SENTENCIA nº 2 DE 2016 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 2 de Marzo de 2016

Por diligencia de reparto de 23 de mayo de 2014 se turnó a este Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento el presente procedimiento de reintegro por alcance, dimanante de las actuaciones previas nº 229/13, instruidas por la Delegada Instructora del Tribunal de Cuentas. Mediante providencia de 28 de mayo de 2014 se acordó el emplazamiento de los legitimados activa y pasivamente, así como la publicación de edictos.

Mediante diligencia de ordenación de 23 de junio de 2014 se tuvo por personados al Ministerio Fiscal, al Abogado del Estado, a D. S. T. G. M., a Dña. M. R. F. B., a D. J. L. H. y a Dña. M. L. L. y se dio traslado de las actuaciones al Abogado del Estado para que, dentro del plazo de veinte días, dedujese la correspondiente demanda si a su derecho convenía.

Con fecha 16 de julio de 2014, el Abogado del Estado interpuso demanda de procedimiento de reintegro por alcance contra D. S. T. G. M., Dña. M. R. F. B., D. J. L. H. y Dña. M. L. L., solicitando que fueran condenados, como responsables contables directos, al reintegro de los perjuicios causados a los caudales públicos, así como al abono de los intereses de demora y al pago de las costas procesales.

Mediante decreto de 29 de julio de 2014, se acordó admitir a trámite la demanda presentada, dar traslado de las actuaciones a los demandados para que la contestasen y oír por término de cinco días al Ministerio Fiscal y al resto de partes comparecidas, acerca de la determinación de la cuantía del procedimiento.

Con fecha 26 de septiembre de 2014, la representación legal de D. S. T. G. M. presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicitó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda.

Mediante auto de 18 de marzo de 2015, se acordó declarar el sobreseimiento total del presente procedimiento de reintegro por alcance respecto de Dña. M. R. F. B. y el sobreseimiento parcial respecto de Dña. M. L. L.. Asimismo, mediante auto de 15 de abril de 2015, se acordó el sobreseimiento total del presente procedimiento de reintegro por alcance respecto de Dña. M. L. L., por haberse producido el reintegro total de los daños y perjuicios ocasionados a los fondos públicos y reclamados a la citada por el Abogado del Estado en su demanda de fecha 16 de julio de 2014.

Previa audiencia de las partes, con fecha 20 de mayo de 2015 se dictó auto en el que se declaró como cuantía del procedimiento la cifra de 12.982,02 euros, acordándose que se siguiera el procedimiento por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio declarativo ordinario.

Mediante auto de 18 de junio de 2015, se acordó declarar el sobreseimiento total del presente procedimiento de reintegro por alcance respecto de D. J. L. H., así como continuar el procedimiento respecto de D. S. T. G. M..

Por diligencia de ordenación de 17 de julio de 2015, se acordó inadmitir la solicitud de sobreseimiento formulada por la representación del Sr. G. M., unir el escrito de contestación a la demanda a los autos de su razón y visto su contenido admitirlo y tener por contestada la demanda y, por último, citar a las partes para que comparecieran a la audiencia previa, prevista en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para el día 7 de octubre de 2015.

Con fecha 30 de julio de 2015, la representación del Sr. G. M. interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 17 de julio de 2015, que fue desestimado mediante decreto de 22 de septiembre de 2015.

Con fecha 7 de octubre de 2015, se celebró la audiencia previa correspondiente al presente proceso, en la que el Abogado del Estado precisó la cuantía de la cantidad reclamada como consecuencia del sobreseimiento acordado respecto a tres de los demandados y solicitó el recibimiento del pleito a prueba. La Consejera de Cuentas acordó la práctica de la prueba documental, testifical y testifical-pericial solicitada por las partes y recogida en el acta de la citada audiencia previa, con excepción de la testifical de D. S. T. G. M. y parte de la documental propuesta por el demandado. Asimismo, la Consejera rechazó la cuestión previa planteada por la parte demandante respecto a la inadecuación del procedimiento. Finalmente se convocó a las partes a la celebración del juicio correspondiente para el día 3 de febrero de 2016.

Con fecha 3 de febrero de 2016, una vez practicada la prueba documental propuesta por las partes, se celebró el juicio anteriormente citado, al que comparecieron, el Ministerio Fiscal, la parte actora y el demandado. Una vez practicada la prueba testifical-pericial, y no habiendo podido localizar la parte demandante a la testigo Dña. M. E. S. M., el Abogado del Estado y la parte demandada se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y presentaron sus conclusiones, manifestando el Ministerio Fiscal que no se adhería a la demanda. Seguidamente, la Consejera declaró el pleito concluso y visto para sentencia.

2. HECHOS PROBADOS.

Los hechos que se declaran probados lo son en virtud de las pruebas documentales obrantes en las actuaciones previas y en las diligencias preliminares, así como de las documentales aportadas y propuestas por las partes y de la prueba testifical-pericial realizada en el acto del juicio.

El Consulado General de España en Bogotá efectuó las siguientes ocho operaciones de compras de divisas con la entidad financiera BBVA Colombia, S.A. durante los ejercicios 2011 y 2012:

1- Con fecha 29 de marzo de 2011 se emplearon 700.000.012,25 pesos colombianos para comprar 363.636,37 dólares americanos (USD) a un tipo de cambio de 1USD=1.925,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por Dña. M. R. F. B., Cónsul adjunta, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 50, 51 y 130 de la pieza actuaciones previas).

2- Con fecha 9 de mayo de 2011 se emplearon 1.200.000.009,00 pesos colombianos para comprar 615.384,62 USD a un tipo de cambio de 1USD=1.950,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por Dña. M. R. F. B., Cónsul adjunta, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 46, 47 y 133 de la pieza actuaciones previas). En esta misma fecha Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, envió un correo electrónico (folio 45 de las actuaciones previas) a D. C. R., Trader Senior del BBVA, en el que solicitaba que, a petición del Canciller del Consulado, el tipo de cambio utilizado en la operación fuera de 1USD=1.950,00 pesos colombianos por razones contables y presupuestarias, y en el que reconocía ser consciente de que en el mercado de divisas el tipo de cambio oscilaba alrededor de 1USD=1.780,00 pesos colombianos y disponer de las autorizaciones pertinentes para cerrar la operación en estas condiciones.

3- Con fecha 23 de agosto de 2011 se emplearon 2.000.000.008,50 pesos colombianos para comprar 1.025.641,03 USD a un tipo de cambio de 1USD=1.950,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por D. J. L. H., Cónsul general, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 41, 42 y 136 de la pieza actuaciones previas). En esta misma fecha Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, envió un correo electrónico (folio 40 de las actuaciones previas) a D. C. R., Trader Senior del BBVA, con copia a D. S. T. G. M., en el que solicitaba que, a petición del Canciller del Consulado, el tipo de cambio utilizado en la operación fuera de 1USD=1.950,00 pesos colombianos por razones contables y presupuestarias, y en el que reconocía ser consciente de que en el mercado de divisas el tipo de cambio oscilaba alrededor de 1USD=1.785,00 pesos colombianos y disponer de las autorizaciones pertinentes para cerrar la operación en estas condiciones.

4- Con fecha 25 de noviembre de 2011 se emplearon 1.000.000.003,00 pesos colombianos para comprar 434.782,61 USD a un tipo de cambio de 1USD=2.300,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por Dña. M. R. F. B., Cónsul adjunta, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 36, 37 y 139 de la pieza actuaciones previas). En esta misma fecha Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, envió un correo electrónico (folio 35 de las actuaciones previas) a D. C. R., Trader Senior del BBVA, con copia a D. S. T. G. M., en el que solicitaba que, a petición del Canciller del Consulado, el tipo de cambio utilizado en la operación fuera de 1USD=2.300,00 pesos colombianos por razones contables y presupuestarias, y en el que reconocía ser consciente de que en el mercado de divisas el tipo de cambio oscilaba alrededor de 1USD=1.950,00 pesos colombianos y disponer de las autorizaciones pertinentes para cerrar la operación en estas condiciones.

5- Con fecha 8 de marzo de 2012 se emplearon 999.999.994,50 pesos colombianos para comprar 512.820,51 USD a un tipo de cambio de 1USD=1.950,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por D. J. L. H., Cónsul general, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 26, 32 y 142 de la pieza actuaciones previas). En esta misma fecha Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, envió un correo electrónico (folio 30 de las actuaciones previas) a Dña. A. M. N., con copia a D. S. T. G. M., en el que solicitaba que el tipo de cambio utilizado en la operación fuera de 1USD=1.950,00 pesos colombianos por razones contables y presupuestarias, y en el que afirmaba tener en cuenta que el dólar se estaba negociando en el mercado a una tasa aproximada de 1USD=1.780,00 pesos colombianos y que el Consulado era consciente de la volatilidad de la TRM (tasa de cambio representativa de mercado) en el mercado.

6- Con fecha 1 de junio de 2012 se emplearon 1.500.000.000,00 pesos colombianos para comprar 600.000,00 USD a un tipo de cambio de 1USD=2.500,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por Dña. M. R. F. B., Cónsul adjunta, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 27, 31 y 145 de la pieza actuaciones previas).

7- Con fecha 3 de septiembre de 2012 se emplearon 1.500.000.000,00 pesos colombianos para comprar 600.000,00 USD a un tipo de cambio de 1USD=2.500,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por D. S. T. G. M., Canciller (folios 21, 22 y 145 de la pieza actuaciones previas). En esta misma fecha Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, envió un correo electrónico (folios 20 y 25 de las actuaciones previas) a D. C. R., Trader Senior del BBVA, con copia a D. S. T. G. M., en el que solicitaba que, a petición del Canciller del Consulado, el tipo de cambio utilizado en la operación fuera de 1USD=2.500,00 pesos colombianos por razones contables y presupuestarias, y en el que reconocía ser consciente de que en el mercado de divisas el tipo de cambio oscilaba alrededor de 1USD=1.830,00 pesos colombianos y disponer de las autorizaciones pertinentes para cerrar la operación en estas condiciones.

8- Con fecha 19 de noviembre de 2012 se emplearon 1.100.000.000,00 pesos colombianos para comprar 440.000,00 USD a un tipo de cambio de 1USD=2.500,00 pesos colombianos. La operación fue ordenada a la entidad BBVA Colombia, S.A. por el Consulado mediante un documento firmado por Dña. M. L. L., Cónsul adjunta, y D. S. T. G. M., Canciller, (folios 16 y 17 de la pieza actuaciones previas). En esta misma fecha Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, envió un correo electrónico (folio 15 de las actuaciones previas) a D. C. R., Trader Senior del BBVA, en el que solicitaba que, a petición del Canciller del Consulado, el tipo de cambio utilizado en la operación fuera de 1USD=2.500,00 pesos colombianos por razones contables y presupuestarias, y en el que reconocía ser consciente de que en el mercado de divisas el tipo de cambio oscilaba alrededor de 1USD=1.817,00 pesos colombianos y disponer de las autorizaciones pertinentes para cerrar la operación en estas condiciones.

Con fecha 16 de enero de 2013, se recibió en la División de Control de la Gestión de la Dirección General del Servicio Exterior una comunicación del nuevo Cajero Pagador del Consulado General de España en Bogotá (incorporado en diciembre de 2012) en la que solicitó de este órgano una opinión y valoración técnica en relación con el cálculo del tipo de cambio en determinadas operaciones de compra de dólares efectuadas por el Consulado en los ejercicios 2011 y 2012. En esta comunicación, el Cajero Pagador manifestó que se habían estado comprando las divisas a un 39% por encima de su valor de mercado.

Después de haberse revisado las operaciones de compra de divisas tanto por la División de Control de la Gestión como por los responsables del BBVA, ambas partes confirmaron que en los libros de registro del banco figuraban 8 operaciones de cambio de moneda al tipo de cambio que especificó el Consulado, diferente del tipo de cambio de mercado del día en cuestión y aportaron un desglose de las cantidades respectivas con uno y otro tipo de cambio. Tras las negociaciones entre la Subsecretaría de Asuntos Exteriores y de Cooperación, la D.G. del Servicio Exterior y los servicios centrales del BBVA, con fecha 12 de junio de 2013 el BBVA Colombia abonó en la cuenta del Consulado General en Bogotá la cuantía de 1.494.501.244,00 pesos colombianos que, convertidos a USD con fecha 17 de junio de 2013, supusieron un ingreso en la cuenta bancaria del Consulado General por valor de 793.049, 21 USD.

Con fecha 1 de julio de 2013, la División de Control de la Gestión emitió un informe firmado por Dña. B. M. R., Directora de la División, en el que concluyó que las ocho operaciones de compras de divisas efectuadas por el Consulado se habían realizado a tasas superiores a las de mercado porque el Consulado requirió al banco la aplicación de un sobreprecio y que, una vez recuperada la cantidad principal que se dejó de ingresar por ese motivo en la cuentas del Consulado a través del ingreso realizado por el BBVA, procedía a calcular los intereses de demora exigibles a los sujetos intervinientes en las operaciones de compra de dólares desde la fecha de dichas operaciones hasta la del reintegro realizado por la entidad financiera, de acuerdo con los siguientes cuadros:

En el acta de liquidación provisional de 29 de abril de 2014, la Delegada Instructora de las actuaciones previas nº 229/13 calculó el importe de los intereses en euros, aplicando el tipo de cambio a 17 de junio de 2013, y concluyó que 80.128.666,07 pesos colombianos equivalían a 31.929,75 euros.

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquellos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b), de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas de 12 de mayo de 1982, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas que la suscribe, en virtud de la diligencia de reparto de 23 de mayo de 2014, y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 52 y 53 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Las normas procesales aplicables al presente litigio son las correspondientes de dicha Ley de Funcionamiento y, por remisión de ésta, las que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe para el juicio declarativo ordinario.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el Abogado del Estado, una vez reintegradas de modo definitivo por los demandados Dña. M. R. F. B., D. J. L. H. y Dña. M. L. L. la cantidad de 26.035,43 euros, se concreta en que sea declarada la existencia de un perjuicio en los caudales públicos cifrado en 5.894,32 euros de principal, producido por la aplicación de un tipo de cambio superior al de mercado en ocho operaciones de compra de divisas realizadas por el Consulado General de España en Bogotá, y que se condene a D. S. T. G. M., como responsable contable directo del alcance, al pago de dicha cantidad así como al abono de los intereses de demora y de las costas procesales.

Fundamenta sus pretensiones la parte demandante en los hechos que ya han sido relatados en la relación de hechos probados de la presente sentencia y, en particular, considera probado en virtud de la prueba practicada, que D. S. T. G. M., en su condición de Canciller del Consulado, solicitó al BBVA la aplicación de un tipo de cambio artificialmente elevado, superior al que debió aplicarse y que ello provocó un alcance en las cuentas del Consulado. Asimismo, esta parte defiende la aplicación del interés de demora del 5% (interés legal del dinero incrementado en un 25%) usado en el informe de la División de Control de 1 de julio de 2013, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley General Tributaria, para el cálculo de los intereses de las cantidades dejadas de ingresar en las cuentas del Consulado como consecuencia de las operaciones de compra de divisa realizadas a un tipo de cambio superior al de mercado.

En relación con la naturaleza del alcance, el Abogado del Estado señala en su demanda con carácter previo que nos encontramos ante un caso en el que la responsabilidad contable es, en principio, evidente pero que presenta la particularidad de que el importe del principal del alcance ha sido reintegrado al Ministerio de Asuntos Exteriores por el BBVA, por entender que el tipo de cambio que se aplicó en las operaciones de compra de divisas era manifiestamente superior al que debía haberse aplicado y ello como consecuencia de la solicitud de varios funcionarios del Consulado General de España en Bogotá.

Citando el artículo 59.1 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, esta parte considera que, si la pretensión que puede ejercitarse ante este Tribunal, caso de existir responsabilidad contable, incluye tanto el daño emergente como los perjuicios sufridos por la Administración, podría plantearse si la referencia al interés legal del dinero impide precisamente que se reclamen los intereses de manera independiente del principal por haber sido este ya reintegrado. Sin embargo, entiende que tal interpretación sería excesivamente rigurosa y dejaría sin contenido en muchos caso el propio artículo 59 pues es frecuente que la reclamación de los perjuicios consista precisamente en la reclamación de los intereses devengados y no hay ninguna razón para que no puedan reclamarse los perjuicios si el daño, pese a haberse producido, ha sido ya reintegrado bien por los responsables o bien, como en este caso, por un tercero.

Respecto a la conducta del demandado, el demandante manifiesta que la actuación gravemente negligente o dolosa consistente en solicitar un tipo de cambio perjudicial para los intereses del Estado provocó un perjuicio a los fondos públicos y debe dar lugar a su condena como responsable contable directo al haber ejecutado materialmente los hechos determinantes del perjuicio.

El Ministerio Fiscal, por su parte, manifestó en el acto del juicio que no se adhería a la demanda interpuesta por el Abogado del Estado y recordó que únicamente tiene legitimación activa ante la jurisdicción contable por lo que tampoco puede oponerse a la pretensión del demandante. Sin embargo, en virtud del principio de legalidad al que está vinculado, realizó una serie de consideraciones respecto a la posibilidad de reclamar los intereses en el procedimiento una vez ya reintegrado el principal. En este sentido citó las sentencias de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 8/2002, de 12 de noviembre y 6/2011, de 30 de marzo, y manifestó que no es posible realizar un pronunciamiento sobre los intereses sin que el propio órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la obligación principal, siendo incoherente que el principal del presunto alcance se reclame al banco y que los intereses se reclamen a los funcionarios del Consulado. En consecuencia, consideró que, teniendo en cuenta la doctrina de la Sala de Justicia que exige la existencia de un perjuicio en los fondos públicos, si no es posible declarar responsabilidad contable por el principal del alcance, al haber sido ya reintegrado, tampoco se puede pronunciar el Tribunal sobre la obligación accesoria y que introducir los intereses devengados dentro del concepto de alcance no es conforme a Derecho.

La representación legal del demandado solicita por su parte la desestimación íntegra de la demanda en base a los siguientes argumentos:

1) Inexistencia de incumplimiento de precepto legal alguno: el informe emitido por la División de Control de la Gestión de 1 de julio de 2013, aceptado en la demanda del Abogado del Estado, está fundamentado en apreciaciones y conjeturas subjetivas pues no hace mención a la normativa a la que debieron adecuarse las actuaciones realizadas y, consecuentemente, a las disposiciones presuntamente infringidas. La única cita dispositiva del informe se realiza de forma genérica cuando se dice “La normativa sobre contabilidad de Embajadas y Consulados…” sin precisar cuál es dicha normativa.

Esta parte realiza una exposición en la que trata de desacreditar las conclusiones del citado informe explicando los diferentes tipos de cambio en la operatoria contable, conforme a las disposiciones e instrucciones de aplicación a cada caso, toda vez que los tipos de cambio comparados no pueden ser coincidentes en ningún caso, dado que:

a) El tipo de cambio oficial del mercado bancario es en este caso el publicado diariamente por el Banco de la República de Colombia, utilizado en los asientos concretos en que se contabilizan gastos sujetos a un tipo de cambio fijo.

b) El tipo de cambio contable, que es el resultado del promedio de todas las operaciones sujetas a algún tipo de cambio durante el trimestre natural, cálculo que realiza automáticamente la aplicación contable para el servicio exterior, denominada LINCE, en base a las operaciones contabilizadas durante el periodo de que se trate, en el que se incluye además el tipo de cambio del trimestre anterior. Este tipo es especialmente importante para el control de la ejecución del presupuesto ya que es el empleado para valorar en divisa todos los gastos realizados en moneda local durante dicho periodo no sujetos a un tipo de cambio fijo. A estos efectos, se cita la Instrucción de servicio nº 23/2006 emitida por la Dirección General del Servicio Exterior sobre la obtención de la relación de cambios y valoración de la recaudación consular en LINCE, de aplicación en el momento de los hechos, que contempla, respecto a la contabilización de la recaudación consular, tres supuestos en función de si dicha recaudación es inferior, igual o superior a los gastos de la oficina consular. En el caso del Consulado General de Bogotá, cuyos ingresos eran superiores a los gastos, esta parte señala que era de aplicación lo establecido en el apartado 3.1 de dicha Instrucción que dispone que “se procederá a la compra de divisas por el importe de la recaudación consular no gastada y se dará de alta toda la recaudación valorada al tipo de cambio que da el banco en la operación de compra de divisa”.

c) El tipo de cambio utilizado para las operaciones de compra-venta de divisa, que es fijado libremente al cliente por la entidad financiera, no estando sujeto a criterio alguno, como así establece el Banco de España para los bancos que operan en España y para sus oficinas en el extranjero.

Una vez expuestas estas diferencias, la representación del demandado concluye que la apreciación hecha en la demanda sobre las diferencias entre el tipo de cambio contable trimestral y el tipo de cambio oficial del día no es válida para el fin que se pretende, ya que el primero no puede ser nunca coincidente con el segundo, así como el tipo de cambio aplicado para las operaciones de compra-venta de divisa es un tipo libremente establecido por la entidad bancaria, no subordinado en ningún caso al tipo de cambio oficial. En este sentido, esta parte señala que debe tenerse en cuenta que la entidad financiera en la que se encuentran domiciliadas las cuentas de la oficina consular ha sido impuesta por los Servicios Centrales del Departamento, no existiendo posibilidad alguna de negociar el precio con otras entidades.

A mayor abundamiento, la representación del Sr. G. M. precisa los datos aportados en su día por el Cajero Pagador incorporado al Consulado en diciembre de 2012 y recogidos en el informe de la División de Control, respecto a los tipos de cambio oficiales vigentes en el ejercicio 2012, pues aquel afirmó que este tipo de cambió fluctuó entre 1.750 y 1.831 pesos colombianos por dólar y por esta parte se aporta un documento el que consta que el tipo de cambio mínimo en dicho ejercicio fue de 1.758,38 pesos/dólar y el máximo fue de 1.942,70 pesos/dólar.

Respecto a la afirmación realizada en el informe de la División de Control relativa a que las operaciones de cambio de divisas se efectuaron a solicitud del Consulado a precios determinados y que fue el propio Consulado quien requirió al banco la aplicación de un sobreprecio en dichas operaciones mediante la remisión de un escrito al BBVA, el Letrado del demandado califica estas afirmaciones como subjetivas y desconocedoras de la operativa bancaria porque, en primer lugar, cualquier operación con una entidad financiera queda registrada documentalmente. En particular, en el caso de las operaciones de compra de divisas, estas se documentan en una orden de compra y en el correspondiente formulario oficial a efectos fiscales. En segundo lugar, reitera que el tipo de cambio para la compra-venta de divisas es fijado libremente por la entidad bancaria y la oficina consular no podía establecer el tipo de cambio, ni mucho menos imponerlo a la entidad financiera.

2) Inexistencia de alcance, reintegro al Estado y beneficio para el erario público por el menor gasto en el Consulado: en segundo lugar, la parte demandada constata que con fecha 12 de junio de 2013, el BBVA Colombia procedió a la devolución al Consulado de una cantidad en pesos colombianos, resultante de la diferencia entre los tipos de cambio aplicados en las operaciones de compra de divisas y los que, al parecer, se debieron aplicar. De este hecho, deduce que el BBVA Colombia dio al Consulado unos tipos de cambio muy elevados para las operaciones, lo que resultaba difícil de controlar por la oficina consular dado el procedimiento establecido para estas operaciones y la opacidad de la información existente para los clientes. Asimismo, considera que las operaciones realizadas supusieron un ahorro para el erario público al evitarse incurrir en déficits injustificados y en el posible incumplimiento de gastos comprometidos. Este ahorra lo cuantifica el demandado al afirmar que las operaciones realizadas supusieron un reintegro al tesoro público, vía cuentas de gestión, en concepto de menor gasto imputado a las consignaciones recibidas, de un total de 443.720,63 USD. Y a continuación, señala que el beneficio total para el erario público ascendió a 601.441,61 USD.

En este sentido, la representación del demandado relata que, en el contexto del momento, debido a la situación económica, a las constantes restricciones presupuestarias y a las recomendaciones sobre una permanente vigilancia del tipo de cambio trimestral con el fin de evitar incurrir en déficits presupuestarios, unido a la revalorización a partir de 2010 del peso colombiano frente al dólar USA, y dada la incidencia de esta circunstancia en la ejecución presupuestaria del gasto; se indicó a la empleada auxiliar contable de la Cancillería que si en las operaciones de compra de divisas la entidad bancaria ofrecía un tipo mínimo y un tipo máximo, se planteara la posibilidad de utilizar para la operación un tipo algo superior a este último, con el exclusivo fin de mantener estable el tipo de cambio promedio como medio, a su vez, para mantener lo más estable el tipo de cambio promedio trimestral, tratándose en todo caso de lograr un mejor cumplimiento en la ejecución del presupuesto. Según este relato, la auxiliar contable, con la mejor intención, decidió transmitir dicha información al empleado del BBVA encargado de dar los tipos de cambio y ejecutar las operaciones de cambio de divisas, como se desprende del contenido de los correos electrónicos entre ambos empleados. Manifiesta esta parte que la redacción y el contenido de los correos fueron iniciativa del empleado del BBVA, quien en todo momento dio solo un tipo de cambio, señalando que era el vigente en el momento de la operación.

3) Toda la gestión de D. S. T. G. M. fue fiscalizada previamente a la incoación del presente procedimiento, sin que se formulara reparo alguno: durante toda la gestión del Canciller se dio estricto cumplimiento a la Instrucción de Servicio nº 213/2005, de 12 de junio, en relación con el envío y formulación de los estados de situación de tesorería de las representaciones, que deberán remitirse a la Unidad Central de Cajas Pagadoras. Entre la documentación que debe remitirse se encuentra un certificado de los cambios realizados durante el trimestre, referido a las operaciones de compra-venta de moneda para el estricto control y seguimiento de las actuaciones contables por las diferentes cajas pagadoras. En cumplimiento de la normativa, el Consulado General en Bogotá remitió la documentación requerida a la que se adjuntó el certificado de cambio con el detalle de las operaciones de compra de divisas efectuadas en cada trimestre y, para mayor transparencia, una copia del libro de cambios trimestral. De esta documentación se constataba fácilmente que el tipo de cambio empleado en las operaciones de cambio de divisas era superior al tipo oficial sin que en ningún momento se hiciera objeción, observación, consulta ni reparo ni por parte de la Unidad Central de Cajas Pagadoras ni por la Intervención Delegada ante el Ministerio.

4) Improcedencia de la reclamación de intereses al no existir principal: al haberse recuperado el principal mediante la devolución realizada por el BBVA ya no existe principal que pueda justificar el cálculo y la reclamación de intereses, como manifestó el Fiscal en su escrito de 18 de septiembre de 2013 al recordar que en la jurisdicción contable, la condena al pago del interés legal del dinero constituye un pronunciamiento accesorio del principal, como resulta del artículo 71.4 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Esta parte cita también los artículos 1.190 y 1.207 del Código Civil para reiterar la accesoriedad de los intereses respecto a la obligación principal.

5) Incorrecta determinación de la cuantía del procedimiento: la valoración de la cantidad reclamada a los demandados en concepto de intereses de demora se basa en una serie de errores materiales y en la incorrecta aplicación de la legislación vigente. En primer lugar, las fechas iniciales para el cálculo de intereses no deben ser aquellas en las que se realizaron las operaciones de cambio de divisas sino las del día siguiente a cada una de ellas, en virtud del artículo 17.1 de la Ley General Presupuestaria. En segundo lugar, el tipo de interés aplicado debió ser el del 4% y no el del 5% conforme al artículo 17.2 de la citada norma, no resultando de aplicación la Ley General Tributaria.

Por todos los motivos enumerados, la representación del Sr. G. M. solicita la desestimación de la demanda, la condena en costas de la parte demandante y el inmediato reintegro de la cantidad depositada por su representado junto con los intereses devengados desde el momento del depósito debido al error en el cálculo de los intereses.

Una vez expuestos los argumentos de la demanda y de la contestación así como las alegaciones del Ministerio Fiscal, procede entrar en el fondo del asunto y, antes de analizar la existencia de un alcance en el presente caso, realizar una serie de consideraciones sobre los hechos acaecidos y la actuación del demandado.

De la relación de hechos probados contenida en la presente resolución, se deduce que el tipo de cambio al que el Consulado General de España en Bogotá compró divisas en ocho operaciones realizadas con el BBVA durante los ejercicios 2011 y 2012, fue superior al tipo de cambio oficial establecido por el Banco de la República de Colombia en esas fechas, la denominada tasa de cambio representativa del mercado (TRM). Así resulta de la comprobación de la serie histórica por año aportada por la parte demandada para el año 2012 (documento 6 de la contestación a la demanda) y de la consulta de los datos ofrecidos por el propio Banco de la República de Colombia en su página de internet para el año 2011 y que se refleja en el siguiente cuadro:

En definitiva, en las ocho operaciones realizadas el tipo de cambio empleado fue significativamente superior al oficial lo que se tradujo en la obtención de menos cantidad de divisa que la que se hubiera obtenido de aplicarse el tipo oficial.

Si bien la representación del demandado ha remarcado que el tipo de cambio utilizado en dichas operaciones era el fijado por el BBVA Colombia, lo cierto es que de los correos electrónicos obrantes en autos se deduce que al menos en 6 de las 8 operaciones el Consulado solicitó al BBVA la aplicación de un tipo de cambio concreto superior al de mercado. En esos correos enviados por Dña. M. E. S. M., asistente de la Cancillería del Consulado, a un empleado del BBVA se justificaba la solicitud afirmando literalmente que “dicha tasa es la requerida para efectuar nuestra valoración contable ya que es el requerido por nuestro Libro de Cambios; puesto que al cierre trimestral el tipo de cambio medio del trimestre será más elevado y por consiguiente nuestros estados financieros más ajustados a nuestra ejecución presupuestal.” Y a continuación se añadía que “somos conscientes que el mercado de divisas está oscilando por el orden de (…). Pero a su vez contamos con las autorizaciones pertinentes para cerrar y desarrollar esta operación en las condiciones aquí previstas” En consecuencia, el Consulado sí solicitó la aplicación de un tipo de cambio específico al BBVA, a sabiendas de que era superior al de mercado y al oficial y en la práctica este tipo fue el que se utilizó para las operaciones aludidas.

Este hecho fue reconocido en la propia contestación a la demanda cuando en ella se afirmó que se indicó a la empleada auxiliar contable de la Cancillería que, si en las operaciones de compra de divisas la entidad bancaria ofrecía un tipo mínimo y un tipo máximo, se planteara la posibilidad de utilizar para la operación un tipo algo superior a este último, con el exclusivo fin de mantener estable el tipo de cambio promedio como medio, a su vez, para mantener lo más estable el tipo de cambio promedio trimestral, tratándose en todo caso de lograr un mejor cumplimiento en la ejecución del presupuesto. A pesar de que el Sr. G. M. no ha afirmado que estas instrucciones fueran dadas por él, los correos electrónicos le mencionan como el autor de la petición al BBVA y, al menos cuatro de los seis correos también le fueron enviados al Canciller. Como se ha relatado, tanto en estos correos como en la contestación a la demanda se ha justificado que la aplicación de un tipo de cambio superior supuso un ahorro para el Consulado debido a que ello suponía elevar el tipo de cambio promedio trimestral y mantenerlo estable y ayudaba a un mejor cumplimiento en la ejecución del presupuesto. La parte demandada ha llegado incluso a cuantificar dicho ahorro en 601.441,61 USD si bien la explicación de este presunto ahorro resulta ininteligible y en cualquier caso es inferior a la cantidad de divisas dejadas de obtener por la aplicación de tipos superiores de cambio en las operaciones de compra, cuantificada en 793.049,21 USD, que fue la cantidad reintegrada por el BBVA al Consulado con fecha 12 de junio de 2013.

De estos hechos se desprende una actuación no ajustada a la diligencia profesional exigible a los responsables de estas operaciones, en particular a D. S. T. G. M., que firmó todas las órdenes de compra de divisas dirigidas al BBVA así como los formularios de declaración de cambio del Banco de la República de Colombia, y a los demás funcionarios que firmaron dichos documentos junto con el Canciller. Con independencia de la inexistencia de una norma que determine cuál es el tipo de cambio al que se deben realizar las operaciones de cambio de divisas, resulta de sentido común jurídico que si existe posibilidad de elegir un tipo de cambio inferior, este sea el empleado y no se solicite al banco un tipo superior. Cualquier otra actuación es contraria a la especial diligencia exigible al gestor de fondos públicos y, en este caso, produjo un perjuicio evidente en los fondos del Consulado.

El apartado primero del citado artículo 72 de la Ley 7/1988 de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas dispone que: “A efectos de esta Ley se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas”.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, al señalar en la sentencia 3/1996, de 13 de febrero que se entiende por alcance “el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos públicos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga, o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a cargo, aplicándolos a usos propios o ajenos, etc. son todos supuesto de alcance”.

En el presente caso, que se produjo un saldo deudor injustificado en la cuentas del Consulado General de España en Bogotá parece evidente, como consecuencia de la aplicación de un tipo de cambio superior al de mercado en ocho operaciones de compra de divisas realizadas por la delegación con el BBVA Colombia. Sin embargo, ese perjuicio ha sido reparado por la propia entidad financiera, que con fecha 12 de junio de 2013 ingresó en la cuenta del Consulado 1.494.501.244,04 pesos colombianos que, convertidos a dólares USA supusieron un ingreso de 793.049,21 USD.

Producido este reintegro, esta Consejera no aprecia la existencia de un alcance en el sentido técnico-jurídico previsto en el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, pues el saldo deudor injustificado ha desaparecido, y, en consecuencia, tampoco cabe entrar a valorar la existencia de responsabilidad contable.

La demanda del Abogado del Estado considera por el contrario que, a pesar de haberse reintegrado el principal de la deuda, es posible reclamar independientemente los intereses generados por las cantidades dejadas de percibir por el Consulado desde la fecha de las operaciones de compra de divisas hasta la fecha del reintegro, pues lo contrario supondría una interpretación excesivamente rigurosa del artículo 59 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas que dispone que “Las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios.”

No obstante, sin necesidad de ser excesivamente rigurosos, lo cierto es que sin principal no puede haber intereses pues estos derivan de aquel, de modo que si el daño ha sido reintegrado y no puede reclamarse el principal tampoco es posible reclamar los intereses. El criterio del Abogado del Estado induce a considerar que se trata como “principal” lo que en realidad son intereses para a su vez reclamar en la demanda que esos intereses generen de nuevo intereses de demora hasta la fecha de la sentencia. Sin embargo, este planteamiento no puede prosperar ya que el perjuicio causado al erario público tiene su origen en el saldo deudor resultante de las operaciones de compra de divisa y una vez reintegrado el principal de esa deuda no es posible generar un nuevo principal. Ello no significa que la extinción de la obligación principal extinga las obligaciones accesorias como pretende la parte demandada al citar los artículos 1.190 y 1.207 del Código Civil. Por el contrario la reclamación de los intereses que se devengaron desde la fecha de las operaciones de compra de divisas hasta el ingreso realizado por el BBVA es legítima pero en el ámbito de la Jurisdicción Contable, este Tribunal no puede apreciar la existencia de un alcance por haberse reintegrado el perjuicio y no existir saldo deudor injustificado y, por lo tanto, no puede conocer sobre la reclamación de unos intereses cuyo principal no ha sido fijado por esta Jurisdicción. A ello se une el hecho de que el principal fue reintegrado por la entidad financiera y ahora se reclaman los intereses a sujetos distintos que no han sido declarados responsables del perjuicio ni podrán serlo al haberse reparado dicho perjuicio por un tercero.

Así se desprende de una doctrina extensa y uniforme de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas que exige que, para que pueda declararse responsabilidad contable, es necesario que se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes o derechos determinados y de titularidad pública al amparo del artículo 59.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. En este sentido, la sentencia 1/2011, de 1 de marzo, citando diversa jurisprudencia de la Sala, señala que el requisito del daño efectivo se “deduce de la interpretación conjunta de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 y 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril. Ello supone que la administración irregular de los recursos públicos no genera, por sí sola, responsabilidades contables. Es necesario que implique, entre otros requisitos, un menoscabo concretado en caudales o efectos públicos individualizados. Todo ello sin perjuicio, lógicamente, de que la gestión irregular de que se trate pueda generar, en su caso, otras responsabilidades en Derecho distintas de la contable”.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia 9/2010, de 24 de mayo, al señalar que: “Si no existe un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a bienes y derechos determinados de titularidad pública, no puede existir responsabilidad contable y, puesto que su contenido es el de una responsabilidad patrimonial o reparadora, entendida como subespecie de la responsabilidad civil, no tiene carácter de responsabilidad sancionadora ni tampoco tiene por objeto la censura de la gestión; por eso, no es suficiente acreditar que se han cometido, como en el presente caso, errores o irregularidades en la gestión de los fondos públicos, sino que se debe probar que, como consecuencia de esas irregularidades, se ha producido un menoscabo en el patrimonio municipal”.

En este sentido, esta Consejera coincide con las consideraciones realizadas por el Fiscal en el acto del juicio y en las diligencias preliminares cuando afirmó que en la Jurisdicción Contable la condena al pago del interés legal del dinero constituye un pronunciamiento accesorio del principal, como resulta del artículo 71.4 de la Ley 7/1988, por lo que, no existiendo el hecho base que justifica el ejercicio de la jurisdicción, tampoco este órgano jurisdiccional puede pronunciarse sobre el pago de los intereses. Asimismo, se considera oportuno citar la sentencia de la Sala de Justicia de este Tribunal 8/2002, de 12 de noviembre que, al estudiar un recurso de apelación, afirma que no le falta razón al apelante cuando califica de incongruente y falta de motivación la sentencia de primera instancia que declaraba la obligación al pago de intereses sin llegar a analizar y apreciar si los hechos de los que deriva dicho pago son o no constitutivos de responsabilidad contable. Añade la sentencia que la Sala debe pronunciarse necesariamente sobre si los hechos objeto de enjuiciamiento constituyen o no un supuesto de responsabilidad contable , pues solamente en el caso de que de tal supuesto se tratase podría este órgano de la jurisdicción contable condenar al pago de cantidad alguna, debiendo considerarse, en otro caso, incompetente para el conocimiento del asunto.

De todo lo anterior se concluye que la demanda interpuesta por el Abogado del Estado contra D. S. T. G. M. debe ser desestimada por tres razones fundamentales:

1- El perjuicio económico causado al Consulado General de España en Bogotá por la aplicación de un tipo de cambio superior al de mercado en ocho operaciones de cambio de divisas fue reintegrado por el BBVA Colombia con fecha 12 de junio de 2013.

2- Reintegrado el perjuicio no existe saldo deudor injustificado y, en consecuencia, tampoco alcance.

3- No habiendo podido conocer esta Jurisdicción del presunto alcance y, por tanto, tampoco de la responsabilidad contable derivada del principal de dicho alcance, este Tribunal no puede pronunciarse respecto a la exigencia de los intereses derivados del mismo, al tratarse de una obligación accesoria.

Estimar en esta Jurisdicción la pretensión del demandante supondría, por tanto, otorgar la consideración de principal de un alcance a los intereses de un descubierto reintegrado y no declarado por el Tribunal de Cuentas y, consecuentemente, reclamar también los intereses de esos intereses como si lo fueran de un principal. Tales decisiones desbordan el objeto del procedimiento de reintegro por alcance que no puede perseguir el resarcimiento al erario público más allá del principal y los intereses derivados de un saldo deudor injustificado persistente y declarado por resolución jurisdiccional.

En cuanto a las costas, aun cuando se ha desestimado íntegramente la demanda interpuesta, no procede hacer imposición de las mismas teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la regla del vencimiento se salvará cuando el Tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, se considera que ante la existencia de un perjuicio a los fondos públicos, el interés de la demanda fue la reparación de dicho perjuicio y que la posibilidad de reclamar los intereses con independencia del principal es una cuestión que planteaba dudas de derecho.

La desestimación de la demanda implica que el depósito constituido por el demandado le sea devuelto pero sin estimar su petición de que dicha devolución se realice con los intereses de demora dado que esta resolución no se ha pronunciado respecto al presunto error en el cálculo de los intereses que se le reclamaron.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente