborador, el daño derivaría de haberse realizado pagos sin que se haya realizado ninguna prestación que los justifique. La Mutua alega en su contestación que estos colaboradores realizaban otro tipo de administración distinta a la transmisión de los datos por medio del sistema RED, pero no ha precisado mínimamente cuál sería ese otro tipo de actividad de los colaboradores que, según su planteamiento, se retribuiría, ni aportado prueba alguna de la realización por parte de los colaboradores en cuestión de ninguna prestación que justificara su retribución. En conclusión, nos encontramos ante pagos hechos con caudales de la Seguridad Social carentes de justificación, al no haberse acreditado, ni siquiera indiciariamente, que las prestaciones retribuidas fueron efectivamente realizadas.

Cabe concluir, por tanto, que los pagos a colaboradores a que se refieren los cuadros 1, 2 y 3 que se insertan al comienzo de este fundamento de Derecho no se encuentran amparados por las normas sobre gestión de fondos de la Seguridad Social por parte de las Mutuas y causaron daños en dichos fondos al destinarlos a un fin no autorizado por dichas normas o al no percibirse contraprestación alguna por dichos pagos.

Ahora bien, admitida la realidad de los daños, es preciso comprobar si, como alega la Mutua, los mismos han sido ya reconocidos, siquiera sea parcialmente, en los procedimientos administrativos y contencioso-administrativos seguidos como consecuencia de las auditorías de la Intervención General de la Seguridad Social de los años 2005 y 2006.

La Mutua alega que, al menos en parte, los pagos a colaboradores a que se refiere la demanda rectora de este proceso ya han sido declarados como indebidos en la vía administrativa por las resoluciones de la Secretaria de Estado de la Seguridad Social de 15 de enero de 2010 para el año 2005 (documento 7 de los aportados por la demandada) y de 30 de diciembre de 2009 para el año 2006 (documento 13), y también en sede jurisdiccional contencioso-administrativa por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4ª, de la Audiencia nacional de 15 de febrero de 2012 (ambas sentencias son de la misma fecha), resolutorias de los recursos 341/10 y 342/10, y la Sentencia de la Sala 3ª, sección 4ª, del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013 parcialmente estimatoria del recurso de la Abogacía el Estado (documento 17 de la demandada), con la consiguiente obligación para la Mutua de reintegrar parte de esos importes. Por lo tanto, según este planteamiento, en caso de que la demanda de este proceso contable fuese estimada íntegramente, la Mutua resultaría condenada a pagar dos veces por el mismo concepto, al menos en lo que se refiere a las cantidades reclamadas en este proceso a cuyo pago ya se encuentra obligada la Mutua en virtud de resolución administrativa firme por no haber sido impugnada o por haber sido confirmada en los procesos contencioso-administrativos correspondientes.

Ante estas alegaciones de la parte demandada procede comprobar si se ha producido realmente y, en su caso, en qué medida, la duplicidad de reclamaciones por los mismos conceptos en el presente proceso contable y en los procedimientos y procesos administrativos anteriores. Pues ya se adelanta que, a juicio de esta juzgadora, en caso de que una parte de las cantidades aquí reclamadas ya hubieran sido reconocidas a la Administración demandante en virtud de resoluciones administrativas firmes por no haber sido impugnadas o por haber sido confirmadas por resoluciones judiciales firmes del orden contencioso-administrativo de la jurisdicción ordinaria, no procedería estimar la demanda respecto de esas cantidades. No se trata de apreciar la existencia de cosa juzgada, lo que ya fue examinado y desestimado en el Auto de 17 de octubre de 2013, sino de constatar que el ordenamiento jurídico contempla diferentes vías para reparar los daños causados en los caudales públicos y que, lograda la reparación del daño por una de esas vías, queda privada de fundamento la pretensión de reparación formulada ante este Tribunal. En el presente caso, ciertamente, la Seguridad Social aún no ha cobrado de manera efectiva las cantidades reconocidas en su favor en el orden contencioso-administrativo, pero en virtud de las resoluciones firmes recaídas en los procedimientos administrativos y en los ulteriores procesos contencioso-administrativos dispone ya de título ejecutivo para tratar de hacer efectivo dicho cobro en vía ejecutiva. Dado que en este proceso lo más que podría obtener la Administración demandante es otro título ejecutivo referido a las mismas cantidades, lo que no añadiría nada a su actual posición jurídica, es obligado concluir que respecto de las cantidades ya reconocidas en la vía administrativa y contencioso-administrativa que hayan sido reclamadas también en este proceso contable no se puede reconocer a la Seguridad Social un interés legítimo en la obtención de la tutela jurisdiccional que reclama en este proceso y, por tanto, que debe desestimarse la demanda en lo que se refiera a dichas cantidades.

Con el fin de identificar las cantidades reclamadas en este proceso contable que ya hayan sido reconocidas en favor de la Administración actora en las vías administrativa y contencioso-administrativa, hay que acudir a la prueba obrante en autos, que consiste, fundamentalmente, en el informe pericial de fecha 5 de noviembre de 2013, admitido como diligencia final, en los dos documentos aportados por la demandada referidos a las duplicidades de 2005 (documento 12 de los aportados con la contestación) y 2006 (documento 18), que no fueron impugnados de contrario, y en el informe de definitivo de la Intervención General de la Seguridad Social del ejercicio 2006 (documento 24), así como en los textos de las sentencias dictadas en los procesos contencioso-administrativos seguidos en relación con las resoluciones de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social arriba citadas.

En el informe de 5 de noviembre, se presentan dos cuadros correspondientes a los pagos indebidos hechos a los colaboradores en los años 2005 y 2006 (Anexos I y II). En el listado de cada año vienen reflejados los colaboradores destinatarios con el importe del reintegro impuesto en el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas (y reclamado en la demanda) y, a su lado, el importe del reintegro según el informe definitivo de auditoría de la TSS.

De la citada documentación resulta que en el año 2005, el importe total de los pagos indebidos a colaboradores, según el informe de fiscalización ascendía a 1.570.392 euros. Ahora bien, en las vías administrativa y contencioso-administrativas, la Seguridad Social tiene ya reconocidos mediante resolución firme un total de 716.987 euros, por pagos indebidos realizados en el mismo ejercicio a los mismos colaboradores. Por lo tanto, el importe de los daños, correspondientes al concepto y ejercicio que nos ocupa, aún no reconocidos mediante resolución firme susceptible de ejecución se limita a 853.405 euros. En el siguiente cuadro nº 4 se detallan los importes con referencia a cada colaborador.

Cuadro nº 4

Por lo que se refiere al año 2006, el importe total de los pagos indebidos a colaboradores, según el informe de fiscalización ascendía a 1.747.284 euros. En las vías administrativa y contencioso-administrativa, la Seguridad Social tiene ya reconocidos mediante resolución firme un total de 1.263.053 euros, por pagos indebidos realizados en el mismo ejercicio a los mismos colaboradores. Por lo tanto, el importe de los daños, por el concepto y ejercicio que nos ocupa, aún no reconocidos mediante resolución firme susceptible de ejecución se limita a 494.541 euros, como se detalla en el siguiente cuadro nº 5, con referencia a cada colaborador.

Cuadro nº 5

En total, por el concepto de pagos a colaboradores en ambos ejercicios, y hechas las reducciones correspondientes a las cantidades ya reconocidas, el daño susceptible de reparación en este proceso asciende a 1.347.946 euros.

Pago con cargo a fondos de la Seguridad Social de las cuotas de asociación o financiación de organizaciones empresariales.

La demandante considera improcedentes dichos pagos y reclama que se condene a los demandados a su restitución. La Mutua sostiene que el pago de las cuotas por pertenencia a asociaciones empresariales no debe ser considerado indebido en atención a las siguientes consideraciones: 1) que la actividad de la Mutua se inserta en el ámbito empresarial, con una enorme nómina de trabajadores y sujeción al cumplimiento de complejas regulaciones, por lo que la pertenencia a una organización empresarial es una necesidad; 2) que es gratuita la afirmación del informe de fiscalización de que la asociación de la Mutua a organizaciones empresariales respondería a un fin promocional; 3) que el pago de cuotas por pertenencia a asociaciones profesionales no se ha cuestionado nunca por al IGSS; 4) que las Mutuas son a la vez asociaciones de empresarios y empresarios y, en este último concepto, titulares del derecho de asociación sindical que les permite integrarse en las asociaciones profesionales que tengan por conveniente; 5) que la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, mediante Resolución de 21 de diciembre de 1999 autorizó el pago con fondos de la Seguridad Social de cuotas por pertenencia a la asociación ACMAT; y 6) que la demanda no razona la improcedencia de los pagos que nos ocupan.

Los argumentos de la Mutua pretenden poner de manifiesto la conveniencia y hasta la necesidad de que las Mutuas se integren en organizaciones empresariales. Ahora bien, no es esto realmente lo que se ha cuestionado en este procedimiento, sino la procedencia de que las cuotas que las Mutuas satisfagan por su pertenencia a dichas organizaciones se sufraguen con fondos de la Seguridad Social.

A esta cuestión ya dieron respuesta negativa las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª, de 10 de julio de 2000 y de 16 de diciembre de 1999, por entender que la integración de la Mutua en una organización empresarial es algo que no corresponde a la gestión encomendada a la entidad en cuanto colaboradora de la Seguridad Social, sino una actividad privada y extraña a dicha gestión, criterio que esta Consejera comparte y que conduce a considerar improcedentes los pagos efectuados por F.-M. con fondos de la Seguridad Social a diversas organizaciones empresariales durante los ejercicios 2005 y 2006 por importe de 32.444 euros, por lo que al efectuarse dichos pagos se ha causado un daño a los fondos públicos de la Seguridad Social.

No es suficiente para desvirtuar la anterior conclusión la autorización por la Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 21 de diciembre de 1999 del pago de las cuotas de ACMAT con cargo al patrimonio de la Seguridad Social. La demanda, en el punto que nos ocupa, no se refiere a las cuotas satisfechas por la Mutua a asociaciones de Mutuas como AMAT, ACMAT o AVAMAT, sino exclusivamente a las cuotas satisfechas a organizaciones empresariales distintas de las asociaciones de Mutuas. La cantidad que se reclama, por tanto, asciende a los 32.444 euros que, según el informe de fiscalización (pág. 435), pagó la Mutua a organizaciones empresariales, sin incluir lo que se pagó a AMAT, ACMAT y AVAMAT, pagos estos últimos que se analizan en apartados distintos de informe y que no son objeto de reclamación en este proceso contable. Por tanto, no estando cuestionados los pagos realizados con fondos de la Seguridad Social a asociaciones de Mutuas, la autorización por parte de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de los pagos efectuados a ACMAT no avala la procedencia de pagar con fondos de la Seguridad Social las cuotas de organizaciones empresariales que, a diferencia de ACMAT, no sean asociaciones de Mutuas.

Pago de actividades publicitarias o promocionales dirigidas a la captación de empresas.

Bajo este epígrafe la demanda se refiere a los gastos originados por la participación en la feria ALCALAEXPONE 2005 y por la participación en el 39º Congreso Confederal de UGT. Según la demandante, dichos gastos no deberían haberse sufragado con cargo a los fondos de la Seguridad Social toda vez que la ausencia de ánimo de lucro que debe presidir la gestión de las Mutuas, conforme al artículo 68 LGSS excluye que estas entidades puedan realizar gastos de naturaleza promocional o publicitarios, gastos que a juicio de la demandante tampoco encontrarían cobertura en el artículo 15.3 del Reglamento de Colaboración.

La Mutua alega, por su parte, que su participación en los eventos que nos ocupan fue anterior a la comunicación por parte de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social notificó en el año 2006 de unas instrucciones en materia de participación de las Mutuas en eventos organizados por terceros, por lo que la presencia de la Mutua en la Feria ALCALAEXPONE 2005 y en el 39º Congreso de UGT se produjo en una situación de vacío normativo. Respecto a la participación en ALCALAEXPONE 2005 la Mutua alega que se llevó a cabo “a través de un pequeño stand alquilado” con el fin de difundir información “relativa a la prevención que la Mutua puede proporcionar con cargo a las cuotas de contingencia profesional y el apoyo técnico en materia de accidentabilidad laboral que requirieran los participantes”. En cuanto a la participación en el Congreso de UGT consistió, según la Mutua, en la instalación de un pequeño stand que “sirvió para difundir la función colaboradora en la gestión de la Seguridad Social de F. M. y, en general, de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social”. Sostiene la Mutua que estas actividades estarían comprendidas en la gestión de la Seguridad Social de acuerdo con el artículo 68.2.b) de la LGSS, el artículo 5.1. g) de la Orden de 22 de abril de 1997, vigente en el momento en el que se produjeron los hechos y el artículo 15 del Reglamento sobre Colaboración.

Esta juzgadora considera que los gastos que nos ocupan no responden a actividades comprendidas en la gestión encomendada a las Mutuas como colaboradoras de la Seguridad Social. El artículo 68.2 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a actividades de las Mutuas que tienen como destinatarias a las empresas asociadas y el artículo 5.1. g) de la Orden de 22 de abril de 1997, vigente en el momento en el que se produjeron los hechos, se refiere a actividades de “divulgación de la prevención”, si bien precisando que ha de tratarse de actividades “a favor de sus empresarios asociados”, por lo que estos preceptos no permiten que se considere incluida en la colaboración en la gestión de la Seguridad Social la presencia en eventos con el fin de informar a los empresarios participantes en los mismos sean o no asociados a la Mutua.

Por otra parte, el artículo 15.3 del Reglamento de Colaboración sólo permite “divulgar informaciones y datos” referentes a la actuación de las Mutuas, pero con la condición de que las informaciones “se limiten a la colaboración en la gestión ejercida por la Mutua y no contengan comparaciones con la llevada a cabo por otras Entidades”, lo que excluye que puedan encontrar amparo en este precepto actividades que ordinariamente se llevan a cabo con fines promocionales y publicitarios, como es el caso de la contratación de espacios en ferias y congresos, a no ser que se acredite que la actividad desplegada en dichos espacios se ajustó estrictamente a los límites del citado artículo 15.3 del Reglamento de Colaboración, lo que en los casos que nos ocupan no ha sucedido.

Se concluye, por lo tanto, que no era procedente pagar con cargo a los fondos de la Seguridad Social los gastos derivados de la presencia de la Mutua en ALCALAEXPONE 2005, por importe de 1.718 euros, y en el Congreso de UGT del mismo año, por importe de 6.960 euros, y que, en consecuencia, al efectuarse dichos pagos se ha causado un daño a los fondos públicos de la Seguridad Social por un importe cuyo principal asciende a 8.678 euros.

Pago de una aportación al Colegio de Graduados Sociales de Almería para la impartición de unas Jornadas sobre “Sensibilización sobre la Prevención de Riesgos Laborales”.

Según la demandante, estas Jornadas no estaban incluidas en el Plan General de Actividades Preventivas aprobado por la Resolución del Director General de Ordenación de la Seguridad Social de 5 de agosto de 2003, y tampoco quedaban amparadas por el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997, pues dicha actividad iba dirigida al público en general y no a los empresarios asociados de la Mutua en exclusiva.

La Mutua alega que el apoyo económico a las Jornadas prestado con fondos de la Seguridad Social estaría justificado en virtud de lo dispuesto en el artículo 68.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 1 y 5 de la Orden de 22 de abril de 1997, sin que a ello obste la falta de inclusión de la actividad en el Plan de Actividades Preventivas que ha de ser remitido anualmente a la Administración.

Nuevamente pretende la Mutua ampararse en las previsiones del artículo 68.2 de la LGSS y de la Orden de 22 de abril de 1997 para justificar el pago con fondos de la Seguridad Social de una aportación de 3.000 euros al Colegio de Graduados Sociales de Almería para la realización de unas jornadas sobre “Sensibilización sobre la prevención de Riesgos Laborales”. Y nuevamente hay que decir que este argumento no puede ser compartido ya que los citados preceptos se refieren claramente a actividades cuyos destinatarios son las empresas asociadas, circunstancia que a todas luces no concurría en las Jornadas que nos ocupan, que estaban dirigidas al público en general, según se afirma en el informe de fiscalización y fue confirmado en la prueba testifical practicada a instancia de F.-M.. Es más, como acertadamente pone de manifiesto la delegada instructora en el acta de liquidación provisional, ni siquiera está acreditado que las Jornadas tuvieran por objeto promover información sobre actividades preventivas en las empresas o cualquiera de las otras enumeradas artículo 5 de la Orden de 22 de abril de 1997.

La improcedencia de que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional destinen fondos de la Seguridad Social a sufragar cursos, seminarios o conferencias organizados por terceros se ha puesto de manifiesto, por lo demás, en las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 24 de marzo de 2004, y de 2 de octubre, 25 de septiembre y 2 de abril de 2002 y 24 de enero de 2001, así como en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 2ª, de 31 de diciembre de 2002.

Se aprecia, en definitiva, que el pago de 3.000 euros para la organización de unas Jornadas de “Sensibilización sobre la Prevención de Riesgos Laborales” en Almería ha supuesto un daño por el citado importe a los fondos públicos de la Seguridad Social.

Pagos derivados de un Convenio de Colaboración con la Universidad Carlos III de Madrid para la realización de un Máster en prevención de riesgos laborales.

La actora sostiene que los pagos por un importe total de 59.093 euros derivados del Convenio suscrito con la Universidad Carlos III no debieron realizarse con fondos de la Seguridad Social ya que tenían por objeto colaborar en la financiación de unos cursos cuyos destinatarios no eran necesariamente personal de la Mutua.

La demandada invoca la necesidad de formar profesionales cualificados en materia de prevención de riesgos laborales que se intensificó con la Ley de Prevención de 1997, aduciendo que se hizo una petición al sector de las Mutuas para que colaborasen en esa tarea y que a ello respondió el Convenio entre F. M. y la Universidad Carlos III.

Ahora bien, lo que se discute no es la necesidad de profesionales cualificados en el ámbito de la prevención, ni la conveniencia de que las Mutuas cooperen en la formación de dichos profesionales, sino exclusivamente si las labores que las Mutuas puedan asumir en ese terreno forman parte o no de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social y, en consecuencia, si resulta o no procedente que los gastos que se realicen con la finalidad indicada se sufraguen con cargo a fondos públicos de la Seguridad Social.

Y la respuesta a esta última cuestión ha de ser negativa, siendo a tal efecto decisivo el dato de que la actividad formativa desplegada en virtud del Convenio, como la propia Mutua admite, no tenía como destinatarios al personal de la propia Mutua o de empresas asociadas, sino que estaba abierta a terceros. En contra de lo que la Mutua sostiene, esta circunstancia es muy relevante a la hora de determinar la procedencia de realizar el gasto con fondos de la Seguridad Social, ya que el artículo 5 de la Orden Ministerial de 22 de abril de 1997, tantas veces citada, solamente autorizaba, como reiteradamente se ha dicho, actividades “a favor de sus empresarios asociados”.

Por lo demás, este es el criterio en que se basan las sentencias citadas en el fundamento anterior para rechazar la procedencia del pago de cursos, seminarios, conferencias y actividades similares, abiertas al público en general, con fondos de la Seguridad Social. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de 24 de marzo de 2004, que afirma que los gastos de aportación a un Colegio profesional para la realización de seminarios, conferencias y congresos “constituyen una liberalidad de la Mutua, que no tienen por qué ser asumidos por la Seguridad Social” y subraya además que “el ámbito de colaboración de la Mutua se extiende a la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, teniendo como beneficiarios de las prestaciones que otorgan únicamente a los trabajadores al servicio de empresas asociadas y no a terceros ajenos”, o la Sentencia de la misma Sala y Sección de 24 de enero de 2001, que considera improcedente la imputación al Sistema de la Seguridad Social de gastos incurridos por una Mutua con motivo de Seminarios o Congresos porque “exceden del ámbito de actuación de las Mutuas, limitado a colaborar en la gestión de la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en favor de los trabajadores dependientes de las empresas asociadas y no de terceros ajenos a dicho ámbito”.

Se concluye, por tanto, que los pagos por un importe total de 59.093 euros derivados del Convenio suscrito con la Universidad Carlos III no debieron realizarse con fondos de la Seguridad Social y que, en consecuencia, la realización de esos pagos ha supuesto un daño para dichos fondos públicos.

Pago a la sociedad SOGETI ESPAÑA SLU correspondiente a la implantación de módulos de prevención de riesgos y vigilancia de la salud.

Siguiendo el informe de fiscalización y el acta de liquidación provisional, la TSS sostiene en su demanda que no debió pagarse con fondos de la Seguridad Social la cantidad de 169.372 euros a la empresa SOGETI ESPAÑA SLU como consecuencia de un contrato para la implantación de una aplicación desarrollada por dicha empresa y la correspondiente licencia de software. La razón por la que se entiende que este pago no se debió realizar con cargo a fondos de la Seguridad Social es que el destino de la herramienta informática fue el servicio de prevención ajeno de la Mutua o, a partir del 1 de enero de 2005, la sociedad de prevención.

La Mutua demandada alega, sin embargo, que el software se adquirió para el servicio de prevención propio de la Mutua y no para el servicio de prevención ajeno, como sostiene la demanda. La licencia se otorgó a la Mutua y no al servicio de prevención propio, porque este servicio no tenía personalidad jurídica. Por otro lado, afirma la demandada que la sociedad de prevención creada a finales de 2006 no pudo utilizar ni utilizó la herramienta informática durante los años 2005 y 2006 y pone de manifiesto, asimismo, que las funcionalidades del software adquirido de SOGETI eran las típicas de un servicio de prevención propio.

El único elemento de apoyo de la pretensión de la demanda relativa al pago hecho a SOGETI es el informe de fiscalización, en el que escuetamente se afirma que el coste del contrato debió ser asumido por el patrimonio privativo de la Mutua “por corresponder al Servicio de Prevención ajeno de la Mutua”. Ahora bien, en lo que se refiere a esta cuestión, la testifical de don PLSC, quien identificó la aplicación informática como propia de un servicio de prevención propio, no ajeno, junto con la prueba documental obrante en las actuaciones relativa al contrato suscrito por SOGETI y a las funcionalidades del software adquirido por la Mutua, llevan a esta juzgadora al convencimiento de que la aplicación adquirida a SOGETI tenía como destinatario el servicio de prevención propio de la Mutua, por lo que no cabe considerar improcedente que los pagos por dicho concepto se realizaran con fondos de la Seguridad Social, debiendo desestimarse la demanda en este punto.

Supuestos en los que el demandante solicita el abono de los intereses. Estos supuestos corresponden a aquellos casos en los que F. M. reintegró voluntariamente el importe del pago indebidamente efectuado con fondos de la Seguridad Social, pero no el importe de los intereses. Estos supuestos se refieren a los números 6, 7, 10, 11 y 12 de la demanda:

6. ) Pago de campañas preventivas realizadas en empresas del grupo INDITEX por importe de 5.600 euros. En este caso la Mutua ha reintegrado a la Seguridad Social el principal, pero no los intereses. El reintegro del principal se produjo el 29 de diciembre de 2011, según se afirma en la demanda y se admite en la contestación.

   La demandante reclama los intereses desde la fecha de la factura hasta la del reintegro, por un importe total de 1.764,30 euros, precisando que la reclamación se efectúa “sin perjuicio de intereses posteriores”.

   La Mutua reconoce la procedencia de la reclamación de intereses, si bien entiende que no deben computarse desde la fecha de la factura, sino desde la fecha del pago de ésta, que la propia Mutua indica que se produjo el 29 de diciembre de 2005, oponiéndose al pago de los “intereses posteriores” a que se refiere la demanda.

   Asiste la razón a la Mutua en lo que se refiere a las fechas a tener en cuenta para el cómputo de los intereses, debiendo estimarse el daño causado a los fondos públicos de la Seguridad Social por este concepto mediante el cálculo de los intereses legales devengados por la suma de 5.600 euros entre el día 29 de diciembre de 2005 y el 29 de diciembre de 2011, lo que supone un importe total de 1.505,33 euros.

   Respecto a “intereses posteriores” solicitados por la actora se ha de entender que se refiere a los devengados, conforme al artículo 1109 del Código Civil, por los intereses vencidos y no satisfechos a que se acaba de hacer referencia, siendo procedente su reconocimiento desde la fecha de la demanda.

7. ) Pago de la inscripción en un Master en prevención de riesgos laborales a favor de un facultativo especialista en medicina preventiva del servicio de prevención ajeno a la Mutua, por importe de 5.002 euros. Esta cantidad fue reintegrada por la Mutua con fecha 30 de diciembre de 2011.

   La demandante reclama el pago de los intereses devengados desde la fecha de la factura (3 de febrero de 2005) hasta el día del reintegro (30 de diciembre de 2011), por un importe total de 1.537,14 euros.

   La Mutua reconoce la procedencia de la reclamación de intereses, si bien entiende que no deben computarse desde la fecha de la factura, sino desde la fecha del pago de ésta, que la propia Mutua indica que se produjo el 19 de diciembre de 2008, sin que la demandante haya objetado este extremo, habiendo tenido oportunidad de hacerlo en la audiencia previa al juicio conforme a lo previsto en el artículo 426.1 LEC.

   Asiste la razón a la Mutua en lo que se refiere a las fechas a tener en cuenta para el cómputo de los intereses, debiendo estimarse el daño causado a los fondos públicos de la Seguridad Social por el concepto que nos ocupa mediante el cálculo de los intereses legales devengados por la suma de 5.002 euros entre el día 19 de diciembre de 2008 y el 30 de diciembre de 2011, lo que supone un importe total de 627,99 euros.

   También procede en este caso, de acuerdo con el artículo 1109 del Código Civil, el reconocimiento de los intereses devengados desde la fecha de la demanda por los intereses vencidos y no satisfechos a que se acaba de hacer referencia.

10. ) Pagos por servicios prestados al servicio de prevención ajeno por J.A.R.T, facultativo especialista en medicina del trabajo desplazado para la realización de reconocimientos médicos, por importe de 5.666 euros, que fue reintegrado por la Mutua con fecha 24 de julio de 2007, según consta en la página 432 del informe de fiscalización.

    Como en los casos anteriores, la actora reclama los intereses del principal devengados desde la fecha de la factura (9 de junio de 2005) hasta la fecha del reintegro, que cifra en la cantidad de 602,01 euros.

    La Mutua, nuevamente, tras reconocer la procedencia de la reclamación de intereses, manifiesta su disconformidad con que se calculen desde la fecha de la factura, pues entiende que el periodo de cálculo comienza en la fecha de pago de la misma.

    Y nuevamente también hay que dar la razón a la demandada en cuanto a la fecha de la que hay que partir para el cálculo de los intereses. En este caso, al no constar en las actuaciones el día en que se realizó el pago de la factura, deberá iniciarse el cómputo el último día del ejercicio económico, esto es, el 31 de diciembre de 2005 (Sentencia de la Sala de Justicia 8/2002, de 13 de noviembre), resultando el importe de los intereses devengados por el principal de 5.666 euros, desde la indicada fecha hasta el 24 de julio de 2007, un total de 385,75 euros, suma a la que se deberán añadir los intereses devengados por la misma desde la presentación de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil.

11. ) Pago de una aportación al plan de pensiones de la Mutua en favor de personal de la sociedad de prevención, por importe de 48.436 euros. La Mutua reintegró dicha cantidad, por lo que la actora reclama los intereses, devengados desde el 31 de diciembre de 2005, por ser el último día del ejercicio al que corresponden las aportaciones, hasta su devolución el 28 de diciembre de 2011, intereses que la demanda cuantifica en 7.350,16 euros.

    También en este caso la Mutua reconoce la procedencia de los intereses, pero niega que el periodo de cálculo se inicie el 31 de diciembre de 2005 y que termine el 28 de diciembre de 2011.

    En esta ocasión, la demanda fija el dies a quo del periodo de cálculo el último día del ejercicio 2005, lo que cuenta con el apoyo del informe de fiscalización en el que se expresa que las aportaciones que se consideran indebidas corresponden a dicho ejercicio. En cuanto al dies ad quem, la demanda lo sitúa en el día 28 de diciembre de 2011, por entender que esa fue la fecha del reintegro del principal. La demandada se ha limitado a negar que esas sean las fechas a tener en cuenta, pero sin alegar siquiera qué fechas serían las relevantes, a su juicio, sin dar ninguna explicación de la negativa a admitir las fechas que el demandante alega y sin aportar prueba alguna de que dichas fechas no sean las correctas, a los efectos que nos ocupan.

    En estas circunstancias esta juzgadora estima probado, con apoyo en el informe de fiscalización y en la documentación obrante en las actuaciones previas, que las fechas a tener en cuenta para el cálculo de los intereses son las expresadas en la demanda, con arreglo a las cuales los intereses devengados alcanzarían la suma de 12.998,76 euros. No obstante, como la cantidad que se reclama en la demanda por este concepto es menor (7.350,16 euros), en caso de estimación de la demanda, la condena referida a este apartado quedará limitada a esta última cantidad, más los intereses que correspondan conforme al artículo 1109 del Código Civil.

12. ) Pago de la póliza de seguro de cobertura de los daños o pérdidas de los equipos de las unidades móviles. En la demanda se reclaman los intereses desde el 1 de enero de 2005, fecha de expedición del recibo de la póliza, hasta el reintegro el día 29 de diciembre de 2011. La Mutua demandada, nuevamente, reconoce la deuda por intereses, si bien discute las fechas en que se basa el cálculo efectuado en la demanda.

    Igual que en el caso anterior, la demandada se limita a discutir las fechas, sin expresar las razones de su disconformidad ni efectuar ninguna indicación sobre las que serían relevantes, a su juicio. E igual también que en el caso anterior, ante la falta de concreción de las alegaciones de la demandada y teniendo en cuenta el informe de fiscalización y la documentación obrante en las actuaciones previas, se considera probado que las fechas a tener en cuenta para el cálculo de los intereses son las expresadas en la demanda, con arreglo a las cuales los intereses devengados alcanzan la suma de 881,94 euros, suma a la que se deberán añadir los intereses devengados por la misma desde la presentación de la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil.

Examinados los diversos supuestos que han dado lugar a daños en el patrimonio de la Seguridad Social, es preciso determinar si se cumplen los requisitos para que se pueda considerar responsables de dichos daños a los demandados.

La demandante pide que se declare la responsabilidad directa de la Mutua y del Director Gerente de la misma basándose en la normativa que regula dicha responsabilidad. Así cita los artículos 15 y 42 de la LO 2/1982, del Tribunal de Cuentas, el artículo 72 de la Ley 7/88, de Funcionamiento del mismo tribunal, que define lo que es el alcance, los artículos 68.1 y 4, 17 y 80.1 de la Ley general de la Seguridad Social, donde se define a las Mutuas como asociaciones de empresarios y se refieren al patrimonio de la Seguridad Social como un patrimonio afecto al cumplimiento de unos fines, que las Mutuas administran y de cuya aplicación han de rendir cuentas. Finalmente, para fundar la responsabilidad del Director Gerente se remite a los estatutos de la Mutua, concretamente a los artículos 27 (Junta Directiva), 38 (Director Gerente), 32 (responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva por los daños causados) y 40 (responsabilidad del Director Gerente) para culminar recordando que el artículo 38.3 de la LO 2/1982 declara que los responsables directos responden de los daños solidariamente.

El demandado don FEP alegó que carecía de la condición de cuentadante, ya que su puesto de Director Gerente era de tipo “institucional, formal, no funcional” no incluía la gestión de fondos (ni públicos ni privativos) y no concurrían en su conducta ninguno de los elementos exigidos por la jurisprudencia para hablar de responsabilidad contable por alcance, ni directa ni subsidiaria.

F. M., por su parte, al final de su escrito de contestación, realiza unas alegaciones bajo la rúbrica “confianza legítima y buena fe” en las que sostiene que la Mutua habría realizado los pagos arriba analizados con fondos de la Seguridad Social desde una confianza legítima basada en una conducta tolerante de la Administración, lo que según la Mutua demostraría que los pagos se realizaron de buena fe, por lo que reclama que la indicada confianza legítima en la Administración opere como una causa de justificación o una causa de inculpabilidad.

La jurisprudencia de la Sala de Justicia de este Tribunal ha considerado que las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales son sujetos aptos para ser declarados responsables contables pues son entidades con personalidad jurídica propia que tienen encomendada la gestión del patrimonio de la Seguridad Social para atender los fines de ésta a través de su colaboración en la gestión (sentencias de la Sala de Justicia número 16/2013, de 6 de junio y 19/2013, de 17 de septiembre) y son, en consecuencia, gestores de fondos públicos, tal y como afirmaba ya la sentencia 10/1999, de 30 de julio:

De un lado resulta incuestionable, y por nadie ha sido controvertido, que la recurrente FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo ostenta la condición de gestora de fondos públicos. Efectivamente la regulación específica de dicha clase de entes de base mutualista, constituida en su nivel jerárquico superior por los artículos 68 y siguientes del Texto Refundido de la Seguridad Social, de 20 de junio de 1994, los configura como entidades colaboradoras del referido sistema de cobertura social y, en atención a dicha condición, recauda parte de los recursos y los aplica al cumplimiento de determinadas prestaciones, sin perjuicio de que en todo momento los ingresos obtenidos formen parte del patrimonio de la Seguridad Social y se encuentren afectos al cumplimiento de los fines de ésta, siendo así la Mutua colaboradora gestora de los fondos públicos de los que es titular la TSS.

De la anterior condición deriva la obligación de custodia de los caudales recibidos, de consiguiente aplicación a los fines encomendados, y de rendición de cuentas a la Administración encomendante o, lo que es lo mismo, del sometimiento a su control y fiscalización. En este contexto, la desaparición de parte de los fondos gestionados sin que hubieran sido aplicados a la finalidad a la que debieron haberse destinado, produce un descubierto en las cuentas de la hoy apelante, que debe ser calificado como un alcance, en los términos contemplados en el artículo 141.1.a) de la Ley General Presupuestaria y en el artículo 72 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Establecida la condición de cuentadante de la Mutua demandada, es preciso determinar si se le puede considerar responsable de los concretos daños a los fondos públicos de la Seguridad Social a que se refiere este procedimiento. Pues bien, el vínculo entre F. M. y los daños causados a los fondos públicos que son objeto de estas actuaciones deriva de que dichos daños han sido causados por personas dependientes de la Mutua, mediante actuaciones enmarcadas en dicha relación de dependencia, lo que hace entrar en juego las previsiones del artículo 1903 del Código Civil que hace responsables a las empresas de “los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones”.

De acuerdo con la STS 1ª de 10 de octubre de 2007 (Roj: STS 6171/2007) "la doctrina jurisprudencial exige, para que se pueda declarar la responsabilidad por hecho ajeno regulada en los párrafos primero, cuarto y sexto del artículo 1903 del Código Civil, la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y aquel a quien se atribuye la responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella, así como la culpabilidad -culpa in operando (en la acción) o in ommitendo (por omisión)- del agente, y la falta de prueba por parte del empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el supuesto dañoso.”

Todos estos requisitos concurren en el caso que nos ocupa, determinando la responsabilidad contable de la Mutua por todos los daños a los fondos públicos de la Seguridad Social que se han apreciado en los fundamentos precedentes. Está acreditado que todos los pagos indebidamente realizados con fondos de la Seguridad Social se ordenaron y se llevaron a cabo por personas que formaban parte de la organización de la Mutua. Lo único que ha sido objeto de controversia es si tuvo o no intervención directa en dichos pagos el Director Gerente demandado, Sr. E., pero precisamente la prueba practicada sobre este hecho controvertido demuestra que los pagos se ordenaron y realizaron siempre por personal al servicio de F. M., sea el Director Gerente, el Comité de Dirección, el Departamento de Prevención, el Departamento de Administración Concertada (o el responsable de éste), los Directores provinciales o territoriales, etc. No es controvertido, por otro lado, que el personal de la Mutua que, en cada caso, ordenó o realizó los pagos, actuó en el marco de su relación de dependencia con la Mutua o, como dice el Código Civil, actuando “en el servicio de los ramos” en que la Mutua les tenía empleados, o con ocasión de las funciones que la Mutua les tenía encomendadas, sin que la Mutua, en fin, haya probado que empleó “toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño” como exige el último párrafo del citado artículo 1903 para eludir la responsabilidad por los daños causados por los dependientes.

En relación con esto último no cabe acoger la pretensión exculpatoria de F. M. basada en haber actuado con buena fe desde una confianza legítima asentada sobre la tolerancia de la Administración. En primer término, porque la responsabilidad contable no pertenece al ámbito del derecho sancionador, en el que sitúa sus alegaciones la demandada, sino al de la responsabilidad civil extracontractual, cuyos principios son muy diferentes. Por otro lado, no cabe establecer el paralelismo que la Mutua pretende entre los ejemplos que propone y los hechos enjuiciados en este procedimiento: no ha habido ningún repentino cambio normativo, sino que la norma fue siempre la misma y era fácil de identificar por la Mutua, con independencia del mayor o menor celo que pudiera poner la Administración en una época u otra para exigir su cumplimiento. Es más, en algunos de los supuestos examinados la improcedencia de los pagos con cargo a fondos de la Seguridad Social viene siendo declarada por los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa desde mucho antes de 2005 y 2006, lo que priva de base al argumento de la pretendida tolerancia de la Administración con anterioridad a dichos años.

En cuanto al Director Gerente de la Mutua en la época en que se produjeron los daños, el también demandado D. FEP, no hay duda de su carácter de gestor de fondos públicos. El artículo 38 de los estatutos de la Mutua lo califica como el órgano ejecutivo superior de la Mutua, que actúa bajo la vigilancia de la Junta Directiva, y que responde de los daños causados en el patrimonio de la Seguridad Social en los términos del artículo 35.5 del Reglamento de colaboración, esto es, por los daños causados por actos contrarios a la normativa aplicable, o a los estatutos, o realizados sin la diligencia de un ordenado gestor. Junto a esto, consta en los folios 324 y siguientes de las Actuaciones Previas el poder otorgado por la Junta Directiva en favor de D. FE el día 18 de enero de 2005, que transmitía a éste unas amplísimas facultades de administración y decisión.

Sentada la condición de gestor de fondos públicos del Sr. E., es preciso determinar si su actuación resulta subsumible en las previsiones del artículo 42.1, o bien en las del artículo 43.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, que se refieren, respectivamente a la responsabilidad contable directa y a la responsabilidad contable subsidiaria.

De acuerdo con el primero de los preceptos citados, incurren en responsabilidad contable directa “quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución”. Este precepto contempla, por tanto, actuaciones directamente relacionadas con el daño ocasionado, bien por haber contribuido de manera directa a la producción del daño, bien por haber servido para ocultar los hechos o impedir su persecución.

En el caso que nos ocupa solamente cabe establecer una relación directa entre la actuación del Sr. E. P. y los daños causados a los fondos públicos de la Seguridad Social en los siguientes supuestos:

1) Pagos de dietas por la asistencia a las Juntas Asesoras Nacional y Regionales. Consta en las actuaciones que el pago de estas dietas fue acordado por la Junta Directiva de F. M. (acuerdos adoptados en sesiones de 1 de enero de 2005 y 31 de enero de 2006). El Director Gerente formaba parte de la Junta Directiva, por lo que participó en la adopción de dichos acuerdos, sin que se haya alegado ni conste que se opusiera o formulara reparo alguno a su aprobación, lo que implica, cuando menos, una cooperación en la producción del daño que encaja en las previsiones del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982. Estos acuerdos, por lo demás, vulneraban la prohibición establecida por el artículo 20.3º d) del Reglamento de Colaboración, y fueron adoptados, cuando menos, con grave negligencia dado el tenor literal del artículo citado y los previos pronunciamientos de los órganos judiciales advirtiendo de su ilegalidad (sentencia de la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, sección 4ª, de 25 de septiembre de 2002). Se considera, por tanto, que el Sr. E. es responsable contable directo del daño causado a los fondos públicos de la Seguridad Social causado por el pago de un total de 113.158 euros durante los ejercicios 2005 y 2006 en concepto de dietas por asistencia a las Juntas Asesoras Nacional y Provinciales.

2) Pagos por la participación en el 39º Congreso Confederal del Sindicato UGT, por importe de 6.960 euros. La prueba testifical practicada al respecto pone de manifiesto que el Sr. E., como miembro del Comité de Dirección de la Mutua, tuvo conocimiento y participó en la decisión de que F. M. estuviera presente mediante el alquiler de un stand en el citado Congreso, lo que implica, cuando menos, una cooperación en la producción del daño que encaja en las previsiones del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y determina la responsabilidad contable directa de D. FE en cuanto al perjuicio causado a los fondos de la Seguridad Social por los pagos que nos ocupan.

3) Pagos derivados del Convenio de Colaboración con la Universidad Carlos III de Madrid para la realización de un Máster en prevención de riesgos laborales. De la prueba practicada resulta que D. FE firmó el Convenio en nombre de la Mutua, por lo que, como mínimo, tuvo conocimiento de los compromisos que en dicho Convenio se asumían y nada hizo por poner fin a los pagos que de acuerdo con el Convenio se hicieron a la Universidad Carlos III con fondos de la Seguridad Social, actuación que, como las anteriores, cabe calificar de cooperación en la producción del daño subsumible en las previsiones del artículo 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982, por lo que también se considera al Sr. E. responsable contable directo del daño causado por estos pagos, por importe de 59.093 euros.

Respecto al resto de los pagos realizados indebidamente con fondos de la Seguridad Social no cabe apreciar ninguna vinculación directa con acciones u omisiones de D. FEP. A la vista de la prueba testifical practicada en el juicio, cabe considerar probado que el Sr. E. no tuvo conocimiento de los concretos pagos a colaboradores por administración complementaria a la directa que han sido objeto de este procedimiento, ni de los pagos por la participación de la Mutua en ALCALÁEXPONE 95, ni de la contribución satisfecha a la Jornada sobre prevención del Colegio de Graduados Sociales de Almería. Respecto a estos pagos, el propio Sr. E. negó haber tenido conocimiento de ellos, lo que fue corroborado por declaraciones testificales posteriores, a las que esta juzgadora, a falta de evidencias en sentido contrario, concede credibilidad pues cabe considerar normal, conforme a la experiencia, que el Director Gerente de una entidad del tamaño de F. M. no tenga conocimiento de todas y cada una de las miles de relaciones establecidas por la Mutua con colaboradores, ni de todas y cada una de las actividades en que la Mutua participe por iniciativa de sus directivos provinciales o territoriales, especialmente cuando el gasto que suponen dichas actividades es de muy pequeña cuantía atendido el volumen de recursos que gestiona la Mutua.

Por lo que se refiere al pago de cuotas de organizaciones empresariales no hay en las actuaciones ninguna prueba acerca de si el Director Gerente conocía dichos pagos ni sobre si participó o no en la decisión de realizarlos. La prueba testifical practicada se refiere a los pagos de cuotas por pertenencia a las asociaciones de Mutuas AMAT y AVAMAT, pagos éstos no cuestionados en la demanda, por lo que dichas testificales nada aportan en relación con los pagos a organizaciones empresariales distintas de las asociaciones de Mutuas, que son a los que se refiere la demanda.

Tampoco hay base probatoria alguna en las actuaciones para considerar acreditado que el Sr. E. haya tenido alguna participación o simplemente conocimiento de la falta de pago de los intereses a que se refiere el fundamento jurídico décimo de esta resolución.

En relación con los dos supuestos que se acaban de mencionar (pago de cuotas a organizaciones empresariales y falta de pago de intereses) esta Consejera no considera que el hecho de haber sido el Sr. E. Director Gerente de la Mutua en la época en que se produjeron sea por sí solo un indicio suficiente para que se pueda establecer el enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano que requiere la Ley para deducir, en virtud de una presunción judicial, que el Sr. E. tuvo conocimiento de esos hechos.

Tampoco cabe considerar que al Sr. E., en su condición de Director Gerente de la Mutua, le fuera jurídicamente exigible tener conocimiento de todos y cada uno de los pagos realizados a colaboradores por administración complementaria a la directa, ni de todos y cada uno de los pagos por actividades en que la Mutua participa a iniciativa de sus directivos provinciales o territoriales, ni de los pagos por cuotas de organizaciones empresariales o de la falta de pago de intereses. A este respecto se vuelve a reiterar que cabe considerar normal, conforme a la experiencia, que el Director Gerente de una entidad del tamaño de F. M. no tenga conocimiento de todos y cada uno de los pagos que se realizan. No existe base, pues, para atribuir responsabilidad contable directa a D. FE por los hechos que nos ocupan puesto que no estando acreditado que haya tenido conocimiento de los concretos pagos realizados indebidamente con fondos de la Seguridad Social, ni siéndole exigible jurídicamente estar informado de la realización de dichos pagos, no cabe atribuirle una conducta que, por acción u omisión, suponga participar en la comisión de los hechos, ni forzarla o inducirla, cooperar en ella o participar con posterioridad para ocultarla o impedir su persecución.

Aun sin intervención directa en los hechos determinantes del daño a los fondos públicos de la Seguridad Social ―salvo los indicados en el fundamento decimotercero―, cabría considerar si D. FEP pudiera haber incurrido en responsabilidad contable subsidiaria, conforme al artículo 43.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, por haber obrado con negligencia o demora en el cumplimiento de sus obligaciones como Director Gerente de la Mutua, dando con ello ocasión directa o indirecta al menoscabo de los caudales públicos de la Seguridad Social.

Cabe entender, ciertamente, que al Director Gerente de una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales le incumbe la responsabilidad de velar por la existencia de mecanismos eficaces de vigilancia y control tendentes a evitar que los fondos de la Seguridad Social sean empleados inadecuadamente. Desde esta perspectiva, podría considerarse responsable contable subsidiario al Director Gerente de la Mutua cuando los concretos daños causados a los fondos de la Seguridad Social hubieran podido producirse o se hubieran visto facilitados por la inexistencia o la ineficiencia de adecuados sistemas de control en el seno de la organización, en la medida en que dicha situación fuese atribuible a negligencia del Director Gerente en el ejercicio de sus funciones directivas.

En el caso que nos ocupa esta Consejera considera, sin embargo, a la vista de las actuaciones, que no se puede establecer, con el grado de seguridad que se requiere para fundar una declaración de responsabilidad contable, que el Sr. E., como Director Gerente de F. M., haya actuado negligentemente en relación con el establecimiento y mantenimiento de sistemas de vigilancia y control adecuados en el seno de la Mutua. Ciertamente, el hecho mismo de que se hayan producido los daños por empleo inadecuado de los fondos de la Seguridad Social podría ser indicio de deficiencias en los sistemas de vigilancia y control de la gestión de dichos fondos por parte de la Mutua. Pero este hecho, por sí solo, resulta insuficiente para llegar a tal conclusión, pues la existencia de mecanismos de control adecuados no es incompatible con que, en casos concretos, puedan fallar los controles. No habiéndose alegado por la parte demandante ningún otro hecho del que pudieran deducirse deficiencias en los sistemas de control de la Mutua atribuibles a negligencia del Sr. E. en el ejercicio de sus funciones, tampoco cabe apreciar en él la responsabilidad contable subsidiaria a que se refiere el artículo 43.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas.

En consecuencia, procede estimar la demanda de la TSS en los siguientes términos: 1º) estimar íntegramente las pretensiones de responsabilidad contable referentes a las compensaciones pagadas a los miembros de las Juntas Asesoras Nacional y Regionales regionales por la asistencia a las sesiones de las mismas por importe de 113.158 euros, declarando responsables contables directos y solidarios por este concepto tanto a la MFM como a su Director Gerente, don FEP; 2º) estimar parcialmente la pretensión referente a los pagos a colaboradores por la administración complementaria a la directa, que queda limitada a la cantidad de 1.347.946 euros, declarando responsable contable directo por este concepto exclusivamente a F. M.; 3º) estimar la demanda en lo referente al pago de cuotas por pertenencia a organizaciones empresariales por importe de 32.444 euros, así como también en lo referente a los pagos ocasionados por la asistencia a la feria ALCALAEXPONE 2005 (1.718 euros) y la contribución a las Jornadas organizadas por el Colegio de Graduados Sociales de Almería (3.000 euros), declarando responsable contable directo por estos conceptos exclusivamente a la Mutua; 4º) estimar la demanda en lo que se refiere al pago de 6.960 euros por la participación en el 39º Congreso Confederal de UGT, daño del que responden directa y solidariamente ambos demandados; 5º) estimar la demanda en lo que se refiere al pago de 59.093 euros como consecuencia del Convenio de colaboración firmado con la Universidad Carlos III de Madrid, del que deberán responder directa y solidariamente la Mutua y el Sr. E. P.; 6º) estimar parcialmente la demanda por la reclamación en concepto de intereses no pagados fijando el importe de la condena por este concepto en la cantidad de 10.751,17 euros, de la que se declara responsable contable directo exclusivamente a F. M.; 7º)desestimar la demanda en todo lo demás.

Los importes a que se refiere el párrafo precedente se verán incrementados con sus correspondientes intereses legales que se calcularán conforme a lo previsto en el art. 71. 4º e) de la Ley 7/88, de 5 de abril con arreglo a los tipos legalmente establecidos y vigentes el día que se produjeron los daños y perjuicios. La condena al pago de intereses a que se refiere el ordinal 6º anterior será incrementada con los intereses devengados desde la fecha de la demanda conforme a lo dispuesto en el artículo 1109 del Código Civil.

Habiéndose estimado parcialmente las pretensiones de la demanda, tanto respecto de F. M. como respecto de D. FEP, de conformidad con el artículo 394.2 de la LEC, no procede efectuar condena en costas.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos de la Seguridad Social el de UN MILLÓN QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETENTA EUROS (1.575.070 euros).

Declarar a la MFM responsable contable directo por la totalidad de dicho alcance y a don FEP responsable contable directo y solidario con aquella de una parte del alcance total cuya cuantía asciende a CIENTO SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS (179.211 euros).

Condenar a los responsables contables al pago de las cantidades a que se refieren los dos pronunciamientos anteriores, con sus correspondientes intereses legales de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico decimosexto.

Que por la Administración de la Seguridad Social se contraiga el importe del alcance en la cuenta que corresponda.

Desestimar la demanda en todo lo demás.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará constancia en los autos, la Excelentísima Señora Consejera, de lo que doy fe.